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Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I.- Por Facua - Málaga se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad asociativa referida formuló – en nombre de asociado- reclamación en fecha 1 de junio de 2017, ante el Organismo Autónomo de Gestión Tributaria del Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de su representado se había adquirido inmueble, a titulo privativo y como consecuencia de la resolución judicial de divorcio, que posteriormente fue objeto de dación en pago.

Concluyendo en la reclamación referida que no procedía liquidar el Impuesto de plusvalía al no haberse producido incremento de valor respecto del bien inmueble objeto del Impuesto, en aplicación de la doctrina interpretativa establecida en las SSTC 26/2017 y 37/2017, referidas a haciendas forales en el País Vasco y, en otra jurisprudencia menor que relaciona, interpretación de la que posteriormente se haría eco el propio tribunal en STC 59/2017, de 11 sobre la inconstitucionalidad de los preceptos 107.1, 107.2 y, 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que sirven de sustento al cobro del Impuesto, conforme a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en STC 59/2017, de 11 de mayo.

Instando de GESTRISAM, el reembolso a su asociada de la cantidad ingresada indebidamente (Expte. 2015000268) y que hizo efectiva en plazos según fraccionamiento concedido, correspondiente a la liquidación que le practicó por el IIVTNU, pues consideraba que no se había producido el hecho imponible.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Agencia Tributaria municipal, recibimos el escrito informativo remitido por el Ayuntamiento, en el que se nos respondía, tras la oportuna fundamentación legal de las cuestiones procedimentales y de competencia, con los siguientes fundamentos de hecho y consideraciones jurídicas:

“Resultando que con fecha 4/8/2014 se transmite el inmueble objeto de la liquidación del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana N9 0002177001.

Resultando que con fecha 12/3/2015 se emite la referida liquidación, la cual es notificada con fecha 15 de junio de 2015.

Resultando que mediante el escrito referenciado y registrado de entrada el 1 de junio de 2017, casi dos años después de haberse notificado la liquidación, se solicita la rectificación de la liquidación practicada.

Resultando que consta en el expediente que la adquisición del inmueble se produce con fecha 16/7/2001 (la fecha que cita de liquidación del régimen económico matrimonial no es la correcta de adquisición del inmueble sino la de concreción de su derecho por la disolución de la sociedad de conquistas, no estando aquella sujeta al impuesto). Asimismo consta en la escritura de venta (la escritura se califica de compraventa y no de dación en pago) que la misma se hace por un precio de 87.274,13€, sin embargo el mismo se destina a Ia cancelación total del préstamo hipotecario que grava la finca, y que en ese momento, así se indica en la escritura, se adeuda un total de 291.2115€.

Considerando que la revisión en vía administrativa en materia tributaria viene regulada en los Artículos 213 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Considerando que la Gerencia del Organismo Autónomo de Gestión Tributaria y Otros Servicios del Ayuntamiento de Málaga es competente para la resolución del presente escrito a tenor de lo dispuesto por el Artículo 19 de sus Estatutos.

Considerando que el único motivo para solicitar Ia rectificación de la liquidación es el de haberse dictado con fecha 11 de mayo de 2017 sentencia por el Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de los Artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, aunque solo en Ia medida en que no han previsto excluir del tributo situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor, alegando que no ha obtenido “incremento patrimonial” que habilite al cobro del impuesto”.

Continuaba el informe del Organismo municipal realizando consideraciones sobre el procedimiento de rectificación de las autoliquidaciones, regulado en el Rea! Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

El referido informe propuesta incluye algunas consideraciones sobre la doctrina del Constitucional sobre los efectos de sus Sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes y sus pretendidos efectos erga omnes en determinados casos y, sobre el alcance temporal de los efectos de una posible declaración al respecto, considerando que los mismos no procederían en base la doctrina del Alto Tribunal que cita (SSTC 19/1987 y 41/1989).

Añadía el informe propuesta que exponemos: “En este sentido hay que indicar que el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, no es la existencia o no de incremento patrimonial, sino que el mismo grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de Ia propiedad de los terrenos por cualquier titulo o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio. sobre los referidos terrenos.

Por tanto, para que pudiese entenderse la inexistencia del hecho imponible, debería haber quedado acreditada la falta de incremento de valor en lo que se refiere exclusivamente al terreno. Cuestión ésta que ni se ha alegado, ni aportado prueba alguna referida al valor del terreno en el momento de la adquisición y transmisión.

Pero incluso aunque se hubiesen dado las anteriores circunstancias, esto es, aunque hubiese quedado acreditado en el expediente la inexistencia de un incremento de valor del terreno tomando como referencia los valores de este en el momento de la adquisición y transmisión del mismo, lo cierto es que ya nuestro mas alto Tribunal, como se ha indicado, desde 1989, vino a determinar los posibles efectos retroactivos de la deciaración de inconstitucionalidad de una Ley, y mas en concreto a un supuesto idéntico al que nos ocupa en el que la inconstitucionalidad no deviene de una determinación textual, sino de una omisión, es decir, no de que sea inconstitucional el impuesto, sino que lo sea solo en la medida (omisión) de que pueda gravar circunstancias inexpresivas de capacidad, no previendo la prueba en contrario sobre tal incremento.(...)

Por último y para concluir conviene precisar que tampoco en lo que se refiere a los pagos hechos en virtud de autoliquidaciones o liquidaciones provisionales o deflnitivas acordadas por Ia Administración puede fundamentar la nulidad que ahora acordamos pretensión alguna de restitución. También en este supuesto en efecto, esa nulidad provoca una laguna parcial en un sistema trabado que, como tal, no es sustitutdo por otro sistema alguno”.

Para finalizar el informe de Gestrisam indicaba:

“A la fecha de emisión del presente informe propuesta no consta aprobada norma legal alguna que en sustitución de la legislación declarada inconstitucional otorgue efectos retroactivos respecto a hechos imponibles del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana acaecidos con anterioridad al 15 de junio de 2017.

En virtud de lo anterior se propone DENEGAR la solicitud de rectificación de la autoliquidación de referencia”.

III.- La materia tratada en este expediente viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de los importantes cambios determinados por la doctrina interpretativa jurisprudencial en relación con el IIVTNU. Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de fundamento para la presente Resolución.

Sobre la base de los antecedentes indicados deseamos realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017

Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.

El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:

«1. El impuesto se devenga:

a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»

La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”

Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.

No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.

Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.

Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente la pérdida o la inexistencia de incremento de valor.

Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”

Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.

En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedía que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.

Estimamos necesario que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.

Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.

Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.

Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre la normativa reguladora del IIVTNU.

La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava

Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.

En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).

La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).

Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.

La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.

Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)

Por ello, el Tribunal concluye señalando que:

“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.

Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.

Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre ; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.

Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.

Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.

Coincidiendo con la elaboración de la presente Resolución, hemos tenido conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que viene a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza] .

La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.

Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:

”1º) Los artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.

2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".

La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".

De otra parte, el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.

De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL y, de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".

Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.

Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar- cuestiona y considera improcedente la Autoliquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habría hecho efectiva su asociado, alegando la pérdida o disminución de valor del bien transmitido mediante la aportación de las escrituras que considera de adquisición y transmisión, en las que constan los referidos importes de cada operación, como hemos indicado en el apartado antecedentes de esta Resolución.

Entendiendo la parte reclamante que la transmisión referida, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se vendió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial.

Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.

En esa misma línea parece haber venido actuando el Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en los casos y situaciones en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han recurrido / reclamado las liquidaciones por el citado Impuesto al momento de su notificación con posterioridad a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.

Muy acertadamente, en nuestra opinión el referido Ayuntamiento, adoptó la decisión de instruir y tramitar procedimientos de rectificación a instancia de parte de las autoliquidaciones / liquidaciones, dictando propuestas de resolución debidamente motivadas y fundamentadas, con la finalidad de resolver -en sentido desestimatorio- en virtud de los argumentos que en cada expediente constan, básicamente por cuanto la Administración gestora del IIVTNU consideraba que la repetida STC 59/2017, no posibilitaba la revisión pretendida en casos de autoliquidaciones y liquidaciones ya hechas efectivas con antelación a la fecha de su publicación, ni en los que el sujeto pasivo no aportare un principio de prueba; añadiendo como refuerzo de su posicionamiento la existencia de laguna legal, pues no se ha aprobado aun reforma legislativa necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional, pendiente de tramitación en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado anteriormente.

Ahora bien, con independencia de que de “lege ferenda”, se ha de tramitar tal iniciativa normativa; debe tener presente el Organismo gestor del Impuesto, siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, que los citados preceptos "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial

Así como que respecto del artículo 110.4 del TRLHL, de acuerdo con la STS 1163/2018, se "posibilita que los obligados tributarios puedan probar la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, que en cualquier caso, de la “falta de prueba” se derivaría la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

Igualmente debe tener presente el Organismo municipal la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria:

“1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.

En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento concernido la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 para resolver, en tiempo y forma, las reclamaciones, recursos y solicitudes de devolución de ingresos indebidos, sobre autoliquidaciones y liquidaciones del IIVTNU efectuadas con fecha posterior al 15 de junio de 2017 y las anteriores a esa fecha no prescritas, recurridas y/o reclamadas.

RECOMENDACIÓN 2 de que por el Ayuntamiento se proceda a comprobar en los trámites correspondientes la posible pérdida patrimonial que en cada caso el sujeto pasivo haya tenido por la venta de inmueble, solo y exclusivamente en aquellos supuestos en que así lo pruebe, o lo alegue, aportando indicios o medios razonables de prueba, realizando en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.

SUGERENCIA a fin de establecer, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente enlace:

  http://www.defensordelpuebloandaluz.es/actualidad/como-nos-afectan-las-recientes-sentencias-del-impuesto-sobre-plusvalias

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja en el que se denuncia la situación del colectivo de personal de restauración externa (comedores escolares) de centros docentes dependientes de la Consejería de Educación.

ANTECEDENTES

I. La persona promotora de la queja, responsable de Hostelería de una organización sindical, nos plantea la situación laboral-profesional en la que se encuentra el personal de restauración externa (comedores escolares) de centros docentes dependientes de la Agencia Pública Andaluza de Educación.

Para ello nos traslada diversa documentación en la que se ponen de manifiesto, en opinión de la interesada, las irregularidades del sector de restauración colectiva en estos centros públicos, entre la que constan diversos escritos que dirigió a dicha Agencia Pública informando sobre los incumplimientos del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) de las empresas concesionarias del Servicio Público de Comedores de la Comunidad Autónoma de Andalucía con fechas 10 de mayo de 2017, 1 de diciembre de 2017 y 9 de enero de 2018.

Asimismo, se adjunta informe sobre las condiciones laborales de este colectivo en Andalucía y los perjuicios que la organización sindical que representa considera que se derivan de la externalización de este servicio. En sus conclusiones, la representante sindical solicita que por parte de la Administración andaluza responsable de la concesión del servicio se vele por el cumplimiento de la legalidad laboral ante la situación en la que presta sus servicios el colectivo de profesionales afectados.

II. Tras las admisión a trámite de la queja, con fecha 19 de marzo de 2018 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Agencia Pública Andaluza de Educación. Remitido con fecha 6 de abril de 2018, del contenido del mismo, interesa reseñar:

Que se han mantenido reuniones con la promotora de la queja, así como con representantes de otras organizaciones sindicales, al objeto de incorporar mejoras en los Pliegos para mejorar las condiciones de los trabajadores de este servicio.

Que la pretensión de que dicha Agencia vele por el cumplimiento de la legalidad laboral excede de sus competencias (cumplimiento de un contrato administrativo), correspondiendo dichas funciones a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Que se ha cumplido lo comprometido en el acuerdo de conciliación de 1 de febrero de 2017 y que otras cuestiones litigiosas planteadas por la promotora de la queja estás sustanciándose en el ámbito de la jurisdicción social.

III. Con fecha 9 de mayo de 2018 tiene entrada en esta Institución escrito de alegaciones de la promotora de la queja al informe remitido por la Administración, en el que se reiteran diversos incumplimientos de los Pliegos por parte de varias empresas adjudicatarias de la prestación de este servicio.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Dirección General de Comercio de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio las siguientes

CONSIDERACIONES

Sin perjuicio de la relación jurídico-privada que se establece entre la empresa adjudicataria de la prestación de este servicio y sus trabajadores y trabajadoras, ajenas al ámbito de supervisión de esta Institución, en tanto estas condiciones de índole laboral son fundamentales para la ejecución de estos contratos y su cumplimiento es una obligación para los contratistas sujeta al control de la Administración contratante, procede la consideración de ese aspecto por este Comisionado, a dichos efectos.

Primera. La protección de los trabajadores en la nueva LCSP como instrumento de eficiencia social en la contratación pública

La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), incorpora como una de sus novedades más importantes la protección de los trabajadores que realizan la prestación contractual, introduciendo importantes novedades en la regulación de esta materia que pretenden asegurar la protección de los derechos laborales y sociales de dichos trabajadores por parte de la empresa contratista durante la ejecución del contrato.

Además de la introducción de criterios sociales en todo el ciclo contractual, al que nos referiremos con posterioridad, otras novedades importantes que introduce la nueva LCSP a este respecto son: la legitimación de las organizaciones sindicales para interponer el recurso especial en materia de contratación por posibles incumplimientos de las obligaciones laborales y sociales (art. 48); la posibilidad de requerir informes a organizaciones sindicales y sociales antes de la adjudicación del contrato (art. 157.5); la información a facilitar en caso de que se contemple la subrogación de trabajadores (art. 130); su aplicación a los criterios de desempate para determinar la adjudicación del contrato (art. 147.1); la adopción de medidas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales en la ejecución de los contratos (art. 201); la posibilidad de imponer penalidades en caso de incumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social (art. 202.3); y la posibilidad de instar la resolución del contrato por parte de los representantes de los trabajadores en el supuesto al que haremos referencia seguidamente (art. 212.2).

La más importante de estas medidas es, sin duda, la incorporación novedosa al art. 211.1. i), como causa de resolución contractual, “el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato”.

Esta nueva causa de resolución se desvincula del incumplimiento de las obligaciones derivadas del objeto del propio contrato, como venía ocurriendo hasta ahora, para vincularse al cumplimiento de otras obligaciones específicas al margen del objeto contractual, como son las que derivan del cumplimiento de la normativa laboral, y que será aplicable a cualquier tipo de contrato administrativo, bien por una causa genérica (el incumplimiento de las condiciones previstas en los convenios colectivos) o específica (impago de salarios).

En todo caso, aunque de acuerdo con lo establecido en las disposiciones transitorias primera y segunda de la LCSP, la nueva Ley no se aplicará a los procedimientos iniciados antes del 9 de marzo de 2018 y, en cuanto a los contratos adjudicados, con carácter general, su cumplimiento, extinción y modificación se seguirá rigiendo por la normativa anterior (el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre -TRLCSP-), el nuevo marco que establece la vigente LCSP debe ser tenido en cuenta como referente a la hora de resolver las dudas interpretativas que plantea la aplicación del TRLCSP a los contratos en vigor.

Segunda.- Los incumplimientos de las obligaciones laborales por la empresa contratista.

El incumplimiento por parte de las empresas adjudicatarias de este servicio público de las obligaciones laborales que le incumben en la prestación del mismo, como se pone de manifiesto en los antecedentes, es la cuestión central que se plantea en la presente queja. Así, la propia Agencia Pública Andaluza de Educación reconoce haber iniciado, en el presente curso escolar, “12 expedientes penalizadores por diferentes incumplimientos” a las empresas adjudicatarias de dicho servicio.

Al no especificarse los motivos de estos incumplimientos, desconocemos si entre los mismos se incluyen los que afectan al cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales por parte del contratista durante la ejecución del contrato, toda vez que en el Anexo I de los Pliegos de Clásulas Administrativas Particulares (PCAP) que rigen la ejecución de estos contratos, dicha causa está considerada como “causa de resolución del contrato”.

En el Considerando 39 de la Directiva 2014/24/UE, al prever la posibilidad de incluir cláusulas sociales en los pliegos de la contratación, ya se indicaba que “también debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos”.

Estas garantías, en la práctica, se han ido instrumentando a través de las condiciones especiales de ejecución del contrato que establecen requisitos específicos en relación con dicha ejecución siempre que estén vinculados al objeto del contrato y se incluyan en los pliegos rectores de la contratación, como ocurre en los expedientes de contratación analizados.

Así, en los contratos objeto de la presente queja, en la cláusula 18 de los PCAP se obliga a las empresas concesionarias a cumplir, con carácter general, “la normativa de aplicable a la ejecución del contrato y, en especial, las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de Seguridad e Higiene en el Trabajo, así como las normas técnicas y metodológicas aplicables a la realización de las prestaciones comprendidas en el contrato”. Por su parte, en el Anexo I de los PCAP, al establecer las penalidades por incumplimiento de las condiciones especiales u obligaciones esenciales de la ejecución del contrato, se establece que tendrán la consideración de obligaciones esenciales, entre otras: “El cumplimiento de las obligaciones laborales, sociales, fiscales y de protección de medio ambiente”.

Para asegurar el cumplimiento de estas obligaciones, por una parte, en la cláusula 20 de los PCAP y en el Anexo I de los mismos se prevé la posibilidad de que el órgano de contratación aplique penalidades económicas por incumplimiento de estas obligaciones esenciales de ejecución del contrato. Además, en la cláusula 23.2 f) de los PCAP se contemplan expresamente dicho incumplimiento como causa posible de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el art. 223.h) del TRLCSP que considera como “causas de resolución del contrato: h) Las establecidas expresamente en el contrato”, referencia en la que se incluyen a los pliegos que rigieron la contratación (PCAP y PPT), y que revisten carácter contractual según lo dispuesto en las cláusulas 1 de los PCAP.

Ello no quiere decir que cualquier incumplimiento de la normativa laboral o de seguridad social tenga que dar lugar a la resolución del contrato, correspondiendo al órgano de contratación valorar la gravedad de los incumplimientos detectados y su afección al funcionamiento del servicio y al interés público que la Administración debe tutelar, todo ello de conformidad con la facultad que le atribuye el art. 210 de la TRLCSP en relación a la cláusula 24 de los PCAP al establecer que “el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento”.

Dicha valoración, según criterio de la doctrina y la jurisprudencial, en el marco de la contratación administrativa, corresponderá al órgano de contratación que tendrá que determinar la importancia de estos incumplimientos y las correspondientes medidas a adoptar con criterios de proporcionalidad y ponderación teniendo en cuenta para ello que la propia Administración contratante ha considerado conveniente incluir este tipo de obligaciones como una condición objetiva de ejecución del contrato al considerar que el cumplimiento de dichos requisitos aseguran una prestación más eficaz y eficiente del servicio. Ello, sin embargo, no puede excusar una valoración adecuada de la entidad de dichos incumplimientos y, menos aún, la efectividad de las medidas correctoras que debe llegar aparejadas.

Para ello, a pesar de los interrogantes y condicionantes de índole jurídica que plantea la aplicación práctica de estas medidas, para determinar la gravedad de los incumplimientos laborales acreditados cabría tomar en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral o por órganos judiciales y, en cuanto a su repercusión sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar las consecuencias que dichos incumplimientos tienen en la normal y regular prestación del servicio objeto del contrato de especial significación para el interés general.

Tercera.- Control y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones laborales en la ejecución de los contratos

El cumplimiento de las obligaciones contractuales que asume el contratista, entre las que se incluyen las de carácter laboral, obliga a la previsión y adopción de las medidas necesarias para su seguimiento y control.

En la cláusula 14 de los PCAP, sobre el seguimiento del servicio público, se establece que: “En la concesión del servicio público por la concesionaria el órgano de contratación ejercerá los poderes de policía que resulten necesarios para asegurar la buena marcha del servicio público. Con esta finalidad la persona contratista facilitará a esta Agencia Pública la vigilancia e inspección del desarrollo de la ejecución del contrato, en orden a verificar su corrección, pudiendo serle exigida la subsanación de los defectos que en ella se detecten”.

En dicha cláusula se precisa, asimismo, que el órgano de contratación “desarrollará el control y supervisión del correcto funcionamiento del contrato de concesión de servicio público en los términos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas”. Sin embargo, al analizar los PPT de estas contrataciones observamos que la especificación de dichas medidas de control y supervisión del correcto funcionamiento del servicio público adjudicado se refieren a las condiciones generales, materiales y cualitativas de su prestación, no encontrándose referencias concretas a medidas de control para el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales.

Por su parte, la cláusula 18 del PCAP, relativa a las “obligaciones laborales, sociales y económicas del contratista”, reitera que el personal de la empresa contratista dependerá exclusivamente de la misma que “responderá de cuantas obligaciones le vengan impuestas en su carácter de empleadora”, y establece para la concesionaria la obligación de cumplir “las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de Seguridad e Higiene en el Trabajo”, sin que se concrete medida alguna de seguimiento y control de esta obligación concreta.

Asimismo, en la información remitida por la Administración contratante tampoco nos informa de que documentación se requiere a las empresas adjudicatarias o qué medidas concretas se han adoptado para el seguimiento y control del cumplimiento de dichas obligaciones.

La consecución de los objetivos públicos a los que se vincula la inclusión de estas cláusulas, depende en buena medida del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones. Por ello, debe vigilarse el efectivo cumplimiento de las mismas que vinculan al contratista desde el momento en que, libre y responsablemente, concurrió a la licitación y que, en caso de incumplimiento, lleva aparejado consecuencias penalizadoras o resolutorias para el mismo.

En un tipo de contratación, como es la del servicio de comedores escolares en la que el componente personal es básico y suele plantear frecuentes incidencias relativas al cumplimiento de la normativa laboral, resulta necesario que las medidas de control de estos aspectos se refuercen y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente.

Para el control de estas obligaciones de índole laboral, al igual que ocurre con el resto de las establecidas en los PPT respecto a las condiciones de prestación del servicio, se precisa también el establecimiento de los correspondientes parámetros objetivos de control que permitan vigilar el cumplimiento de los objetivos públicos a los que se vinculan dichas cláusulas.

Es necesario, por tanto, y más en un contrato de servicios de estas características, otorgar a este tipo de compromisos que asume el contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y someterlas al mismo control respecto a su cumplimiento. Aspecto éste que tras la aprobación de la nueva LCSP y la especial relevancia que otorga a la vertiente social de la contratación pública, tendrá que reforzarse y controlarse adecuadamente en próximas licitaciones de servicios de estas características.

Y ello, no porque suponga trasladar a esa Administración competencias que no son de su incumbencia, sino para que realice el control y seguimiento de las obligaciones han sido incluidas expresamente por ese órgano de contratación como condición contractual teniendo en cuenta que su incumplimiento pudiera llevar aparejadas consecuencias penalizadoras o resolutorias para la empresa adjudicataria.

Cuarta.- Las cláusulas sociales en la contratación pública

El cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales en la contratación pública también está vinculado con la incorporación a la misma de las denominadas cláusulas sociales que se han integrado últimamente en su desarrollo y régimen jurídico de aplicación.

A partir de la Directiva Europea 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, las consideraciones sociales, junto a las medioambientales, adquieren un papel relevante en la contratación pública. Deben integrarse en todo el ciclo contractual y tienen que estar presentes en el proceso de selección de las empresas contratistas que ofrezcan obras, servicios o suministros con el objetivo de encontrar una relación equilibrada entre la calidad y el precio, pero a la vez potenciando los valores y las prácticas de un modelo de empresa con responsabilidad social, que debe redundar en la eficiencia y calidad de la prestación y aportar una eficiencia social al contrato.

La nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), introduce importantes modificaciones en esta materia con repecto a la regulación anterior del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Así, mientras en esta regulación se permitía facultativamente la incorporación de consideraciones sociales y ambientales a la contratación pública, con la nueva ley, que traspone la citada Directiva a nuestro ordenamiento jurídico, las cláusulas sociales y medioambientales pasan a incorporarse de manera preceptiva y transversal a todos los procesos de contratación del sector público.

La nueva LCSP otorga una especial relevancia a la vertiente social de la contratación pública, que se pone ya de manifiesto en la propia Exposición de Motivos en la que se señala que: “Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202”.

La obligatoriedad dela misma se contempla expresamente en el art. 1.3, que establece la incorporación a toda contratación pública “de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”.

A partir de aquí la referencia a la inclusión de estos criterios sociales y medioambientales en el ciclo contractual es constante en todo el texto legal, estando presente en: el art. 28.2, al referirse a la determinación del objeto del contrato y la eficiencia de la contratación; el art. 71, al regular las prohibiciones de contratación; el art. 99.1, al concretar la determinación del objeto del contrato; los artículos 122 y 124, relativos a la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas; los artículos 145 a 149, que regulan los criterios y procedimiento de adjudicación de los contratos; el art. 201, que prevé la adopción de medidas para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral; el art. 202, en el que se regulan las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético o medioambiental.

Este nuevo marco legal obliga con mayor rigor a las Administraciones públicas contratantes a incluir en su contratación cláusulas sociales que contribuyan a mejorar el cumplimiento de las leyes laborales y sociales y a garantizar un gasto público y una prestación del servicio más eficaz y eficiente. Es por ello que, en contratos de servicios como los que constituyen el objeto de la presente queja, en los que el elemento personal es fundamental en el desarrollo de la prestación contratada, estas consideraciones sociales deben estar presentes y garantizadas en todo el proceso contractual.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 18 de octubre de 2016 (BOJA núm. 203, de 21 de octubre), por el que se impulsa, en su ámbito, la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública a fin de comprometer a las empresas adjudicatarias de estas licitaciones a dar cumplimiento, junto con el objeto propio del contrato, a determinados objetivos de política social y medioambiental que se estiman de interés general.

Para la aplicación de dicho Acuerdo, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha elaborado una Guía práctica de inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en las contrataciones administrativas que celebre dicha Administración y que, aunque no ha sido aprobada formalmente, figura publicada en el portal de contratación de la web institucional de dicha Administración. En dicha Guía, entre las cláusulas de contenido socio-laboral a incluir en los pliegos rectores de la contratación cuando esta implique la contratación de personal, se distingue entre cláusulas de obligado cumplimiento, que tienen por objeto garantizar la observancia de la normativa laboral, y aquellas otras que se recomienda aplicar, que pretenden mejorar las condiciones socio-laborales en que se tiene que desarrollar la prestación objeto del contrato, más allá de lo establecido en las normas de obligado cumplimiento.

Las primeras se contemplan en el apartado 5 de la Guía, entre las que incluyen: el cumplimiento de la normativa legal y convencional, la prohibición para contratar por infracción muy grave en materia social, el pago salarial a los trabajadores conforme a lo fijado en los convenios; la obligación de estar al corriente de pago de las nóminas del personal que participe en la ejecución del contrato; el no haber sido sancionado por faltas muy graves en materia medioambiental o social; y, para la empresas con 50 o más trabajadores en plantilla, contar al menos, con un 2% de personas con discapacidad en la misma. Estas cláusulas sociales de obligado cumplimiento se deben incluir en las fases de admisión y ejecución de la contratación.

En cuanto a las cláusulas sociales recomendadas, se contemplan el apartado 6 de la Guía, optándose por aquéllas que resulten más adecuadas en función del valor social o medioambiental correspondiente, tales como: el fomento del empleo de personas en situación o riesgo de exclusión social, la inserción laboral de personas con discapacidad, el fomento de la estabilidad en el empleo, la sostenibilidad, el comercio justo, la promoción de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y el impulso de medidas de conciliación de la vida familiar y laboral en las empresas. Estas consideraciones sociales deberán tener relación con el objeto del contrato y contemplarse en el mismo para que después puedan ser tenidas en cuenta en las posteriores fases del procedimiento de contratación.

En este contexto, una vez examinados los pliegos que rigen la contratación del servicio de comedores escolares, observamos que incorporan como condición para la ejecución del contrato la obligación general que tiene la empresa contratista de cumplir con la normativa laboral y de Seguridad Social, contemplándose posibles medidas para el control de su cumplimiento (penalizaciones) y facultando a la Agencia Pública contratante “para la resolución del contrato” por incumplimiento de la adjudicataria de esta obligación.

Asimismo, en los Anexos de los PCAP se incluyen en el ciclo contractual otras consideraciones sociales de indudable importancia para este tipo de contratos, como son las relativas a la promoción de la igualdad de género y, sobre todo, la que se recoge en el Apartado B del Anexo VII que contempla, como mejora voluntaria, “el compromiso para que la jornada laboral de la totalidad del personal cuidador contratado en el servicio público de comedor escolar de los centros escolares de los lotes adjudicados tenga una duración mínima de dos horas diarias” . En esta línea, es igualmente valorable la voluntad, puesta de manifiesto por todas las partes, de seguir manteniendo contactos para la mejora de de los pliegos “que redunden en un avance de las condiciones de los trabajadores de este servicio”.

Sin perjuicio de ello, atendiendo a la naturaleza de la prestación de estos contratos, así como las vicisitudes de índole laboral que viene dándose en su ejecución, sería conveniente reforzar estas consideraciones sociales en el procedimiento de contratación, otorgándole mayor peso en las fases de adjudicación y ejecución del mismo.

En cualquier caso, las unidades promotoras del contrato deberán valorar qué consideraciones sociales son las más eficientes, razonables y proporcionadas, según las características del contrato que se pretende licitar y determinar su incorporación a los pliegos rectores de la contratación atendiendo a los criterios e indicaciones que se han adoptado por la Administración de la Junta de Andalucía a estos efectos y las circunstancias que concurren en la ejecución de este tipo de contratos a fin de asegurar la eficaz prestación del servicio objeto de licitación.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección General de la Agencia Pública Andaluza de Educación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que, a tenor de las consideraciones expuestas y teniendo en cuenta que la consecución de los objetivos públicos de la contratación a los que se vincula la inclusión de estas obligaciones de índole laboral y social depende, en buena medida, del cumplimiento efectivo de las mismas, se otorgue al cumplimiento de dichas obligaciones por parte del contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y se sometan al mismo control respecto a su cumplimiento.

Y, en función del interés público que la Administración contratante debe tutelar, se refuercen las medidas de control del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral y de seguridad social por parte de la empresa adjudicataria, y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente, teniendo en cuenta que dichas obligaciones han sido incluidas expresamente por ese órgano de contratación como condición contractual y que su incumplimiento lleva aparejadas consecuencias penalizadoras o resolutorias para el contratista.

SUGERENCIA: Para que, atendiendo a las características de este contrato y a las circunstancias que vienen concurriendo en su ejecución, en su procedimiento de contratación se refuerce la aplicación de las consideraciones sociales que se establecen en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública en este ámbito y que se concretan en la Guía elaborada para su aplicación, incluyendo, además de las que establece como de obligado cumplimiento, aquellas otras que recomienda aplicar, en función del objeto del contrato, y que pretenden mejorar las condiciones socio-laborales en que se tiene que desarrollar la prestación contractual, otorgándole mayor peso en las fases de adjudicación y ejecución del mismo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz