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ANTECEDENTES

El reclamante nos expone que el pasado 7 de Noviembre de 2010 recibió notificación de la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla de una sanción denunciada por personal de AUSSA, acusándole de haber cometido una infracción de tráfico la mañana del 25 de Septiembre de 2010, por haber estacionado su vehículo al principio de la calle Julio Cesar sin ticket en zona azul. Mantiene que ello es incierto ya que únicamente detuvo su vehículo dejando el motor al ralentí para recoger a su esposa y que también es incierto que no se le entregara la denuncia por estar ausente ya que, incluso, habló con los controladores a los que explicó tal circunstancia.

En relación con los hechos expuestos, el interesado interpuso recurso de reposición contra la resolución dictada en el expediente sancionador de tráfico, por lo que interesamos del Ayuntamiento de Sevilla que nos diera respuesta de la resolución que adoptara en el mismo.

En la respuesta que nos remitió el Ayuntamiento se nos daba cuenta de la resolución desestimatoria dictada ante el recurso de reposición del reclamante, basándose substancialmente en que, en el expediente administrativo, existe constancia tanto de la denuncia como de la ratificación de la misma, así como del oportuno informe de controladores. En cualquier caso, de la documentación que nos ha sido remitida por el reclamante y ese Ayuntamiento, no consta que la denuncia fuera ratificada por ningún Agente de la Autoridad encargado de la vigilancia del tráfico, sino únicamente por dos controladores cuya denuncia, como es pacífico, solamente tiene el carácter de prueba testifical y, por consiguiente, no goza de la presunción de veracidad de las que se denuncian por Agentes de la Autoridad.

CONSIDERACIONES

En tal sentido, es importante hacer notar que, en las alegaciones presentadas por el reclamante en el curso del expediente sancionador, hacía constar lo siguiente: “Si decide continuar el expediente iniciado, me permito sugerirle que el Personal que intervino en el mismo se provea de una prueba fehaciente y la aporte como testimonio deducido, porque por mi parte sí dispongo de tres (3) testigos, que presentes en la zona, siguieron todo el proceso que les he relatado sobre la presunta falta cometida, y se sentirán felices de colaborar”.

Tales expresiones denotan inequívocamente, a juicio de esta Institución, una clara solicitud de aportación de prueba testifical en el expediente sancionador, petición que no fue considerada en la resolución que, posteriormente, se dicta a pesar de que, dado el valor de mera prueba testifical de la denuncia de los controladores y la rotunda afirmación contradictoria del afectado en cuanto a haber incurrido en la infracción denunciada, resultaba especialmente indicada.

En tal orden de cosas, con ocasión de la tramitación de otro expediente de queja, nos permitimos adjuntar a ese Ayuntamiento fotocopia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, número 10, de Sevilla en la que se expone, textualmente y entre otras consideraciones, lo siguiente:

“Esto sentado, la cuestión nuclear en este caso es, a mi juicio, la vulneración del principio de contradicción que toda prueba de cargo exige. Dicho de otro modo. La Administración no puede por sí y ante sí practicar una prueba que pretenda ser de cargo, sin dar al interesado la más mínima oportunidad al interesado de intervenir en la práctica de la misma. Bien es verdad que un particular en las mismas condiciones que un controlador de la ORA puede efectuar una denuncia que sirva como noticia de la infracción, para que la Administración incoe un expediente sancionador. Pero para que esa denuncia tenga eficacia como prueba de cargo no bastará que de forma rutinaria la Administración solicite la ratificación del controlador. Será preciso, por virtud del principio de contradicción, que el sujeto pasivo del expediente tenga la oportunidad de participar activamente en la declaración del controlador, pudiendo interrogarle en sede administrativa.

En suma, puede decirse que la prueba de cargo con la que la Administración ha querido destruir en este caso la presunción de inocencia (denuncia y ratificación del controlador), se ha llevado a cabo en todo momento a espaldas del interesado, sin ofrecerle la más mínima participación para poder interrogar o contrainterrogar al denunciante en sede administrativa”.

Por ello, en aras de una efectiva aplicación del reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, debemos disentir de la resolución desestimatoria dictada ante el recurso de reposición del afectado, puesto que no se ha tenido en cuenta la propuesta de prueba testifical de tres testigos y se podría haber vulnerado el principio de contradicción, según se expone en la sentencia transcrita.

En tal sentido, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que se practicarán de oficio o a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Y parece indudable que la prueba propuesta era totalmente indicada en este caso. Asimismo, parece indudable que se trata de una prueba que, en su caso, habría podido concluir con una resolución favorable a las pretensiones del interesado.

Es más, entendemos que no cabe ampararse, teniendo en cuenta que nos encontramos en esta materia de proposición y práctica de pruebas en un terreno de derechos fundamentales, en el principio de economía procesal y celeridad, para desestimar sistemáticamente y sin causa suficiente la práctica de pruebas, ya que el órgano instructor debe ser el primer interesado en contar con todos los datos necesarios para poder resolver la cuestión de fondo planteada con pleno conocimiento de causa.

Por último, debemos remitirnos a una amplia doctrina jurisprudencial que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, señala que la actividad sancionadora de la Administración ha de respetar el principio de presunción de inocencia, como un amplio derecho fundamental de la persona vinculante para todos los poderes públicos que determina la exclusión inversa de culpabilidad de cualquier persona, mientras no se demuestren en el expediente los hechos imputables a la misma como merecedores de sanción, cuya carga probatoria no incumbe al expedientado sino a la Administración que le acusa y sanciona.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales preceptivos, se cumplimenten las actuaciones necesarias para dejar sin efecto la resolución sancionatoria adoptada, retrotrayendo las actuaciones en el procedimiento sancionador, acordando la apertura del periodo de prueba solicitado por el interesado y dictando, tras su práctica y el resto de las actuaciones necesarias, la resolución que se estime procedente. Entendemos que, en caso contrario, no se estaría reconociendo el derecho a la presunción de inocencia del reclamante habida cuenta de que no se le ofrece opción alguna de contradicción a la prueba testifical de los controladores firmantes de la denuncia.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La reclamante, propietaria de un piso en la zona de Caños de Meca, en el municipio gaditano de Barbate, nos exponía que cuando adquirió éste, situado en zona urbana, no contaba con un suministro de agua conectado a la red pública, ni alcantarillado y el servicio de limpieza se limitaba a la recogida de basura un día a la semana. Tras 16 años de su adquisición, siempre se encontraba con la promesa de que el año siguiente se harían las acometidas de agua, de alcantarillado, se arreglaría la carretera, etc., a pesar de que otras zonas del municipio, que no eran suelo urbano, sí iban contando con estas mejoras. El Ayuntamiento decía que la Diputación Provincial de Cádiz y la Junta de Andalucía eran los que tenían que actuar pues el Ayuntamiento no contaba con dinero, pero para ella eran “siempre largas y excusas pues creo que aunque sean ellos los que deben actuar es el ayuntamiento quien pone prioridades y solicita los servicios para el municipio (...) El Ayuntamiento vende a los cuatro vientos que este año se ha recogido la basura todos los días de julio y agosto, en pleno año 2008 ese el único servicio que presta, pues el resto del año la basura se recoge como mucho una vez por semana, la playa y el acantilado se limpian a cargo de la asociación de vecinos. Eso si se han construido nuevas grandes urbanizaciones de apartamentos, imagino que con licencias municipales aunque sin instalaciones de agua y saneamiento, por lo que si se construye y no se urbaniza la zona, se explotan más los recursos y estos disminuyen, viéndonos más afectados los que tenemos instalaciones más antiguas, que este año por ejemplo hemos tenido que cortar el agua por la tarde y la noche durante todo el verano y aún así hemos pagado más de 5.000 euros en una comunidad de 34 apartamentos y 3 locales comerciales, cosa que no pasaba anteriormente”.

Tras diferentes actuaciones, hemos ido conocimiento, a través del Ayuntamiento de Barbate, que viene realizando diferentes gestiones para intentar solucionar el problema del abastecimiento de agua potable y de alcantarillado a Los Caños de Meca. Estas soluciones son complejas y costosas, por lo que hemos interesado en varias ocasiones que clarifique unos plazos aproximados de ejecución a fin de valorar si el problema se encuentra, o no, en vías de solución. En cuanto al abastecimiento de agua y alcantarillado, el Ayuntamiento considera que la solución es un acuerdo con la Agencia Andaluza del Agua, a la que también nos hemos dirigido para conocer las posibilidades de este acuerdo.

De la respuesta de la misma se desprende que las actuaciones que le corresponden se encuentran en proyecto para su próxima aprobación y ejecución. Por tanto, el problema sigue planteándose en cuanto a la carencia de red en baja de abastecimiento de agua y saneamiento, para lo que resulta imprescindible que el Ayuntamiento impulse los instrumentos de regularización urbanística de la zona necesarios.

Sobre estas previsiones municipales también hemos querido conocer la fecha aproximada en que, en su caso, se podrá aprobar definitivamente la revisión del Plan General Municipal de Ordenación Urbanística (PGMOU), señalando las determinaciones en las que se otorga un mayor protagonismo a la iniciativa pública, dados los fracasos en que anteriormente se ha incurrido ante la escasa o nula iniciativa privada para desarrollar el planeamiento en cuestión. En caso de que dicha revisión se encuentre paralizada, interesamos que se nos indican las causas de dicho retraso y las medidas adoptadas para solucionarlo.

En su última respuesta, el Ayuntamiento se remite a la actual crisis económica, que afecta más singularmente a dicho municipio, para exponer la dificultad de impulsar y ejecutar la aprobación de un nuevo PGOU que permita ordenar la zona de Caños de Meca y Zahora.

CONSIDERACIONES

En relación con lo que nos expone, debemos transmitirle en primer lugar que, efectivamente, conocemos la dramática y angustiosa situación por la que, actualmente, atraviesa esa población, esperando que, en la medida de lo posible y con la participación de todos, dicha situación sea revertida en el menor plazo posible.

Sin perjuicio de ello y en lo que concierne a esta queja, partiendo de la experiencia de esta Institución en la tramitación de otros expedientes de queja, podemos concluir que la carencia de infraestructuras en parcelaciones de origen irregular o que, siendo ajustadas a planeamiento, se encuentran sin completar en cuanto a sus infraestructuras no debe atribuirse a situaciones de crisis económica como las que, actualmente, padecemos y, de forma más acusada en ese municipio, sino más bien y con frecuencia a que se ha producido una clara y manifiesta vulneración por parte de bastantes ciudadanos y por la dejación por parte municipal de sus competencias en materia de ejercicio de la disciplina urbanística o, en otros casos, en la no exigencia de cumplimiento de sus compromisos y obligaciones a los promotores urbanísticos. Y más grave aún, en ocasiones se han otorgado licencias de obras sin que, con carácter previo, hubiera quedado garantizada la previa o simultánea urbanización de la zona.

Y ello, a pesar de que, desde la entrada en vigor del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en 1955 y de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de Mayo de 1956, la exigencia de dicha previa o simultánea urbanización constituye un requisito indispensable para el otorgamiento de licencias de obras. Así ha continuado siendo con las posteriores leyes del suelo de nuestro país y, actualmente, con la LOUA.

La inobservancia, que puede calificarse de irresponsable, de la citada normativa ha motivado situaciones como la que constituye la que origina la presente queja, ya que nos encontramos ante una edificación, construida con la preceptiva licencia municipal, pero que no tiene garantizado el suministro de agua potable, al carecer de conexión con la red municipal. Y ello, además, en una zona, como la que constituye Caños de Meca y Zahora, en la que ha proliferado la construcción ilegal y sin licencia alguna de decenas y decenas de inmuebles con total desprecio de la normativa urbanística y contando con una pasividad municipal y autonómica que puede calificarse, como antes manifestábamos, de irresponsable. Siendo así que, además, en algunos casos, nos podríamos encontrar ante hechos que suponen actuaciones delictivas, de acuerdo con lo tipificado, desde 1995, en el artículo 319 del Código Penal, causando la utilización de estos inmuebles, ya sean como primera o segunda residencia, acusados perjuicios a la ordenación del territorio y al medio ambiente. Todo ello, además, con la consecuencia de que, transcurrido un tiempo, los propios promotores de este desastre territorial y urbanístico, hayan tenido o no licencia previa, es frecuente que acudan a los respectivos Ayuntamientos, demandando que se les dote de las infraestructuras propias del suelo urbano.

Todo lo cual nos debe llevar a la reflexión relativa a las causas por las que, en anteriores tiempos de bonanza económica, no se impulsó, asignando a los propietarios responsables de esta situación el coste económico originado, la tramitación de instrumentos urbanísticos que, en la medida de lo posible, regularan y ordenaran las zonas afectadas, dotándolas de las infraestructuras básicas para el uso adecuado de las viviendas construidas, insistimos, ante la pasividad municipal en el ejercicio de la disciplina urbanística, siempre y cuando lo permitiera la legislación sectorial, territorial, medioambiental, etc.

En tal orden de cosas, es cierto que ese Ayuntamiento tiene la voluntad de aprobar el nuevo PGOU que permita dar respuesta a estas situaciones, pero también lo es que su aprobación definitiva, por las causas que sea, está sufriendo grandes demoras y, una vez aprobado, ya se nos adelanta que, por la crisis económica, no se podrá contar con la iniciativa pública para afrontar el coste de algunas de las grandes infraestructuras necesarias. No obstante, repetimos que deben ser los propietarios que, en su día, no afrontaron los costes de ejecución del planeamiento, ni del otorgamiento de licencias, quienes costeen substancialmente, sin perjuicio de que queden excluidos de aquellos costes de urbanización que legalmente no les sean repercutibles, las obras que permitirán prestar unos servicios básicos y adecuados a las viviendas de que disfrutan, en la mayor parte de los casos, al margen de la legalidad. Ello, con objeto de que no repercutan en las arcas municipales, es decir en toda la población, las consecuencias de un crecimiento urbanístico de origen irregular.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar lo previsto en el artículo 54.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (así como de la normativa urbanística anteriormente aplicable que regulaba la cuestión en términos similares), que impide con carácter general la realización de actos edificatorios o de implantación de usos antes de la terminación de las obras de urbanización, aunque pueda autorizarse la realización simultánea de la urbanización y edificación vinculada, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 55 de la misma ley. De esta forma, se evitará el agravamiento de situaciones, tan difíciles y complejas de afrontar en el contexto de la actual situación económica, como las que afecta a ese municipio.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 51 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que regula los deberes que forman parte del contenido urbanístico legal del derecho de propiedad del suelo, y más singularmente la letra C, apartado g, de dicho precepto legal que obliga a los propietarios a costear y, en su caso, ejecutar la urbanización en el plazo establecido al efecto, que incluye también en el suelo urbanizable ordenado la parte que proceda para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones. En el caso de aquellos propietarios con licencia de obras en la zona que ya hubieran hecho efectivo los costes de urbanización correspondientes, lógicamente deberían ser asumidos por ese Ayuntamiento.

RECOMENDACIÓN al objeto de que, ante la gravedad que origina el actual desorden urbanístico de la zona de Caños de Meca y Zahora, se impulse con el mayor esfuerzo posible el proceso de aprobación definitiva del nuevo Plan General, solicitando a tal efecto la colaboración y ayuda de la Administración Autonómica y realizando un efectivo ejercicio de las competencias urbanísticas municipales en materia de disciplina urbanística, con la finalidad de evitar nuevas construcciones ilegales que vulneren o impidan la ejecución en el futuro de las determinaciones y previsiones del nuevo planeamiento. Este rigor en el ejercicio de la disciplina urbanística pasa por el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 195, apartado 4, que obliga a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal aquellos casos en los que se aprecien indicios de delito o falta. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado de esta queja, separado legalmente y con dos hijos menores a su cargo por los que tenía que abonar mensualmente una pensión de alimentos –de cuyo pago aseguraba encontrarse al corriente- resultó privado del uso de la vivienda familiar según lo dispuesto en el convenio regulador de su separación matrimonial, aprobado por sentencia judicial.

Ello no obstante, de esta vivienda familiar seguía siendo titular del 50% del pleno dominio, inscrito en el Registro de la Propiedad, aunque su uso había sido atribuido en exclusiva a su exesposa, quien era titular del otro 50% del pleno dominio y habitaría la vivienda con los dos hijos menores. Adicionalmente, según la estipulación segunda del convenio regulador aprobado judicialmente, el interesado quedaba obligado al abono íntegro de la mensualidad de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, aunque no gozara de su disfrute.

En virtud de estas circunstancias, el interesado solicitó la adjudicación de una vivienda protegida y, tras la celebración del pertinente sorteo, resultó adjudicatario de una vivienda del cupo reservado a colectivos conceptuados como de “protección preferente”, entre los que se encuentran las personas separadas o divorciadas al corriente del pago de pensiones alimenticias y compensatorias, en su caso (en términos del Plan Estatal de Vivienda), o “personas procedentes de rupturas de unidades familiares al corriente del pago de pensiones alimenticias y compensatorias” (en términos de la normativa autonómica).

El contrato de compraventa de esta vivienda protegida fue firmado en Abril de 2010, solicitándose posteriormente el visado del contrato a la Delegación Provincial de Obras Públicas y Vivienda de Sevilla. Sin embargo, desde dicha Delegación le estaban exigiendo el cumplimiento de una serie de requisitos adicionales que, hasta aquel momento, impedían el visado de su contrato y que, aseguraba, no se inferían de la normativa en materia de vivienda protegida, lo que le podría dar lugar a tener que resolver el contrato de compraventa.

En concreto, nos decía, en primer lugar, que le habían solicitado desde la Delegación Provincial la modificación del Convenio Regulador de separación matrimonial a fin de que hiciera constar en el mismo que la vivienda familiar la tenía en propiedad junto a su ex cónyuge, asignándose a ésta el usufructo vitalicio, y se inscribiera dicho derecho a su favor en el Registro de la Propiedad, aportando a la Delegación Provincial una certificación de tal inscripción donde constara el usufructo vitalicio.

Es aquí donde empezaron, aseguraba el interesado, sus problemas para lograr el visado del contrato. En este sentido, el reclamante entendía que ni la legislación estatal ni la autonómica, exigen la atribución del usufructo vitalicio de la vivienda familiar para la obtención de las ayudas o para la adjudicación de una vivienda protegida a personas solicitantes del cupo de “situaciones procedentes de rupturas de unidades familiares”. Y, por ello, remitió un correo electrónico a la entidad promotora de su vivienda, que a su vez lo reenvió a la Delegación Provincial, siendo posteriormente atendida la promotora por el Jefe de Servicio –al estar la responsable del expediente de vacaciones- con el que se acordó que bastaría, dada la situación del interesado, con la inscripción del convenio regulador de la separación matrimonial en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, vuelta de vacaciones la funcionaria responsable del expediente del reclamante –según nos decía el interesado- quedó desestimada esta solución y, en una nueva reunión mantenida con la empresa promotora, se le volvió a exigir la modificación del Convenio Regulador, considerando insuficiente la inscripción registral del citado convenio, resultando además necesario su modificación, añadiendo en el mismo que el uso de la vivienda familiar se atribuía a la excónyuge del reclamante, indicando expresamente que habitaría en la misma junto a sus hijos menores “hasta la independencia económica de éstos”.

De nuevo el reclamante consideraba que esta exigencia carecía de base legal, y que se trataba de una adición al convenio innecesaria y costosa y que, en última instancia, dependería de la aprobación judicial, para lo cual habría de iniciarse el correspondiente procedimiento, con la consiguiente tardanza.

De todo lo anterior parecía desprenderse que la petición de modificación del Convenio regulador de la separación matrimonial, se debía a que el interesado ostentaba un derecho económico sobre la vivienda; y, en segundo lugar, que la Consejería pretendía lograr una limitación, pues la necesidad de conceder el usufructo vitalicio al otro cónyuge, y hacerlo constar en el convenio regulador de la separación e inscribirlo registralmente, era para descartar que se trataba de una separación simulada.

Sin embargo, el interesado alegaba que estas exigencias no se encontraban previstas en la normativa que resultaba de aplicación, que las modificaciones en el convenio regulador de su separación que le imponía la Delegación Provincial eran innecesarias y que todo ello le estaba colocando en una situación de indefensión y de incertidumbre que podía dar lugar a la resolución del contrato de compraventa puesto que aún no había obtenido el visado del mismo y, según manifestaba, las obras de su vivienda estaban prácticamente terminadas y se comenzaría en breve al otorgamiento de Escrituras Públicas.

Con tales antecedentes, admitimos a trámite la queja e interesamos el preceptivo informe a la Delegación Provincial de Obras Públicas y Vivienda de Sevilla, que nos fue remitido con el siguiente contenido:

“En relación a su primera consulta, le confirmo que esta Delegación en ningún momento ha exigido al interesado la modificación del convenio regulador de su separación legal. Al contrario, se le ha informado de que, en los términos en los que aparece redactado el citado documento, no se llega a acreditar el cumplimiento de la exigencia contemplada en el Artículo 4.2 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre. El hecho de que aparezca reflejado en un convenio regulador, aun aprobado judicialmente, que el usufructo de la vivienda queda para la esposa no desvirtúa la realidad registral del inmueble, que a fecha actual de hecho sigue perteneciendo también al interesado, tal y como consta en el Registro de la Propiedad de Sevilla.

(...) En el asunto que nos ocupa, la denegación del visado estaría suficientemente motivada en los incumplimientos del artículo 4.2 antes citado y en el del artículo 5.3 del Decreto 149/2006, de 25 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía. Ambos preceptos establecen que “no podrá ser destinatario de una vivienda protegida quien sea titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre, o esté en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio. A fecha de hoy, según consta en el Registro de la Propiedad de Sevilla, el interesado sigue siendo titular del inmueble citado junto con su exesposa.

(...) para ser beneficiario de ayudas, independientemente de la pertenencia a un colectivo de los que se refiere el artículo 1.2 del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, o el artículo 3 de la Ley 143/2005, de 11 de noviembre, hay que acreditar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para ser considerado destinatario de vivienda protegida. A este respecto, le remito al artículo 1.1 de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre. Para ser destinatario de ayudas, por lo tanto, antes hay que acreditar la condición de destinatario de viviendas protegidas”.

Del contenido de dicho informe dimos traslado al propio reclamante para que efectuara las alegaciones que considerara oportunas, que formuló indicándonos que, al contrario de lo que se decía en el informe, desde esa Delegación Provincial sí que se le había requerido la modificación del convenio regulador, tal y como constaba en uno de los documentos presentados en su momento junto a su escrito de queja.

En efecto, pudimos comprobar que constaba una comunicación electrónica enviada desde la dirección ...@juntadeandalucia.es, con fecha 30 de Junio de 2010, a la dirección ...@sodinur.es (empresa promotora de la vivienda protegida), en la cual se decía literalmente lo siguiente:

“necesito le solicites a Don J...[interesado], modificación del Convenio regulador que él aporta junto con su expediente, ya que necesito que en el mismo conste que la vivienda que tenía en propiedad junto con Doña M..., sea ella quien se la quede en usufructo vitalicio, además del certificado del Registro de la Propiedad donde conste dicho usufructo”.

Por otra parte, junto a su escrito de alegaciones aportaba el interesado copia de testimonio judicial expedido por el Juzgado, inscrito en el Registro de la Propiedad, en cuya virtud se había hecho constar en dicho Registro el derecho de uso de la vivienda familiar sita en ..., a favor de su ex esposa. A tal efecto, pudimos comprobar que fue presentada en la Delegación Provincial una nota simple de la inscripción a favor del excónyuge del uso de la vivienda familiar del reclamante así como del asiento de presentación correspondiente, por lo que se solicitaba que se procediera a la resolución del expediente y al visado del contrato de compraventa.

En vista de tales alegaciones del interesado, y como quiera que por su parte se había hecho constar en el Registro de la Propiedad que el uso de la vivienda familiar en la que aparecía como propietario del 50% del pleno dominio, estaba asignado a su excónyuge por así establecerse en convenio de separación legal del matrimonio aprobado judicialmente, interesamos un segundo informe de la Delegación Provincial, con objeto de que nos informara si se daban ya las circunstancias y requisitos legales para que pudiera procederse al visado del contrato de compraventa.

Pues bien, en respuesta a nuestra segunda petición de informe, la Delegación Provincial nos dijo, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“(...) en el caso que nos ocupa, D. J. [interesado] ya conoce los requisitos legalmente exigidos.

(...) Respecto a las comunicaciones electrónicas que cita, éstas han podido tener por finalidad facilitar al interesado el ejercicio de su derecho. No obstante, se trataría de comunicaciones de carácter privado, sin efectos vinculantes en este procedimiento. (...)”.

Tras la recepción de este segundo informe de la Delegación Provincial, el interesado nos comunicó que le habían notificado la denegación expresa del visado de su contrato de compraventa, con base en las razones que ya nos habían adelantado. Del mismo modo, también nos comunicó el interesado que contra dicha denegación había presentado recurso de alzada ante la Consejera de Obras Públicas y Vivienda.

Sin perjuicio de lo anterior, el interesado insistía en que la denegación expresa del visado de su contrato de compraventa no se pronunciaba sobre las alegaciones que había formulado durante la tramitación del procedimiento, por lo que consideramos conveniente dirigirnos, por tercera vez, a la Delegación Provincial de Sevilla, interesando que nos respondiera a las siguientes cuestiones:

1. Cuál era el porcentaje del pleno dominio que había de tener una persona y a partir del cual se consideraba que no podría acceder a una vivienda protegida por serle de aplicación el artículo 4.2 de la Ley 13/2005.

2. Cuáles eran los requisitos que, a este respecto, habían de cumplir las personas que procedían de situaciones de ruptura de uniones familiares, tal y como están previstas como grupo de especial protección en el artículo 3.1.g) de la Orden de 26 de Enero de 2010, esto es, personas procedentes de rupturas de la unidad familiar que se encuentren al corriente del pago de pensiones alimenticias y compensatorias en su caso, y aquellas que acrediten documentalmente que tras un proceso de separación legal, divorcio, anulación de matrimonio o disolución de pareja de hecho legalmente inscrita, se encuentran privados del uso (se emplea el término “uso”, no se hace mención a la titularidad) de la vivienda familiar por adjudicación al otro cónyuge mediante resolución judicial y declaren responsablemente estar al corriente en dichas pensiones o que no les corresponden estos pagos.

En relación con esta última cuestión, nos parecía de interés el hecho de que el precepto hiciera, y haga, referencia a las situaciones de acreditación documental de la ruptura familiar, así como del hecho de encontrarse privado del uso (insistimos, no de la titularidad) de la vivienda familiar, lo que podría interpretarse como que la normativa considera probable que haya excónyuges que, aún manteniendo la propiedad de una vivienda, o de parte de la misma, puedan haber sido privados completamente de su uso, como era el caso del promotor de esta queja.

Y, para hacerlo lo más ilustrativo posible, planteábamos la cuestión con las mismas palabras del interesado: ¿cuándo entiende la Consejería que un separado o un divorciado cumple los requisitos para estar incluido en el grupo de especial protección del Plan Concertado? Y, ¿en qué condiciones y con qué documentación se conceden visados a este colectivo?.

Estas mismas cuestiones se las formulamos también, de forma simultánea, a la Dirección General de Vivienda de la Consejería, que nos respondió antes que la Delegación Provincial. El informe de la citada Dirección General tenía el siguiente tenor literal, cuyo contenido se transcribe íntegramente:

“En cuanto a la cuestión sobre el porcentaje del pleno dominio que ha de tener una persona, a partir de la cual se considera que no puede acceder a una vivienda protegida por serle de aplicación el artículo 4.2 de la Ley 13/2005, hay que tener en cuenta que la normativa actualmente vigente no regula porcentaje alguno, por lo que la interpretación estricta del precepto mencionado lleva a denegar el acceso a la vivienda protegida sea cual sea el porcentaje que se tenga, mientras que una interpretación finalista de la norma llevaría a estudiar caso por caso, para determinar si el porcentaje que se tenga permite o no el uso de la vivienda como residencia habitual y permanente. No obstante, esta Consejería está tramitando una modificación del Reglamento de Viviendas Protegidas en el que se han introducido algunas reglas de valoración del derecho de propiedad sobre otra vivienda cuando sólo se posee un porcentaje sobre el mismo, a fin de establecer un criterio unánime y objetivo en la aplicación del precepto anteriormente mencionado”.

Por lo que se refiere al grupo de especial protección regulado en la letra g) del artículo 3.1 de la Orden de 26 de enero de 2010, es necesario hacer una puntualización previa: Para cumplir el requisito general de acceso a la vivienda protegida previsto en el artículo 4.2 de la Ley 13/2005 no es necesario pertenecer a ese grupo de especial protección, basta con acreditar que no se tiene el pleno dominio sobre otra vivienda. En el caso de las personas separadas, divorciadas, con anulación de matrimonio o disolución de pareja de hecho, se acredita presentando la correspondiente resolución judicial que prive al solicitante del uso de la vivienda por adjudicación al otro cónyuge.

Los grupos de especial protección pueden incidir normalmente en el establecimiento de cupos en los procesos de selección de adjudicatarios de viviendas protegidas o en el importe de determinadas ayudas, que puede ser superior dependiendo del grupo a que se pertenezca. Para ser clasificado en el grupo de personas procedentes de ruptura de unidad familiar, además de la resolución judicial indicada en el párrafo anterior, las personas interesadas deberán presentar una declaración responsable de estar al corriente de pago de pensiones alimenticias o compensatorias, en su caso, como indica la propia Orden de 26 de enero de 2010”.

Por su parte, la Delegación Provincial nos contestó a las anteriores cuestiones insistiendo en que las personas que pretenden acceder a una vivienda protegida no pueden tener ningún porcentaje del pleno dominio de ninguna otra vivienda protegida o libre, según el artículo 4.2 de la Ley 13/2005. Asimismo, nos respondían que las personas que proceden de rupturas familiares tienen que inscribir en el Registro de la Propiedad las sentencias de separación o divorcio que tengan efectos sobre la titularidad de las viviendas, y que mientras las sentencias no estén inscritas en el Registro de la Propiedad y continúe la titularidad registral a favor de alguna persona, al seguir ésta teniendo el pleno dominio no podrán acceder a ninguna otra vivienda protegida.

En vista de esta respuesta, remitimos un nuevo escrito a la Delegación Provincial reiterándole nuevamente las mismas cuestiones pero dándoles esta vez traslado de la respuesta de la Dirección General de Vivienda, en la que nos parecía ver un criterio dispar.

En este sentido, según entendíamos, aplicando a las circunstancias del interesado la interpretación de la Dirección General de Vivienda sobre los cupos de personas procedentes de rupturas de unidades familiares, podría entenderse que su contrato debería haber sido visado pues, al margen de que siguiera poseyendo un 50% de la vivienda familiar en propiedad, acreditaba con una resolución judicial que estaba privado de su uso por adjudicación al otro cónyuge. Ello, siempre que cumpliera el otro requisito, esto es, el relativo a estar al corriente en el pago de pensiones alimenticias o compensatorias.

Esta aclaración efectuada por la Dirección General de Vivienda parecía –al menos así lo entendimos en aquel momento- contradecir la tesis mantenida por la Delegación Provincial, que había denegado al interesado el visado de su contrato de compraventa de vivienda protegida.

De este modo, aunque la denegación del visado estaba pendiente de la resolución de un recurso de alzada interpuesto ante la Consejera de Obras Públicas y Vivienda, considerábamos que la divergencia planteada, a nuestro juicio, tras la respuesta de la Dirección General de Vivienda, era de la suficiente importancia para que por parte de la Delegación Provincial se nos hiciera una valoración al respecto.

Interesamos, por tanto, que se nos hiciera una valoración sobre los términos en que se planteaba el asunto objeto de la queja por parte de la Dirección General de Vivienda, que parecían ser distintos a los criterios de la Delegación Provincial en el visado de contratos de compraventa de vivienda protegida del cupo de especial protección de personas procedentes de situaciones de ruptura de unidades familiares.

Finalmente, desde la Delegación Provincial se nos remitió escrito en el que se insistía en la imposibilidad de visar el contrato del reclamante mientras constara registralmente que ostenta la titularidad del 50% de una vivienda, añadiéndonos lo siguiente:

“Y no es suficiente, siempre a juicio de esta Delegación Provincial como órgano competente, la simple resolución judicial de separación o disolución de un matrimonio puesto que, además, cualquier resolución judicial que tenga efectos sobre la situación jurídica de un bien inmueble debe ser inscrita y tiene acceso al Registro de la Propiedad. Por tanto, en los casos en que se decrete la separación o disolución matrimonial, los efectos de la misma en el régimen de propiedad de la vivienda han de ser inscritos en el Registro de la Propiedad para que el resto de los ciudadanos conozcan cuál es realmente la situación jurídica de la vivienda.

(…) el Defensor sigue olvidando que si el interesado ha sido privado del uso de la vivienda familiar por resolución judicial, le correspondería inscribir dicha resolución y sus efectos en el Registro de la Propiedad, cosa que no ha hecho y que estaría incluso obligado a hacer en la misma línea que se inscribe en el Registro Civil la separación matrimonial o divorcio. La resolución judicial tiene acceso al Registro de la Propiedad.

Tampoco consideramos que exista discrepancia entre lo reflejado en el escrito de la Dirección General y la aplicación de la norma por parte de esta Delegación Provincial. Más bien consideramos que la Dirección General, con su respuesta, avala y confirma la posición de esta Delegación Provincial, al menos mientras siga en vigor la actual redacción de las normas que son de aplicación.

La Dirección General llega a decir que la no tenencia del pleno dominio se acredita con la correspondiente resolución judicial de separación o divorcio y esto mismo no se discute por nuestra parte como no podía ser de otra manera. Pero a este respecto seguimos añadiendo que dicha resolución judicial debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad para que tenga plenos efectos frente a tercero, no la declaración de la disolución del matrimonio sino la nueva situación jurídica en la que se encontraría la vivienda después de la adjudicación del uso a la esposa. Por tanto, la Dirección General responde de forma general a una pregunta general, mientras que la Delegación Provincial, en la misma línea, responda de forma más concreta aplicando las normas en toda su plenitud al caso concreto”.

Por último, recibimos la valoración final de la Dirección General de Vivienda, en los siguientes términos, de los que se deduce –al menos a nosotros nos lo parece- una matización a su postura inicial, para dar cobertura a la decisión de la Delegación Provincial:

“Se nos solicita una valoración sobre los términos en que se plantea el asunto objeto de la queja por parte de la Dirección General de Vivienda en relación con los criterios de la Delegación Provincial. En este sentido, se observa que la aparente diferencia de criterio no es más que una manera distinta de interpretar la forma en que ha presentarse la resolución judicial para justificar que no se tiene el uso de la vivienda. La letra g) del artículo 3.1 de la Orden de 26 de enero de 2010 establece, para personas procedentes de ruptura de unidad familiar, que se encuentren privados del uso de la vivienda mediante resolución judicial. Por parte de la Delegación Provincial no se ha exigido otro documento distinto, sino la inscripción de dicha resolución en el Registro de la Propiedad, por lo que entendemos que no hay un criterio distinto al manifestado en nuestra respuesta de fecha 13 de septiembre de 2011, sino una interpretación más formalista del cumplimiento del requisito exigido”.

Tras la larguísima exposición de antecedentes que hemos considerado conveniente incluir en el presente documento, para conocer con exactitud la actividad administrativa objeto de supervisión en esta queja, nos encontramos en condiciones de hacer un resumen de acontecimientos:

1. El interesado, persona separada, tiene la titularidad del 50% de la vivienda que fue familiar, de cuyo uso ha sido privado por convenio de separación aprobado judicialmente.

2. El citado convenio atribuye a la exesposa el uso de dicha vivienda familiar, en la que habitará junto a sus hijos menores. Adicionalmente se acuerda en el Convenio que el cónyuge, e interesado en esta queja, que tiene que abandonar la vivienda familiar queda obligado al abono íntegro de la mensualidad de la hipoteca.

3. Para poder visar el contrato de compraventa de su vivienda protegida, al reclamante se le exigió desde la Delegación Provincial la modificación del convenio regulador de su separación, según ha quedado acreditado con los mensajes electrónicos enviados desde una dirección de la Junta de Andalucía (...@juntadeandalucia.es) con fecha 30 de junio de 2010, a la dirección ...@sodinur.es (empresa promotora de la vivienda), con objeto de constara en el convenio regulador que la vivienda que tenía en propiedad junto con su exesposa, fuera ella quien se la quedara en usufructo vitalicio, además del certificado del Registro de la Propiedad donde constara dicho usufructo.

4. El interesado solicitó al Registro de la Propiedad de ... que inscribiera en la hoja registral de la vivienda que su uso estaba atribuido a su excónyuge, según el convenio regulador aprobado por sentencia judicial. Mediante asiento registral, se hizo constar el derecho de uso a la exesposa del interesado, exigencia que era, en principio, la necesaria para visar el contrato.

5. Posteriormente, la Delegación Provincial denegó el visado del contrato de compraventa de vivienda protegida del reclamante, con base en el incumplimiento del artículo 4.2 de la Ley 13/2005, al no poder ser destinatario de una vivienda protegida quien sea titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre, pues el interesado seguía siendo titular (del 50% del pleno dominio) de otra vivienda junto con su exesposa.

6. La Dirección General de Vivienda nos aclaró –antes de conocer cuál había sido la decisión de la Delegación Provincial- que en el caso de las personas separadas, divorciadas, con anulación de matrimonio o disolución de pareja de hecho, el requisito general de acceso a la vivienda protegida previsto en el artículo 4.2 de la Ley 13/2005 se acredita presentando la correspondiente resolución judicial que prive al solicitante del uso de la vivienda por adjudicación al otro cónyuge.

7. La Delegación Provincial de Sevilla entendió que la aclaración efectuada por la Dirección General de Vivienda reforzaba su criterio, y por parte de esta Dirección, a posteriori, se nos indicó que la aparente diferencia de criterio no era más que una manera distinta de interpretar la forma en que había presentarse la resolución judicial para justificar que no se tiene el uso de la vivienda.

8. Finalmente, el visado del contrato de compraventa de vivienda protegida del reclamante ha sido denegado con base en las razones apuntadas desde el inicio por la Delegación Provincial, dando lugar a la resolución contractual y a la desestimación del recurso de alzada planteado ante la Consejera, por pérdida del objeto del procedimiento.

CONSIDERACIONES

De todos los antecedentes amplia y detalladamente puestos de manifiesto, conviene hacer especial interés en los siguientes:

En primer lugar, queremos analizar el hecho de que desde una dirección de correo electrónico de la Junta de Andalucía se haga un requerimiento al interesado en un sentido y, posteriormente, el Jefe del Servicio de Vivienda de la Delegación Provincial manifieste que “han podido tener por finalidad facilitar al interesado el ejercicio de su derecho” aunque, “No obstante, se trataría de comunicaciones de carácter privado, sin efectos vinculantes en este procedimiento”.

Con independencia del contenido de estas comunicaciones electrónicas, esta Institución difiere de la opinión vertida al respecto por el Jefe del Servicio de Vivienda; en modo alguno, una comunicación procedente de una fuente pública, relacionada con un procedimiento administrativo, puede considerarse comunicación de carácter privado, sin efectos vinculantes en el procedimiento. Es claro, en este sentido, que el procedimiento se resuelve mediante una resolución dictada por el órgano competente; pero también lo es que el ciudadano administrado actúa en la confianza de que lo que se solicita desde la Delegación, aunque sea por parte de un empleado público responsable (y no necesariamente por el órgano titular de la competencia para resolver), se encuentra dentro de las exigencias normativas.

Conviene recordar que la Ley 4/1999, de 13 de Enero, de Reforma de la Ley 30/1992, introducía en esta última norma dos principios en la actuación de las Administraciones Públicas, derivados a su vez del principio de seguridad jurídica: el de buena fe –ya previsto en el artículo 7 del código civil- y el de protección de la confianza legítima.

De esta forma, si un funcionario responsable de la tramitación de un procedimiento administrativo realiza unas indicaciones al interesado en ese procedimiento, a través de un correo electrónico público y, posteriormente, su inmediato superior no sólo las niega, sino que cuando se constatan su existencia manifiesta que se hacen en ejercicio del derecho de información y que, en todo caso, tiene carácter privado y sin efectos vinculantes para el procedimiento, se está, en cierto modo, vulnerando el principio de protección de la confianza legítima, todo lo cual ha generado en el ciudadano destinatario una situación de inseguridad jurídica.

Este mismo principio, unido al de transparencia, proximidad a la ciudadanía y buena administración están previstos en los artículos 133 del vigente Estatuto de Autonomía y 3 y 5 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. En concreto, entre las manifestaciones del principio de buena administración se encuentra la de “obtener información veraz”, por lo que no resulta trivial qué información ofrece un empleado público responsable de la gestión de un procedimiento administrativo, aunque sea realizada utilizando un medio informal de comunicación como puede ser el correo electrónico de la Junta de Andalucía. Y, en este sentido, el propio Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de Abril, establece en su artículo 54.4, como uno de los principios de conducta de los empleados públicos, el de informar a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y el de facilitar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Por tanto, el ejercicio del deber de información de un empleado público hacia un ciudadano interesado en un procedimiento administrativo, no puede considerarse nunca, a nuestro juicio, como una comunicación de carácter privado pues, muy al contrario, puede predeterminar la actuación de dicho ciudadano, que confía legítimamente en que las indicaciones que se le han dado se ajustan a las exigencias normativas para lograr su pretensión.

En lo que respecta al fondo del asunto, queremos realizar algunas consideraciones.

Tanto el Plan Estatal de Vivienda 2009-2012 (artículo 1.2 letra k del R.D. 2066/2008), como el texto integrado del Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012 (art. 13.3), la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo (artículo 3.2) y el Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía (artículo 12.3) contemplan un cupo específico de demandantes de vivienda protegida reservado a colectivos conceptuados como de “protección preferente”, entre los que se encuentran las personas separadas o divorciadas al corriente del pago de pensiones alimenticias y compensatorias, en su caso (en términos del Plan Estatal de Vivienda), o “personas procedentes de rupturas de unidades familiares al corriente del pago de pensiones alimenticias y compensatorias” (en términos de la normativa autonómica).

En concreto, el artículo 13.3 del texto integrado del Plan Concertado de Vivienda y Suelo establece que tendrán derecho a las ayudas –ayuda directa a la entrada y subsidiación- aquellos que cumplan los requisitos del artículo 40.3 del Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación, que a su vez señala que «podrán acogerse a las ayudas financieras para facilitar el acceso a la primera vivienda a aquellas personas que nunca han tenido una vivienda, o que han sido privadas de su uso por causas no imputables al interesado».

Del mismo modo, el artículo 3.1.g) de la Orden de 26 de Enero de 2010, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, establece que se considerará grupo de especial protección las personas procedentes de ruptura de la unidad familiar que se encuentren al corriente del pago de pensiones alimenticias y compensatorias en su caso, aquellas que acrediten documentalmente que tras un proceso de separación legal, divorcio, anulación de matrimonio o disolución de pareja de hecho legalmente inscrita, se encuentren privados del uso de la vivienda familiar por adjudicación al otro cónyuge mediante resolución judicial y declaren responsablemente estar al corriente en dichas pensiones o que no les corresponden estos pagos.

En definitiva, lo que se viene a establecer es la acreditación documental, tras un proceso de ruptura –separación legal, divorcio, anulación matrimonial o disolución de pareja de hecho legalmente inscrita- de que uno de los cónyuges ha sido privado de la vivienda familiar por haber sido adjudicado su uso al otro cónyuge mediante resolución judicial.

Cierto es que también los artículos 4.2 de la Ley 13/2005 y concordantes del Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, establecen que no podrá ser destinatario de una vivienda protegida quien sea titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre, o esté en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio.

Sin embargo, cuando se trata de grupos de protección específicos – como en el caso que nos ocupa-, esta prohibición del artículo 4.2 debería ser interpretada en el marco global de la normativa, es decir, teniendo en cuenta las peculiaridades de la situación y buscando el sentido, la filosofía y la finalidad con que son concebidos estos grupos. No en vano, la Dirección General de Vivienda –aunque a últimas haya querido ver el mismo criterio en la actuación de la Delegación Provincial- entiende que este artículo 4.2, en el caso de las personas separadas, divorciadas, con anulación de matrimonio o disolución de pareja de hecho, se acredita presentando la correspondiente resolución judicial que prive al solicitante del uso de la vivienda por adjudicación al otro cónyuge.

En el caso del interesado en esta queja, la resolución judicial que aprobaba su convenio de separación ya atribuía el uso exclusivo de su vivienda familiar a su exesposa, privándole a él de su uso, e inscribiéndose esta circunstancia en el Registro de la Propiedad, para su constancia frente a terceros, tal y como se le exigía por la Delegación Provincial. Sin embargo, esta inscripción no ha sido suficiente, pues lo que en realidad ha venido a motivar la denegación del visado ha sido la constancia de que poseía el 50%, de forma que si quería acceder a otra vivienda protegida tenía que enajenarlo o bien ceder el usufructo vitalicio de su vivienda a su exesposa.

Esta Institución entiende que, en una interpretación rigurosa y estricta de la normativa, como la que a nuestro parecer se ha llevado a cabo, puede efectivamente denegarse el visado del contrato de compraventa de vivienda protegida, por las razones largamente debatidas. Sin embargo, también creemos que se ha generado una situación injusta, pues tenemos una persona que ha sido privada del uso de su vivienda familiar por convenio aprobado en sentencia firme, y que no puede acceder a una vivienda protegida de la que ha resultado beneficiado, hasta que no enajene su 50% o bien ceda su usufructo vitalicio a su exesposa, aunque mantenga el 50% de la titularidad.

Repárese en que, desde la Delegación Provincial, se nos ha dicho que “si el interesado ha sido privado del uso de la vivienda familiar por resolución judicial, le correspondería inscribir dicha resolución y sus efectos en el Registro de la Propiedad, cosa que no ha hecho y que estaría incluso obligado a hacer”. También se nos ha dicho que “seguimos añadiendo que dicha resolución judicial debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad para que tenga plenos efectos frente a tercero, no la declaración de la disolución del matrimonio sino la nueva situación jurídica en la que se encontraría la vivienda después de la adjudicación del uso a la esposa”. Previamente, como se recordará, se le había exigido la modificación del convenio regulador para que constara en el mismo el usufructo vitalicio de la vivienda familiar a la exesposa.

Pues bien, cabe decir que el interesado sí que ha hecho constar en el Registro de la Propiedad la situación de la vivienda, cuyo uso había sido adjudicado a su exesposa, pese a lo cual se le ha denegado el visado. Por lo tanto, el problema no ha sido el de la inscripción registral del convenio regulador, sino el hecho de que se siga poseyendo el 50% de la titularidad de dicha vivienda familiar.

Dicho en otros términos: si el interesado hubiera accedido finalmente a ceder el usufructo vitalicio de su vivienda familiar a su exesposa, y a inscribirlo igualmente en el Registro de la Propiedad, ¿hubiera sido posible entonces el visado del contrato? Entendemos que, en tal caso, tampoco, a juicio del motivo aducido para denegarlo, la titularidad del 50%, pues sea o no con usufructo vitalicio, el interesado iba a seguir ostentando el pleno dominio (50%) de una vivienda.

Por lo tanto, en función de la causa esgrimida por la Delegación Provincial para denegar el visado, únicamente se podría haber concedido dicho visado si se hubiera enajenado este 50% a un tercero.

En cualquier caso, a nadie escapa que este ciudadano, que tiene además que seguir sufragando la cuota mensual íntegra de la hipoteca de una vivienda que ya no disfruta, va a tener muy complicado ejercer de nuevo su derecho a la vivienda de forma independiente y autónoma, pues sus recursos económicos apenas darán para afrontar los alimentos a sus hijos, la cuota mensual de la hipoteca de la vivienda que fuera familiar y su propia subsistencia diaria.

Por ello, si lo que la Delegación Provincial pretendía era evitar situaciones de fraude, la solución es reforzar los mecanismos inspectores para comprobar, de que una vivienda protegida está siendo destinada de manera efectiva a domicilio habitual y permanente de su legítimo adjudicatario, en este caso procedente de situaciones de ruptura de matrimonio, y que la situación que dio lugar a la adjudicación se mantiene mientras permanece en esta vivienda protegida, activándose los mecanismos legales oportunos en caso contrario.

Por todo ello, aunque esté justificaba en la interpretación rigurosa de la norma la decisión de la Delegación Provincial, denegando el visado, insistimos en que las normas reguladoras de este cupo de especial protección se refieren en todo momento a la privación del uso de la vivienda familiar –y no de su titularidad-. De lo contrario, entendemos, debería puntualizarse en la definición de este grupo y añadir que además de estar privados del uso, tampoco pueden ostentar porcentaje alguno de titularidad, o en caso de tener algún porcentaje de propiedad, enajenarlo o renunciar de forma vitalicia a su uso en favor de otra persona, haciendo constar esto último en el Registro de la Propiedad.

Y es que, tan necesitado de vivienda está aquella persona divorciada o separada que ha sido privado del uso de la vivienda familiar cuando ésta se poseía en régimen de alquiler, como cuando se ostentaba en régimen de copropiedad, pero no ha sido posible enajenarla a un tercero o bien que uno de los dos cónyuges adquiera la parte de propiedad del que queda privado del uso, para que pueda acceder a una vivienda protegida.

Y, en este sentido, resulta paradigmático el caso del interesado en esta queja, que además de resultar privado del uso de la vivienda, tiene que seguir abonando la hipoteca mensual, quedando en una complicada posición para ejercer su derecho a la vivienda –ya como persona separada legalmente-.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO a la Delegación Provincial de Obras Públicas y Vivienda de Sevilla del deber legal de observar en su actuación los principios de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima, transparencia, proximidad a los ciudadanos y buena administración, previstos en los artículos 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 133 del vigente Estatuto de Autonomía y 3 y 5 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

SUGERENCIA para que, en lo sucesivo, y para situaciones similares a las del presente expediente de queja, se unifiquen los criterios de exigencia entre los empleados públicos de la Delegación Provincial de Sevilla y el Jefe de Servicio de Vivienda, con objeto de no inducir a confusión a los interesados en los procedimientos de visado de contratos de compraventa de vivienda protegida de personas procedentes de situaciones de ruptura de unidades familiares.

RECOMENDACIÓN para que se inste a la Dirección General de Vivienda de la Consejería, y se proceda por la misma, a fijar por escrito los criterios de adjudicación de viviendas protegidas a personas procedentes de situaciones de ruptura de unidades familiares, que hayan sido privados por sentencia del uso de sus viviendas, y para que se dé traslado de dichos criterios a todas las Delegaciones Provinciales y a los promotores públicos y privados de viviendas protegidas, para garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en el tratamiento, facilitando dichos criterios a los interesados cuando así lo soliciten.

Debe aclararse, en tal sentido, si las personas procedentes de tales situaciones pueden o no acceder a una vivienda protegida, en tanto consten como titulares del pleno dominio de otra vivienda aunque se encuentren privados de su uso y estén al corriente en el pago de pensiones alimenticias.

Ello, por cuanto creemos que es posible otra interpretación a la seguida por esa Delegación Provincial, más acorde con el espíritu de la Ley y más cercana al principio de equidad y al de justicia material, toda vez que de lo contrario se estaría dificultando gravemente y, en algunos casos, imposibilitando, el ejercicio del derecho a una vivienda a todas aquellas personas que han sido privadas por resolución judicial del uso de sus viviendas y que, pese a ello, siguen siendo titulares de parte del pleno dominio de las mismas. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente se inicia de oficio a raíz de las noticias que en Abril de 2010 fueron apareciendo en la prensa, así como por las consultas que en esos mismos días eran atendidas por esta Institución, referidas, en ambos casos, al desconcierto que había causado en las familias que pretendían optar entonces (para el curso 2010-2011) a una plaza en alguna de las escuelas infantiles o centros de educación infantil de convenio para sus hijos e hijas de 0 a 3 años, como consecuencia de las modificaciones normativas introducidas en el procedimiento de admisión y adjudicación de plazas.

Efectivamente, tras la lectura de la Orden de 12 de Marzo de 2010 –la que en ese momento regulaba el procedimiento de admisión-, al contrario de lo que hasta ese momento se venía haciendo, la solicitud de puesto escolar sería única.

La diferencia, pues, con respecto a la regulación anterior era que mientras en los pasados procesos de escolarización a las familias se les daba la posibilidad de señalar, por orden de prioridad, hasta tres Escuelas o Centros de Educación Infantil de manera que, de no obtener plaza en la primera de las opciones señaladas en la solicitud, seguían teniendo la posibilidad de optar a la segunda o a la tercera, ahora con la modificación introducida, de no obtenerse plaza en la única opción posible, sería la Delegación Provincial respectiva, según establecía el artículo 14.5 de la Orden señalada, la que ofertaría a aquellas solicitudes admitidas que no habían obtenido puesto escolar una plaza en los centros de su misma área de influencia, atendiendo para ello a la puntuación atribuida en la correspondiente relación definitiva de solicitudes admitidas.

En este punto era donde comenzaban a surgir las dudas acerca de cómo actuar en el caso de que no se hubiera obtenido la única plaza que se había podido solicitar: Ámbito de la oferta, orden de prioridad de la oferta, qué ocurriría si dos de las familias con la misma puntuación, o incluso todas ellas, acudían en solicitud de la única vacante existente en uno de los centros, a cuál de ellos se le adjudicaría, si podía el no adjudicatario solicitar nuevamente otra de las vacantes existentes en otro de los centros con vacantes o qué ocurriría en el caso de que se volviera a producir mayor número de peticiones que plazas vacantes.

Y en cualquiera de los supuestos anteriores, la adjudicación de una plaza en la segunda parte del procedimiento, ¿suponía la renuncia a la lista de espera en el centro que se señaló en la primera solicitud, o se podía permanecer en lista de espera a pesar de haber obtenido una plaza en otro centro por si durante el curso se producía alguna vacante?. Además, ¿era obligatorio concurrir a la segunda adjudicación o se podía renunciar a ella y permanecer en la misma

Numerosas, como se comprueba, eran las cuestiones que se planteaban, por lo que se nos hacía imprescindible contar con dicha información para poder orientar a los ciudadanos adecuadamente y, asimismo, resolver las quejas que se nos venían presentando.

Tras incoar el expediente de oficio, demandamos información a la Dirección General de Planificación y Centros, quien puso de relieve que para resolver las cuestiones que no habían quedado lo suficientemente desarrolladas en la norma reguladora, con fecha 9 de Abril de 2010, se había procedido a dictar dos Instrucción; una, relativa específicamente al procedimiento, y otra en el que se concretaba la documentación justificativa de los criterios de admisión. De ambas se nos daba traslado mediante fotocopia.

CONSIDERACIONES

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz