Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/1370 dirigida a Consejería de Hacienda y Administración Pública, Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública
ANTECEDENTES
En el expediente de queja arriba referenciado acudió a esta Institución una funcionaria de carrera de la Junta de Andalucía, exponiendo el perjuicio que le causa la omisión reglamentaria de la Administración andaluza en relación a la acumulación de la reducción de jornada derivada del permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, permiso previsto en la letra e) del art. 49 del Estatuto Básico de la Función Pública.
Por la interesada se expuso la enfermedad que afectaba a su hijo menor de edad, “Enfermedad de Duchenne”, (enfermedad considerada, como grave en el punto 41.b del anexo del R.D. 1148/2011 de 29 de julio, (...).Precisa cuidados continuos y permanentes de su cuidadora principal, en esta ocasión su madre.” (informes médicos de Especialistas y Pediatría).
Ante las dificultades que se le planteaban en el centro de trabajo respecto a la modalidad de permiso (apartado 9 m) de la Instrucción 4/2012: “Reducción de jornada para atender el cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave”), optó por solicitar y obtener una reducción de jornada al amparo del apartado 9 j) de dicha Instrucción (“Reducción de la jornada laboral hasta un 50%, con carácter retribuido, para atender el cuidado de un familiar en primer grado, por razón de enfermedad muy grave”).
Agotado el permiso anterior, la interesada elevó consulta relativa al permiso previsto en el apartado 9 m) de la Instrucción, obteniendo como respuesta que se había publicado en el BOJA de 22 de julio el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 9 de julio de 2013, en el que se regula dicha pretensión.
Como consecuencia de un nuevo ingreso hospitalario de su hijo, por episodio de neumonía, que agravaba aún más su situación (cuyo informe de alta se reitera en la necesidad de cuidados domiciliarios continuos por parte de su cuidadora principal), solicita en su centro de trabajo la reducción de jornada para atender al cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave, en la modalidad acumulable en jornadas completas, obteniendo como respuesta verbal la denegación, en base a que dicha posibilidad no ha sido objeto de regulación reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público de 12 de abril de 2007 y en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 9 de julio de 2013.
Admitida a trámite la queja, por la Secretaría General para la Administración Pública se informa lo siguiente:
“La Instrucción 4/2012, de 21 de diciembre, de la Secretaría General para la Administración Pública, recoge en su punto 9.1 m) la reducción de jornada para atender el cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave, por lo que se ampara el derecho del personal incluido en su ámbito de aplicación a una reducción de jornada de trabajo de al menos la mitad de aquella, para el cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave durante la hospitalización y el tratamiento continuado, siempre que reúnan los requisitos previstos en la misma.
Con posterioridad a la mencionada Instrucción, se dicta el Acuerdo de 9 de julio de 2013, del Consejo de Gobierno, que dedica su cláusula cuarta a la reducción de jornada para el cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave menores de edad o mayores que convivan con sus progenitores, regulando en su primer párrafo que “en caso de enfermedad grave distinta del cáncer, tendrá la consideración de ingreso hospitalario de larga duración también la continuación del tratamiento o cuidado del hijo o hija tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente”. De igual forma, la cláusula cuarta del Acuerdo prevé en un segundo párrafo el desarrollo reglamentario de dicha reducción de jornada.
En consecuencia, el Acuerdo de 9 de julio modifica la regulación que de la citada reducción hasta la Instrucción 4/2012 en su punto 9.1m):
Se reconoce el derecho a solicitar la reducción de jornada no sólo para el supuesto de hijos menores de edad enfermos, sino también cuando estos sean mayores de edad, siempre que convivan con sus progenitores.
Se reconoce el derecho a solicitar la reducción de jornada en los casos de enfermedad grave distinta del cáncer no sólo durante la hospitalización sino también durante la continuación del tratamiento o cuidado directo, continuo y permanente necesario tras el diagnóstico de la misma, debidamente acreditados por informe médico emitido por el correspondiente Servicio Público de Salud, o en su caso, por el Mutualismo Administrativo.
Las modificaciones del primer y segundo punto son de aplicación desde la publicación en BOJA del Acuerdo (BOJA nº 142 de 22 de julio de 2013), sin perjuicio del posterior desarrollo reglamentario al que se hace referencia en el párrafo segundo del Acuerdo; por ello, los empleados públicos que se encuentren en la situación regulada en el punto 9.1m) de la Instrucción 4/2012, pueden solicitar la reducción de jornada de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado de hijos que padezcan cáncer u otra enfermedad grave de las tasadas en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, desde la fecha de publicación en BOJA del Acuerdo y sin que este derecho requiera de un posterior desarrollo reglamentario.
En cuanto al desarrollo reglamentario previsto en el Acuerdo de Gobierno, informar que la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública está ultimando el borrador del reglamento.
Expuesto lo anterior, y en tanto tiene lugar el referido desarrollo reglamentario, cabe concluir que las solicitudes de reducción de jornada para atender el cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave se resolverán conforme a lo previsto en la Instrucción 4/2011, de 21 de diciembre y el Acuerdo de 9 de julio de 2013”.
En base a estos planteamientos, por esta Institución se realizan las siguiente
CONSIDERACIONES
Primera.- Marco normativo del permiso establecido en el art. 49 e) del Estatuto Básico del Empleado Público. Especial referencia a la necesaria reglamentación de la acumulación de la reducción de jornada en jornadas completas.
La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, en sus Disposición Transitoria vigésima tercera introduce una modificación en el texto de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, con efectos 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida, en los siguientes términos:
“Se añade una nueva letra e) al artículo 49, con la siguiente redacción:
e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad, por naturaleza o adopción, o en los supuestos de acogimiento preadoptivo o permanente del menor, afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
Reglamentariamente, se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
Esta modificación del EBEP, paralelamente a su desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio (BOE de 30 de julio), por el que se regula la prestación económica para cuidados de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, es objeto de modificación por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, con la siguiente nueva redacción de la letra e):
«e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años (...).
Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.»
La aplicación de este permiso fue objeto de detallado tratamiento en la “Contestación a consultas sobre aplicación del permiso previsto en el artículo 49, letra e), del Estatuto Básico del Empleado Público”, realizada por la Dirección General de la Función Pública” (sin fecha), en el que se expone lo siguiente:
“5. Duración y extinción del permiso
La duración del permiso previsto en el art. 49 e) del EBEP es distinta si se trata de cáncer o de enfermedad grave. Así:
a) En el supuesto de cáncer
El permiso, en el caso de cáncer, se otorgará tanto para el periodo de hospitalización como para el tratamiento continuado.
b) En el supuesto de enfermedad grave
El permiso, en el caso de enfermedad grave sólo se otorgará para el periodo de hospitalización.
Sin perjuicio de las especificaciones aplicables a la duración de cada supuesto, en todo caso, el permiso se extinguirá porque desaparezca la causa que generó su concesión, o cuando el menor alcance la edad de 18 años.
6. Reducción de la jornada de trabajo
El art. 49 e) del EBEP tiene carácter de legislación básica, por lo que se trata de un precepto que ha de ser desarrollado por las legislaciones de Función Pública correspondientes.
No obstante, y mientras que se produce dicha regulación de desarrollo, han de tenerse en cuenta los siguientes extremos:
- La reducción ha de ser, como mínimo, de la mitad de la jornada. En su caso, el legislador de desarrollo podrá establecer un límite máximo al porcentaje de dicha reducción.
- Mientras que no se haya establecido dicho límite máximo de reducción, cada Administración, de manera potestativa, atendiendo a las distintas circunstancias que concurren en cada caso, así como ponderando los distintos intereses en juego, excepcionalmente, podrá elevar la mencionada reducción por encima de la mitad de la jornada que ya contempla la ley, pero, con objeto de que no se desvirtúe el permiso, la reducción que se acuerde deberá permitir atender, al menos, de una forma mínima y efectiva, la prestación del servicio que venga desarrollando el funcionario.
- La posibilidad de acumular la reducción en jornadas completas que prevé el artículo no será posible hasta que se produzca su desarrollo reglamentario.”
Por otro lado, mediante Acuerdo de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, de 8 de mayo de 2013, sobre la aplicación del permiso previsto en el art. 49, letra e) del EBEP, siguiendo la Recomendación de la Defensora del Pueblo, se expone y acuerda lo siguiente:
“(...) por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas se ha considerado necesario y conveniente, en aras de aumentar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que la interpretación que se viene realizando del citado precepto pueda incluir la Recomendación realizada por la Institución del Defensor del Pueblo, en el sentido de que quepa considerar “como ingreso hospitalario de larga duración”, en el supuesto de enfermedad grave, la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
Por todo ello, y atendiendo a los extremos ya contemplados, la Comisión de Coordinación del Empleo Público ha adoptado el siguiente acuerdo:
1. Que en la aplicación del artículo 49 letra e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se admita la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar “como ingreso hospitalario de larga duración” la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
2. Que en el desarrollo reglamentario de la previsión contenida en el citado artículo 49 letra e) se concreten los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de los documentos que se aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio pueden considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir cuidados directos, continuos y permanentes”.
Este derecho tiene su reflejo en el ámbito autonómico andaluz en dos disposiciones, una de carácter interno, a través de una Instrucción de la Secretaría General para la Administración Pública de 2012 (no publicada en BOJA), y otra a través de un Acuerdo de Consejo de Gobierno de 2013 (publicado en el BOJA).
En primer lugar, la Instrucción 4/2012, de 21 de diciembre de 2012, de la Secretaría General para la Administración Pública, tras transcribir en sus dos primeros párrafos sus homólogos del apartado e) del art. 49 del EBEP, dispone en su apartado 9.1. m) lo siguiente:
“m) Reducción de jornada para atender al cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave.
(...) Esta reducción de jornada se aplicará de conformidad con los criterios establecidos en el informe emitido por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública con fecha 16 de enero de 2012, sobre la aplicación del permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía.
Este permiso se podrá acumular por jornadas completas de acuerdo con el desarrollo reglamentario del mismo que realice la Administración General del Estado”.
Por su parte, el Informe de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 16 de enero de 2012, a que se remite la anterior Instrucción, reitera el contenido de la Consulta de la Dirección General de la Función Pública transcrita anteriormente, señalando:
“6) Reducción de la jornada de trabajo
El artículo 49 e) del EBEP tiene el carácter de legislación básica, por lo que se trata de un precepto que ha de ser desarrollado por las Leyes de la Función Pública correspondientes. No obstante, y mientras se produce dicho desarrollo, la reducción, de conformidad con el citado precepto ha de ser, como mínimo, de la mitad de la jornada. Mientras no se establezca dicho límite máximo de reducción, en la Administración general de la Junta de Andalucía, la reducción de jornada será de un cincuenta por ciento.
En cuanto a la posibilidad de acumular la reducción de la jornada en jornadas completas, que prevé el art. 49 e), habrá que esperar a su desarrollo reglamentario, según lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público”.
Por último, la cláusula cuarta del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 9 de julio de 2013, por el que se desarrolla las previsiones legales estatales dictadas en materia de jornada laboral, ausencias y permisos (Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio y ulterior Ley 17/2012, de 27 de diciembre), dispone lo siguiente:
“Cuarta. Reducción de jornada para atender al cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave menores de edad o mayores que convivan con sus progenitores.
En caso de enfermedad grave distinta del cáncer, tendrá la consideración de «ingreso hospitalario de larga duración» también la continuación del tratamiento o cuidado del hijo o hija tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
La Administración de la Junta de Andalucía iniciará los tramites correspondientes para el desarrollo reglamentario de los casos en que esta reducción podrá ser acumulada en jornadas laborales completas, los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de documentos que se aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación del tratamiento o el cuidado del hijo o hija en el domicilio pueden considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir los cuidados directos, continuos y permanentes.”
El análisis del marco normativo estatal y autonómico resulta coincidente, en el apartado relativo a la acumulación de la reducción de la jornada en jornadas completas, al remitir su efectividad al desarrollo reglamentario que respecto a este específico permiso se adopte, delimitando los distintos extremos a abordar en esta regulación: supuestos a los que es aplicable, criterios para la valoración de los documentos que se aporten, porcentajes de reducción de jornada superiores al mínimo del cincuenta por ciento y supuestos en los que puedan considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración que requieran cuidados directos, continuos y permanentes (...).
Segunda.- Efectos del incumplimiento del mandato de desarrollo reglamentario relativo a la acumulabilidad de la reducción de jornada.
A pesar de tratarse de un permiso ex novo en nuestro ordenamiento jurídico (en vigor desde el 1º de enero de 2011), y de su inmediata eficacia en el reconocimiento del mismo, en los términos establecidos en la letra e) del art. 49 del EBEP, lo cierto es que un sustancial apartado del contenido de este permiso (la acumulación de la reducción de la jornada en unas jornadas completas), no ha desplegado idéntica eficacia, por cuanto ésta se supedita al desarrollo reglamentario de este punto, inactividad reglamentaria que se prolonga en el periodo que va de 2011 a 2014, es decir, cuatro años de demora en la cumplimentación de esta obligación normativa, extremo incumplido tanto por el Estado (al no desarrollar el EBEP mediante el correspondiente Real Decreto), como por la Junta de Andalucía (al no desarrollar el mandato de la cláusula cuarta del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 9 de julio de 2013), toda vez que el desarrollo reglamentario que supone este Acuerdo, no aborda la cuestión de la acumulación de la reducción de la jornada, que queda de nuevo remitida a otra reglamentación específica, que se demora sine die, toda vez que la misma aún no ha sido sometida al conocimiento de la correspondiente Mesa de Negociación.
Pues bien, constado el incumplimiento de la Junta de Andalucía en un aspecto relacionado con el derecho de los empleados públicos a la conciliación familiar y profesional, resulta obligado traer a colación el art. 39.1 de la Constitución Española, norma que impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia.
En este sentido, el art. 49 e) del EBEP al incorporar el permiso retribuido por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, engarza con la referida obligación constitucional, que si bien se plasma en su efectividad en el apartado y precepto de la ley indicado, de forma injustificada deja inoperante su acumulación (la reducción de jornada en jornadas completas) por vía de inactividad administrativa en el desarrollo reglamentario de este punto (...).
La inactividad normativa supone no ejercer la potestad normativa, circunstancia que puede implicar el incumplimiento de una norma legal cuando el legislador impone a la Administración el desarrollo normativo por medio de reglamentos ejecutivos, a partir de la función que corresponde a los reglamentos en el marco de los principios de legalidad y de jerarquía normativa. En tal caso se trata de una obligación impuesta al Ejecutivo que elimina cualquier discrecionalidad administrativa a la hora de abordar el desarrollo reglamentario determinado por la norma, deviniendo tal comportamiento inactivo de la Administración en vulneración del principio de legalidad constitucional.
Desde nuestra perspectiva, la inactividad administrativa en esta parcela normativa, en cualquiera de los niveles orgánicos de la Administración, supone no solo el incumplimiento de un mandato consistente en el ejercicio de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea el rango jerárquico de la norma, sino lo que es más importante, la ineficacia de un aspecto fundamental en esta modalidad de permiso, tan vinculada a la conciliación de la vida familiar y profesional, afectando al colectivo diana del derecho, en el que se suma a la fragilidad de la minoría de edad el del padecimiento de una enfermedad grave que requiere la atención de sus progenitores en el escenario hospitalario o en el domicilio en el que se continúa la atención sanitaria.
Tercera.- Estado de situación de los desarrollos reglamentarios de este permiso en otros ámbitos sectoriales del empleo público andaluz.
La omisión reglamentista que aquí constatamos en el ámbito de los empleados públicos vinculados a la Administración General de la Junta de Andalucía, tiene desigual traslación en relación a otros colectivos sometidos a regulaciones sectoriales. Hasta el momento se han efectuado regulaciones en los distintos regímenes jurídicos de personal (de Administración General, estatutario-sanitario y docente) abordada a nivel de circulares e instrucciones, instrumentos de carácter interno y contenido meramente interpretativo del marco legal y reglamentario expuesto. Así:
Resolución de 23 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Profesionales del SAS, por el que se aprueba el Manual de vacaciones, permisos y licencias del personal estatutario de las instituciones sanitarias del SAS.
“Artículo 10. Reducción de jornada para el cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave de menores o mayores que convivan con sus progenitores.
e) Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas, los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de documentos que se aporten, y los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50%.”
- Circular de 26 de Noviembre de 2013, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, sobre permisos, licencias y reducciones de jornada del personal docente:
“6. Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. Este permiso se podrá acumular por jornadas completas, por una sola vez y con una duración máxima de quince días naturales, con independencia de su disfrute en los términos establecidos en este epígrafe”.
Resolución de 30 julio de 2013, de la Dirección General de oficina Judicial y Fiscal, por la que se aprueba el Manual de Gestión de normas, Procedimientos y criterios en materia de Vacaciones, Permisos y licencias del Personal al servicio de la Administración de Justicia en Andalucía (BOJA de 8 de agosto de 2013).
“11. Por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.”
Tan solo en el caso de la regulación del personal docente no universitario se regula la acumulación de la reducción de la jornada en esta modalidad de permiso, circunstancia que otorga este colectivo docente no universitario la opción de acumulación que tratamos.
Expuesto lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, formulamos a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública la siguiente
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA: Que con la máxima celeridad se promueva la elaboración del texto normativo de desarrollo reglamentario correspondiente al permiso para atender al cuidado de hijos con cáncer u otra enfermedad grave de menores de edad o mayores que convivan con sus progenitores, y en particular la cuestión relativa a la acumulación de la reducción de jornada en jornadas completas, en cumplimiento del mandato establecido en la letra e) del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público y en la cláusula cuarta del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 9 de julio de 2013.
Ver Asunto solucionado o en vía de solución.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
