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ANTECEDENTES

I.- Esta Institución recibió comunicación dirigida por la interesada, madre de una alumna con necesidades educativas especiales (NEE), matriculada en un Instituto de Enseñanza Secundaria (IES) de la provincia de Cádiz, que ha sido registrada con el número arriba indicado.

La interesada nos exponía los condicionantes de su hija, cuyas características motiva que necesite el apoyo y la presencia de un Profesional Técnico de Integración Social (PTIS) durante el tiempo de comedor. Sin embargo, ese apoyo no está siendo facilitado por el IES, lo que dificulta el cumplimiento de sus actividades ordinarias. El criterio de la madre afectada, que se ha dirigido al centro, a la Delegación Territorial y al AMPA, era la necesidad de reforzar los medios profesionales de apoyo ante la singularidad del caso.

II.- La anterior comunicación fue admitida a trámite como queja y ello provocó la petición de información dirigida a la Delegación Territorial de Cádiz. El informe recibido de fecha 10 de diciembre de 2019 señalaba:

“1º.- EI C.E.I.P. cuenta con un Profesional Técnico de Integración Social con un contrato de 20 horas semanales. Desde esta Delegación Territorial está solicitada la ampliación de este contrato hasta las 25 horas a la Dirección General de Planificación y Centros de la Consejería de Educación y Deporte.

2°.- En relación a la presencia de un monitor durante el servicio complementario de comedor, no consta en el Servicio de Planificación y Escolarización escrito de la Dirección del Centro solicitando la necesidad de monitor en el servicio de comedor.

3°.- Al tratarse de un servicio de catering los recursos disponibles tras la adjudicación del servicio fueron dedicados a otros centros que sí lo solicitaron, por lo que en el caso del C.E.I.P. “Briante Caro” la solución pasaría por la disponibilidad de un docente voluntario; sin embargo, trasladada la cuestión al claustro del centro ningún docente se presta a realizar de manera voluntaria remunerada el servicio de comedor escolar”.

III.- Este relato fue trasladado a la interesada que, básicamente, ratificaba su disconformidad por no conseguir una atención mínima y con garantías sobre las necesidades de su hija en el tiempo de comedor. Además alegaba una rotunda disconformidad con la información ofrecida por la Delegación en orden a la aparente falta de solicitud de ese recurso de apoyo. Ciertamente la posición de la Delegación se centraba en la necesidad de contar con las peticiones de recursos a fin de poder evaluarlas y resolver sobre su disponibilidad y procedencia. Por lo que entendían que, sin haber recibido esa petición formal, difícilmente podrían actuar en consecuencia.

Este tipo de situaciones donde se producen afirmaciones tan rotundamente contradictorias provoca la necesidad de ratificar o concretar las posiciones que las partes expresan ante un determinado conflicto. De ahí que recojamos de manera expresa la respuesta dada por la promotora de la queja ante la, supuesta, falta de petición del monitor:

“Le reenvío la carta con mi justificante de la directora del colegio puesto que la Junta de Andalucía le contestó que dicha directora no pidió monitor para el servicio de comedor, junto con la carta que me mandaron les envío el justificante que la directora del centro me dio para justificar que sí lo pidió al Servicio de Planificación y Escolarización”.

 

Analizado el contenido de la información recibida y a la vista de los trámites seguidos en la queja, hemos de ofrecer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Hemos de comenzar por reconocer que, en los últimos años, se han producido importantes y significativos avances en la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo. Así, la apuesta por su integración en centros ordinarios y normalizar las respuestas educativas en Andalucía ha sido clara y generalizada. También se han producido modificaciones normativas, organizativas, además de ampliarse el colectivo de personas consideradas potenciales sujetos de dichas necesidades educativas. Y como no, ha sido necesario proporcionar los correspondientes recursos personales y materiales a los centros educativos.

Recordemos que la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sobre el principio de «esfuerzo compartido» de toda la comunidad educativa, reconoce que para la consecución de una educación de calidad «Las Administraciones educativas tendrán que facilitar a todos los componentes de la comunidad escolar en el cumplimiento de sus funciones, proporcionándoles los recursos que necesiten y reclamándoles al mismo tiempo su compromiso y esfuerzo», añadiendo que resulta necesario atender a la diversidad del alumnado contribuyendo de manera equitativa a los nuevos retos y las dificultades que esa diversidad genera.

Se trata, en última instancia, de que todos los centros asuman su compromiso social con la educación y realicen una escolarización sin exclusiones. Pero a cambio, todos los centros sostenidos con fondos públicos deberán recibir los recursos materiales y humanos necesarios para cumplir sus tareas. En este sentido, son los responsables de la educación los que «deben proporcionar a los centros los recursos y los medios necesarios que necesitan para desarrollar su actividad y alcanzar tal objetivo».

En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, la Ley de Educación en Andalucía (Ley 17/2007, de 10 de Diciembre) reconoce en el Título III dedicado a la “Equidad en la educación” que el Sistema Educativo Público de Andalucía garantizará el acceso y la permanencia en el sistema educativo del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, teniendo tal concepción el alumno que presenta necesidades educativas especiales debidas a diferentes grados y tipos de capacidades personales de orden físico, psíquico, cognitivo o sensorial; el que, por proceder de otros países o por cualquier otro motivo, se incorpore de forma tardía al sistema educativo, así como el alumnado que precise de acciones de carácter compensatorio.

No podemos obviar, por otro lado, que el alumnado que presenta estas necesidades constituye uno de los grupos con mayores riesgos de exclusión escolar y, por consiguiente, de exclusión social. De ahí que la calidad en la atención educativa que se preste a estos estudiantes se convierta en un objetivo de primer orden para un sistema educativo que pretenda conseguir una educación para todas las personas.

En este contexto, debemos insistir en que para conseguir una adecuada integración del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se precisa la existencia de recursos en los términos que hemos tenido ocasión de señalar. Caso contrario, las proclamas y principios reconocidos en las normas no pasarán de ser más que una quimera, una integración formal y no una esperada y anhelada integración real.

Segunda.- El asunto que se somete a debate se centra en valorar si los recursos personales del IES, son suficientes para atender las necesidades educativas especiales de la alumna afectada. Ciertamente, las características de la alumna se manifiestan de manera concreta en el momento del comedor, a falta de cualquier otra alusión al resto de las actividades durante la jornada lectiva.

Un aspecto llamativo de la tramitación de la presente queja ha sido la aparente contradicción en los recursos disponibles con los que se habrían solicitado formalmente, de tal manera que una parte de las actuaciones sobre las que ha versado la intervención de esta Institución ha sido dilucidar si estábamos ante una falta de gestión de los recursos para la atención de la alumna, o si se ha tratado de una carencia de previsión de dichas necesidades que hubiera llevado a que tal demanda permaneciera desconocida por las autoridades responsables de la evaluación de dicha solicitud y, en su caso, disponer la medida de apoyo.

La disparidad de afirmaciones, tan contradictorias e incompatibles entre sí, motivaba que desde esta Institución insistiéramos en conocer la actualización de los recursos dispuestos, así como el resultado concreto y efectivo de tales medios, al igual que la posibilidad de gestionar algún refuerzo para el IES a partir de la situación que se debía asumir con la alumna afectada. Hemos de añadir que resulta excesivamente frecuente encontrarnos en este tipo de quejas con carencias, o restricciones, de una información veraz y completa de los recursos específicos con los que cuentan los centros para el apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales y su efectivo despliegue y prestación.

Pero es que la aparente dificultad surge, precisamente en este caso, de la información dada por la Delegación cuando nos señala que “En relación a la presencia de un monitor durante el servicio complementario de comedor, no consta en el Servicio de Planificación y Escolarización escrito de la Dirección del Centro solicitando la necesidad de monitor en el servicio de comedor” (el subrayado es nuestro).

Desde luego, la reclamación de un servicio específico que no ha sido previamente solicitado dimensiona la queja de la interesada de manera muy distinta ante otra situación en la que sí se hubiera requerido ese apoyo de monitor y no existiera una respuesta efectiva. Hemos debido dedicar un tiempo evitable en discernir ante qué situación nos encontrábamos, dada la rotunda manifestación ofrecida por la Delegación desmintiendo las afirmaciones de la madre de la alumna.

De ahí que diéramos traslado de la información recibida en su día desde la Delegación a la promotora de la queja, quien no sólo respondía ratificando su inicial relato, sino que acreditaba documentalmente las peticiones dirigidas desde el IES mediante oficio de 2 de Septiembre (salida nº 1) remitido mediante el correo corporativo al Equipo de Orientación y Evaluación (EOE) de la Delegación gaditana.

Por tanto, parece evidente que el apoyo se solicitó por el IES coincidiendo con el inicio del curso 2019/2020 (resulta llamativo el número de registro de salida) y la cuestión a analizar hubiera sido conocer los motivos por los que no se hubiera dispuesto la dotación de ese refuerzo de PTIS. En todo caso, es evidente que la alumna no dispone de ese refuerzo o apoyo para su natural presencia en el comedor, cuestión que nos parece central y que no debe ser postergada a la hora de valorar las posibles gestiones realizadas, a las que volveremos más adelante, en torno a la situación principal.

A falta de una información más detallada por la Delegación Territorial —que hubiera sido muy bien recibida desde esta Institución para valorar las circunstancias del caso— no ha desmentido la necesidad de apoyo diario en el comedor, ni relativizado su duración. Antes al contrario; desde la posición del propio centro parece deducirse una motivación para atender la situación mediante un recurso de apoyo a partir de dos detalles que no resultan menores. De un lado cursar la petición expresa del monitor al EOE como hemos señalado; y, de otro lado, la estrategia subsidiaria de promover voluntariamente entre el profesorado la asignación puntual de estas labores de ayuda, aunque sin éxito.

El relato de la Delegación añade la existencia del monitor, o Profesional Técnico de Integración Social (PTIS), que estaría en disposición de desplegar sus actividades en un régimen horario de 20 horas semanales sobre el que se ha solicitado una ampliación a las 25 horas. Con ello, debemos entender que las circunstancias del centro aconsejan un estudio atento sobre la conveniencia de atender el refuerzo de personal de apoyo (PTIS) a partir de las necesidades comprobadas y el criterio directivo. No en vano, los profesionales que atienden a estos niños y niñas desempeñan un papel fundamental para que éstos puedan alcanzar su desarrollo y bienestar personal, y son testigos diarios para ayudar al alumnado con el que conviven a adquirir conocimientos y habilidades claves que necesitan como personas. Por último hemos de recordar que los Equipos de Orientación Educativa (EOE), cuando emiten en certificado de escolarización, tras la correspondiente evaluación psicopedagógica, recomiendan los recursos materiales y apoyos personales para cada alumno que se concrete en atención a las singularidades de cada caso y la ordenación de los recursos que se despliegan en cada Centro.

Tercera.- Retomando la argumentación normativa que hemos reseñado en la consideración primera, y aproximándonos al caso concreto, podemos añadir que la experiencia de esta Institución a la hora de abordar estas cuestiones viene a ratificar la dificultad de encontrar apoyos para el alumnado con necesidades especiales que desea asistir a todas las actividades que, aunque están al margen de los contenidos evaluables, sí forman parte de la vida del centro y llaman a la presencia normalizada de su alumnado, de todo.

La ausencia de este alumnado de otras muchas parcelas en la vida del centro (una excursión, visita, actividad lúdica, o de cualquier naturaleza) por falta de un refuerzo de personal no favorece el principio de inclusión que se preconiza hacia estos menores. Hemos de reconocer el carácter extra-curricular y, por tanto, su no pertenencia al bloque formativo obligatorio y común del centro, pero no es menos cierto que el hondo concepto de incorporación, normalización e inclusión de estos niños y niñas en su natural entorno educativo se resiente y daña. Hablamos de alcanzar un objetivo de inclusión, que se persigue en el contexto de la vida escolar, ya sea un capítulo curricular o una actividad añadida que, en ocasiones como ésta, se integran en la normal vida del centro.

Y hablamos de una naturalidad o cotidianeidad en las actividades del comedor, del mismo modo que sería pregonable respecto de cualquier otro escolar que lo utilice, porque entendemos —siguiendo los valores de la inclusión educativa— que el régimen integrador en el centro persigue esa presencia sumada, añadida y normalizada de una “alumna con necesidades especiales”, pero ante todo, de una alumna, sin comillas. En el conjunto de actividades del IES se despliegan acciones formativas prácticas y teóricas, actividades extraescolares, iniciativas no formales en las que está llamado a participar el conjunto de la comunidad educativa y, desde luego, unos momentos tan habituales y cotidianos como es la vida desarrollada en el comedor del centro, que implica también un espacio didáctico. Son momentos que no se pueden reducir a la “hora de la comida”; son algo más, amparados por el marco que le otorga un Instituto de Enseñanza Secundaria.

Ese algo más son la suma de gestos y mensajes que encierra la presencia del alumnado en su comedor con sus oportunidades de relación, de aprendizaje mutuo, de convivencia entre iguales. que no idénticos. Y donde cada persona aporta su identidad para entender todas y todos la dimensión amplia, rica, variada y compleja del alumnado. Ésa es la inclusión.

Cuarta.- A modo de conclusión, tras la información ofrecida, hemos podido recopilar dos datos fundamentales de cara a la tramitación de la queja. De un lado, los refuerzos de apoyo que necesita la alumna afectada no se han realizado; y, finalmente, las afirmaciones dadas por la autoridades educativas (Delegación Territorial de Cádiz) de que el IES dispone de los recursos actualizados a las peticiones cursadas, no se corresponde tampoco con el conjunto de la información obtenida.

Por todo lo señalado, no podemos por menos que mostrarnos proclives a las peticiones que desde el comienzo del curso académico viene reclamando la familia y los responsables del centro para adecuar los servicios del Profesional Técnico de Integración. De inmediato, avanzamos que no resulta tarea fácil dar respuesta a esta medida, porque ciertamente cualquier demanda de ampliación de la atención que se presta al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se debe encontrar plenamente justificada, especialmente en épocas como las actuales de contención del gasto público.

Con todo, consideramos que la atención del alumnado con necesidades educativas especiales del IES ha acreditado la justificación de un refuerzo en las tareas de apoyo del Profesional Técnico de Integración, en particular, en cuanto a la necesidad de que es necesario que cuenten con los servicios adecuados de ese profesional PTIS, para proporcionar a la alumna usuaria del comedor del IES una atención inclusiva de calidad.

A la vista de las anteriores Consideraciones, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, y Defensor del Menor, ha acordado dirigir a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz de la Consejería de Educación y Deporte la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que se proceda a evaluar la ordenación de los recursos de profesionales especializados en este Instituto de Enseñanza Secundaria (IES), destinado a la atención del alumnado con necesidades educativas específicas y promoviendo, en su caso, los refuerzos o ajustes que resulten adecuados para el servicio de comedor tras dicho estudio de recursos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I.- Por la (...) se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad  referida formuló – en nombre de su asociados reclamación el 8 de octubre de 2018, ante el Ayuntamiento de Torremolinos, en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de su representado, se había adquirido el 26 de enero de 2007 un inmueble valorado en 152.000 euros, y posteriormente, el 20 de septiembre de 2018, lo vendió por un importe de 125.000 euros.

        Manifestando que en atención a lo probado -aportaban copias de escrituras-  en el presente caso no se habría producido ningún tipo de incremento patrimonial que habilitare el cobro del impuesto que se ha realizado, más bien -afirmaban- existía una pérdida patrimonial.

            Añadía que en su reclamación, en la fecha indicada, solicitaba el reintegro de los ingresos indebidos, obtenidos como resultado de la autolíquidación abonada en concepto de IVTNU al no existir el hecho imponible de incremento patrimonial.

            Y finalizaba manifestando que a pesar de haber transcurrido el plazo legalmente establecido para resolver de manera expresa el procedimiento iniciado, por parte de dicho Organismo no había recibido notificación alguna.

        II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Administración municipal, recibimos el mismo, en el que se nos respondía, tras la oportuna fundamentación legal de las cuestiones procedimentales y de competencia, con los siguientes fundamentos de hecho y consideraciones jurídicas:

“....Sentado que corresponde al obligado tributario la prueba de la inexistencia de incremento de valor del terreno transmitido, debemos señalar finalmente que, a estos efectos, no existe diferencia alguna entre las dos formas de gestión tributaria del impuesto que establece el articulo 110 TRLHL, esto es, entre los supuestos en los que el IIVTNU se gestiona por el procedimiento de declaración a que se refieren los artículos 128 a 130 LGT y, aquellos otros casos en los que el ayuntamiento de la imposición establece el sistema de autolíquidación para la exacción del tributo.

Tal y como dispone -y lo hace de forma inequívoca- el artículo 128.1 LGT, en la declaración que debe presentar el obligado tributario con la que da comienzo el denominado procedimiento iniciado mediante declaración debe manifestarse "la realización del hecho imponible” y comunicarse “los datos necesarios para que la Administración cuantifique la obligación tributaria" mediante la práctica de la  correspondiente liquidación que ponga fin al procedimiento. Cuando, por el contrario, el tributo se gestiona por el sistema de autolíquidación, de conformidad con el artículo 120 LGT, además de llevar a cabo las dos actuaciones anteriores -esto es, manifestar la realización del hecho imponible y "comunicar a la Administración los datos necesarios para la liquidación del tributo"-, el contribuyente debe realizar por si mismo “las operaciones de calificación y cuantificación necesarias para determinar e ingresar el importe de la deuda tributaria”, actuaciones de aplicación de las normas reguladoras del tributo y de cuantificación de la deuda tributaria que en el procedimiento iniciado mediante declaración corresponde efectuar a la Administración tributaria ex artículo 129. 3 LGT.

Pues bien -y he aquí las razones que nos llevan a desestimar la alegación que a este respecto efectúa la mercantil... en el recurso de casación interpuesto-, en medida que para la prueba de la inexistencia de una plusvalía gravable (1) las actuaciones relevantes son las de manifestación de la realización del hecho imponible y de comunicación a la Administración de los datos relevantes para la cuantificación de la deuda tributaria, y (2) sendas actuaciones corresponden por igual al obligado tributario con independencia de que el tributo se gestione por el procedimiento de declaración o por el sistema de autoliquidación, ninguna diferencia existe -ni puede introducirse- a efectos de la carga dela prueba en el contexto que nos ocupa.

Residenciar, tal y como reclama la parte recurrente, la carga de la prueba de la inexistencia de plusvalía en la transmisión del terreno, en el sujeto pasivo del impuesto o en la Administración tributaria, dependiendo de que el tributo se configure como tributo de "contraído previo" o como un tributo autoliquidable, supondría introducir diferencias en materia probatoria carentes de justificación objetiva, contraviniendo la exigencia constitucional de igualdad que establece el artículo 31.1 CE. "

En su virtud y dado, que los valores reflejados en las escrituras resultan insuficientes por sí solos para acreditar el valor real, de mercado de un inmueble ya que se trata de meras declaraciones unilaterales. El valor de venta de los inmuebles depende de múltiples factores, entre otros muchos y sin ánimo exhaustivo, la relación existente entre comprador y vendedor o las ventajas que pueda reportar la operación realizada a uno y otro y ello con independencia del precio de transmisión.

 Tampoco el hecho de que el valor catastral no haya sido alterado desde la adquisición a la transmisión resulta determinante toda vez que, no es indicativa del valor de mercado sino que depende de la fecha en que se apruebe la Ponencia de Valores y de las actuaciones de la misma, y no habiendo aportado el interesado tasación oficial que justifique el decremento en el valor, procede y así se propone, desestimar la solicitud de devolución presentada por D. J.J.P. B. con DNI n.° …, en concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, expediente 4350/2018, correspondiente a la referencia catastral …. al no quedar acreditado el decremento en el valor.

III.- La materia tratada en este expediente viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de los importantes cambios determinados por la doctrina interpretativa jurisprudencial en relación con el IIVTNU.

Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de fundamento para la presente Resolución.

CONSIDERACIONES

Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017

Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.

El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:

            «1. El impuesto se devenga:

            a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»

La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”

Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.

No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.

Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.

Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente  la pérdida o  la inexistencia de incremento de valor.

Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que  parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que  “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”

Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.

            En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedía que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.

Estimamos necesario  que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.

Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.

Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.

Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre  la normativa reguladora del IIVTNU.

La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava.

Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.

En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias  que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).

La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).

Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.

La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.

Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)

Por ello, el Tribunal concluye señalando que:

“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.

Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.

Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre ; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.

Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.

Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.

            Coincidiendo con la elaboración de nuestra primera Resolución sobre el asunto de la pretendida inconstitucionalidad radical de los preceptos referidos relativos al IIVTNU, tuvimos conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que vino a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza].

La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.

Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:

”1º) Los  artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL,  a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.

2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".       

La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".

De otra parte,  el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.

De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL  y,  de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la  falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".           

Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.

Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar-  cuestiona y considera improcedente la liquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habrían hecho efectiva sus asociados, por transmisión del inmueble referido en el Antecedente I, de esta resolución,    alegando  la pérdida o disminución de valor del bien transmitido mediante la aportación de las escrituras de adquisición y transmisión, en las que constan los referidos importes de  cada operación, como hemos indicado.

Entendiendo la parte reclamante que la compraventa referida, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se vendió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial.

Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.

En esa misma línea parece haber venido actuando el Ayuntamiento de Torremolinos, que manifiesta ha dejado de liquidar las plusvalías en las que los interesados ponían de manifiesto la inexistencia de incremento de valor en la venta.   

No obstante, nada indica en su repuesta el Ayuntamiento de Torremolinos,  en los casos y situaciones -como el presente- en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han  recurrido / reclamado las liquidaciones efectuadas con antelación a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.

Implícitamente, parece ser que en este caso, la Administración gestora del IIVTNU consideraba que la repetida STC 59/2017, no posibilitaba la revisión pretendida en casos de autoliquidaciones y liquidaciones ya hechas efectivas con antelación a la fecha de su publicación, ni en los que el sujeto pasivo no aportare un principio de prueba; añadiendo como refuerzo de su posicionamiento la existencia  pendencia de la reforma legal  necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional, en trámite en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado anteriormente.

            Ahora bien, con independencia de que de “lege ferenda”, se ha de tramitar la iniciativa normativa; debe tener presente el Ayuntamiento gestor del Impuesto, siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018,  que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017,  que los citados preceptos "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

            Así como que respecto del artículo 110.4 del TRLHL, de acuerdo con la STS 1163/2018, se  "posibilita que los obligados tributarios puedan probar la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y,  que en cualquier caso, de la “falta de prueba” se derivaría la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

Igualmente debe tener presente el Organismo municipal la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria:

“1.  La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.

En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento concernido la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 para resolver, en tiempo y forma, las reclamaciones, recursos y solicitudes de devolución de ingresos indebidos, sobre autoliquidaciones y liquidaciones del IIVTNU efectuadas con fecha posterior al 15 de junio de 2017 y las anteriores a esa fecha no prescritas, recurridas y/o reclamadas, como sucede en el presente caso.

RECOMENDACIÓN  2 de que por el Ayuntamiento se proceda a comprobar en los trámites correspondientes la posible pérdida patrimonial que en cada caso el sujeto pasivo haya tenido por la venta de inmueble, solo y exclusivamente en aquellos supuestos en que así lo pruebe, o lo alegue, aportando indicios o medios razonables de prueba, realizando en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.

SUGERENCIA a fin de establecer, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias. 

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, tan pronto lo permitan las actuales circunstancias de excepcionalidad tras la declaración del estado de alarma sanitaria declarada mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, debiendo facilitarnos respuesta escrita a la presente Resolución, donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

            Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente  enlace:

    http://www.defensordelpuebloandaluz.es/actualidad/como-nos-afectan-las-r...

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz