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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Recomendación al Ayuntamiento de Dos Hermanas, para que dé respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito formulado por la parte promotora de la queja, por el que solicita información sobre el presupuesto ejecutado de la empresa municipal "Gran Hipódromo de Andalucía”.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 14 de mayo de 2015, fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por el interesado en la representación con que manifestaba actuar, a través de la cual nos exponía:

- Que con fecha 24 de febrero de 2015 se solicitó información al Ayuntamiento de Dos Hermanas, referente al presupuesto ejecutado de la empresa municipal "Gran Hipódromo de Andalucía", desglosado hasta el nivel de las últimas partidas contables.

- Que con fecha 8 de abril de 2015 se reiteró dicha solicitud.

- Que a pesar de lo anterior, a la fecha indicada de presentación de su queja aún no se ha obtenido la información interesada al Consistorio.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por el interesado, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en fecha 17 de julio de 2015, solo hemos recibido el informe respuesta de ese Ayuntamiento en fecha 19 de agosto de 2015, en el que se nos indicaba que al haber obtenido en las elecciones locales pasadas representación en esa Corporación el interesado y grupo que firmaba la solicitud de información, podían obtener la misma directamente debido a su condición de electo y representante público.

Toda vez que por la Corporación no se acreditaba haber dado respuesta expresa a los escritos presentados por el interesado y que constituyen el objeto del presente expediente de queja, ni tampoco se acreditaba haber puesto la información solicitada a disposición del interesado en su condición de cargo electo.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cabo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

En ningún caso cabe aplicar esta excepción por el hecho de que el solicitante de información haya accedido a la condición de cargo electo, salvo que se acredite que la información solicitada cuando no ostentaba tal condición se ha puesto efectivamente a su disposición.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Tercera.- Sobre el deber y la obligación de transparencia.

Añadiendo a lo anteriormente señalado, conviene traer a colación el deber de transparencia por el que inexorablemente ha de regirse la actividad pública. Deber éste cuyo contenido y alcance ha sido recientemente ampliado a través de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

Con respecto a esta última debe significarse que -en el momento de su promulgación- ya en su preámbulo se señalaba lo siguiente:

“El derecho a la información cuenta con antecedentes en el derecho comparado. Desde la Ley de Suecia de 1766, pasando por el art. 14 de la Declaración de Derechos Humanos y Civiles de Francia de 1789, la Resolución de la Asamblea General de la ONU 59 de 1946; la Ley de Libertad de Información de 1966 de los Estados Unidos; la Recomendación del Consejo de Europa de 1981 sobre el Acceso a la Información en manos de las Autoridades Públicas y, finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Públicos de 18 de junio de 2009.

En nuestro país, tanto la Constitución española como el Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuentan con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia.

En desarrollo de la Constitución española, se pretende ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, así como reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad, con el fin de facilitar, en cumplimiento del artículo 9.2 de la Constitución española a la participación de todos los ciudadanos en la vida política; garantizar, de conformidad con el artículo 9.3 de la misma la publicidad de las normas, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y por último, garantizar, conforme al artículo 20.1.d) de la Constitución española el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos, y, conforme al artículo 105 b) de la Constitución española, el acceso de los ciudadanos a la información pública.

Igualmente, el fomento de transparencia encuentra fundamento en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pretende fomentar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1, la calidad de la democracia facilitando la participación de todos los andaluces en la vida política; conseguir, como objetivo básico, en defensa del interés general, la participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual y asociada en el ámbito político, en aras de una democracia social avanzada y participativa, como dispone el artículo 10.3.19; promover, de conformidad con los dispuesto en el artículo 11, el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena; constituir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1.e), cauce de ejercicio del derecho de participación política, y, en particular, del derecho a participar activamente en la vida pública andaluza estableciendo mecanismos necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas.” (...)

“La legislación autonómica andaluza cuenta con antecedentes que regulan diversos aspectos de la transparencia. Especial mención merece la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que en su art. 3 configura la transparencia como un principio general de organización y funcionamiento, y en el capítulo I del título IV regula los derechos de la ciudadanía ante la actuación administrativa.

Asimismo, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, configura la transparencia, en su artículo 27, como un principio informador de los servicios locales de interés general al tiempo que, en su artículo 54, ya contiene obligaciones específicas de publicidad activa.”

Al respecto es necesario asumir, por tanto, la importancia que tiene la transparencia en la buena gobernanza, puesto de manifiesto en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea, y acogiendo lo señalado en el Convenio Europeo sobre el Acceso a los Documentos Públicos, que en su preámbulo asienta la máxima de que “Todos los documentos públicos son en principio públicos y solamente pueden ser retenidos para proteger otros derechos e intereses legítimos”.

En los momentos actuales y, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía -el 31 de junio de 2015-, hay que tener en cuenta establecido en la Disposición Final Quinta de la misma: «Las Entidades Locales andaluzas dispondrán de un plazo máximo de dos años, desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley».

Transcurrido el plazo de adaptación fijado en la Ley estatal básica de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, desde el 10 de diciembre de 2015, resulta exigible a las Entidades y Administraciones Locales de Andalucía, el catálogo de obligaciones establecido en materia de transparencia en su doble vertiente: publicidad activa y acceso a la información pública por los ciudadanos.

Lo anterior, con la pretendida finalidad y objeto, señalado en el Artículo 1 de la Ley autonómica de servir como cauce o instrumento para «facilitar el conocimiento por la ciudadanía de la actividad de los poderes públicos y de las entidades con financiación pública, promoviendo el ejercicio responsable de dicha actividad y el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena».

Tratándose en el supuesto de hecho que analizamos en las presentes actuaciones de la falta de respuesta o silencio administrativo, mantenido por la Administración municipal en relación con un escrito o petición de acceso a información obrante en poder de la Sociedad Gran Hipódromo (Apuesta Mutua Andaluza) una sociedad municipal de capital social municipal, entendemos que por aplicación de lo establecido en el Artículo 3, i) de la Ley 1/2014, citada, la misma, resulta plenamente incardinada en el ámbito subjetivo de aplicación, en cuanto integrada en el sector público de la Administración Local de Dos Hermanas, resultando el Ayuntamiento sujeto obligado a facilitar -directa o indirectamente- el acceso y suministrar la información relativa a la sociedad referida y, solicitada por los interesados en el procedimiento.

Lo anterior, por cuanto que al respecto del acceso y obtención de la información solicitada, en aplicación de lo establecido en el Artículo 7 de la repetida Ley 1/2014, cualquier persona interesada ostenta los siguientes derechos:

«Se reconocen los siguientes derechos:

a) Derecho a la publicidad activa. Consiste en el derecho de cualquier persona a que los poderes públicos publiquen, en cumplimiento de la presente ley, de forma periódica y actualizada, la información veraz cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.

b) Derecho de acceso a la información pública. Consiste en el derecho de cualquier persona a acceder, en los términos previstos en esta ley, a los contenidos o documentos que obren en poder de cualesquiera de las personas y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

c) Derecho a obtener una resolución motivada. Consiste en el derecho de la persona solicitante a que sean motivadas las resoluciones que inadmitan a trámite la solicitud de acceso, que denieguen el acceso, que concedan el acceso tanto parcial como a través de una modalidad distinta a la solicitada, así como las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de una tercera persona interesada.

d) Derecho al uso de la información obtenida. Consiste en el derecho a utilizar la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones de las que deriven de esta u otras leyes.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito de fecha 24 de febrero de 2015 por el que se solicitó información al Ayuntamiento de Dos Hermanas, referente al presupuesto ejecutado de la empresa municipal "Gran Hipódromo de Andalucía", reiterado con fecha 8 de abril de 2015 por la parte promotora de la queja, y que resultan objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Se propone la elaboración de un documento en el que se recojan los criterios que determinan el análisis de los restos fetales, cuando se ha llevado a cabo una interrupción voluntaria del embarazo por malformaciones o anomalías que legitimen dicha práctica, así como el procedimiento que conduzca a su realización, incluyendo en su caso la posibilidad de solicitud por las afectadas.

La intención que anima la comparecencia del interesado no es otra que la de solicitar el establecimiento de un protocolo que permita el examen de las malformaciones detectadas en los fetos, que han sido motivadoras de la decisión posterior de aborto terapéutico, a fin de poder conocer su causa, y plantear la derivación de las pacientes para consulta de asesoramiento genético, de manera que puedan plantearse un nuevo embarazo.

ANTECEDENTES

En este sentido relata que las mujeres que pasan por este trance, una vez que se advierten anomalías graves en el feto y deciden la interrupción de la gestación, son derivadas a clínicas concertadas, pero no se les realiza estudio cromosómico (líquido amniótico, tejido, sangre fetal), ni por supuesto estudio morfológico (biopsia perinatal), por lo que desconocen el diagnóstico de la dolencia, y el pronóstico para una nueva gestación, porque se carece de los datos necesarios e imprescindibles para llevarlo a cabo.

En el curso de la tramitación de esta queja hemos solicitado dos informes de esa Dirección General, que resultan explicativos de los procedimientos de cribado que se llevan a cabo en el embarazo para la detección de anomalías, y la confirmación del diagnóstico de las que, por resultar incompatibles con la vida, o reflejar graves taras físicas o psíquicas, pueden justificar la decisión de aborto terapéutico, según los supuestos que por este motivo permite la ley.

De darse el caso, la paciente puede ser derivada a un centro concertado para someterse al procedimiento de aborto, aunque para la extracción del feto normalmente vuelve al hospital de origen, señalándose que este aspecto facilita el análisis de los restos fetales, para lo que con carácter general se requiere la petición del facultativo, que puede efectuarse a solicitud de la afectada.

Por otro lado se explica que en casos de abortos precoces a veces no hay restos suficientemente diferenciados para proceder a dicho análisis; que cuando se ha llevado a cabo una prueba invasiva es posible obtener ya un diagnóstico de cromosopatía e incluso de algunas enfermedades genéticas; y que un estudio de estas características solo puede hacerse cuando existe alguna pista por causa de los antecedentes personales o familiares de los progenitores, puesto que el número de patologías que tienen origen genético es ingente. En todo caso refieren que el análisis se realiza en un porcentaje que se sitúa entre el 40% y el 50% de los casos.

CONSIDERACIONES

Pues bien nos parece que aunque en principio se lleva a cabo una afirmación genérica que hace depender el estudio del feto después del aborto de la solicitud del médico, y en su caso, la expresa voluntad de la paciente; por otro lado creemos vislumbrar que no se entiende aconsejable más que cuando hay anomalías cromosómicas, o patrones familiares, que resulten indiciarios en cuanto a la enfermedad de base.

En otro orden de cosas se proclama la libertad de solicitar consejo genético, pero después se deduce que esta prestación está sujeta a derivación facultativa, y que la misma presupone la concurrencia de determinadas circunstancias.

A lo anterior se añade que el interesado nos ha trasladado casos concretos de pacientes que se han sometido a una interrupción voluntaria del embarazo por causa de malformaciones en el feto, a las que en ningún momento se les ha ofrecido la opción de estudio de los restos fetales, o que incluso habiéndolo solicitado expresamente, no se ha practicado.

Por la información que aquel nos ha suministrado, en su condición de facultativo especialista en ginecología que presta servicios en un hospital del SSPA, deducimos también que la experiencia de los distintos centros que integran este último en el asunto que consideramos puede resultar muy diversa, pues a estos efectos cita por ejemplo el modo de proceder del hospital Costa del Sol, donde al parecer estuvo trabajando, y llegó a implantar un protocolo que, por lo visto, aún se aplica.

En último término, y probablemente porque la cuestión que analizamos resulta muy compleja desde una perspectiva técnica para quienes son ajenos al ámbito de la ciencia médica en general, y a esta disciplina en particular, seguimos manteniendo dudas en múltiples aspectos de este asunto que tampoco se han visto despejadas por los informes administrativos.

Así no se nos indica en qué medida el análisis anatomopatológico de los restos fetales es necesario para detectar la causa de las anomalías, y cómo influyen los resultados de dicho análisis en el posterior estudio genético que se pueda efectuar de la pareja con vistas a embarazos posteriores.

Seguimos sin tener claro si en todos los casos en los que se ha producido un aborto por causa de malformaciones fetales es posible la derivación para consejo genético.

Y tampoco se clarifica cómo juegan las comunicaciones telefónicas entre profesionales del centro de referencia y el concertado a la hora de realizar el estudio que comentamos.

En resumidas cuentas, en la medida que las prescripciones que pudieran existir en este campo, derivan de instrumentos planificadores y metodológicos (proceso asistencial integrado de embarazo, parto y puerperio, plan de genética de Andalucía,...) que no son comúnmente conocidos por los usuarios del sistema sanitario, y dado que las previstas en los mismos solo alcanzan la detección de las anomalías, y en su caso la comunicación de la opción para interrumpir el embarazo, sin que hayamos encontrado determinación alguna sobre la oportunidad de la biopsia/necropsia tras el aborto, los supuestos en los que procede, y el procedimiento para llevarlas a cabo; nos parece que puede resultar oportuna la contemplación de estos aspectos en algún documento, al que puedan acceder con facilidad las gestantes, y resulte explicativo de sus derechos en orden a la recepción de esta prestación, dando cumplimiento de esta manera a lo dispuesto en el art. 6.1.c de la ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía (derecho de los ciudadanos a la información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso).

De ahí que al amparo de lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitamos elevar a esa Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA. Que se valore la elaboración de un documento en el que se recojan los criterios que determinan el análisis de los restos fetales, cuando se ha llevado a cabo una interrupción voluntaria del embarazo por malformaciones o anomalías que legitimen dicha práctica, así como el procedimiento que conduzca a su realización, incluyendo en su caso la posibilidad de solicitud por las afectadas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz