Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 14/5437 dirigida a Consejería de Justicia e Interior, Fiscalía Superior de Andalucía
RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)
El Defensor del Pueblo Andaluz ha trasladado a todos los municipios de Andalucía las conclusiones del encuentro mantenido entre representantes de esta Institución y la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre delitos contra la ordenación del territorio, el urbanismo y el medio ambiente, celebrado en Granada el 26 de Marzo de 2015.
30-12-2014 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO
El Defensor del Pueblo Andaluz ha iniciado una actuación de oficio ante la Fiscalía Superior de Andalucía para que nos remita determinada información sobre la ejecución de obras sin licencia en suelo no urbanizable.
El Defensor del Pueblo Andaluz ha iniciado una actuación de oficio ante la Fiscalía Superior de Andalucía pues esta Institución viene mostrando, desde hace bastante tiempo, su seria preocupación por el impacto ambiental y territorial que se deriva de la ejecución de obras no autorizadas y no autorizables en el suelo no urbanizable de la Comunidad Autónoma.
En su día la oficina del Defensor del Pueblo Andaluz elaboró el Informe Especial al Parlamento Andaluz sobre Urbanizaciones Ilegales en Andalucía, que puede consultarse en nuestra página web en el enlace: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/content/las-urbanizaciones-ilegales-en-andaluc%C3%ADa en el que se proponían una serie de medidas destinadas a que se afrontara la regularización de las parcelaciones ilegales existentes en la Comunidad Autónoma por motivos ambientales, sociales, etc. Regularización que, en todo caso, debería tener por límites la salvaguarda de intereses públicos y/o generales de naturaleza ambiental y/o territorial que podrían entrar en conflicto con ésta (suelos de especial protección, dominio público, terrenos inundables, afecciones al patrimonio histórico-artístico, etc.).
En todo caso, en aquel Informe Especial dejamos bien claro que tal regularización, en ningún caso, debería tener lugar cuando la infracción o el delito no hubieran prescrito pues, de lo contrario, se propiciaría un tratamiento desigual de difícil justificación ante la ciudadanía. Al mismo tiempo, se dejaría sin efecto el valor ejemplarizante que debe tener la aplicación del derecho sancionador para disuadir a otros ciudadanos de la tentación de cometer tales infracciones, confiados en que un día se procederá a otra regularización por vía de planeamiento o de modificación legislativa.
Por otro lado, entendíamos que, sin perjuicio de la colaboración técnica que pudieran prestar los Ayuntamientos en estos procesos, los costes de regularización debían ser abonados íntegramente por sus beneficiarios sin repercutirlos en las arcas locales. Ello, habida cuenta que no sería equitativo, a nuestro juicio, que el común de los vecinos que sí había asumido el coste de la implantación de los servicios al construir o adquirir bienes inmuebles en el suelo urbano, tuviera ahora que volver a financiar, aunque fuera indirectamente, los costes de regularización de urbanizaciones ilegales.
Este informe se enfocaba, pues, a instar a que se abordara el problema del fenómeno de las parcelaciones ilegales, que tuvo una entidad extraordinariamente relevante en los años ochenta en prácticamente todo el país, especialmente en lugares cercanos a las ciudades y a zonas destinadas a segunda residencia, ya fuera en el interior o en lugares cercanos al litoral y casi siempre en espacios relevantes de gran valor paisajístico, por lo que el daño ambiental que se produjo, ante la injustificable pasividad de las Administraciones Públicas con tales parcelaciones y las correspondientes edificaciones, fue extraordinario.
A la hora de afrontar la situación “heredada”, las Comunidades Autónomas utilizaron distintas vías. En el caso andaluz se incluyeron unas previsiones “mínimas” en el articulado de la LOUA que, en la práctica, incluso después del Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, han tenido una acogida realmente baja por parte de los posibles destinatarios beneficiarios de la norma y de los ayuntamientos en cuyos términos municipales se asientan tales parcelaciones.
En fin, recientemente se ha aprobado un anteproyecto de Ley que ha tenido amplio eco en los medios de comunicación, políticos, judiciales y académicos, en bastantes ocasiones muy críticos con sus previsiones, pero cuyo texto definitivo desconocemos toda vez que, como todo proyecto de Ley, deberá someterse al correspondiente trámite parlamentario.
Hasta aquí hemos querido dedicar unas líneas a comentar el fenómeno de las parcelaciones ilegales que tanta incidencia ha tenido en nuestro territorio andaluz, pero que, en gran medida, aunque se trate de una cuestión en modo alguno resuelta respecto de la ¿situación heredada¿, ha perdido la intensidad que tuvo en el pasado.
Es verdad que, todavía de vez en cuando, leemos en los medios de comunicación noticias sobre nuevas parcelaciones ilegales frente a las que los poderes públicos, sobre todo los Cuerpos de Seguridad del Estado (el SEPRONA) y la Fiscalía reaccionan con rapidez a fin de impedir su consolidación a través de los hechos consumados como ha sido habitual en tantas y tantas ocasiones. Ello, unido a una mayor sensibilidad y compromiso (aunque a nuestro juicio insuficiente) de las administraciones públicas tuteladoras de la ordenación del territorio y del urbanismo, singularmente de la Comunidad Autónoma, sobre la necesidad de impedir, a toda costa, la consumación de las parcelaciones ilegales que surgen ex novo, ha llevado a que realmente la comisión de infracciones y delitos por esta causa sea ya, en gran medida y salvo excepciones, una cuestión del pasado.
Este hecho y el que existan más de 1.000 parcelaciones que tuvieron un origen ilegal, aunque ahora muchas de ellas se puedan encontrar en la situación fáctica de fuera de ordenación (no se encuentran en esta situación aquellas sobre la que no haya prescrito la infracción), llevó como hemos dicho a esta Institución a aconsejar que se iniciara un proceso de regularización sometido a determinados requisitos, límites y excepciones al que respondería el mencionado anteproyecto de Ley.
Pues bien, llegados a este punto hemos trasladado a la Fiscalía Superior de Andalucía que el motivo de abrir esta actuación de oficio trae causa de otro foco de preocupación que guarda una gran relación con las agresiones al suelo no urbanizable provocadas por las parcelaciones ilegales, pero que se centra en las construcciones aisladas sin autorización y no autorizables que se ejecutan en esta clase de suelo.
Este tipo de infracciones y/o delitos, aunque nos consta la infinidad de acciones que sobre ellos vienen ejerciendo los citados cuerpos de seguridad del Estado y la Fiscalía, continúan teniendo lugar con una frecuencia extraordinaria en el Territorio Andaluz, sin que parezca que acaben de disuadir a los infractores de su comisión las noticias que, con frecuencia, aparecen en prensa sobre demoliciones de inmuebles efectuadas en ejecución de sentencias. Esto, tal vez, por que se trata de excepciones a la regla de impunidad que parece haberse implantado durante años en el territorio de nuestra Comunidad Autónoma.
Por otro lado, se trata de unas infracciones en las que la rapidez de la intervención para evitar la consumación de los hechos es de vital importancia, pues con los materiales existentes y las técnicas constructivas aplicables las edificaciones se realizan en un cortísimo espacio de tiempo.
Estas acciones nos parecen especialmente graves porque aquí nos encontramos con actuaciones aisladas, insolidarias y egoístas que se realizan para satisfacer un interés individual o personal de quien las ejecuta, despreciando la normativa urbanística de aplicación en el municipio, pese a ser perfectamente conscientes, con el nivel de información existente, de la ilegalidad de su actuación.
Además, con frecuencia dañan gravemente los valores ambientales y/o paisajísticos de un espacio hasta entonces virgen, no existiendo, habitualmente, ninguna posibilidad de que se depuren y/o reciclen sus residuos y vertidos incorporándose a las redes y servicios existentes. A ello se añade que cualquier regularización que se lleve a cabo de tales inmuebles, significa perpetuar la situación que nunca debió surgir, y autorizar la prestación de servicios para consolidar una situación contraria al Plan, que en nada beneficia a la comunidad, sin que por otro lado nos encontremos, salvo alguna excepción, con un problema social de necesidad de vivienda. Al mismo tiempo, no es compatible con la exigencia del respeto a las normas en un Estado de Derecho el que ciudadanos que deseando construir una vivienda en terrenos de su propiedad clasificados como suelo no urbanizable no lo hacen por que saben que es ilegal, vean que otros ciudadanos que, con pleno conocimiento violan la Ley, en lugar del reproche administrativo o penal que merece esa conducta obtienen como respuesta la regularización de su situación impulsada por los poderes públicos. Esto, sencillamente, creemos que no debe ocurrir.
En el supuesto de que las infracciones hayan prescrito, el único tratamiento que vemos viable para tales inmuebles es el establecido por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y en el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Sometiéndose siempre, por supuesto, a las lógicas limitaciones y requisitos que se contemplan en tales Normas para que se les pueda reconocer a estos inmuebles la situación de asimilados al régimen de fuera de ordenación.
Para aquellos casos en los que no haya operado el plazo de prescripción, esta Institución viene demandando, desde hace años, de manera insistente, como corresponde a un Estado de Derecho, una posición clara y comprometida de los poderes públicos de tolerancia cero con las nuevas construcciones ilegales que se edifican en suelo no urbanizable, sin que los gobiernos locales de los Ayuntamientos, que son los que deben tutelar el orden urbanístico, con frecuencia, hagan nada para impedirlas.
En el origen de este modus operandi se encuentra el hecho de que los promotores y constructores confíen en que sus infracciones, finalmente, van a quedar impunes, atreviéndose incluso a edificar para posteriormente vender los inmuebles como si de una promoción más se tratara. Esto, con las consecuencias tremendas que, singularmente, está teniendo en compradores extranjeros en los que, a veces, se pueda dar la circunstancia de que con pleno desconocimiento de la ilegalidad del bien que se comercializa, lo adquieran de buena fe, encontrándose con la desagradable sorpresa de la demolición del inmueble adquirido, pese a la existencia del ordenamiento jurídico y de las autoridades y funcionarios que deben velar por su cumplimiento, lo que a su vez da una lamentable imagen del funcionamiento del estado de derecho en nuestro país.
Afortunadamente, la impunidad frente a tales delitos que era patente en los primeros años de entrada en vigor de las normas penales que los tipificaron, por distintos motivos, incluso, en muchas ocasiones, cuando llegaban a conocimiento de los Tribunales, parece que ha terminado, cuando los hechos se someten a conocimiento de éstos pues en el ámbito de la administración de justicia una consolidada jurisprudencia está facilitando la persecución de estas conductas.
Con ello, si bien circunscritos a los supuestos que entran en conocimiento de los jueces y tribunales, se ha dado un giro drástico a la situación insostenible que se había creado en la que, ante la clamorosa pasividad de muchas autoridades y funcionarios locales y la pasividad, también mantenida durante muchos años, por la administración autonómica, hechos de esta naturaleza quedaban impunes pese a la existencia de un marco jurídico mejorable, pero suficiente para reaccionar frente a ellos.
Esta actitud de la Fiscalía y de los tribunales en su implicación por la defensa de los intereses públicos inherentes al respeto a las normas que regulan la ordenación del territorio, el urbanismo y el medio ambiente, contrasta visiblemente con la actitud, como decíamos antes, injustificadamente pasiva que mantenían, y en muchas ocasiones continúan manteniendo bastantes autoridades y funcionarios locales, que teniendo conocimiento del inicio de una construcción en suelo no urbanizable no autorizada y no autorizable, no actúan.
Es difícil comprender que pese a la alta conciencia que actualmente existe de la necesidad de preservar este tipo de suelo y lo fácil que es detectar la ejecución de obras, eufemísticamente denominadas clandestinas, cuando su ilegalidad salta a la vista, demasiados ayuntamientos no reaccionen como es debido ante hechos de esta naturaleza aun disponiendo, si lo necesitan, de la colaboración de la Administración Autonómica o de la Diputación Provincial.
Pues bien, siendo rechazable, de todo punto, esa actitud, aún es más difícil entender, y este es el objeto concreto de este escrito, el que con independencia de las medidas que deban adoptar tales autoridades para restituir la legalidad urbanística vulnerada, no colaboren activamente con la administración de justicia en la lucha contra la comisión de delitos de esta naturaleza cuando tienen conocimiento de tales hechos.
En efecto, colaborar con la administración de justicia trasladando un informe de la policía local, y/o de los servicios técnicos municipales, en su caso identificando al presunto delincuente y aportando unas fotografías que pongan de manifiesto los hechos presuntamente delictivos cometidos con la acción penalmente perseguible, no exige medios personales y/o materiales de entidad sino un verdadero compromiso con el respeto de la legalidad urbanística y de colaboración con la acción de la justicia.
Así, la tozuda realidad de los hechos pone de manifiesto que, con frecuencia, las autoridades locales parecen querer dejar únicamente en manos de los jueces y tribunales la exigencia de responsabilidad por la comisión de estos hechos no prestando colaboración alguna, ab initio, cuando todavía es posible evitar las graves consecuencias de toda índole que tiene la consumación de la ejecución de las obras ilícitas en suelo no urbanizable. Esta pasividad se escenifica, también, cuando el supuesto concreto de infracción ha pasado a conocimiento de los tribunales, pues en tales casos, salvo que se haya solicitado del Tribunal y obtenido la suspensión del procedimiento de restitución de la legalidad urbanística, lo lógico es que éste continúe en su ejecución, otra cosa sea el procedimiento sancionador administrativo que lógicamente debe ser suspendido automáticamente para evitar toda afección al principio «non bis idem».
Esta posición abstencionista, “de mirar para otro lado”, de tantas y tantas autoridades y funcionarios locales no puede continuar si queremos que las construcciones ilegales en suelo no urbanizable pasen a ser un hecho del pasado. Tenemos la certeza de que, con un cambio de actitud en el sentido indicado, por parte de las autoridades y funcionarios locales asumiendo un compromiso efectivo, real y activo por tutelar el orden urbanístico y colaborativo con la administración de justicia terminará en un plazo muy breve por desterrar del territorio andaluz estas conductas dado que son muy fáciles de detectar y perseguibles penalmente.
Llegados a este punto, es oportuno recordar que, como bien conoce esa Fiscalía, el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en sus dos primeros párrafos, de manera que deja poco margen a la duda que:
«Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante.
Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.»
Incluye, el precepto un quinto párrafo aclaratorio en el sentido de que «Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las Leyes.»
Es decir, existe un claro deber de colaboración activa con la justicia que, a nuestro juicio, por el conocimiento y experiencia que tenemos, sobre esta problemática, podría estar siendo vulnerado, tanto por autoridades locales como por funcionarios y policías locales que, en muchos casos, cuando tienen conocimiento de la realización de hechos subsumibles en los tipos penales contemplados en los arts. 319, 320 y 321 del Código Penal, no lo ponen en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial.
Por otro lado, en algunos supuestos, a tenor de lo dispuesto en el art. 320, apdo. 1 del Código Penal, nos podríamos encontrar, con claridad, ante la comisión presunta de un delito de prevaricación omisiva a tenor de la redacción que se le dio a este precepto con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se abordó la modificación de diversos preceptos del Código Penal. El precepto en cuestión, como conoce, establece que:
«La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.»
Pues bien, pese a la claridad de estos preceptos vemos en las noticias publicadas en los medios de comunicación y en la jurisprudencia que tenemos ocasión de consultar que, en la inmensa mayoría de los casos, se condena, no sin razón, a los promotores y constructores de tales inmuebles pero que rara vez, salvo algunos supuestos excepcionales, se producen sentencias condenatorias de las autoridades y funcionarios por incurrir en la infracción tipificada en el art 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y/o en el delito tipificado en el art. 320 apdo. 1 del Código Penal
Por el contrario, sí han tenido lugar, aunque excepcionalmente, algunas sentencias condenatorias por el delito de prevaricación tipificado en el art. 404 del Código Penal con motivo del otorgamiento de licencias a sabiendas de su ilegalidad.
El Estado de Derecho, art.1 de la Constitución, obliga a respetar la ley a la ciudadanía y a todos los poderes públicos. De esta forma lo ratifica el art. 9.1 CE cuando establece: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento.» y vuelve a recordarlo el art. 103.1 de nuestra Norma Suprema cuando dice que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.»
Por otro lado, no podemos dejar de recordar que, ya en el año 2005, esta Institución envió a todos los Ayuntamientos de esta Comunidad Autónoma un escrito, del que le adjuntamos copia, en el que se dejaban claras las responsabilidades que se podían generar como consecuencia de una actitud pasiva de las Administraciones Locales ante actuaciones de esta naturaleza.
Creemos que la exigencia de hacer respetar el Estado de Derecho en el ámbito urbanístico, cuando se vulneran normas que por la lesión que generan en los intereses públicos han merecido ser objeto de reproche penal al ser incluidas en el Código Punitivo, no debe descansar, como ya hemos manifestado, únicamente en el Ministerio Fiscal y los juzgados y tribunales, actuando a instancia de denuncias del SEPRONA, de asociaciones ecologistas o de particulares, sino que las autoridades locales, con el apoyo de los servicios técnicos municipales y la policía local, deben asumir un protagonismo acorde con el que la legislación urbanística les atribuye a la hora de intervenir ante tales conductas, colaborando activamente con la administración de justicia a fin de preservar y, en su caso, restaurar la legalidad urbanística vulnerada.
En esta oficina del Defensor del Pueblo Andaluz estamos convencidos de que un cambio de actitud respecto de la hasta ahora mantenida por diversas autoridades y funcionarios locales y, llegado el caso, la exigencia de responsabilidad administrativa y/o penal a éstos, tendría una incidencia decisiva en la lucha contra la comisión de estos delitos, así como en la creación de una conciencia social de que la impunidad en la comisión de los delitos contra la ordenación del territorio se ha acabado.
Con esa confianza hemos iniciado esta actuación de oficio y en la que nos hemos dirigido a la Fiscalía Superior de Andalucía para que nos facilite información sobre si las autoridades y funcionarios municipales de Andalucía están colaborando con la administración de justicia, enviando las oportunas denuncias por presunta comisión de delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, cuando tienen conocimiento de los hechos; si tienen conocimiento de que en algunas ocasiones se hayan impuesto sanciones a autoridades y funcionarios de la Comunidad Autónoma por no cumplir el deber de colaboración establecido en el art. 262 LECM y si, en algún supuesto, se han abierto diligencias penales de oficio o se ha instruido proceso penal ante la presunta comisión de prevaricación omisiva en el ámbito urbanístico contemplada en art. 320 del Código Penal.
Finalmente queríamos que se nos trasladara la posición o valoración de la Fiscalía sobre la cuestión planteada en este escrito, que no es otra que la necesidad de exigir colaboración activa, responsabilidad y compromiso a las autoridades y funcionarios locales en, como decíamos, la lucha contra la comisión de estos delitos como un paso decisivo para erradicar estas conductas. Sencillamente porque acabando con la evidente pasividad en la mayoría de los casos y la presunta connivencia que en algunos supuestos excepcionales pueden darse, es muy probable que los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo pasen a ser una cuestión del pasado.
08-06-2015 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO
En su día, esta Institución abrió la presente actuación de oficio ante la Fiscalía Superior de Andalucía para que nos remitiera determinada información sobre la ejecución de obras sin licencia en suelo no urbanizable.
A raíz de esta intervención, el Defensor del Pueblo Andaluz y la Fiscalía Superior de Andalucía acordaron la realización de una Jornada de Coordinación entre representantes de ambas instituciones, que tuvo lugar en Granada el pasado 26 de Marzo de 2015, con objeto de valorar la eficacia de los instrumentos contemplados en el ordenamiento jurídico para proteger el suelo no urbanizable, o rural, ante las agresiones que continúa sufriendo en el territorio de la Comunidad Autónoma, como consecuencia de obras no autorizables, así como para coordinar nuestras actuaciones, dentro de las competencias atribuidas, en la protección del medio ambiente y la legalidad urbanística.
De este encuentro se extrajeron unas conclusiones que esta Institución ha publicado en su página web.
Igualmente nos hemos comprometido a informar de su contenido a todos los municipios de la Comunidad Autónoma, con objeto de generalizar su conocimiento.
En vista de todo ello, se considera que, tras esas conclusiones y su posterior difusión, que fueron aprobadas por la Fiscalía Superior de Andalucía a través del Decreto contenido en las Diligencias Informativas 4/2015, procede cerrar la actuación de oficio abierta en su día.
