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Esta queja se presentó con motivo de la disconformidad de una plataforma vecinal con la construcción de la denominada “Torre Pelli” o edificio CAJASOL, en la zona de Puerta de Triana de Sevilla, cuestionando la tramitación de la licencia de obras y su adecuación al PGOU, considerando, en resumen, que se había producido una tramitación opaca del expediente y que la aprobación de la figura de planeamiento que autorizaba la construcción de la torre y su licencia eran nulas de pleno derecho por vulneración de distintos preceptos del PGOU de la ciudad de Sevilla, así como del Convenio del Paisaje, ratificado por España (en vigor desde el 1 de Marzo de 2008), además de que la torre suponía una “intrusión en el espacio aéreo del Cono de Aproximación de Poniente al Aeropuerto de Sevilla”; por último, también consideraba que la construcción de la torre incumplía la “ Recomendación CM/rec (2008) 3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre las Orientaciones para la aplicación del Convenio Europeo del Paisaje”.

Tras analizar la documentación obrante en el expediente y personarse dos Asesores de esta Institución en la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla, se trasladaron las siguientes

De acuerdo con estos escritos, así como de la documentación obrante en el expediente, esta Institución traslada a Vd. las siguientes consideraciones:

1. Respecto de la legalidad de la licencia de obras obtenida, a tenor de las previsiones del PGOU aprobado con fecha 19 de Julio del 2006, no observamos actuación irregular con motivo de su concesión.

Ello, por cuanto en el PGOU se preveía para este suelo que “ El PERI deberá representar el esquema de ordenación propuesto por el Plan General en lo que se refiere a la localización de los usos públicos y privados. No obstante la determinación de los parámetros de ocupación y altura serán adoptados por el PERI sobre la base de una propuesta de calidad”.

Es verdad que, de una lectura literal, se desprende que primero se debía realizar una propuesta de calidad y después tramitarse y aprobarse el Plan Especial, sin embargo, el hecho de que se haya hecho justo al contrario, es decir que primero se aprobara un Plan Especial –ajustado a las previsiones del PGOU- en el que se preveía, en lo que concierne a la altura, lo siguiente «En atención a posibilitar la materialización de una propuesta arquitectónica de calidad la altura máxima edificable es de 50 plantas (B+49). Por este mismo motivo, y en atención a la multiplicidad de usos posibles, la altura máxima entre las plantas será de 4,5 metros o superior cuando motivadamente el uso así lo exija» (art. 9 de la Ordenanza del PERI ARI-DT-10 Puerto Triana, BOP 144, de 23 de Junio de 2007) y, después, se aprobara la propuesta del proyecto arquitectónico, creemos que supuso un esquema de actuación más lógico pues el PERI permitió definir, con mayor concreción que la prevista en el PGOU, las condiciones de la edificación a la que necesariamente tendría que adaptarse la propuesta arquitectónica a ejecutar en este espacio, en los términos en los que lo hacía el art. 9.

Por otro lado y respecto del tipo de edificación proyectado y autorizado, además de lo dicho sobre el PERI, la propia memoria del PGOU preveía la posibilidad de incorporar aportaciones de la arquitectura contemporánea que correspondan a “ elementos de excelencia y proyectos singulares, que son aquellos proyectos emblemáticos que distinguen a la ciudad”. La firma del arquitecto Pelli está presente en diversos edificios emblemáticos o singulares, construidos en EEUU, Londres, Kuala Lumpur, Buenos Aires, Madrid.

Ello, en modo alguno, es óbice para que se pueda tener de tales proyectos, o de algunos de ellos, una valoración negativa e, incluso, considerarlos, como hace el reclamante, respecto del que motiva la queja, como un “artefacto desmesurado”, utilizando la terminología del propio PGOU.

La opinión que merezca a los profesionales de la arquitectura o a la ciudadanía, en general, tratándose de edificios de tanta incidencia por diversos motivos, y no sólo el visual, en la ciudad heredada o construida, será siempre respetable, pero la diferente apreciación del Ayuntamiento de Sevilla a la hora de valorar el proyecto y la del reclamante sobre si nos encontramos ante una propuesta arquitectónica de calidad, un proyecto emblemático o un “artefacto desmesurado” no puede, por sí misma, justificar una resolución de esta Institución en la que se estime que, al otorgar la licencia solicitada, se ha infringido el ordenamiento jurídico.

2. Respecto a la valoración que hace el interesado de la queja sobre si hubiera sido más deseable apostar por otra tipología edificatoria por razones de índole energética, desconocemos si realmente posee una mayor incidencia en el gasto energético el hecho de que la edificabilidad autorizable se plasme, o concrete, en un inmueble que efectúe una ocupación de suelo mínima, como es el caso de esta torre (posee una planta de 1.489 m² y se ubica sobre una superficie de 41.331 m²), en lugar de haber apostado por una ocupación más intensiva de esta misma superficie, pero construyendo un número muy inferior de plantas.

En todo caso, sabemos que, siendo muy importante, y aún más en la actualidad por motivos de todos conocidos, la eficiencia energética de los edificios a la hora de proyectarlos, y aún en el supuesto, que no cuestionamos, que efectivamente hubiera sido más idónea, a estos efectos, una alternativa como la que el interesado plantea, no cabe la menor duda que a la hora de prever y autorizar un proyecto singular edificatorio se tienen en cuenta, además del ahorro energético, otras consideraciones. El hecho de que una tipología edificatoria pueda generar un mayor gasto energético que otra alternativa que se proponga, no supone, en sí misma, que deba optarse necesariamente por la segunda, aunque pueda ser un factor de interés a considerar.

3. En lo que concierne a la posible afección al espacio aéreo, según los técnicos de la Gerencia Municipal de Urbanismo, en función de la documentación a la tuvimos acceso, se desprendía que, por su ubicación, el edificio quedaba al margen del cono de afección del Aeropuerto de Sevilla. Por ello, no existía inconveniente legal para su construcción por parte de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA).

4. En relación con la edificabilidad del inmueble, las previsiones de intensidad de uso son, según el art. 9 del Plan Especial de Reforma Interior del Ámbito Denominado ARI-DT-10, Puerto Triana:

«- Oficinas, hotelero, comercial y equipamiento y servicios privados, 68.000 m², con un máximo para el uso comercial de 48.000 m².

- Aparcamiento, bajo rasante: 4.000 plazas, de las que el 75 % deberán estar vinculadas a la actividad comercial y oficinas; pudiendo el 25 % destinarse a aparcamientos de rotación».

Pues bien, a tenor del informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo que figura en el expediente, relativo a la licencia de obras solicitada, la edificabilidad asignada y permitida por el Plan Especial:

“a la manzana del Centro Terciario CT1 es de 60.000 m²t, con un máximo para el uso comercial de 48.000 m²t.

La edificabilidad computable materializada en Proyecto es de 67.090,76 m²t, de los que un total de 7.224 m²t se destinan específicamente a uso comercial”.

Este informe de los técnicos competentes de la Gerencia Municipal de Urbanismo goza de la presunción de legalidad e imparcialidad propias de los informes de los técnicos de las Administraciones Públicas. Por lo tanto, entendemos que la licencia otorgada para el edificio en cuestión de nueva planta y que consta de un “ conjunto edificatorio compuesto por un edificio basamento desarrollado en dos plantas y cuatro plantas bajo rasante, destinándose las plantas sobre rasante y la primera planta de sótano a usos terciarios, con una plaza ajardinada a este último nivel, una parte de la planta segunda de sótano a usos complementarios del uso terciario principal, las otras tres plantas bajo rasante a sótano aparcamiento con un total de 3.066 plazas, y una torre desarrollada en 36 plantas, destinada a oficinas, un restaurante en la última planta y terraza mirador”, y teniendo en cuenta lo que concierne a su altura (la máxima prevista en el PERI eran 50 plantas) y edificabilidad es ajustado a derecho.

5. En cuanto a los usos pormenorizados del uso global terciario, al que se destina, según el PERI, la manzana y el Centro Terciario CTI1 son las siguientes: «Usos pormenorizados: Gran superficie comercial, servicios terciarios -comercio en todas sus tipologías, oficinas, hotelero, recreativo, espectáculos y agrupaciones terciarias, garaje aparcamiento público o privado-, y equipamientos y servicios privados» (art. 9).

Siendo así que, al definir las intensidades de usos, este precepto prevé lo siguiente:

«- Oficinas, hotelero, comercial y equipamiento y servicios privados, 68.000 m², con un máximo para el uso comercial de 48.000 m².

- Aparcamiento, bajo rasante: 4.000 plazas, de las que el 75 % deberán estar vinculadas a la actividad comercial y oficinas; pudiendo el 25 % destinarse a aparcamientos de rotación».

Por tanto, los usos asignados en el proyecto y licencia de obras otorgado entrarían dentro de los autorizables, toda vez que se trata de un conjunto edificatorio compuesto, según la solicitud de licencia de obras “ por un edificio basamento desarrollado en dos plantas y cuatro plantas bajo rasante, destinándose las plantas sobre rasante y la primera planta de sótano a usos terciarios, con una plaza ajardinada a este último nivel, una parte de la planta segunda de sótano a usos complementarios del uso terciario principal, las otras tres plantas bajo rasante a sótano aparcamiento con un total de 3.066 plazas, y una torre desarrollada en 36 plantas, destinada a oficinas, un restaurante en la última planta y terraza mirador”.

6. En cuanto a la incidencia desde la perspectiva de la movilidad urbana, se informa que el Plan Especial ya contempla y contiene un estudio de tráfico y movilidad. Dicho Informe defiende que la construcción de las líneas de metro 2 y 4, actualmente en proyecto, y por otro lado la ejecución de la plataforma reservada al transporte colectivo de carácter interurbano, que conectará al denominado Aljarafe Norte con Sevilla, cruzando la Dársena del río, al lado de la Torre Cajasol, por medio de un nuevo puente que permite acceder directamente a la estación de autobuses Plaza de Armas, situada al borde Oeste del Casco Histórico, permitirán dar una respuesta alternativa y suficiente y supondrán un medio adecuado para evitar el masivo uso del transporte privado para aquellas personas que tengan que acceder a esta construcción.

No obstante, el informe reconoce que, desde el punto de vista del viario, no existe previsión de modificar ni la organización, ni la capacidad de la red actual, salvo la que se deriva de la construcción en el marco de esta actuación urbanística de un nuevo puente pasarela sobre la Dársena del río Guadalquivir para albergar el tránsito tanto de peatones como de bicicletas entre el Casco Histórico y el Sur de la Isla de la Cartuja. Esta infraestructura, por tanto, referida al tránsito peatonal y de bicicletas, se considera una alternativa al transporte público y privado.

Por lo demás, se considera que dado que la Torre plantea la construcción de un aparcamiento de 3.100 plazas, teniéndose en cuenta la ocupación media de los vehículos (1,24 viajeros/vehículo), permitirá cubrir del orden del 50% de la demanda mecanizada.

En cuanto a este asunto, por último, estiman que en el futuro la elevada dotación de ofertas de transportes colectivos con la que contará este área urbana, aconseja redimensionar la oferta de plazas de aparcamiento, de manera que cubra la demanda de corta duración que su uso genere (una o dos horas), pero no la de larga duración, la cual debe ser resuelta por los medios colectivos: bus y metro.

7. Por otro lado, en gran parte de su escrito, el interesado expone, como uno de los motivos de su oposición al proyecto de la Torre Cajasol la incidencia negativa que su construcción conlleva en el paisaje de la vega e histórico de la ciudad.

En relación con esta cuestión, no cabe duda de que la incidencia de una edificación de esta naturaleza en el suelo urbano indubitadamente añade un elemento que va a estar muy presente y visible desde diversos lugares de la ciudad, pero ello no tiene porque suponer una vulneración de normativas especiales. De hecho, la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico no incluyó objeción alguna a la aprobación del PGOU y a la del Plan Especial mencionado, donde se preveía una edificación de 50 plantas de altura máxima edificable.

Es evidente que la edificación va a generar un enorme impacto visual sobre la perspectiva existente del río, la ciudad y el paisaje, habida cuenta de que se trata de la incorporación de una edificación de unas características y, sobre todo, altura que no posee edificio alguno en Sevilla. Y esta decisión es lógico que conlleve opiniones y posiciones encontradas ante los promotores de la previsión urbanística que hace posible su ejecución, los promotores del inmueble y de quienes son favorables a su ejecución en este lugar y los ciudadanos que se oponen, moderada o frontalmente, a éste.

Ahora bien, insistimos en que, aunque consideramos que son absolutamente respetables las distintas valoraciones que se pueden hacer desde una perspectiva arquitectónica, estética y ambiental del edificio proyectado, el hecho de que se considere inadecuado desde esas posiciones no supone, en si misma, una vulneración del Ordenamiento Jurídico, ni, por supuesto, el que se mantenga una posición favorable a una edificación presupone que el proyecto sea conforme al Ordenamiento Jurídico, ya que ello deriva, sólo y exclusivamente, de la normativa que, en todo momento, sea aplicable.

En este sentido, el reclamante alude a la vulneración de diversas normas sobre protección del paisaje contenidas en el propio PGOU y distintas normas sectoriales, como la Ley 14/2007, de 26 de Noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, y la Convención Europea del Paisaje del Consejo de Europa, aprobada en Florencia y ratificada por el Gobierno de España el 6 de Noviembre de 2007.

Sobre esta cuestión en concreto, debemos recordar que el mismo PGOU, que destina un capítulo a proteger el paisaje, no ve incompatible con ello el que se incorporen a la ciudad, según se desprende de su propio articulado, tal y como ya hemos comentado, proyectos arquitectónicos de esta naturaleza, por lo que debemos entender que los redactores del PGOU consideran que la incidencia de este edificio en el paisaje de la ciudad no era contrario a su previsión tuteladora del mismo, poseyendo el mismo valor, desde un punto de vista normativo, los preceptos que prevén los criterios de protección del paisaje que los que contemplan la posible incorporación de la arquitectura contemporánea.

Por lo que se refiere a la Ley andaluza y al Convenio Europeo mencionado, y con independencia de otras valoraciones que se pueden hacer sobre la vinculación de estas normas respecto de proyectos de esta naturaleza y la conveniencia de desarrollo de las previsiones del Convenio Europeo del Paisaje, es preciso destacar que entraron en vigor con posterioridad a la aprobación del PERI.

8. Respecto del no cómputo de los ascensores a efectos de edificabilidad, es claro que el fundamento de ello se encuentra en la propia normativa del plan aplicable y tiene por objeto no realizar una dispensa, prohibida por la legislación urbanística, sino establecer un criterio de cómputo para este edificio que garantice su funcionalidad.

9. Por otro lado, en su escrito de alegaciones el interesado estima que parece inadecuada la utilización de la figura del Plan Especial para posibilitar la actuación que motiva la queja.

Respecto de esta alegación, entendemos que de una lectura de las previsiones contenidas en el art. 14.1 LOUA y, en particular, de su apartado h), permite concluir que la utilización de esta figura de planeamiento es adecuada para la concreción de las previsiones del PGOU, toda vez que, en definitiva, al hablar de “ cualesquiera otras finalidades análogas” permite comprender aquellas intervenciones, como la analizada, destinadas a la ordenación de un ámbito concreto, atendiendo a solucionar determinadas particularidades o actividades a desarrollar en un ámbito específico.

10. Finalmente, el hecho de que la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio no haya emitido el informe interesado por la Gerencia de Urbanismo en base a los arts. 32.1.3.a) y 31.2.C) LOUA, tampoco resultaría invalidante por cuanto que lo que prevé la legislación en estos casos, art. 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es «Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones».

Por todo ello, consideramos que la licencia otorgada para la construcción de la Torre Cajasol, no supuso una infracción del ordenamiento jurídico, aunque por supuesto se trate de un proyecto controvertido que, lógicamente, origina un importante debate al existir posiciones claramente diferenciadas en torno a la oportunidad de construir el edificio y de su ubicación en este lugar. Por tanto, no estimamos que con el otorgamiento del acto autorizatorio de edificación se haya vulnerado, formalmente, un derecho de la ciudadanía que debamos tutelar, a tenor de lo establecido en los arts. 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo) y art. 1.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

No obstante ello, sí queremos realizar una serie de valoraciones en torno al proceso que ha seguido el planeamiento aplicable y que ha permitido la concesión de la licencia para la edificación del controvertido inmueble:

Nos encontramos, posiblemente, ante el PGOU más participativo que se ha aprobado en la historia de la ciudad de Sevilla. Nos consta la preocupación de redactores y equipo de gobierno por fomentar la participación ciudadana; ello, por cuanto se trata de una cuestión en la que incidió, de manera insistente, esta Institución al tiempo de publicarse el Avance del PGOU.

Justamente por ello, sorprende y es del todo punto criticable que estando prevista en la aprobación inicial del PGOU la edificación, en esta zona, de un inmueble de 30 plantas, que motivó una alegación por parte de ADEPA, contestada en el sentido de que “ En cuanto a la altura de 30 plantas, no se trata de un error sino de un criterio de ordenación en un entorno singular donde debe imponerse una nueva imagen urbana que consolide el carácter de centralidad de la Dársena del Guadalquivir, con la menor ocupación de planta posible, precisamente para liberar espacios de ribera”, posteriormente desaparece cualquier concreción en torno a la altura que poseerá el edificio que se iba a construir, sustituyéndose la referencia a la edificación de un “rascacielos” de 30 plantas por la previsión contenida en el PGOU de que “ El PERI deberá representar el esquema de ordenación propuesto por el Plan General en lo que se refiere a la localización de los usos públicos y privados. No obstante la determinación de los parámetros de ocupación y altura será adoptados por el PERI sobre la base de una propuesta de calidad”.

Ello pudo hacer pensar a los profesionales, colectivos y sectores más sensibilizados con las cuestiones relacionadas con la ordenación urbanística, el paisaje y el patrimonio histórico de la ciudad que se abandonaba la idea de construir un edificio como el recogido en la aprobación inicial del PGOU.

De hecho, como señala el reclamante en la documentación aportada en la queja, con la edificabilidad otorgada cabían otras opciones de tipología edificatoria, no sólo, según él, más eficientes energéticamente, sino también con un impacto visual muy inferior, ya que “ la edificabilidad autorizada de 68.000 m² es modesta. Si decidiéramos dejar el 40 % del suelo para jardines y zonas verdes se podría considerar con edificios de tres plantas. Si diseñamos edificios de seis plantas quedaría libre un ochenta por ciento del suelo”. En todo caso, es claro que una lectura de las previsiones del PGOU sobre este espacio no llevaba, necesariamente, a la conclusión de que se iba a construir una edificación de 30 o más plantas.

Con ello, por supuesto no decimos que otro proyecto hubiera sido más idóneo, pues en absoluto compete a esta Institución tal consideración. Lo que queremos manifestar es que, al desaparecer la referencia a las plantas que como máximo podría tener el edificio, las opciones tipológicas de edificación eran múltiples y la ciudadanía destinataria y a cuyo servicio debe estar el PGOU, se quedó sin la posibilidad material de conocer y presentar alegaciones sobre la propuesta edificatoria que se proponía en el Plan, sencillamente porque éste no ofrecía una concreción al respecto.

Por tanto, y aunque formalmente se cumpliera con las normas de tramitación previstas en el PGOU, al optar por esa manera de informar sobre las previsiones del PGOU en tramitación, creemos que se actuó con una cierta falta de transparencia sobre cuáles eran las previsiones del tipo de edificación que se quería desarrollar en este lugar.

Es más, lo correcto hubiera sido no sólo evitar que desapareciera la referencia clara a la construcción de un edificio de estas características, sino fomentar con todos los medios al alcance el debate ciudadano sobre tal propuesta. De esta forma, se hubiera evitado, o hubiera presentado otros perfiles, el agrio debate que, desde hace un tiempo y con posterioridad a la aprobación del PGOU, ha originado la edificación de este inmueble.

Basta contemplar el objeto de los PGOU según el art. 9 LOUA para entender hasta qué punto una decisión de tanta trascendencia en el espacio urbano de la ciudad interesa, y mucho, a la ciudadanía. Pero es que, además, dada la indeterminación del PGOU en torno a las características del edificio, el PERI había llegado a prever una altura máxima de 50 plantas (B+49), aunque, finalmente, el proyecto seleccionado tendrá 36 plantas.

Esta decisión, como se ha tenido ocasión de comprobar, no es baladí para un amplio sector de la población y evidencia que el rigor no ha estado presente a la hora de definir las características y altura (ambas están íntimamente relacionadas) del edificio que se pretendía ubicar en este lugar y que la ciudadanía no tuvo ocasión de apreciar y valorar hasta un tiempo posterior a la aplicación del PGOU.

El hecho de que no resulte irregular que se apruebe el Plan Especial sin el informe de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, que nos consta fue solicitado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, no debe impedir que sea muy criticable que la Administración que aprobó definitivamente el PGOU, en el que se incluyó una previsión que exigía un Plan Especial para concretar la opción edificatoria que se ejecutaría en este suelo, no emita el informe interesado, tratándose, además, de un edificio de tanta singularidad en su diseño arquitectónico y de tanta incidencia territorial.

Creemos que un PERI de esta naturaleza, donde se contempla la construcción de un inmueble de estas características en una capital como Sevilla, no sólo aconsejaba, sino que exigía, un pronunciamiento comprometido por parte del órgano competente de la, entonces, Consejería de Obras Públicas y Transportes (en la actualidad, de Vivienda y Ordenación del Territorio), cualquiera que fuese su alcance y posicionamiento, por más que el legislador, para no paralizar el ejercicio de las competencias municipales en este ámbito, permita continuar las actuaciones tendentes a su aprobación.

La actuación urbanística que, tal vez, ha generado mayor debate en los últimos tiempos, hubiera merecido la emisión del preceptivo informe por parte de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, cualquiera que fuera su alcance y no un mero silencio.

En todo caso, también hubiera sido aconsejable que hubiera constado en el expediente alguna referencia a la coherencia de la previsión contenida en el PERI, con lo establecido en el art. 138.b del Real Decreto 1/1992, de 26 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, tratándose de un proyecto de tanta envergadura, dado que, según la Delegación de la Consejería de Cultura, no se producía afección alguna al patrimonio histórico. Este precepto tampoco se cita por la Comisión de Expertos en su informe para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol sobre los Edificios Declarados Patrimonio Mundial en Sevilla, cuando comenta la normativa vigente al tiempo de aprobarse el Plan Especial ARI-DT- 10 Puerto Triana, mencionado.

En todo caso, al tiempo de otorgar la licencia, el Texto Refundido de 1992 había sido completamente derogado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y, sobre todo, es importante como una referencia más a tener en cuenta, que el Dictamen mencionado de la Comisión de Expertos consideró que, al tiempo de otorgar la licencia de obras, ésta no era contraria a derecho con la legislación entonces vigente.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que en este dictamen se manifestaba que “ en la nueva sensibilidad patrimonial, sin vincularla a específicos instrumentos de protección. En todo caso todas estas aproximaciones implican una concepción activa y dinámica del paisaje que no excluye la presencia de la arquitectura contemporánea, ni el proyecto de ordenación paisajística, como demuestra el Memorándum adoptado en Viena, que bajo la denominación Managing the Historic Urban Landscape, extendía el marco patrimonial al paisaje urbano, reclamando un compromiso de complementariedad para la nueva arquitectura en relación a la naturaleza histórica de la ciudad” (pag. 5 del Informe de la Comisión de Expertos para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol).

Sin perjuicio de todo ello, -y esto deseamos resaltarlo- no deja de ser bastante preocupante que, respecto del proyecto arquitectónico que motiva la queja, la mencionada Comisión –de la que forma parte un representante del Ayuntamiento- concluya manifestando, cuando no han transcurrido ni dos años desde que se otorgó la licencia, que “ No obstante, desde las premisas teóricas establecidas en este informe y con el amparo de la legislación vigente en el momento actual, la Torre Cajasol supone una marca excesiva, indudablemente negativa, sobre un territorio de transición que demanda una escala y configuración más atenta al diálogo con la ciudad histórica” (pág. 7 del Informe de la Comisión de Expertos para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol).

Respecto de los efectos en cuanto a la movilidad que pueda tener la licencia que facilite la puesta en funcionamiento de los servicios previstos en la Torre Cajasol, debemos resaltar que obra en el expediente una información, aportada por el reclamante, según la cual en el Plan de Transporte Metropolitano del Área de Sevilla (PTMAS), de la entonces Consejería de Obras Públicas y Transportes, se diagnosticaba, según los contenidos del mismo escogidos por el interesado, que:

“la creciente congestión del viario urbano y del agotamiento de la capacidad de acogida (de aparcamiento) de la Ciudad Central (Centro Histórico+la Cartuja+Triana+los Remedios+Nervión”; b) que la Línea 1 de Metro al Aljarafe y el Metrocentro “tienden a romper ese modelo”…”pero estas actuaciones, que suponen el inicio de un nuevo modelo, pueden no ser suficientes por sí mismas para cambiar las tendencias de un proceso que…aparece como claramente no viable a medio y largo plazo”; c) “que la capacidad viaria actual se encuentra agotada en todos los corredores”; d) que la Ciudad Central “carece de capacidad para absorber la movilidad metropolitana e interna a medio plazo, si ésta se produce en vehículo privado”; e) que “el impacto ambiental del modelo de transporte tendencial no es asumible desde criterios de sostenibilidad y compromisos ambientales internacionales”.

Ante ello, dadas las previsiones contenidas en el informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo recogidas en páginas precedentes sobre las soluciones que se van a plantear frente a los retos de movilidad que plantea la construcción de la Torre Cajasol, nos preocupa, y muy seriamente, que ello se haga depender de la ejecución de una serie de infraestructuras (líneas de Metro, puentes, etc.) que no sabemos, hoy por hoy, si van a estar ejecutadas al tiempo de que, tras autorizarse el uso de la edificación, se genere un flujo diario de vehículos que exigirá, para evitar el colapso en distintos puntos de la ciudad, la garantía de que, con carácter previo o simultáneo, van a estar operativas las respuestas que se ofrecen a esta necesidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN 1: Se asuma el compromiso de, en lo sucesivo, someter, con la máxima trasparencia, al debate de la ciudadanía cualquier previsión de ejecutar en la ciudad propuestas edificatorias que, por sus características y singularidad, permita estimar que van a generar importantes controversias en la población por la importante afección que pueden generar en el paisaje en los términos definidos en la legislación actual y, más concretamente, en el propio Convenio Europeo del Paisaje de 2000.

RECOMENDACIÓN 2: Que se priorice al máximo e impulsen los trámites con objeto de adoptar las medidas oportunas para llevar a término, previos los trámites legales oportunos, las recomendaciones previstas en el Informe de la Comisión de Expertos para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol sobre los Edificios Declarados Patrimonio Mundial en Sevilla.

RECOMENDACIÓN 3: Se adopten las medidas oportunas para garantizar, con la fiabilidad necesaria, que las infraestructuras -previstas para garantizar la funcionalidad en términos de movilidad del flujo de personas y vehículos que, sobre la ciudad y su entorno, va a generar la puesta en funcionamiento de los servicios en la Torre Cajasol- van a estar operativas al tiempo de la concesión de la licencias urbanísticas a tal efecto.

En su día comparecieron ante la Institución un grupo de padres y madres de alumnos de 3º y 4º Curso de Enseñanzas Básicas de Violonchelo del Conservatorio Profesional de Música de Córdoba, mediante escrito en el que exponían que, a pesar de que habían puesto en conocimiento de la Delegación Provincial competente que estos alumnos en el curso escolar 2010-2011, tenían asignada sólo media hora de instrumento en su horario semanal, no habían obtenido respuesta alguna, considerando que la vulneración de la normativa vigente les estaba perjudicando en su formación.

La reivindicación de los comparecientes era la de que, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Orden de 24 de Junio de 2009, por el que se desarrolla el currículum de las enseñanzas elementales de música de Andalucía, los alumnos y alumnas a los que representaban –sus respectivos hijos e hijas-, debían recibir una hora de clase de instrumento, siendo perjudicial para el alumnado recibir menos tiempo del legalmente establecido teniendo en cuenta que los cursos elementales son fundamentales para la preparación de su acceso a las Enseñanzas Profesionales.

Solicitado el preceptivo informe a la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Educación se contesta que, al margen de otras cuestiones a las que hacía referencia en cuanto al esfuerzo realizado en los últimos años por la Administración Educativa andaluza para potenciar este tipo de enseñanzas, la Orden de 24 de Junio de 2009 establece en su Anexo III un horario semanal de 1 hora para la materia de Instrumento de 2º Ciclo, el artículo 5.1 otorga autonomía organizativa a los centros educativos para establecer el horario semanal del alumnado.

De este modo, la Consejería de Educación entendía que lo establecido en la normativa en vigor podía ser desarrollado por el profesorado de música a través de una práctica docente integral, de forma que durante la hora de instrumento pudiera atender a más de un alumno.

RECOMENDACIÓN: “Que por parte de esa Delegación Provincial se dicten las instrucciones que fueran precisas para que el Conservatorio Profesional de Música de Córdoba, en particular, y todos aquellos otros cuya gestión le corresponda por razón de su competencia material y territorial, en general, adecuen sus horarios cumpliendo estrictamente con lo establecido en la Orden de 24 de Junio de 2009, por la que se desarrolla el currículo de las enseñanzas elementales de música de Andalucía, y su Anexo III en cuanto a la duración de las clases y el número de alumnos y alumnas que pueden ser atendidos en cada una de ellas atendiendo a cada uno de los cursos y ciclos respectivos.”

Ante esta Institución compareció la persona reclamante mostrando su disconformidad con la liquidación de la tasa por el servicio de guardería infantil que le había practicado el Ayuntamiento de Marbella, el recibo correspondiente al mes de Septiembre era de la mensualidad completa, mientras que el servicio de guardería se había comenzado a prestar el día 16 de ese mismo mes.

A pesar de haber pedido aclaración al Ayuntamiento de Marbella, le habían indicado que tenía que hacer efectiva la mensualidad completa, lo que hizo por no perder la plaza de su hija.

Tras la admisión a trámite de la queja, la Corporación municipal vino a comunicarnos que, al inicio del curso, antes de confirmar la matrícula, a todos los padres de niños y niñas se les informa sobre el funcionamiento del curso y las mensualidades de la Tasa.

Del mismo modo, el Ayuntamiento justificaba su actuación a tenor de las normas contenidas en la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Asistencia y Estancias en Guarderías, aprobada en el Pleno de fecha 18 de Diciembre de 2008, publicada en el B.O.P. de Málaga el día 29 de Diciembre de 2008, comenzando su aplicación el día 1 de Enero de 2009, no siendo en el momento de su aprobación objeto de impugnación, por lo que consideraban que era de obligado cumplimiento.

A la vista de lo aportado por el citado organismo, dimos traslado del informe al interesado para que nos presentara las consideraciones y alegaciones que tuviera por convenientes, contestándonos en el sentido de discrepar con lo informado al no ser cierto, según nos decía, que por parte de la Dirección de la guardería municipal, antes del inicio del curso, hubiese sido informado de nada relativo a las tasas, sino sólo y exclusivamente sobre normas de uso y comportamiento en el centro docente.

En cualquier de los casos, indicaba, no consideraba ajustado a derecho el que tuviera que hacer efectivo un servicio que no se le había prestado, volviendo a mostrar su desacuerdo con la liquidación que le había practicado el Ayuntamiento marbellí.

En nuestro criterio y en línea con lo manifestado por el interesado, entendemos que, con independencia de la información inicial que pudiera haber recibido por parte de la Dirección de la guardería, lo que queda palmariamente claro es un incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 3 de la Ordenanza de referencia. Ciertamente, dicho precepto señala que el devengo de la tasa y la obligación de contribuir se inicia con la prestación de los servicios derivados del hecho imponible , y en el asunto que nos ocupa ha quedado acreditado que el servicio de guardería municipal se comenzó a prestar con fecha 16 de Septiembre de 2010.

Así las cosas, si el servicio en el mes de Septiembre de 2010 tan sólo fue prestado desde esa fecha, ésto es desde el 16, la liquidación correspondiente a esa misma mensualidad debería haberse practicado en proporción a los días en los que la prestación se efectuó realmente, pero no incluir todos los días del mes.

Partiendo de este planteamiento, lo cobrado en exceso al contribuyente, esto es desde el día 1 al 15 de septiembre en los que no se proporcionó el servicio municipal señalado, había de ser devuelto.

De este modo, resulta de aplicación lo establecido en los artículos 30, 32 y 221 de La Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria relativos todos ellos a las devoluciones derivadas de las normativa de cada tributo, Devolución de ingresos indebidos y Procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, respectivamente. De igual modo, hemos de traer a colación los artículos del 17 al 20 del Real Decreto 520/2005, de 13 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento General en desarrollo de la norma anterior. Y finalmente hemos de centrarnos en el contenido del artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas locales.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que previo los trámites legales oportunos, por parte del Ayuntamiento de Marbella se iniciara de oficio un procedimiento para devolver al interesado la cantidad en su día indebidamente ingresada en concepto de servicio de guardería de los días 1 al 15 de septiembre de 2010, más los intereses legales que correspondieran, teniendo en cuenta el momento del nacimiento del hecho imponible (fecha de inicio del servicio de guardería municipal) y la cantidad satisfecha por el interesado (mensualidad completa).

La queja se inicia por una persona que nos exponía su preocupación por el estado en el que se encontraba el muro perimetral del CEIP Aljoxaní, de Córdoba ya que aparecía completamente abombado, cuando no visiblemente inclinado en varios puntos, de manera que dado que en algunos de ellos el muro tiene más de tres metros de altura, se hacía muy peligroso no sólo para los aproximadamente 500 alumnos del centro, docentes y personal de Administración, sino para toda persona o vehículo que transitara por las zonas próximas al mismo teniendo en cuenta que se trata de una zona con una muy alta densidad de población.

Una vez estudiada dicha comunicación, procedimos a admitirla a trámite ante la mencionada Delegación Provincial, quien nos envió un informe elaborado por el Servicio de Planificación y Escolarización y por la Gerencia del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos (en adelante ISE Andalucía) y en los que, en definitiva, se informaba que tras actuar el ISE en 45 metros de la valla de cerramiento, como nos había comunicado el interesado, se había emitido un informe en el que se recordaba que a tenor del Decreto 155/1997 de Cooperación de las Entidades Locales con la Administración de la Junta de Andalucía en materia educativa, corresponderá a los municipios la conservación, mantenimiento y vigilancia.

Sobre la base de lo anterior, el ISE comunicaba que puso en conocimiento el estado del muro de cerramiento Ayuntamiento indicándole que la conservación, mantenimiento y vigilancia del centro le corresponde a los municipios en virtud de lo establecido en el artículo 6 del citado Decreto.

A tenor de lo informado, consideramos entonces oportuno dar traslado del informe completo al Ayuntamiento de Córdoba, solicitándole que, a la vista de su contenido, procediera a aclarar la cuestión que se había expuesto por los interesados y por la Delegación Provincial informante.

En su respuesta, según el Técnico competente indicaba, el cerramiento había sido intervenido, en parte, por la Consejería de Eduación (lo que ya conocíamos), que era la obligada a reponer el muro, ya que el Ayuntamiento era únicamente responsable del mantenimiento.

El muro, a la fecha de redacción del informe técnico (aproximadamente octubre de 2011), presentaba desplome sobre la verticalidad, siendo por tanto necesaria la intervención sobre el mismo, más ello no era una obra de mantenimiento, según argumentaba el Ayuntamiento, sino todo lo contrario, pues la obra a realizar era propia de estructura, motivo por el cual su intervención, al igual que el otro tramo, correspondía a la Junta de Andalucía.

Ninguna de las Administraciones competentes, en este caso, tanto en infraestructuras educativas, como en conservación y mantenimiento de las instalaciones docentes, se consideraba responsable de realizar las obras necesarias para proceder al arreglo del muro perimetral.

Es obvio que para solucionar los problemas expuestos, ambas Administraciones habían de proceder de manera conjunta a estudiar detenidamente las distintas demandas formuladas y decidir cuál de ellas o, en su caso, ambas, han de proceder a realizar las obras requeridas, puesto que, corresponde a las Administraciones Públicas servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios, entre otros, de eficacia y coordinación, así como, en sus relaciones, regirse por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación, por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Por su parte, en cuanto a los principios que han de regir en las relaciones interadministrativas, hemos de señalar los principios de lealtad institucional, la obligación de prestar la cooperación necesaria para el eficaz ejercicio de las competencias administrativas, solicitar y prestar asistencia cuando le es requerida por otra Administración para la ejecución de sus competencias, facilitar la información que se le requiera y, facilitar y contribuir a la toma de decisiones conjuntas en aquellos asuntos que así lo exijan en aras de una actividad administrativa más eficaz.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que por parte del Ayuntamiento de Córdoba y de la Delegación Provincial de Educación de Córdoba, se promuevan cuantos contactos sean necesarios para realizar el estudio conjunto de las cuestiones planteadas, procediéndose a determinar en cuál de las Administraciones –o en ambas, si fuera el caso- ha de recaer la responsabilidad de acometer, con prioridad absoluta, las obras de reposición o reparación y mantenimiento del muro perimetral del CEIP “Aljoxaní”, de Córdoba, así como el resto de demandas expresadas en relación al techado del patio, instalación de un ascensor para las personas con movilidad reducida, instalación de una red inalámbrica para poder acceder a Internet y disponer de una sala de usos múltiples.

El interesado, funcionario del Cuerpo de la Policía Local del Ayuntamiento de (...), en su inicial escrito de queja solicita la modificación del Decreto 201/2003, de 8 de julio, de Ingreso, Promoción Interna, Movilidad y Formación de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local de Andalucía, respecto a su art. 19 (Procedimiento de Selección), en el sistema de acceso de turno libre, en cuanto a las pruebas de aptitud física, exámenes médicos y psicotécnicos, de eximir de las mismas a aquellos opositores que pertenezcan a los cuerpos y fuerzas de seguridad.

Considera el interesado que el legislador no ha previsto las consecuencias de desigualdad que se produce cuando un Agente de la Policía Local participa por el sistema de acceso por turno libre para proveer plazas en las categorías de Intendente, Intendente Mayor y Superintendente de la Escuela Técnica.

En los procesos selectivos para acceder a dichas categorías, por acceso libre, en los que pueden participar los Agentes de Policía Local de hasta cuarenta y nueve años, se someten a los mismos a un examen médico con sujeción al Cuadro de exclusiones Médicas, publicado en BOJA núm. 2 de 5 de enero de 2004, contemplado en el Anexo III de la Orden de la Consejería de Gobernación de 22 de diciembre de 2003.

Dicho Cuadro de exclusiones se aplica por igual a un participante de 18 años que a uno de 49 años, siendo ésta la edad máxima para poder acceder a la categoría de Intendente por turno libre, conforme a lo regulado por el artículo 18 del ya citado Decreto 201/2003.

A juicio del interesado, el Decreto 201/2003, vino a solucionar la cuestión reseñada en el párrafo anterior en la promoción interna, al suprimir del procedimiento de selección las pruebas de aptitud física, examen médico y psicotécnicas; con estas medidas, se dio solución a las contingencias que se producían cuando se declaraba “No apto” a un Agente de Policía Local en activo para una categoría superior, que siempre es menos gravosa en cuanto a condiciones físicas y ambientales dentro de su misma plantilla.

El propio interesado se ha visto afectado por la situación descrita anteriormente cuando tomó parte en las pruebas selectivas convocadas por el Ayuntamiento de Sevilla para cubrir 4 plazas de Intendente de la Policía Local: fue declarado “No Apto” en el tercer ejercicio de la convocatoria, que consistía en el examen médico con sujeción al Cuadro de Exclusiones Médicas, con lo que se impidió al interesado concurrir al cuarto ejercicio consistente en el desarrollo, por escrito, de cinco temas y un ejercicio práctico adaptado al temario.

Como efectos de lo descrito en el párrafo anterior es la constatación de una situación ciertamente incongruente: a un funcionario en servicio activo de la Escala Básica (Oficial) se le declara “No Apto” para el desempeño de las actividades de la Escala Técnica, estas últimas de carácter burocrático y administrativo, y se le mantiene en activo para las funciones de Oficial de la Policía Local, en las que se requiere un mayor rendimiento físico y psíquico al desarrollarse en contacto directo con toda clase de actuaciones: infecciones contagiosas, lesiones por accidentes laborales diversos, agresiones, situaciones extremas de climatología, estrés, ansiedad, etc.

SUGERENCIA: Que se estudie la procedencia de modificar los requisitos establecidos en las normas vigentes al objeto de eximir de las pruebas de aptitud física, examen médico y psicotécnicas a los funcionarios de carrera, en servicio activo, de los Cuerpos de las Policías Locales y demás Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado que concurran a los procedimientos de selección de acceso, por el sistema de turno libre, a las categorías de los Cuerpos de las Policías Locales de Andalucía.

La queja se inicia a instancias de representantes de la AMPA “San Juan”, del Colegio de ese mismo nombre y sito en Antequera, manifestando su preocupación por la inseguridad que consideraban que sufren sus hijos e hijas en ese centro docente debido a las deficientes instalaciones con las que cuentan, ya que los tejados e instalaciones eran arcaicos, por lo que diariamente, y sobre todo los días de aire y lluvia, estaban expuestos a una catástrofe.

Las madres y padres, estaban dispuestos a hacer una huelga y no llevar a sus hijos e hijas al centro, hasta que no se resolvieran los múltiples problemas (insuficiencia de mantenimiento en los jardines y espacios verdes del centro, rotura de alguna persiana y supuesta obsolescencia de las instalaciones de calefacción, sustitución de carpintería, revestimientos, calefacción, cubiertas, jardinería, etc.), considerando que al alumnado se le estaba vulnerando su derecho a recibir una educación de calidad.

Solicitado Informe a la Delegación Provincial de Málaga, se nos remitió un informe del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE-Andalucía a partir de ahora) en el que se describía la situación en la que, según el criterio administrativo, se encontraba el colegio, así como las actuaciones que se habían llevando a cabo por parte del organismo mencionado.

En concreto, se hicieron visitas al centro para elaborar informe técnico en respuesta a las peticiones planteadas, en los que se constataban varias deficiencias, como algunos canalones rotos o atorados, goteras procedentes de la cubierta, algún vidrio de ventana y persianas rotas e irregularidades en el pavimento de los patios.

La mayoría de las deficiencias se habían producido, o se había demorado la correspondiente reparación, por una falta o demora de conservación y mantenimiento del centro, que es competencia y responsabilidad del Ayuntamiento de Antequera.

Se constataba que en las cubiertas que, además de falta de mantenimiento, se habían producido evidentes actos de vandalismo, lo que había provocado un deterioro progresivo anormalmente alto en poco tiempo.

El Ente Públicos concluía que con independencia de las obras realizadas, era evidente la existencia de un envejecimiento de las infraestructuras.

De dicho Informe se dio traslado a las personas comparecientes para que alegaran y aportaran cuantas consideraciones estimaran oportunas, de manera que, en su respuesta nos indicaron que, si bien estaban de acuerdo con parte de lo informado, había obras y reparaciones de las que se señalaban como ejecutadas y que, sin embargo, aún estaban pendientes de realización, además de que tenían serías dudas sobre su consideración de que ni los radiadores, ni la carpintería exterior e interior supusieran un riesgo para los niños y niñas, señalando que las puertas del centro, contraviniendo la normativa vigente, abrían hacía el interior.

Así mismo, añadían que no se había tratado el tema de las barreras arquitectónicas existentes –como eran los numerosos escalones como único acceso al centro docente- así como no contar con ascensor.

En definitiva, en opinión de los comparecientes, lo que realmente se había hecho, a parte de sustituir lo canalones, era poner parches, quedando pendientes la mayoría de las obras de reparación y sustitución que necesitaba el colegio para conseguir unos niveles mínimos de calidad y seguridad, contando con que el edificio tiene una antigüedad de 38 años.

Y estas consideraciones hicieron necesario que, una vez más, solicitáramos de la Delegación Provincial se pronunciara sobre las mismas, siendo el contenido de su último informe detallando las obras y aspectos técnicos referentes a cada una de las deficiencias detectadas.

Analizando toda la información con la que contábamos se constataba sin lugar a dudas un envejecimiento de las infraestructuras y que una actuación de renovación y mejora de las infraestructuras mejoraría las condiciones de confort de los usuarios, pero para ello se requería una alta inversión en el centro, que financie el proyecto y obras pendientes.

Era evidente, pues, que para que el centro docente del que tratamos pudiera alcanzar los estándares mínimos de calidad que hoy se exigen, tanto desde un punto de vista técnico como educativo, adaptando las infraestructuras a la normativa vigente con especial atención a la mejora de las condiciones de seguridad, funcionalidad y de barreras arquitectónicas, era necesaria una actuación integral en la que habrían de participar las dos Administraciones competentes –autonómica y local-, por lo que era, tanto necesario como deseable, que ambas actuaran de manera coordinada para dar mayor eficacia y eficiencia a las intervención que hubieran de ser ejecutadas.

Particularmente, en cuanto a la existencia, de barreras arquitectónicas, consideramos que era una cuestión no sólo prioritaria, sino de urgente realización proceder a su eliminación.

Al respecto de esta cuestión, es necesario recordar que, en desarrollo de las previsiones contenidas sobre accesibilidad en la Ley 1/1999, de 31 de Marzo, de Atención a las personas con discapacidad en Andalucía, y en el Plan de Acción Integral para las Personas con Discapacidad 2003-2006, también de ámbito autonómico, se aprobó el Decreto 293/2009, de 7 de Julio, por el que se aprobaba, igualmente, el Reglamento que regula las normas de accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía.

En este texto legal se establece en su Disposición adicional segunda la obligatoriedad de que cada Consejería y sus entidades instrumentales aprueben un plan de actuaciones para la adaptación a dicho Decreto de aquellos edificios, entre otros, que sean propios o estén bajo su uso y que sean susceptibles de ajustes razonables, incluyéndose en el artículo 62 h), expresamente, los edificios destinado a usos docentes.

Así mismo, en la Disposición transitoria primera, se establece, de manera complementaria, que hasta tanto se elaboren dichos planes de accesibilidad y en tanto no se ejecuten obras de reforma ni se altere su uso o actividad, se deberán llevar a cabo en el plazo máximo de un año desde la fecha de entrada en vigor del Decreto –plazo que expiró el 21 de Septiembre de 2010- las adaptaciones mínimas, que podrán revestir carácter provisional, para posibilitar la accesibilidad, en condiciones de seguridad, según los requisitos que se establecen en el Capítulo I del Título II del Reglamento.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que por parte de esa Delegación Provincial, al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en la Disposición transitoria primera del Decreto 293/2009, de 7 de Julio, se proceda, a dar las instrucciones que sean necesarias para que se proceda, aún con carácter provisional, a la eliminación de las barreras arquitectónicas existentes en el Colegio Publico de Educación Infantil y Primaria “San Juan”, de Antequera.

SUGERENCIA: Que se proceda a establecer los contactos que sean necesarios entre ambas administraciones (Delegación Provincial de Educación de Málaga y Ayuntamiento de Antequera) al objeto de coordinar las actuaciones que ambos organismos habrán de llevar a cabo para acometer las obras de reparación, mantenimiento, sustitución y adaptación que aún están pendientes de realizar en el Colegio Público de Educación Infantil y Primaria “San Juan”, de Antequera, estableciéndose un calendario concreto de ejecución de las intervenciones que se determinen.

1.- A la fecha de la formulación de la solicitud del interesado, 16 de Abril de 2009, parece ser que estaba vigente el criterio general adoptado por la Dirección General de Industria, Energía y Minas, a aplicar en todas las Delegaciones Provinciales de dicha Consejería, relativo a que solo las personas físicas con las titulaciones de Ingeniería Industrial, Ingeniería Técnica Industrial y Arquitectura, no así Arquitectura Técnica, podían tener acceso a la obtención del carnet profesional de RITE.

2.- Respecto a la segunda de sus argumentaciones, no podíamos estar de acuerdo con la afirmación que se efectuaba relativa a que se hacía imprescindible aguardar a la entrada en vigor de la ley 17/2009 23 de noviembre de 2009, sobre el Libre Acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y de la posterior Ley 25/2009, de 22 de diciembre, con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica y ofrecer al ciudadano una respuesta adecuada y satisfactoria, puesto que se constataba que no había sido sino hasta siete meses después de la presentación de la solicitud del interesado, cuando se aprobó esta normativa, pudiendo desprenderse del escrito de respuesta, que la causa de no contestar a la solicitud del interesado, fue la de esperar a ver que pasaba con estas normativas, en cuanto a la regulación de esta concreta cuestión.

3.- A nuestro juicio, con tal modo de proceder, no se hizo sino que se produjera el efecto que, según se nos comunicaba, se pretendía evitar, pues lo que se produjo fue una mayor confusión, si cabe, del propio interesado, así como la puesta en cuestión del principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9 apartado 3 de nuestra Norma Suprema, pues, a tenor del relato de los hechos que el mismos nos efectuó en su día, en ningún momento obtuvo respuesta escrita en forma de carta, resolución o certificado, etc. de esa Delegación Provincial, sobre una solicitud entregada el 16 de Abril de 2.009, reclamada en varias ocasiones por teléfono, en persona y una vez por escrito, mediante Hoja de Quejas y Reclamaciones el día 27 de Octubre de 2.009, con posterior visita en persona para volver a interesarse y sin haber obtenido ninguna respuesta hasta la fecha de presentación de su queja, no siendo hasta el mes de octubre de 2010, cuando el mismo reclamante nos comunica que, por fin, se le había enviado respuesta expresa por escrito.

Es decir, no es sino diecisiete meses después de la presentación de su solicitud, cuando recibe respuesta expresa respecto del contenido de la misma, a pesar de haberse interesado por diversos medios, sobre el trámite de aquella.

4.- La Administración Pública ha de servir a los intereses generales, con sujeción a la Ley y al Derecho, según consagra la Constitución en los artículo 9.1, 9.3 y 103.1 y debe actuar, entre otros, conforme al principio de eficacia.

Asimismo, el artículo 31 del estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, pretende garantizar a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena Administración, que sus asuntos se resuelvan en un plazo razonable, debiendo ser también la actuación de la Administración proporcionada a su fines entre los que, en última instancia, se encuentra el de servicio a los ciudadanos.

El artículo 5.1.d) de la ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

El artículo 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz establece que esta Institución vele para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

5.- Por su parte, el artículo 42.1 de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común modificada por la Ley 4/1999, establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación y en los plazos vistos para ello (art. 42.2).

El plazo máximo para resolver y notificar la resolución, cuando la normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, será de tres meses, debiendo contarse éste, en los procedimientos iniciados a solicitud de las personas interesadas, desde que ésta última tuviera entrada en el registro del órgano competente para su tramitación, sin que el transcurso del plazo previsto, exima a la Administración de la obligación de dictar resolución expresa.

Por otra parte, a tenor de los apartados 1 y 4 del artículo 89 de la Ley que nos ocupa, la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por las personas interesadas así como aquellas otras derivadas del mismo, sin que en ningún caso, la Administración pueda abstenerse de resolver, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, a la vista de cuanto antecede, de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en su día, se consideró oportuno formular a esa Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia, la siguiente Resolución:

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los artículos 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución; art. 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, del Estatuto de Autonomía para Andalucía; art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía; y artículos 42.1 y 2 y 89. 1 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

Recomendación para que en el futuro, esa Delegación Provincial resuelva de forma expresa y notifique en plazo, las decisiones adoptadas respecto a las solicitudes formuladas por la ciudadanía, que sean objeto de las competencias que legalmente tiene asignadas.

Una vez recibida respuesta a la anterior resolución, de la misma se desprendía que respecto a las cuestiones de procedimiento planteadas en el expediente de queja, la Resolución había sido aceptada y el problema de fondo que subyacía en la misma, relativo a la solicitud formulada por el interesado de obtención de carnet de RITE, se encontraba en vías de solución, con independencia de que finalmente, pudiera obtener el mismo, lo cual, parece ser que en aplicación de la normativa vigente, quedaba supeditado a que acreditase que en su titulación de Arquitecto Técnico, se incluyeran las materias que son objeto del Reglamento de Instalaciones Térmicas del Edificio RITE.

Con esta valoración estábamos en condiciones de dar por concluidas nuestras actuaciones en el expediente de queja; sin embargo, solo nos quedaba efectuar unas CONSIDERACIONES finales sobre una de las cuestiones de fondo planteadas, en aras a una mejor defensa de los derechos de la ciudadanía y es la relativa a los requisitos de obtención del Carnet Profesional del Reglamento de Instalaciones Térmicas de Edificio (Rite).

PRIMERO.- Según se nos comunicaba, actualmente no existían indicaciones sobre los requisitos de obtención de este Carnet, regulado en el Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, por parte de la Comisión del Ministerio de Industria, en concreto sobre las titulaciones universitarias técnicas y no se tenía garantías de que la Comisión aludida, se pronunciase sobre el asunto, en un plazo de tiempo concreto, al ser un grupo de trabajo voluntario propuesto por el Ministerio para recomendar unos criterios razonable a la hora de establecer los requisitos de titulación para la obtención del Carnet Profesional RITE.

SEGUNDO.- Por otra parte, el Artículo Segundo, "Modificaciones del Reglamento de Instalaciones Térmicas de los Edificios (RITE), aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio", en su número VEINTE "artículo 42.3", del Real Decreto 249/2010, de 5 de marzo, por el que se adaptan determinadas disposiciones en materia de energía y minas a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, había venido recoger lo que ya preveía el reglamento del 2007:

            “3. Los técnicos que dispongan de un título universitario cuyo plan de estudios sobre las materias objeto del Reglamento, podrán obtener directamente el carné, mediante solicitud ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma y sin tener que cumplir los requisitos enumerados en los apartados b y c, bastando con la presentación de una copia compulsada del título académico”.

TERCERO. Es en base a esta norma, por lo que se había requerido al interesado el Programa detallado de la asignatura o asignaturas del Plan de Estudio de 1977 (indicando el desglose de número de horas lectivas totales) de la titulación de Arquitecto Técnico, para proceder a la comprobación de si el mencionado Plan, cubre las materias objeto del Reglamento de Instalaciones Térmicas RD 1027/2007, para tras su análisis, proceder a resolver sobre la solicitud del Carnet que el interesado efectuó en su día.

CUARTO. No obstante, por esa Delegación en una de sus comunicaciones se nos decía, que dado que no existía una concreción normativa de titulaciones universitarias que específicamente conduzcan a la obtención directa de carnets profesionales y por considerarlo imprescindible en aras a la unificación de criterio en todas las Delegaciones Provinciales de esa Consejería, se había adoptado un criterio general, por pare de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, el cual se comunicó en fecha de 20 de febrero de 2008, en orden a que sólo podrían tener acceso a la obtención directa del Carnet Profesional de RITE, las personas físicas que posean la titulación universitaria de Ingeniero Industrial, Ingeniero Técnico Industrial y Arquitecto, no así Arquitecto Técnico.

A nuestro juicio este criterio general adoptado por la mencionada Dirección General, podría ser discriminatorio, con respecto a otras titulaciones universitarias, como por ejemplo la que ostentaba el interesado de Arquitecto Técnico, en las que a través de los correspondientes Planes de Estudio, se pudiera acreditar las materias de las que son objeto del Reglamento de Instalaciones Térmicas del Edificio RITE (RD 1027/2007, de 20 de julio).

A mayor abundamiento las titulaciones mencionadas de Ingeniero, Ingeniero Técnico Industrial y Arquitecto, sólo deberían dar paso a la obtención directa del Carnet RITE, tras la acreditación de que en los correspondientes Planes de Estudio de las mismas, se hayan incluido las materias objeto del Reglamento que nos ocupa, aunque pudiera resultar correcta y fundamentada la existencia de una presunción respecto de los titulados en Ingeniería Industrial, Ingeniería Técnico Industrial y Arquitectura.

En cualquier caso, consideramos que una disposición normativa de carácter interno como la que, al parecer, aprobó la Dirección General de Industria, Energía y Minas, que suponemos se trataría de una instrucción interna, no resultaría vinculante frente a terceros, debiendo entenderse derogada la misma tras la modificación introducida a raíz de la entrada en vigor de la Ley 17/2009, habida cuenta que no puede resultar contraria a lo dispuesto en una norma de mayor rango, posterior en el tiempo y vinculante para la Administración Autonómica, dada la competencia exclusiva que el Estado tiene en materia de bases y planificación general de la actividad económica, y de bases del régimen minero y energético, en virtud de lo dispuesto en el 149.1.13 y 25 de la Constitución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

SUGERENCIA: en orden a que en aras a salvaguardar el principio de seguridad jurídica y el de igualdad, en todo el territorio andaluz, respecto a la cuestión que nos ocupa, se proponga por esa Delegación Provincial, al órgano competente de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, la revisión y, en su caso, adopción de criterios generales a aplicar de forma unitaria en todas las Delegaciones Provinciales de la misma, en orden a la adecuada interpretación y aplicación del apartado 3, del artículo 42 del tan reiterado Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio.

I. Con fecha 16 de mayo de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dña. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

– Que en las proximidades de su vivienda, sita en c/ (...), se encuentra localizado un establecimiento denominado “(...)”.

– Que dicho establecimiento ha dispuesto, en una zona de titularidad privada, una terraza de sillas y veladores cubierta por un toldo.

– Que el establecimiento en cuestión cuenta con una autorización municipal (Decreto nº 346/2011, de 31 de enero de 2011) para la instalación de una terraza de veladores en la que expresamente se indica que «No se autoriza la ocupación señalada como “propiedad privada” en el plano de detalle que se adjunta a la presente autorización y que forma parte integrante de la misma, ya que para ello se debe aportar la autorización de su titular».

– Que a pesar de lo anterior, el titular del establecimiento sigue utilizando la terraza comprendida en el ámbito privado, desoyendo por tanto la indicación expresa que consta en la Resolución citada que señala: «debiendo proceder, por tanto, a la suspensión inmediata del funcionamiento de la terraza comprendida en ese ámbito».

– Que ha trasladado los hechos descritos a la autoridad municipal, pero ésta no ha solventado el problema.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y solicitar la evacuación de informe al Ayuntamiento de Vélez-Málaga.

III. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 28 de septiembre de 2011 fue recibido oficio del Sr. Alcalde-Presidente del mencionado Ayuntamiento, adjunto al cual se aportaba informe elaborado por la Tenencia de Alcaldía de Torre del Mar y copia del Decreto de Alcaldía 2992/2011, en virtud del cual se autoriza al titular del establecimiento objeto de la queja la instalación de veladores en la zona de propiedad privada señalada por la promotora del presente expediente.

IV. De la referida documentación fue remitida copia a la parte interesada al objeto de que formulase, si lo tenía a bien, las alegaciones que considerara pertinentes.

V. En uso del derecho reconocido, la parte promotora de la queja ha venido a reiterar los hechos objeto de su reclamación así como la ausencia de autorización municipal para la instalación de un toldo por parte del establecimiento hostelero.

En atención a los antecedentes descritos conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

RECOMENDACIÓN 1: A los efectos de que, con carácter inmediato, se revise la autorización concedida al titular del establecimiento objeto de la queja para la instalación de veladores, en lo referente al espacio de titularidad privada.

RECOMENDACIÓN 2: Consistente en la necesidad de confirmar la aparente ausencia de autorización municipal para la instalación del toldo en cuestión y, en tal caso, ordenar su eliminación.

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

I. Con fecha 6 de julio de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), con domicilio en (...), en su condición de representante de la Comunidad de Propietarios (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

–              Que los miembros de dicha Comunidad se encuentran intranquilos por la presencia del establecimiento “(...)” en los bajos del edificio.

–              Que la causa de dicha intranquilidad es que en el establecimiento indicado se almacenan productos altamente inflamables.

–              Que temen que un incendio en el local pueda provocar daños estructurales al edificio o incluso afectarles a su integridad física.

–              Que en diversas ocasiones han trasladado los hechos al Ayuntamiento pero éste no ha facilitado respuesta. Ejemplo de ello es el escrito que remitieron a la Alcaldía del Ayuntamiento el día 25 de febrero de 2010.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.