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El Defensor del Pueblo Andaluz, además de recordar al Ayuntamiento de Santiponce sus competencias en materia de urbanismo, medio ambiente y protección de la salud pública, le recomienda que ejerza las mismas en relación a una explotación caprina sin autorización, situada a escasa distancia de una vivienda habitada en la que está generando una importante incidencia ambiental.

ANTECEDENTES

La interesada, en su escrito de queja, manifestaba textualmente lo siguiente:

“En el año 2001 compramos un terreno que empezamos a edificar. Mi vecino tenía unas 20 cabras a unos 80-100 metros de mi vivienda. Conforme pasó el tiempo, aumentó la explotación y a día de hoy tiene más de 200 cabras, que duermen y ordeñan a 3 metros de mi vivienda. Sufrimos graves picaduras de pulgas, reconocidas por Sanidad y otras plagas como roedores, etc.

El Ayuntamiento de Santiponce tiene constancia de todo esto y no ha solucionado nada al respecto. Otros Ayuntamientos como Valencina, el SEPRONA de Aznalcázar y la OCA saben del caso.

Temo por mi salud que ya empieza a pasarme factura y por la de mi hijo que tan solo tiene 8 años, sufriendo en su cuerpo todo esto”.

Según pudimos comprobar, constaba emitido un informe por parte de los Agentes de Salud Pública del SAS, firmado en mayo de 2015, en el que se decía, tras las comprobaciones oportunas que “... se visita la explotación caprina denunciada donde podemos apreciar los siguientes hechos, se trata de una explotación caprina de leche ubicada justo enfrente de la vivienda con aproximadamente 200 cabezas de ganado, se encuentran en un cercado de estabulación muy próximo a la vivienda y se realizan las labores de ordeño en la trasera de la vivienda del propietario de las cabras justo enfrente del domicilio de la denunciante”.

La valoración que se hacía en este informe tras esas comprobaciones era la siguiente:

“La existencia de olores, ectoparásitos y otros vectores artrópodos y roedores en las proximidades de cualquier instalación de este tipo es una cuestión obvia e inherente por mucho que se extremen las medidas de control y se cumplan los programas sanitarios de control de vectores y ectoparásitos.

Entendemos por todo ello que existe riesgo sanitario para la población colindante a la citada explotación.”

Igualmente, pudimos también comprobar que desde el SAS se remitió dicho informe al Ayuntamiento de Santiponce (Sevilla) y a la Delegación Territorial de Salud.

Tras ello, en posterior informe de los mismos Agentes de Salud Pública, tras una nueva visita del 10 de noviembre de 2015, se pudo verificar “que se mantiene la misma situación que se describió en el informe de fecha 11/05/2015”, de tal forma que “Se mantiene la misma valoración del informe anterior”.

Asimismo, se emitió también un informe de un centro veterinario en el que se indicaba que, a requerimiento de la denunciante, se “reconoce en la muestra de ectoparásitos que trae a consulta el día 7 de Abril de 2015 ejemplares del género Ctenocephalides, comúnmente conocidos como pulgas, no pudiendo determinar a simple vista la especie a la que pertenecen”.

Igualmente, la promotora de la queja nos envió un parte médico de seguimiento en el que en el apartado “Exploración”, respecto del hijo de la afectada, se advertía de “Habones de 0,54 cm de diámetro en tronco y extremidades sobre todo en tobillos con lesiones de rascado”.

Finalmente, entre estos Antecedentes también cabe mencionar la existencia de diversas denuncias en la Guardia Civil por este asunto, así como también en el Ayuntamiento, concretamente escritos registrados en octubre de 2015 y también en el de Valencina de la Concepción, municipio en el que al parecer también se asentaba parte de la explotación ganadera que motiva esta queja.

En cualquier caso, de la queja se desprendía que, pese a todo lo expuesto, sobre todo por tratarse de un problema de salud pública acreditado por el SAS y por estar especialmente afectadas varias personas, entre ellas un menor de edad, no se había desplegado actividad alguna ni por parte del Ayuntamiento de Santiponce, ni del de Valencina de la Concepción.

Así expuesta la queja fue admitida a trámite y solicitada la preceptiva colaboración del Ayuntamiento de Santiponce al que se solicitó informe. En este sentido, en respuesta recibimos oficio de Alcaldía en marzo de 2017, acompañado de informe del arquitecto municipal, elaborado tras visitar la zona y consultar la normativa urbanística local, y del que se desprenden los siguientes datos:

1.- Que la edificación objeto de la queja, que alberga la explotación ganadera que la motiva, está situada al noroeste de Santiponce, pero que se extiende también sobre suelo del término municipal de Valencina de la Concepción.

2.- Que a nivel urbanístico, la edificación presenta varias zonas diferenciadas: suelo urbano consolidado, otra zona destinada a SIPS y a viario y otra es suelo no urbanizable común, siendo este último el límite con la localidad vecina de Valencina de la Concepción.

3.- Que dicha edificación, a salvo de un estudio más en profundidad, ni siquiera podría ser enmarcada dentro de la categoría de “Asimilado a Fuera de Ordenación, AFO”, puesto que no cumple con la condición de ser “aislada”, por lo que más bien “su ubicación corresponde con un asentamiento urbanístico”.

4.- Que “la explotación ganadera..., desde el punto de vista urbanístico se ha implantado SIN seguir las determinaciones del PGOU de Santiponce en relación con la regulación normativa del suelo no urbanizable genérico, NI la de los artículos 42 y 43 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía para autorizaciones de edificaciones e instalaciones con consideración de Actuaciones de Interés Público en terrenos con el régimen de suelo no urbanizable”.

De acuerdo con este informe del Arquitecto Municipal de Santiponce, se desprende con claridad que la explotación ganadera objeto de esta queja no ha sido autorizada por el Ayuntamiento y, por lo tanto, puede considerarse a estos efectos una instalación irregular, que como antes se ha expuesto, está generando una incidencia ambiental y de salud en las personas que residen en el entorno, hasta el extremo de que inspectores del SAS estiman que “existe riesgo sanitario para la población colindante a la citada explotación”.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con el informe del arquitecto municipal de Santiponce, la explotación caprina objeto de esta queja no cuenta con autorización municipal para estar implantada. En concreto, aunque ya se ha reproducido antes, cabe recordar que lo que dice literalmente es que “la explotación ganadera sita en calle ..., desde el punto de vista urbanístico se ha implantado SIN seguir las determinaciones del PGOU de Santiponce en relación con la regulación normativa del suelo no urbanizable genérico, NI la de los artículos 42 y 43 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía para autorizaciones de edificaciones e instalaciones con consideración de Actuaciones de Interés Público en terrenos con el régimen de suelo no urbanizable”.

Además de este incumplimiento en el ámbito de la normativa urbanística, se ve también incumplida la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA, en adelante), que exige la cumplimentación de un trámite ambiental en función del número de animales.

En consecuencia con ello, se trata de una instalación ganadera al margen de la legalidad que, además, según informes del SAS, está generando un riesgo sanitario para la población que reside en su entorno.

Ante tal situación, hay que tener presente que los municipios ostentan competencias legales en diversas materias cuyo ejercicio se hace imprescindible para dar una solución a este asunto. Hasta el momento, no hay constancia de que ese Ayuntamiento de Santiponce haya desplegado ninguna de esas competencias legales, que son las siguientes:

- Urbanismo, especialmente en cuanto a disciplina urbanística, prevista en los artículos 25.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL, en adelante) y 9.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (en adelante, LAULA), con especial referencia en este último precepto a la protección de la legalidad urbanística y al restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como en cuanto al procedimiento sancionador derivado de las infracciones urbanísticas; todo ello de conformidad con las previsiones específicas en la materia de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

- Medio Ambiente Urbano, promoción, defensa y protección del medio ambiente, previstas en los artículos 25.2 b) de la LBRL y 9.12 de la LAULA, con especial mención en este último artículo a la gestión del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento; todo ello de conformidad con las previsiones específicas de la LGICA.

- Promoción, defensa y protección de la salubridad pública, recogida en los artículo 25. 2 j) de la LBRL y 9.13 de la LAULA, con especial mención en este último artículo a las competencias relativas al control preventivo, vigilancia y disciplina en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer riesgo inminente y extraordinario para la salud, así como al control sanitario de industrias, transporte, actividades y servicios; todo ello de conformidad con las previsiones específicas de la Ley 16/2011, de 23 de diciembre, de Salud Pública de Andalucía y de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

Del informe recibido de ese Ayuntamiento se desprende que no se están ejercitando ninguna de las competencias legales que tienen los municipios para dar una solución al problema objeto de la queja, que determina la ilegalidad de una situación que genera un riesgo sanitario, limitándose el Ayuntamiento a ser un mero informador de lo que está sucediendo, sin que conste que se hayan tomado medidas disciplinarias para clausurar una instalación ganadera sin autorización de ningún tipo.

Esta ausencia en el ejercicio de competencias legales choca frontalmente con la previsión de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución Española y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, que preconizan la garantía del principio de legalidad y el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, la seguridad jurídica, la responsabilidad de los poderes públicos y la eficacia en la actividad de la Administración Pública. Adicionalmente, se vulneran también el derecho a una buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) y los principios de servicio efectivo a los ciudadanos, confianza legítima y responsabilidad por la gestión pública, también del artículo 3.1 de la referida Ley 40/2015.

Además, conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 40/2015, la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando éstos se produzcan legalmente.

En definitiva, la pasividad mostrada por ese Ayuntamiento en el asunto objeto de esta queja, pese a las denuncias de la afectada, pese a los informes sanitarios evacuados por las autoridades y pese al propio informe municipal que deja constancia de la ilegalidad de las instalaciones, determina una situación irregular que debe ser variada de forma urgente a fin de no provocar más perjuicios y riesgos sanitarios que los que se han producido ya, así como para, con los medios legales de que se dispone y previos los trámites legales oportunos, clausurar una instalación absolutamente al margen de la normativa y generadora de una incidencia ambiental y sanitaria indudable y contrastada.

Y, ante tal situación, hay que tener presente que la jurisprudencia considera que el ejercicio de actividades que precisen de licencia sin haberla obtenido, convierte en clandestina dicha actividad, y faculta a la Administración para acordar su clausura en tanto no se convalide (o en el caso de no poderse convalidar), tal como reconoce la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 24 abril 1987, 21 noviembre 1989, 15 octubre 1997 y 28 de enero de 1998, entre otras muchas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de que ese Ayuntamiento está sujeto en su actuación a lo establecido en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución Española y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, que preconizan la garantía del principio de legalidad y el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, la seguridad jurídica, la responsabilidad de los poderes públicos y la eficacia en la actividad de la Administración Pública, así como a lo que dispone el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo), que reconoce el derecho de la ciudadanía a una buena administración, y 3.1 de la referida Ley 40/2015, que recogen los principios de servicio efectivo a los ciudadanos, confianza legítima y responsabilidad por la gestión pública.

RECORDATORIO 2 de que ese Ayuntamiento debe ejercitar, en todo caso, las competencias legales siguientes:

- Urbanismo, especialmente en cuanto a disciplina urbanística, prevista en los artículos 25.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL, en adelante) y 9.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (en adelante, LAULA), con especial referencia en este último precepto a la protección de la legalidad urbanística y al restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como en cuanto al procedimiento sancionador derivado de las infracciones urbanísticas; todo ello de conformidad con las previsiones específicas en la materia de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

- Medio Ambiente Urbano, promoción, defensa y protección del medio ambiente, previstas en los artículos 25.2 b) de la LBRL y 9.12 de la LAULA, con especial mención en este último artículo a la gestión del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento; todo ello de conformidad con las previsiones específicas de la LGICA.

- Promoción, defensa y protección de la salubridad pública, recogida en los artículo 25. 2 j) de la LBRL y 9.13 de la LAULA, con especial mención en este último artículo a las competencias relativas al control preventivo, vigilancia y disciplina en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer riesgo inminente y extraordinario para la salud, así como al control sanitario de industrias, transporte, actividades y servicios; todo ello de conformidad con las previsiones específicas de la Ley 16/2011, de 23 de diciembre, de Salud Pública de Andalucía y de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

RECORDATORIO 3 de que, conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 40/2015, la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando éstos se produzcan legalmente.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en todo caso, como medida cautelar y ante el riesgo de salud del que técnicos del SAS vienen advirtiendo en sus informes y que afectaría a las personas que residen en el entorno de estas instalaciones ganaderas, se proceda de inmediato, con carácter urgente y previos trámites legales oportunos, a dictar orden de suspensión de la misma.

RECOMENDACIÓN 2 para que, en relación con la instalación ganadera objeto de esta queja, se intervenga por ese Ayuntamiento de forma inmediata y urgente ante la situación de riesgo sanitario que está provocando a quienes residen en su entorno, sin más demoras ni retrasos injustificados, conforme proceda en Derecho y, en todo caso, previos trámites legales oportunos, con la audiencia del titular de la instalación, a instar su legalización si ello fuera posible y se cumplieran todas las exigencias medioambientales, técnicas y urbanísticas o, llegado el caso, clausurando las instalaciones y haciendo cesar el uso ganadero sin autorización. Todo ello, como se dice, previos trámites legales oportunos y con el respeto a los derechos de las personas interesadas, tanto de aquellas que tengan intereses en el desarrollo de la propia actividad, como de quienes residen en su entorno y están expuestos a un riesgo sanitario según los informes de los que ya tiene constancia ese Ayuntamiento, haciendo una ponderación motivada y razonada en Derecho.

La presente Resolución, como quiera que se nos informa que el suelo ocupado por estas instalaciones ganaderas se encuentran parcialmente en término municipal de Valencina de la Concepción, ha sido también dirigida al citado Ayuntamiento con objeto de que se proceda, de forma coordinada, a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para dar una solución a este asunto.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas que responda expresamente a las solicitudes presentadas por una asociación protectora de animales.

ANTECEDENTES

En esta Institución se viene tramitando queja a instancias del representante de una asociación protectora de animales de ámbito local por la falta de respuesta del Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas (Sevilla) a dos escritos presentados en junio de 2016, con los que se solicitaba acceso al expediente de autorización de la Romería celebrada en esa localidad el mes de mayo de 2016.

En los escritos que, según la queja, no habían sido contestados por ese Ayuntamiento, se matizaba que lo que se solicitaba era el acceso al expediente de autorización, que correspondía al Ayuntamiento, y no a la organización, de la que se encargaba una hermandad religiosa.

Admitida a trámite la queja al considerarse que, en principio, no se había respondido a los escritos de la asociación promotora de la queja, solicitamos la preceptiva colaboración de ese Ayuntamiento en virtud de lo establecido en el artículo 17.2 último inciso de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz que establece que esta Institución «En cualquier caso velará porque la Administración Autonómica resuelva expresamente, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados».

En un primer oficio de respuesta de la Alcaldía, de abril de 2017, se nos indica que la asociación promotora de la queja presenta cada año una solicitud por el mismo asunto y que "por lo tanto conoce la información de sobra y nos remitimos a las respuestas dadas en los años precedentes".

En este oficio, sin embargo, no se indicaba si ese Ayuntamiento había, o no, facilitado el acceso que el representante de la asociación protectora de animales solicitaba al expediente de autorización de la Romería de esa localidad para el año 2016, pues éste y no otro era el motivo de su queja, que no se le había dado respuesta sus escritos en los que solicitaba el acceso a ese expediente administrativo.

En un segundo oficio de respuesta de Alcaldía de junio de 2017, se informa que "le damos respuesta a toda la batería de solicitudes, peticiones, denuncias y demás que sobre el mismo asunto presenta", y que "como decíamos en el anterior escrito, cuando se le ha requerido trámite en el expediente ni ha cumplido el mismo".

Hemos de observar, nuevamente, que con este segundo oficio tampoco se daba respuesta a la concreta cuestión que planteábamos en la queja, esto es, si se había facilitado o no el acceso solicitado por la asociación protectora de animales al expediente de autorización de la Romería de esa localidad para el año 2016.

Es decir, tras dos oficios de Alcaldía emitidos en relación con esta queja, no ha quedado esclarecido el motivo de la misma y seguía, por lo tanto, dándose la apariencia de que ese Ayuntamiento no había facilitado el acceso que se pide a un expediente administrativo, sin perjuicio de que todos los años presente el mismo escrito por el mismo asunto, puesto que la autorización de la Romería cada anualidad debe ser articulado a través de un expediente administrativo distinto y respecto del que se pueden hacer valer una serie de derechos de acceso a la información.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, cabe tener presente que en la fecha en la que la asociación presenta en ese Ayuntamiento los escritos que hasta el momento no han sido atendidos, en junio de 2016, aún se encontraba vigente la posteriormente derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Esta Ley recogía en su artículo 42.1 que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. Asimismo, en su artículo 35.h) establecía el derecho de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, al acceso a la información pública, archivos y registros.

En los mismos términos se expresa la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto en sus artículos 21.1 y 13 d), citándose en este último la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia. A esta norma hay que sumar, además, la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, que también debe tenerse presente.

De acuerdo con estas normas, ese Ayuntamiento está legalmente obligado a dar una respuesta expresa a los dos escritos presentados por la asociación promotora de esta queja y, si procede, a facilitarle el acceso al expediente de autorización de la Romería del año 2016; o bien, en caso de que se dé alguna causa legal por la que proceda la denegación de dicho acceso, a responder expresamente en dicho sentido, siempre de forma motivada a fin de que el solicitante conozca los motivos y razones por los que se deniega su petición y para que, en su caso, pueda ejercitar su derecho de recurso en la vía que tenga por conveniente.

Como se ha dicho, de los dos oficios evacuados por la Alcaldía no se desprende que se haya producido esa respuesta a los dos escritos de la asociación protectora de animales citados al inicio, por lo que resulta procedente el recordatorio de las normas legales antes citadas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 42.1 y 35 h) de la ya derogada Ley 30/1992, y 21.1 y 13 d) de la vigente Ley 39/2015, en cuanto a que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y en cuanto a que los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen entre otros el derecho al acceso a la información pública, archivos y registros.

RECOMENDACIÓN para que, en consecuencia, se proceda a dar expresa respuesta a la petición formulada por la asociación promotora de esta queja, en el sentido que proceda en Derecho, a los dos escritos que presentó en ese Ayuntamiento en junio de 2016, con los que se solicitaba acceso al expediente de autorización de la Romería celebrada en esa localidad el mes de mayo de 2016, facilitándole dicho acceso si no se diera causa legal que lo impidiera, e informándonos al respecto de la decisión que se adopte.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Málaga que adopte cuantas medidas sean necesarias para disminuir el ruido y molestias que padece la ciudadanía debido al tráfico de autobuses en las cercanías del paseo de Los Tilos.

ANTECEDENTES

El interesado denunciaba en su escrito de queja las molestias, tanto por contaminación acústica como atmosférica, de “los autobuses de gran recorrido (...), que salen de la estación de autobuses central y se incorporan a la avenida Andalucía por el paseo de los Tilos”.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al Ayuntamiento de Málaga, la Delegación Municipal correspondiente nos informó que esta contaminación es muy similar a la que provoca el tráfico en otras calles cercanas. En este sentido, de la información remitida se deriva que existe, según el índice LDEN, una alta contaminación acústica en el Paseo de Los Tilos, bastante superior al nivel recomendable por la OMS y la propia normativa de protección contra la contaminación acústica. Ello, con independencia de que en otras calles cercanas, la situación no es distinta.

CONSIDERACIONES

Ello nos lleva a la conclusión de que la imagen que arroja el mapa del ruido evidencia que en estas calles ese Ayuntamiento no está garantizando el bienestar y calidad de vida demandable de una población que sufre diariamente las consecuencias de esta contaminación. Por otro lado, según se desprende de lo manifestado por el interesado, esta situación se agrava por las propias características de la calle donde reside ya que su estrechez hace que la contaminación acústica y atmosférica se haga más presente pues “....casi se pueden tocar los autobuses desde las ventanas”.

Ante esta realidad caben dos opciones. La primera, entender que, en principio, el problema no tiene solución, pues según se desprende del informe del Ayuntamiento, el alivio ambiental que se puede generar en la calle del interesado agravaría la situación de los residentes en las calles cercanas a donde se derivaría el tráfico de autobuses de la calle Tilos.

La segunda es intentar, no obstante la dificultad que entraña, dar unas respuesta a una demanda social cada vez más presente en nuestras ciudades de acuerdo con una nueva sensibilidad hacia este tipo de contaminación que está haciendo que nuestras ciudades adopten una diversidad de medidas, antes impensables, para aumentar la calidad de vida de la ciudadanía y su derecho a la protección de la salud y el descanso. Es más, según una constante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la contaminación acústica no es una mera molestia, sino que puede dar lugar a la vulneración de los derechos citados y de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar en el hogar o a la inviolabilidad del domicilio.

Sin duda, fruto de esa sensibilidad es la inclusión entre los derechos de la ciudadanía que reconoce el art 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana del derecho «a) Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados».

Ese derecho, según el mapa de ruido de la zona aportado, no está garantizado para los residentes en esta calle ya que se superan los límites admisibles en derecho.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legar de adoptar las medidas que sean precisas para garantizar los objetivos de calidad acústica mínima que, en el caso de las áreas urbanizadas existentes a la entrada en vigor del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se prueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, era el establecido en la Tabla I, sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial 65 65 55 (según los distintos momentos del día).

RECOMENDACIÓN para que, con el fin de alcanzar los objetivos de calidad acústica a los que tienen derecho las personas residentes en esta calle, se adopten cuantas medidas sean necesarias (a título de ejemplo, instalar un tipo de asfaltado determinado, limitación de velocidad, colocación de radares, etc.) para disminuir el ruido al que están sometidos estos ciudadanos. Cuáles sean esas medidas concretas es una cuestión que corresponde a ese Ayuntamiento, en el ejercicio de sus competencias legales.

Ello, sin perjuicio de que dada las características de la calle Los Tilos y si se comparte lo alegado por el interesado en relación de las consecuencias especialmente perniciosas que la contaminación genera en la misma debido a su estrechez, se estudie la posibilidad de cambiar el destino de algunos autobuses, singularmente de aquellos que por no ser urbanos generan una menor demanda por parte de los residentes en esta calle que, al parecer, tiene una población de cierta entidad.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Diputación Provincial de Málaga por la que sugiere que se valore la conveniencia de adoptar iniciativa y propuesta a los Órganos de Gobierno de la Diputación Provincial, tendente a flexibilizar el régimen de reservas y entradas para las visitas al equipamiento, permitiendo a los posibles usuarios y visitantes del mismo, la libre elección, y el cambio de fechas, con preaviso efectuado con suficiente antelación y, en situaciones justificadas, trasladar a otra fecha la realización de la visita, o inclusive estableciendo la devolución del importe cobrado en caso de imposibilidad material de realizar aquélla.

ANTECEDENTES

I.- Mediante escrito de queja presentado con fecha 3 de marzo de 2017 el interesado nos exponía -en relación con el departamento o servicio de atención telefónica de gestión de las entradas al recorrido "Caminito del Rey"- que recientemente habían instado el cambio de fechas de unas entradas adquiridas previamente, al no poder visitar el lugar en ese día por motivos laborales de su esposa.

Dicha petición fue denegada, informándole que no se podían cambiar las entradas para otro día y que no era posible que le devolvieran el importe de las mismas, algo que, según manifiesta el interesado, no había pretendido en ningún momento.

El interesado mostraba su disconformidad con esta decisión.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado informe desde la Diputación Provincial nos contestaron, en fecha 18 de mayo de 2017, lo siguiente:

“Habiéndose solicitado informe al representante legal de la adjudicataria del servicio de “gestión del uso público del Caminito del Rey”, se informa con fecha 08/05/2017 con el resultado que obra en el expediente, acordándose alzar la suspensión acordada y emitir las siguientes conclusiones:

1ª.- ... consta que:

- el reclamante adquirió dos entradas para la visita del Caminito del Rey a las 13.30 horas del día 10/03/2017.

- El día y fecha de las entradas no hubo ninguna incidencia climatológica que determinara el cierre de la instalación.

- Por correo electrónico de fecha 04/03/2017 el reclamante remite correo a la dirección info©caminitodelrey.info, comunicando que, debido a motivos ineludibles de trabajo de mi cónyuge, no podemos asistir el mencionado dia 10 al Caminito, pero si el día 31 a la misma hora.

- Puestos al habla con el teléfono de atención telefónica 902787325 se les comunica que dicha “incidencia" no determina la posibilidad de cambio de entradas para otro día y hora, extremo que sólo se atiende, en cumplimiento de las Normas de uso de la instalación, cuando circunstancias meteorológicas aconsejan y/o exigen su cierre.

- Que la adjudicataria a través de correo electrónico, facilitó, no ya sólo una comunicación fluida con el reclamante sino que le remitió además las condiciones y normas de obligado cumplimiento que, previamente a la emisión de la correspondiente entrada, son conocidas y aceptadas por los usuarios.

Del resultado de las comunicaciones mantenidas entre reclamante y reclamada; a la vista de las condiciones y normas generales de uso para la visita del Caminito del Rey, y visto que la causa que determinó la imposibilidad para el acceso en el día y hora previamente elegidos por el reclamante, no constituye una causa que posibilite el cambio de entradas para otro día y hora, que queda exclusivamente limitada a causas meteorológicas que puedan afectar a la integridad física de los usuarios y vistas las explicaciones que en su día facilitó el departamento de información y de gestión de entradas, debemos concluir que el trato recibido por el reclamante fue correcto, respetuoso con las condiciones y Normas generales de Uso actualmente vigentes, fluido y completo, sin perjuicio de que el mismo no haya sido del agrado del reclamante.”

Tomando en consideración las alegaciones y la información antes reseñadas, debemos formular al respecto de este asunto las siguientes

CONSIDERACIONES

ÚNICA.-

La visita pública al Caminito del Rey, como se indica en las normas de uso general de la citad infraestructura, parte del principio fundamental de conseguir la compatibilidad del derecho ciudadano a disfrutar de un bien público con la conservación del mismo y la preservación de sus valores.

Preservación y mantenimiento de este recurso para su legado a futuras generaciones, como se expone y expresa en los estudios previos para la puesta en valor del referido recurso y en la normativa y acuerdos relativos a la adjudicación de la gestión de tan importante recurso turístico natural y para su sostenibilidad socio-económica.

Así mismo, consideramos que en aras de la mejor utilización y disfrute de aquel recurso de turismo activo por la ciudadanía en general y por los visitantes de procedencia exterior, se debería adoptar iniciativa por la Comisión de Seguimiento del Convenio sobre gestión del Caminito del Rey, hoy día externalizada, con la finalidad de introducir los cambios y modificaciones necesarios en los Pliegos de cláusulas administrativas y normas de uso, para que por la adjudicataria del equipamiento referido, se trate de adecuar la gestión de reservas y entradas en mejor medida a los intereses de los potenciales usuarios y visitantes del indicado equipamiento, lo que sin duda resultaría estimulante de un mayor grado de satisfacción tras la realización de su visita, con el consiguiente impacto positivo en el empleo y, en la economía de la Comarca en la que está radicado.

Sin duda alguna a ello, contribuiría el hecho de permitir a los posibles usuarios y visitantes del citado equipamiento la libre elección y el cambio de fechas, en determinadas condiciones y situaciones previamente justificadas.

Es por lo anterior, que en ejercicio de las atribuciones y competencias que a esta Institución asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, que formulamos a la Presidencia de la Diputación de Málaga la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA. Se valore por la citada Comisión la conveniencia de adoptar iniciativa y propuesta a los Órganos de Gobierno de la Diputación Provincial, tendente a flexibilizar el régimen de reservas y entradas para las visitas al equipamiento, permitiendo a los posibles usuarios y visitantes del mismo, la libre elección, y el cambio de fechas, con preaviso efectuado con suficiente antelación y, en situaciones justificadas, trasladar a otra fecha la realización de la visita, o inclusive estableciendo la devolución del importe cobrado en caso de imposibilidad material de realizar aquélla.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Pegalajar que los bares y pubs están sujetos en todo caso al trámite de calificación ambiental y que no pueden iniciar sus actividades sin dicho trámite, tal y como ha acontecido respecto del establecimiento objeto de esta queja. Además, le recuerda que la autorización para el desarrollo de una actividad debe estar precedida por la tramitación de un expediente administrativo en el que conste, en esencia, un proyecto, informes técnico y jurídico y una resolución administrativa. Dicho expediente tampoco parece haberse tramitado respecto del pub objeto de queja. Por ello, ha recomendado que, previos los trámites legales oportunos, se tramiten el expediente administrativo y la calificación ambiental necesaria para legalizar la activividad del bar que ha motivado nuestra intervención, y que mientras tanto se tomen las decisiones oportunas sobre dicho local hasta que cuente con todas las autorizaciones necesarias.

ANTECEDENTES

La presente queja venía fundamentada en la inactividad del Ayuntamiento de Pegalajar (Jaén) ante las denuncias por irregularidades cometidas por un establecimiento hostelero. Al parecer, el afectado había denunciado a este local desde el año 2010, por elevados niveles de ruido.

De los tres informes emitidos por ese Ayuntamiento en relación con este asunto, se desprenden fundamentalmente los siguientes datos:

1.- Que el establecimiento objeto de la queja fue autorizado por la Alcaldía de ese Ayuntamiento en enero de 2000, para desarrollar la actividad de “café-bar categoría especial”, según consta en “cartel indicativo” de “licencia de apertura de establecimiento”, si bien no se nos ha enviado el Decreto que se debió dictar por la Alcaldía o el acuerdo que se debió adoptar por la Junta de Gobierno Local.

2.- Que esa licencia de apertura de enero de 2000 fue adaptada al vigente Decreto 78/2002, mediante otra licencia concedida en febrero de 2004 para la actividad de “pubs y bares con música”. Así consta en “cartel indicativo” de esa nueva nomenclatura, pero del mismo modo, tampoco se nos ha enviado el Decreto que se debió dictar por la Alcaldía o el acuerdo que se debió adoptar por la Junta de Gobierno Local, para aprobar esta adaptación de nomenclatura de la actividad del establecimiento.

3.- Que tras practicarse un ensayo acústico por parte de la Delegación Territorial de la Junta de Andalucía, a finales del año 2014, se han adoptado una serie de medidas correctoras para que el nivel acústico emitido por el local no supere los máximos permitidos, concretamente la instalación de un equipo limitador-controlador acústico, cuyos registros sonoros se desconocen.

4.- Que el establecimiento, según el último informe recibido de Alcaldía, no cumplimentó el trámite de calificación ambiental, y que lo que únicamente consta en el Ayuntamiento es el “cartel indicativo” de la licencia.

CONSIDERACIONES

Resulta cuanto menos sorprendente que ese Ayuntamiento haya autorizado, en el año 2000, una actividad de bar sin que se hubiera tramitado la preceptiva calificación ambiental, tal y como exigía en su momento la ya derogada Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental de Andalucía, que sometía al trámite de Calificación Ambiental (anexo III, puntos 8, 9 y 10) a los cafés-bares, restaurantes, pubs, discotecas y salas de fiestas, entre otros establecimientos. El artículo 36 de esta Ley ya derogada, decía que el cumplimiento del trámite de Calificación Ambiental constituía requisito indispensable para el otorgamiento de licencias municipales relativas a actuaciones sujetas al mismo y que en ningún caso podría otorgarse licencia municipal para el ejercicio de actividades o realización de obras que hubieran sido calificadas desfavorablemente. Y el artículo 37 advertía que la puesta en marcha de las actuaciones para las cuales se hubiera solicitado licencia sometida a Calificación Ambiental, se realizaría, una vez que por el Técnico Director del Proyecto se certificase que se había llevado a cabo el cumplimiento estricto de las medidas de corrección medioambiental incorporadas a la licencia municipal.

Esta exigencia se mantiene igual en la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), cuyo artículo 41 recuerda que están sometidas a calificación ambiental y a declaración responsable de los efectos ambientales las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I y sus modificaciones sustanciales, y que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente. Por su parte, el artículo 42 señala que la calificación ambiental tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse; mientras que el artículo 43 establece en su punto 1 que corresponde a los ayuntamientos la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

Por otra parte, debe tenerse presente que, conforme al artículo 134 de la LGICA, es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por dicha Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito, y que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

De acuerdo con esta normativa, ese Ayuntamiento está obligado por Ley a exigir al establecimiento objeto de esta queja que tramite el preceptivo trámite de Calificación Ambiental y que se obtenga una Resolución municipal favorable, todo ello de conformidad con la citada LGICA y con el vigente Reglamento de Calificación Ambiental de Andalucía, aprobado por Decreto 297/1995, de 19 de diciembre (RCAA). Tramitación que, dicho sea de paso, tuvo que llevarse a cabo ya con la vigencia de la derogada Ley 7/1994, de Protección Ambiental de Andalucía.

Además de lo expuesto, llama la atención que en ese Ayuntamiento no se haya tramitado un expediente administrativo, tal y como lo configuraba la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para conceder en el año 2000, concretamente el 18 de diciembre, licencia de apertura para actividad de “café bar-categoría especial”, constando únicamente el cartel de licencia que debe quedar expuesto al público para ser visualizado por la ciudadanía en general y por la autoridad competente. Eso es al menos lo que se desprende de los informes recabados hasta el momento cuando se nos dice, en su último informe, que “revisada la documentación existente en el archivo municipal, no consta resolución o acuerdo por el que se otorgara calificación ambiental al establecimiento de referencia. Únicamente consta lo ya aportado al expediente de queja, cual es el cartel indicativo”.

Ese “cartel indicativo” es el documento que se expide por el Ayuntamiento una vez que se ha tramitado el preceptivo expediente administrativo, en cuyo seno, y previos los informes técnico y jurídico sobre la actividad a desarrollar, sobre la documentación aportada por el promotor y sobre el inmueble en el que se iba a desarrollar, se debió adoptar una Resolución en forma de Decreto de Alcaldía o en forma de acuerdo de la Junta de Gobierno Local. Sin embargo, parece que en este caso la Alcaldía de aquel momento, 18 de diciembre de 2000, se limitó únicamente a autorizar, sin más, la apertura de un establecimiento destinado a la actividad de “café bar categoría especial”.

En este sentido, cabe recordar que conforme al artículo 70.1 de la vigente Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. Es decir, que cuando se dicta una resolución administrativa, ésta tiene como antecedentes un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que conforman un expediente administrativo, del que también forma parte la propia resolución, emitida conforme a las propias normas del procedimiento.

Y cabe recordar, que conforme al artículo 62.1 e) de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente cuando, en diciembre de 2000, se autorizó a este bar para la actividad de café-bar categoría especial), así como de acuerdo con el artículo 47.1.e) de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, son nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Procede igualmente recordar que el ya vetusto Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, vigente e interpretable de conformidad con el principio de legalidad y las normas posteriores, regula en su artículo 9 un procedimiento de resolución de las solicitudes de licencia cuando no exista otro especialmente ordenado por disposición de superior o igual jerarquía. Dicho procedimiento prevé la necesidad de presentación de un proyecto técnico, de la emisión de informes y la obligación de dictar resolución expresa en un determinado plazo. El apartado 3 de este artículo 9 finaliza diciendo que «Los documentos en que se formalicen las licencias y sus posibles transmisiones serán expedidos por el Secretario de la Corporación», pese a lo cual esos “carteles indicativos” de la licencia del bar objeto de esta queja están solo firmados por la Alcaldía.

Al margen de las normas legales citadas que consideramos incumplidas, LGICA (en cuanto a la ausencia del trámite de calificación ambiental), entendemos que, desde una perspectiva general, esta situación supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento por la situación detectada, algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, así como el derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

En definitiva, la situación del establecimiento autorizado para actividad de pub objeto de esta queja, presenta una deficiencia esencial que es obligación regularizar por parte de ese Ayuntamiento, así como numerosas dudas que conviene esclarecer ante la aparente ausencia de tramitación, en su momento, de un expediente administrativo que legitimara la autorización concedida en diciembre del año 2000.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber de observar los preceptos mencionados en el cuerpo de este escrito y, en concreto:

- Los artículos 9.1 y 9.3 y 103.1 de la CE.

- El artículo 3 de la LRJSP.

- Los artículos 41 y siguientes, y 134 de la LGICA, así como las previsiones del RCAA.

- El artículo 31 del EAA.

RECOMENDACIÓN 1 para que, sin demoras ni retrasos injustificados, se proceda de forma inmediata, previos trámites legales oportunos, a dictar sobre el establecimiento objeto de la queja, la resolución a que haya lugar en Derecho, incluida la clausura si ello fuera lo procedente, así como a no permitir su funcionamiento hasta que obtenga la resolución municipal de Calificación ambiental favorable que les habilite para ello, conforme a las exigencias de la LGICA y del RCAA.

RECOMENDACIÓN 2 para que, una vez que el establecimiento objeto de la queja haya obtenido, en su caso, la Calificación Ambiental favorable y, por tanto, haya legalizado su situación para desarrollar su actividad, se proceda por parte de ese Ayuntamiento a desplegar una actividad de vigilancia a fin de que se ajuste a lo que tenga autorizado y, en especial, se vigile la disposición permanente del controlador-limitador acústico que el local ya tiene y que funciona correcta y adecuadamente, así como que sus datos son accesibles para la autoridad competente.

Asimismo, para el supuesto de que la autorización concedida en su momento a este establecimiento, el 18 de diciembre de 2000, según el “cartel indicativo” que se nos ha enviado, fuera emitida sin la previa y preceptiva tramitación de un expediente administrativo conforme a las reglas del procedimiento administrativo común de la entonces vigente Ley 30/1992, se formula:

RECORDATORIO 2 de la obligación de tramitar el preceptivo expediente administrativo que sirva de antecedentes y fundamentos a la resolución administrativa por la que se concede una autorización, conforme a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común, Ley 39/2015, y otras que resulten de aplicación.

RECOMENDACIÓN 3 para que, previas las investigaciones y diligencias oportunas, se determine si la autorización concedida el 18 de diciembre de 2000 al bar objeto de esta queja, luego adaptada al Decreto 78/2002 mediante autorización de 25 de febrero de 2004, firmadas ambas únicamente por el Alcalde, se emitió o no siguiendo el procedimiento legalmente previsto y previa la tramitación del preceptivo expediente administrativo; y, en caso de que no se hubiera tramitado expediente administrativo,

RECOMENDACIÓN 4 para que, previos los trámites necesarios, se proceda a incoar el expediente administrativo que dé lugar a una Resolución municipal de autorización para la actividad de bar con música, siempre que, además, se haya obtenido la resolución municipal favorable de Calificación Ambiental.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz