RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)
La condición de pensionista por cualquier incapacidad basta para acreditar el grado de discapacidad igual al 33 por ciento, suficiente para el acceso al empleo público.
04-04-2020 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO
En los últimos meses se está recibiendo en esta Institución, desde diversas instancias-entidades sociales y particulares-, consultas sobre como acreditar la condición de persona con discapacidad en los procesos selectivos de acceso al empleo público a partir de las sentencias del Tribunal Supremo números 992/2018, 993/2018 y 994/2018, de 29 de noviembre, en las que se declara ineficaz por incurrir en «ultra vires» el art. 4.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, al considerar que son equiparables, a todos los efectos, a las personas con discapacidad a las que se haya reconocido un grado de discapacidad del 33%, los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, así como los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Las Sentencias adoptadas por el Pleno de la Sala de los Social del Tribunal Supremo vienen generando dudas sobre los efectos de su aplicación a los destinatarios de las medidas de acción positiva que se reconocen, en el ámbito de acceso al empleo público, en favor de las personas con discapacidad.
Ante esta situación, y para una mejor compresión de la cuestión a plantear a esa Administración procedemos a estructurarla a través de los siguientes apartados:
1. Consideraciones previas.
En la evolución legislativa que se ha seguido para llegar a la regulación legal vigente afectada por las referidas Sentencias, hay que partir de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (en adelante LISMI), precursora de las leyes garantizadoras de los derechos de las personas con discapacidad, entre los que se encuentran los correspondientes a su integración laboral, tanto en empleo ordinario como protegido.
Posteriormente, al objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución, se aprueba la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (en adelante LIONDAU).
Dicha Ley, en su artículo 1.2, establece que: “a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.
En este contexto, se aprueba la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, habilita al Gobierno para la refundición de los textos legales reguladores de la materia (LISMI, LIONDAU y Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de la personas con discapacidad).
En ejercicio de dicha habilitación se aprueba el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en adelante LGDPD), estableciendo en su art. 4, al determinar la titularidad de los derechos contemplados en la misma, la consideración de persona con discapacidad en los siguientes términos:
“1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.
2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Las normas que regulen los beneficios o medidas de acción positiva podrán determinar los requisitos específicos para acceder a los mismos”.
Se completa la regulación de este artículo con la previsión contemplada en el art. 1.2 de la LIONDAU, tras su modificación por la Ley 26/2011, estableciendo que:
“3. El reconocimiento del grado de discapacidad deberá ser efectuado por el órgano competente en los términos desarrollados reglamentariamente.
La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional”.
Sentencias
La modificación introducida por la referida LGDPD en la redacción de su art. 4.2, al determinar la equiparación de los pensionistas de incapacidad permanente al grado de discapacidad del 33%, dio lugar a que volvieran a surgir las dudas sobre los efectos de dicha asimilación.
La cuestión controvertida ha sido finalmente resuelta por la Sala de los Social del Tribunal Supremo en las Sentencias citadas al inicio del presente escrito, adoptadas por el Pleno de la misma con 12 votos a favor, 3 en contra y voto particular.
En dichas Sentencias, tras realizar un análisis de la evolución y contenido de las normas objeto de refundición y del alcance de la delegación normativa prevista en la Ley 26/2011, considera el Tribunal Supremo que el legislador ha incurrido en «ultra vires» al redactar el art. 4.2 de la LGDPD, al excederse en sus competencias de delegación legislativa “en tanto que no respeta el art.1 de la propia Ley 26/2011, de 1 de agosto, que, además de atribuirle esa delegación, ratificó el contenido de aquel art. 2.1 de la Ley 51/2003 en los términos que hemos expuesto, y que se han visto sustancialmente alterados en la redacción final del texto refundido, al sustituir la frase "a los efectos de esta ley" por la de "a todos los efectos", en una radical alteración del mandato legislativo que modifica de manera esencial el texto que debía refundir, hasta el extremo de que conduciría a una interpretación contraria a la mantenida hasta ahora por el Tribunal Supremo conforme al contenido de la norma que el legislador no ha querido variar”.
Según el voto mayoritario de la Sala, la redacción dada al art. 4, en el capítulo relativo al ámbito de aplicación y, en concreto, en lo que a los titulares de los derechos se refiere, “altera el ámbito subjetivo del texto a refundir, y en particular el que recogía la Ley 51/2003, en lo que al concepto de discapacitado se refiere y, en especial, al considerar que se equipara al 33% de discapacidad a quienes son IPT, IPA y GI, a todos los efectos, cuando esa asimilación lo era a los solos efectos de los derechos otorgados en la Ley 51/2003”.
Frente a esta posición mayoritaria de la Sala, se formula un voto particular, apoyado por tres Magistrados discrepantes de la misma, en el que se considera que la LGDPD no incurre en exceso respecto a la delegación normativa, por cuanto dicho texto es conforme a la autorización amplia que da la Ley 26/2011 para adaptar la regulación legal en materia de discapacidad a la Convención Internacional sobre los Derechos de estas personas.
Para ello, parte por reconocer que el concepto de persona con discapacidad es un concepto general y universal que se recoge en la LIONDAU y después, con dicho carácter, a la LGDPD, considerando que lo que se define por las distintas legislaciones es el concepto de persona con discapacidad “como “titular de derechos concretos y es este concepto en el que se debe centrar el análisis del problema, porque se trata de parcelas estancas que no colisionan”.
Ante la situación planteada el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), tras elevar una consulta a la Abogacía del Estado sobre las efectos que se derivan de dichas sentencias en el ámbito de las políticas activas de empleo, con fecha 16 de mayo de 2019 emite informe en el que se llega a la conclusión de que no cabe extender las medidas de fomento de empleo de personas con discapacidad a los perceptores de prestaciones por incapacidad permanente en grado superior a la parcial.
Ello, por cuanto que la Abogacía del Estado entiende que, si bien no se ha producido la expulsión formal del artículo 4.2 de la LGDPD del ordenamiento jurídico, la actuación del SEPE deberá ajustarse a la doctrina expuesta en las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo cuando deban de aplicar dicho precepto en supuestos similares.
Y que, por lo que se refiere a los incentivos para el fomento del empleo en favor de las personas con discapacidad que se contemplan en el art. 39 de la LGDPD, considera que se encontraban reguladas anteriormente en el cuerpo normativo de la LISMI y no de la LIONDAU, con lo que no se puede extender la equiparación entre incapacidad permanente y discapacidad a los efectos de la percepción de dichas ayudas.
En consecuencia, se concluye que no es posible extender la noción de persona con discapacidad del art. 4.2 LGDPD a las medidas de fomento contenidas en el art. 39 LGDPD, pues también respecto a dicha norma resulta ultra vires.
Finalmente, el SEPE conmina al legislador a realizar las modificaciones normativas necesarias para definir de manera uniforme y coherente el colectivo de personas con discapacidad y su acceso a las distintas medidas para el fomento de su participación en condiciones de igualdad en la sociedad.
2. La consideración de persona con discapacidad en el ámbito del acceso al empleo público.
Por lo que se refiere al acceso al empleo público, como indicábamos al inicio de esta exposición, la cuestión que se plantea tras las Sentencias del Supremo comentadas genera dudas a la hora de determinar el alcance del concepto legal de persona con discapacidad en el ámbito del acceso al empleo público.
En relación el derecho al trabajo, las primeras medidas de protección especial de acceso al empleo de las personas con discapacidad a nivel legal se incluyen en la LISMI, en cuyo art. 38.1 se establecía que las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. Términos que se mantienen en la redacción del art. 42.1 del texto refundido de la LGDPD.
En cuanto a las medidas de acción positiva para el acceso al empleo público en favor de las personas con discapacidad, concretadas en la reserva de un porcentaje de plazas en las ofertas de empleo público para ser cubiertas entre personas que acrediten tener dicha condición, se introducen con rango legal en el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la derogada Ley 7/2207, de 12 de abril, que establecía, en su art 59.1, que “en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, ...)”.
Precepto que, como vemos, se remite al concepto legal de persona con discapacidad de la LIONDAU antes transcrito, en el que se incluían, a efectos de lo previsto en dicha Ley, quienes tuvieran reconocido una incapacidad permanente en grado total o superior.
Y, en ese contexto, no puede dejar de tenerse en cuenta que en el art. 1.1 de la LIONDAU, al determinar que el objeto de esta ley es establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución, se precisa en su último párrafo que, “asimismo, se entiende por igualdad de oportunidades la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social”.
Lo que se concreta en el art. 8.1 de dicha Ley al determinar que se considerarán como medidas de acción positiva “aquellos apoyos de carácter específico destinados a prevenir o compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad en la incorporación y participación plena en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad”.
En relación con las previsiones de dicha Ley en materia de empleo, esta regulación se completa con la previsión que se incluye en el art. 3 de la misma que establece que “la garantía y efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en el ámbito del empleo y la ocupación, se regirá por lo establecido en esta Ley, que tendrá carácter supletorio a lo dispuesto en la legislación específica de medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación”.
En esta línea, el art. 37.3 de la LGDPD establece que “el acceso al empleo público se regirá por lo dispuesto en la normativa reguladora de la materia”, especificándose, en su art. 42, que “en las ofertas de empleo público se reservará un cupo para ser cubierto por personas con discapacidad, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia”.
3. La acreditación de la condición de personas con discapacidad.
En la regulación normativa de esta materia, como primer antecedente es preciso referirse a la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 8 de marzo de 1.984, para desarrollo reglamentario de la LISMI, por la que se aprobaba el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones sociales y económicas previstas en la LISMI.
Dicha norma fue sustituida por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, que es la norma reglamentaria en vigor para la valoración del grado de discapacidad.
Para el desarrollo reglamentario del art. 1.2 de la LIONDAU, en cuanto a la acreditación del grado de discapacidad se aprueba el Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, vigente en la actualidad, en cuyo art. 2.1 se establece que “a efectos de lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el grado de minusvalía igual al 33 por ciento se acreditará mediante los siguientes documentos:
a) Resolución o certificado expedidos por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) u órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente.
b) Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconociendo la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.
c) Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda o del Ministerio de Defensa reconociendo una pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
A estos efectos, en ningún caso será exigible resolución o certificado del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente para acreditar el grado de minusvalía igual al 33 por ciento de los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del artículo 1.2 de este real decreto”.
Por su parte, el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, dispone en su art 2.1, al referirse al cupo de reserva de plazas en favor de las personas con discapacidad en las ofertas de empleo público, que “la opción a estas plazas reservadas habrá de formularse en la solicitud de participación en las convocatorias, con declaración expresa de los interesados de que reúnen el grado de discapacidad requerido, acreditado mediante certificado expedido al efecto por los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o, en su caso, de la comunidad autónoma competente”.
En la misma línea, el art 9.1 del Decreto 93/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, establece que “la condición de persona con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33% se acreditará mediante certificado expedido por los órganos competentes en la materia, de la Junta de Andalucía u otras Administraciones Públicas”.
En este contexto, a fin de adecuar el procedimiento de homologación del grado mínimo de discapacidad a los pensionistas de incapacidad permanente en grado total o superior que se contempla en el art.4.2 de la LGDPD, a las sentencias 992, de l Tribunal Supremo 992, 993 y 994, de 29 de noviembre de 2018, por parte de la Dirección General de Personas con Discapacidad e Inclusión se ha aprobado la Instrucción 3/2019, de 1 de octubre.
En dicha Instrucción se establece, en su instrucción PRIMERA.1, que:
“1. A partir de este momento dejarán de emitirse certificados de homologación a un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
2, Estas instrucciones no tendrán efecto retroactivo, por lo que las resoluciones de homologación emitidas hasta la fecha se considerarán válidas y eficaces, salvo que no sean definitivas y sean revisables.
3. No obstante, las solicitudes que estén pendientes de ser resueltas se desestimarán en virtud de lo dispuesto en el apartado nº 1 de esta instrucción, de acuerdo con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo número 992, 993 y 994/2018, de 29 de noviembre.
Y en su instrucción SEGUNDA, que:
“De conformidad con el Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, el grado de discapacidad igual al 33% se puede acreditar con la Resolución del INSS que reconozca la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez. En ningún caso será exigible resolución o certificado de la Comunidad Autónoma para acreditar el grado de discapacidad igual al 33 por 100 en los casos de pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.
Por todo ello, teniendo en cuenta la situación reseñada, y ante las dudas que está generando el modo de acreditar la condición de persona con discapacidad en los procesos selectivos de acceso al empleo público a partir de las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas al inicio del presente escrito, y la posible afectación de los derechos que legalmente tienen reconocidos las pensionistas homologados a la consideración de personas con discapacidad, por la interpretación que se pudiera estar haciendo de las normas referidas, se ha iniciación de actuación de oficio en aplicación de lo establecido en el art.1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y nos hemos dirigido a la Secretaría General para la Administración Pública a fin de aclarar las cuestiones expuestas que pudieran afectar a los derechos que se derivan para la ciudadanía de los artículos 14 y 49 de la Constitución Española y de los artículos 10.3.16º, 14, 26.1, 37.1.5º y 169.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, trasladándole la cuestión suscitada y solicitando que se nos remita informe al respecto, a la mayor brevedad, de conformidad a lo establecido en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora.
24-07-2020 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO
Recibido el informe solicitado de la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior y tras analisis de las normas jurídicas que resultan de aplicación en relación con este asunto, así como las Sentencias del Tribunal Supremo del año 2018 en las que se aborda esta cuestión, se concluye considerando “que sólo con la documentación que reconozca la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, bastaría parea acreditar el grado de discapacidad igual al 33 por ciento, que es el grado mínimo en el ámbito del acceso al empleo público”.
Con la información facilitada dimos por concluidas nuestras actuaciones.
No obstante, hemos indicado a la Administración competente que si se emitieran otros informes jurídicos en relación con este asunto, o se modificara el criterio que nos han comunicado, lo pongan en conocimiento de esta Institución a fin de tenerlo en cuenta para dar respuesta a las numerosa consultas y quejas que nos bien trasladando la ciudadanía en relación con este asunto.
