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El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, "Opaef", que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de los promoventes de la presente queja a ser beneficiarios de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, anulando las liquidaciones y restantes actuaciones y providencias que se hubieren efectuado en ejecutiva y -si fuere el caso- procediendo a la devolución de los ingresos que hubieren resultado indebidamente percibidos en concepto de IIVTNU.

Asimismo, recomienda que se proceda a revisar de oficio las liquidaciones practicadas por el concepto tributario IIVTNU desde el año 2010 a fin de aplicar a las mismas la exención establecida en el Art. 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, según la redacción establecida en la Ley 18/2014, resolviendo la devolución de los ingresos percibidos por tal concepto, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicho precepto para la aplicación de tal exención.

ANTECEDENTES

I.- En escrito de fecha 22 de enero de 2015, la parte promotora de la queja nos comunicaba que con fecha 28 de marzo de 2014 presentaron escrito ante el Organismo Provincial y ante el Ayuntamiento mencionado, solicitando la exención en el Impuesto de Plusvalía por dación en pago de finca urbana, con referencia catastral 0311701QB6401S0003PR, sita en el municipio citado.

No habiendo recibido contestación, con fecha 14 de enero de 2015 habían reiterado su petición de exención ante el Organismo Provincial, sin que hubieran recibido una respuesta estimatoria.

Los interesados consideran que debería habérseles aplicado la exención prevista para los supuestos de dación en pago en el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, que introdujo una modificación a tal efecto en el art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Razón por la cual solicitaban nuestra intervención para que se anulase la liquidación practicada y se les devolvieran las cantidades que consideraban indebidamente liquidadas.

II.– En las presentes actuaciones, el 24 de febrero de 2015 fue solicitado informe al OPAEF, así como respuesta al escrito de los interesados. El Organismo, en respuesta de su Gerente fechada el 20 de marzo de 2015, extractada en lo que interesa, nos venía a exponer que la solicitud de 14 de enero de 2015 formulada por el matrimonio citado había sido tramitada como un recurso de reposición y que no se resolvía expresamente por cuanto el OPAEF estaba a la espera de respuesta a una Consulta realizada a la Dirección General de Tributos, por si la Consulta pudiere contener una interpretación favorable a los intereses de los reclamantes.

Añadiendo el Servicio de Gestión Tributaria del OPAEF que estando a la espera de la resolución de la mencionada consulta, los interesados podrían entender el transcurso del plazo para resolver el recurso de reposición como silencio desestimatorio de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 15 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales.

En la misma fecha, 23 de marzo de 2015, recibíamos otro nuevo informe de la Gerencia del OPAEF en el que se nos venía a indicar que finalmente se había recibido la respuesta a la Consulta indicada anteriormente, fechada el 10 de marzo de 2015, concluyendo en ella la Dirección General de Tributos que no resultaba de aplicación la exención al caso planteado en las presentes actuaciones (y consecuentemente a otros casos semejantes), estando por tanto el transmitente obligado al pago del IIVTNU.

III.- Coincidiendo con la tramitación de la presente resolución, en fecha 11 de junio de 2015 recibimos otro escrito de la Gerencia del OPAEF, en el que se nos indicaba que la misma contaba con un nuevo informe de la Dirección General de Tributos, de fecha 7 de abril de 2015, que venía a sustituir al dictado con fecha 10 de marzo de 2015 y que contradecía lo expuesto en el anterior informe.

Dicho informe de 7 de abril de 2015 señala, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“La exención introducida en el artículo 105.1.c) del TRLRHL por el Real Decreto-ley 8/2014 y la Ley 18/2014 se establece, tal como señala la exposición de motivos, en favor de aquellas personas físicas que transmitan su vivienda habitual mediante dación en pago o como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Los dos primeros párrafos del artículo 105.1.c) del TRLRHL establecen que están exentos los incrementos de valor que se manifiesten como consecuencia de los siguientes actos: las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaigan sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

En el caso objeto de informe es necesario analizar si la transmisión de la vivienda habitual del deudor hipotecario a favor, no de la entidad acreedora, sino de un tercero (sociedad gestora de activos), puede considerarse a estos efectos como dación en pago y, por ello, resultar beneficiaria de la exención en el IIVTNU regulada en el artículo 105.1.c) del TRLRHL.

Pues bien, puede sostenerse que la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación. Es éste precisamente el caso planteado: el acreedor hipotecario accede a la dación y obliga al deudor a transmitir el inmueble a un tercero por él designado, posibilidad admitida en el Código Civil para el pago de las obligaciones (artículos 1.162 y 1.183).

Por otra parte, la redacción literal de la exención permite sostener tal interpretación, porque no limita taxativamente a favor de quién ha de hacerse la dación, sino que exige tres requisitos que no obstarían a esta interpretación:

• Que la dación lo sea de la vivienda habitual del deudor o de su garante.

• Que la dación se realice para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la vivienda habitual.

• Que esas deudas hipotecarias se hayan contraído con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice tal actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Como puede observarse, no se exige que la transmisión en que consiste la dación se haga a favor de esa misma entidad de crédito, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que la misma acreedora admita o imponga, sin alterar el carácter extintivo de la dación, la transmisión a un tercero designado a su voluntad.

Para mayor abundamiento, en el párrafo segundo del artículo 105.1.c) del TRLRHL se señala que también opera la exención en las ejecuciones hipotecarias, en las que como consecuencia de las mismas se produce una transmisión a favor de un tercero que no será la entidad financiera acreedora en la mayor parte de los casos.

Por todo ello, no apreciándose impedimento en la previsión legal y siendo lo más acorde con la finalidad de la norma, se considera que esas transmisiones o daciones en pago a favor de un tercero autorizado e impuesto por la entidad acreedora deben ser objeto de la nueva exención prevista en el artículo 105.1.C) del TRLRHL, lógicamente siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en dicho precepto.”

En el escrito del OPAEF por el que se nos informaba de la existencia de este nuevo informe de la DGT de 7 de abril de 2015, se nos indicaba también que, en base a lo dispuesto en el mismo, se había considerado oportuno variar los criterios que venía manteniendo, adoptando, a partir del momento de la recepción del aludido informe, los siguientes criterios para el tratamiento de los asuntos de esta naturaleza:

“- No practicar nuevas liquidaciones en relación con aquellas transmisiones que tengan una identidad o sustancial semejanza con la del reclamante (se refería a la presente queja 15/311).

- Estimar los recursos interpuestos frente a resoluciones denegatorias de la exención o liquidaciones por transmisiones en las que concurran los requisitos previstos en el informe de la Dirección General de Tributos, y que estuvieren pendientes de resolución.

- No revisar de oficio liquidaciones practicadas, dado que de los expedientes no se puede deducir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, todo ello, sin perjuicio del pronunciamiento que correspondiese si se interpusiera recurso o se solicitase la revisión de los mismos.”

IV.- A la vista del nuevo informe evacuado por el OPAEF, se procedió a efectuar contacto telefónico con fecha 29 de julio de 2015 con las personas promotoras de la queja a fin de conocer si por el citado organismo se les había comunicado la estimación del recurso presentado y la consiguiente anulación de las liquidaciones practicadas.

En respuesta a nuestra pregunta se nos indica, por los interesados, que no han recibido comunicación alguna del OPAEF en relación al recurso presentado y que no sólo no se ha anulado la liquidación practicada en su día en concepto de IIVTNU, sino que además se les viene reclamando la deuda en vía de apremio.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar señalando que esta obligación tributaria venía siendo objeto de numerosas críticas ya que resultaba difícil de entender y aceptar que se cobrase este tributo a unas familias que, tras sufrir el drama de haber perdido sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, se veían obligadas al pago de un impuesto que gravaba un enriquecimiento que para ellos resultaba absolutamente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas, y para tratar de solventar este problema, el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificó -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, asignando a la entidad adquirente del inmueble la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente con efectos liberatorios para éste.

Esta modificación legal permitió relativizar, en cierto modo, el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justifica que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación del art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, entrada en vigor el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014); manteniendo el Legislador ordinario las previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno.

A la vista de esta nueva modificación operada en el IIVTNU y con el objetivo de que la exención tributaria incluida en la misma pudiera beneficiar realmente a las personas que habían tenido que pagar dicho tributo tras perder sus viviendas al entregarlas como dación en pago a la entidad financiera por no poder pagar sus hipotecas, esta Institución acordó iniciar de oficio la queja 14/3994 a fin de trasladar a todos los Ayuntamientos de Andalucía la petición de que aplicaran de oficio dicha exención devolviendo lo cobrado desde 2010 en concepto de IIVTNU en todos los supuestos contemplados en el Real Decreto-Ley 8/2104 y especialmente en los casos de dación en pago de la vivienda habitual.

En paralelo a estas actuaciones, esta Institución publicó un Comunicado del Defensor del Pueblo Andaluz a las Administraciones Locales con competencias en materia de gestión, liquidación y recaudación, solicitando actuaciones de oficio para la devolución de las cantidades percibidas por plusvalías en los casos de dación en pago de la vivienda y ejecuciones hipotecarias y notariales.

El mismo figura inserto en la página web de la Institución, enlace: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/comunicadoPLU...ÍAS090714.pdf ; donde puede ser libremente accedido.

SEGUNDA.- Sobre la obligación de la Administración tributaria de devolución de oficio de las cantidades ingresadas.

En el curso de la tramitación de la queja de oficio 14/3994 recibimos informe emitido por el OPAEF expresando su conformidad con el objetivo pretendido en la petición cursada por esta Institución pero manifestando también una serie de dudas e inconvenientes para su aplicación efectiva: consideraban que no deberían actuar de oficio, sino que el procedimiento era rogado; dificultades a la hora de acreditar la carencia de bienes y derechos de la unidad familiar beneficiaria de la exención; dificultades a la hora de acreditar la habitualidad en la residencia; en el caso de que la iniciativa se adoptara e oficio, entendían que el Organismo estaría adoptando decisiones que afectarían al estado de ingresos de los Ayuntamientos delegantes.

En consecuencia el OPAEF manifestaba en aquellas actuaciones que no iniciaría de oficio los expedientes de devolución que pudieren resultar de la exención establecida en el Art. 123 del Real Decreto Ley 8/2014, citado, sino que los expedientes con tal finalidad deberían iniciarse a instancia del interesado o del Ayuntamiento correspondiente, y, en todo caso, previa acreditación por el transmitente del cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para que opere la exención.

Esta misma posición de negativa a actuar de oficio se reitera en el presente expediente de queja, al incluir el OPAEF entre lo nuevos criterios que van a orientar su intervención en esta materia tras el informe de la DGT de 7 de abril de 2015, el siguiente:

- No revisar de oficio liquidaciones practicadas, dado que de los expedientes no se puede deducir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, todo ello, sin perjuicio del pronunciamiento que correspondiese si se interpusiera recurso o se solicitase la revisión de los mismos.”

Pues bien, en relación con esta insistencia del OPAEF en que los procedimientos de reconocimiento de exención deban iniciarse inicien obligatoriamente de forma rogada, bien por el obligado tributario o por el Ayuntamiento titular del tributo, debemos mostrar nuestra total discrepancia por las siguientes razones:

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye en su artículo 30, entre los deberes y obligaciones de las Administraciones Tributarias la de «realizar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, la de devolución de ingresos indebidos, la de reembolso de los costes de las garantías y la de satisfacer intereses de demora».

A este respecto, el artículo 31 del mismo texto regula las devoluciones derivas de la normativa de cada tributo estableciendo lo siguiente:

«1. La Administración tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa de cada tributo.

Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo.

2. Transcurrido el plazo fijado en las normas reguladoras de cada tributo y, en todo caso, el plazo de seis meses, sin que se hubiera ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la finalización de dicho plazo hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.»

A la vista de estos preceptos legales, debemos tomar en consideración que el art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, convalidado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, establecía que la nueva exención incluida por el mismo en la regulación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se aplicará «con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos».

Esto implica una aplicación retroactiva de la nueva exención que alcanzaría a los hechos imponibles producidos a partir del 1 de enero de 2010, y que debe traducirse necesariamente en la devolución por las Administraciones tributarias locales de las cantidades percibidas por este impuesto desde dicha fecha, cuando concurran los requisitos exigidos para la aplicación de dicha exención.

Por su parte, el art. 34 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye entre los derechos y garantías de los obligados tributarios lo siguiente:

«b) Derecho a obtener, en los términos previstos en esta Ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en el artículo 26 de esta Ley, sin necesidad de efectuar requerimiento alguno.»

Al venir establecida la obligación de devolución en la nueva regulación legal del tributo, la misma debería realizarse de oficio por parte de las Administraciones implicadas, y al no fijarse plazo alguno en el real Decreto-ley 8/2014, ni tampoco posteriormente en la Ley 18/2014, la misma debería ser efectiva en un plazo no superior a 6 meses desde la aprobación de dicha norma, para evitar la imposición de los correspondientes intereses de demora.

A este respecto, entendemos que por parte de las Administraciones tributarias locales debería incoarse de oficio un procedimiento general de devolución de ingresos derivado del cambio normativo en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana operado por el Real Decreto-ley 8/2014 y mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Dicho procedimiento debe incluir una fase de comprobación de los hechos imponibles afectados por la exención, para lo cual podrían utilizarse los datos que figuran en las liquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, correspondiente a los ejercicios anteriores no prescritos, en los que figure como adquirente del bien una entidad de crédito o cualquier otra entidad que de manera profesional realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Una vez comprobados los hechos imponibles deberá procederse a la identificación de los sujetos pasivos afectados, procediendo a continuación a notificar a los mismos el procedimiento incoado a los efectos de que acrediten la concurrencia de los requisitos previstos en la normativa para resultar beneficiarios de la exención.

Por tanto, no resulta aceptable la negativa de ese organismo a actuar de oficio para la devolución de los ingresos indebidamente percibidos con arreglo a la nueva redacción del precepto legal. El hecho de que sea necesario acreditar por los posibles beneficiarios de la devolución la concurrencia de determinados requisitos fijados por la norma, en ningún caso impide la actuación de oficio por parte de la Administración para la devolución de los ingresos percibidos, sino que únicamente conlleva la inclusión, dentro del procedimiento administrativo de devolución, de un trámite para solicitar al interesado la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados, siempre y cuando dicha acreditación no pueda realizarse por la propia Administración.

TERCERA.- sobre la obligación de resolver el recurso presentado.

Con independencia de manifestar nuestra consideración de que el OPAEF hubiera debido actuar de oficio, resulta que en el presente caso las personas promotoras de la queja habrían solicitado expresamente que se le aplicase dicha exención.

En efecto, -como consta en los antecedentes- el OPAEF, había calificado como recurso de reposición la solicitud de 14 de enero de 2015 formulada por el matrimonio citado instando dicha exención, manifestando que la resolución del mismo estaba pendiente de la respuesta a la Consulta realizada a la Dirección General de Tributos.

A este respecto, no entendemos como habiéndose recibido finalmente dicha respuesta con fecha 29 de abril de 2015 aun no se ha dictado resolución en dicho recurso, ni se ha realizado actuación alguna tendente a comprobar que los recurrentes reúnen los requisitos legalmente estipulados para ser beneficiarios de tal exención.

Por todo lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1, para que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de los promoventes de la presente queja a ser beneficiarios de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, anulando las liquidaciones y restantes actuaciones y providencias que se hubieren efectuado en ejecutiva y -si fuere el caso- procediendo a la devolución de los ingresos que hubieren resultado indebidamente percibidos en concepto de IIVTNU.

RECOMENDACIÓN 2, formulada con alcance general y, para que -actuando en coordinación con los Municipios delegantes- se proceda a revisar de oficio las liquidaciones practicadas por el concepto tributario IIVTNU desde el año 2010 a fin de aplicar a las mismas la exención establecida en el Art. 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, según la redacción establecida en la Ley 18/2014, resolviendo la devolución de los ingresos percibidos por tal concepto, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicho precepto para la aplicación de tal exención.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultado en Salud para que se adopten medidas para la agilización del diagnóstico de la malformación de Chiari y la adopción de la decisión terapéutica procedente en cada caso.

Asimismo recomienda que se lleve a cabo una auditoría de los casos de malformación de Chiari tratados en el SSPA y se evalúen los resultados de la práctica quirúrgica, de los cuales se dé conocimiento a los afectados y la ciudadanía en general.

Además propone que se adopten criterios comunes en orden al tratamiento, fundamentalmente por lo que hace a las intervenciones quirúrgicas y la técnica empleada en las mismas.

Y por último pide que se definan pautas comunes para la derivación a centros de referencia fuera de nuestra Comunidad Autónoma.

ANTECEDENTES

En concreto en la queja (...) la interesada refiere que su hija (…) fue diagnosticada de Ataxia de Fiedrich a los nueve años y que al mismo tiempo padece escoliosis dorsolumbar neurológica, miocardiopatía hipertrófica no obstructiva y malformación de Arnold Chiari tipo I, y presenta incapacidad para llevar a cabo de manera autónoma la mayoría de las actividades de la vida diaria.

A pesar de que según los informes que aporta el descenso amigdalar es inferior a 1 cm, la interesada estima necesaria una valoración urgente en cuanto a la malformación de Chiari, dado que esta patología comparte muchos síntomas con la Ataxia de Fiedrich que padece, y a la vista de que la menor debe ser intervenida de escoliosis, con el objeto de que esta operación no se realice en balde.

En el curso de su expediente se han solicitado dos informes a esa Dirección General, sin que a la recepción del segundo se hubiera concluido el estudio de la paciente, que continuaba en seguimiento y pendiente de nuevas pruebas, carente aún de decisión terapéutica.

Por lo que hace a la queja (...), la interesada también comparte el deseo de derivación de su hija (...) al centro del que venimos hablando, tras detectarse malformación de Chiari y Siringomielia, y a la vista de la demora que se le anuncia para la próxima RNM (citada desde abril para el 11 de agosto), y el seguimiento posterior, que se haría de manera más espaciada; en contraposición a la opinión de otros facultativos consultados, para los cuales urge realizar a la paciente los estudios complementarios, para comprobar la existencia de afectación neurológica.

Por su parte en la queja 15/328 la interesada (...) denuncia la demora que ha presidido su diagnóstico de malformación de Chiari tipo II, y la determinación de la opción terapéutica, en este caso quirúrgica, lo que le ha provocado secuelas irreversibles.

Su solicitud de derivación la justifica por la complejidad de su patología y el escaso interés que a su modo de ver ha advertido desde los servicios sanitarios públicos en su tratamiento.

El informe recibido del hospital Virgen del Rocío nos da cuenta de la negativa a autorizar la solicitud realizada a estos efectos, por considerar el jefe de servicio de neurocirugía, tras la práctica de pruebas complementarias, que el proceso quirúrgico no precisa traslado a ningún centro externo.

Pues bien con independencia de las explicaciones ofrecidas en los informes emitidos en estos supuestos, y las circunstancias que concurren en cada caso concreto, nos gustaría traer a colación la reunión mantenida en las dependencias de ese Organismo para informar sobre las solicitudes de derivación a centros ubicados fuera de nuestra Comunidad Autónoma.

En el curso de la misma se nos explicó el procedimiento requerido, que exige la propuesta justificada del facultativo responsable de la atención al paciente para el que se solicita la autorización, y el visto bueno posterior de esa Dirección General; y se nos dio cuenta del número aproximado de solicitudes autorizadas en el último año, y las patologías o procedimientos a los que correspondían. En definitiva se afirmaba que en la actualidad el sistema sanitario público de Andalucía cuenta con centros y profesionales experimentados para el tratamiento de la malformación de Chiari, incluida la práctica de las intervenciones quirúrgicas que pudieran precisar estos pacientes.

En contraposición a lo anterior, los afectados que han comparecido en esta Institución, y las Asociaciones de pacientes que hemos consultado, opinan que en el sistema sanitario público de Andalucía no se afrontan satisfactoriamente las intervenciones complejas, de manera que quienes se someten a las mismas han padecido con posterioridad múltiples secuelas, y requerido nuevas actuaciones de otros profesionales para los que constituyen “pacientes de rescate”.

CONSIDERACIONES

El Instituto de Investigación de Enfermedades Raras ha promovido la elaboración de un documento de consenso sobre “Malformaciones de la unión cráneo-cervical (Chiari tipo I y Siringomielia)”, que nos permite reflejar brevemente algunos datos de esta enfermedad.

Así podemos saber que la misma se caracteriza por una alteración anatómica de la base del cráneo y de las estructuras neurológicas adyacentes, con herniación del cerebelo y del tronco del encéfalo a través del foramen mágnum hasta el canal cervical, que puede llevar asociada siringomielia o hidrocefalia; de carácter generalmente congénito, que puede clasificarse en diversos tipos en función del grado de alteración de las estructuras afectadas, siendo el tipo I el más frecuente.

A partir de aquí hay diversas teorías para explicar la enfermedad, cuyos síntomas pueden ser diversos y fluctuantes (cefalea suboccipital el más frecuente) dando lugar a múltiples formas de presentación clínica.

El diagnóstico se produce por técnicas de neuroimagen (RM), y una vez establecido debe conllevar otras pruebas (estudio del sueño y potenciales evocados) para valorar el grado de afectación y la severidad de las anomalías asociadas, y el tratamiento puede ser quirúrgico, farmacológico y rehabilitador.

Una vez dicho esto abunda el documento en las dificultades para el diagnóstico, a la vista de la falta de síntomas o lo inespecífico de los mismos, que conlleva la derivación del paciente a múltiples especialistas que no resuelven el problema, causándole frustración y ansiedad, a la par que se va produciendo su deterioro neurológico, disminuyendo su autoestima.

Por otro lado se refleja la falta de consenso sobre el origen de la enfermedad y la manera de afrontarla, debido a la falta de evidencia científica contrastada en cuanto a la eficacia de las intervenciones terapéuticas. Así se dice que no resulta extraño que el enfermo reciba distintas recomendaciones de tratamiento, e incluso que ante la práctica de una intervención quirúrgica se planteen diversas técnicas para llevarla a cabo.

En definitiva en el documento al que venimos haciendo referencia se identifica la necesidad de uniformar criterios de actuación en todos los aspectos sanitarios que rodean al afectado, y aunque se reconoce la frecuencia de una presentación insidiosa y curso progresivo de los síntomas, la opinión general apuesta por la suprema importancia del diagnóstico temprano para alcanzar la evolución más favorable para el paciente.

Las quejas analizadas sin embargo evidencian un incumplimiento sistematizado de esta última premisa en nuestro ámbito asistencial. Ya en el expediente (...) que se inició a instancia de la asociación (…) para valorar el abordaje de la malformación de Chiari en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, esa Dirección General justificó la demora en el diagnóstico por el largo período en el que la enfermedad puede permanecer asintomática, y la inespecificidad de los síntomas, hasta que surgen aquellos que determinan su detección mediante una prueba de imagen (RM).

Las dilaciones que se observan en las supuestos que sirven de fundamento a esta resolución no obedecen sin embargo a estas causas, puesto que la demora se origina con posterioridad a la práctica de la prueba de imagen aludida, alargando el proceso de diagnóstico de forma muy significativa.

Por ejemplo en la queja (...) una vez que la interesada fue derivada a neurología (marzo de 2013), se hicieron precisos seis meses para que se le hiciera la RM (agosto de 2013), y desde entonces cinco meses más para que se le citara a consulta de resultados (enero de 2014), transcurriendo a partir de entonces prácticamente un año (diciembre de 2014), con el mero interludio de otra prueba (marzo 2014), para que el especialista neurocirujano le informara de la opción terapéutica recomendada en su caso, y procediera a su inscripción en el registro de demanda quirúrgica.

Por lo que respecta a la afectada en la queja (...), carecemos de datos temporales de las actuaciones que condujeron al diagnóstico, pero sabemos que la derivación fuera de nuestra Comunidad Autónoma ya se instó en noviembre de 2013, siendo informados por esa Dirección General en abril de 2014 de la necesidad de completar el estudio iniciado en el hospital Virgen del Rocío, el cual en el mes de junio de este año al parecer aún no se había concluido, pues la actitud respecto a la paciente solo implica en estos momentos seguimiento y nuevas pruebas, sin que se haya adoptado decisión terapéutica alguna.

En último término la interesada en la queja (...) nos explicaba que la práctica de una nueva resonancia había necesitado de un plazo de cuatro meses, y que con posterioridad se le anunciaba un seguimiento más espaciado, chocando este modo de proceder con las pautas ofrecidas por los profesionales consultados en Barcelona, que exigían más urgencia en el tratamiento de este asunto.

La falta de uniformidad de criterios que se destaca en el documento de consenso contrasta con la información trasladada desde esa Dirección General en el expediente (...). Así mientras el informe emitido en este último afirma que en nuestra Comunidad Autónoma existe una amplia tradición de tratamiento de esta patología, y se utiliza la técnica quirúrgica que viene establecida por la evidencia científica: según aquel, y por lo que a alternativa quirúrgica se refiere, solo destaca la existencia de coincidencia para mantener una actitud conservadora en relación con los pacientes asintomáticos de Chiari tipo I sin siringomielia, pues una vez se presenta esta afectación la indicación de cirugía fluctúa, y aún considerándose habitualmente esta última en los pacientes sintomáticos, la persecución de objetivos comunes, no evita la heterogeneidad en los métodos empleados para conseguirlos.

A nuestro modo de ver sin embargo, los supuestos que se nos han trasladado evidencian un comportamiento muy heterogéneo de los profesionales, que alcanza incluso a la propia decisión sobre la derivación a centros externos, pues tal y como se habló en la reunión a la que más arriba nos referíamos, es posible apreciar actitudes totalmente contrarias junto a otras más favorecedoras, en las que sin lugar a dudas influyen las circunstancias personales de aquellos.

Somos conscientes de la natural tendencia del sistema sanitario a incorporar a su cartera de servicios el mayor número posible de técnicas y prestaciones, de manera que las derivaciones a otros centros ajenos al mismo se hagan cada vez más episódicas. Pero aún cuando el proceso de aprendizaje que ello implica vaya íntimamente ligado a la práctica, resulta muy difícil establecer el punto que marca el límite de lo que constituye una praxis responsable.

Como es lógico esta Institución no puede medir la competencia técnica de los equipos ni la pericia de los profesionales, ni tan siquiera valorar si las secuelas postquirúrgicas son complicaciones normales o producto de un déficit de aquellas.

De lo que no nos cabe duda es de la desconfianza generalizada que muestran los afectados por esta patología y sus allegados para ser tratados adecuadamente en el marco del Sistema Sanitario Público de Andalucía, y principalmente para ser intervenidos quirúrgicamente en el mismo con suficientes garantías de éxito.

De hecho los tres pacientes que ilustran las quejas seleccionadas, más otros que promovieron expedientes en distintos momentos temporales, han optado por acudir por sus propios medios al hospital Vall d´Hebrón, con la intención de beneficiarse del mayor nivel de conocimiento y experiencia que se le supone a un centro de referencia.

Por nuestra parte pensamos que este estado de cosas es sin duda preocupante para el sistema, por lo que nos parece que esta situación debería ser analizada por esa Dirección General, a la que debe resultar beneficiosa la investigación de sus causas y, en su caso, la adopción de medidas procedentes.

Creemos por tanto que se impone llevar a cabo una honesta evaluación de resultados del SSPA en cuanto al tratamiento de los afectados por malformación de Chiari, que permita extraer conclusiones válidas, y que debería ser difundido para su conocimiento y el de la ciudadanía en general.

Pensamos también que pueden establecerse líneas básicas de actuación para con estos pacientes, en todos los ámbitos de la asistencia sanitaria, que consigan disminuir la variabilidad de la práctica asistencial, reduciendo al mismo tiempo la incertidumbre que afecta a estos aspectos.

Consideramos por último que en el marco de las mismas pueden establecerse las pautas definidoras de las circunstancias que determinen la mejor opción de tratamiento fuera de nuestra Comunidad Autónoma, y que por tanto, en caso de proponerse por los facultativos responsables, serían acogidas favorablemente desde esa Dirección Gerencia, con el otorgamiento de la autorización correspondiente.

A la vista de lo expuesto y ateniéndonos a las posibilidades que a esta Institución confiere el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, dirigimos a esa Dirección General de Asistencia Sanitaria las siguientes

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se adopten medidas para la agilización del diagnóstico de la malformación de Chiari y la adopción de la decisión terapéutica procedente en cada caso.

RECOMENDACIÓN 2: Que se lleve a cabo una auditoría de los casos de malformación de Chiari tratados en el SSPA y se evalúen los resultados de la práctica quirúrgica, de los cuales se dé conocimiento a los afectados y la ciudadanía en general.

RECOMENDACIÓN 3: Que se adopten criterios comunes en orden al tratamiento, fundamentalmente por lo que hace a las intervenciones quirúrgicas y la técnica empleada en las mismas.

RECOMENDACIÓN 4: Que se definan pautas comunes para la derivación a centros de referencia fuera de nuestra Comunidad Autónoma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras detectar que en algunas de las Delegaciones Territoriales de la Consejería de Medio Ambiente se producen extraordinarias dilaciones en la tramitación de las denuncias que se producen en materia medioambiental, y ante el riesgo e inseguridad jurídica que suponen tales retrasos, ha formulado a la citada Consejería una Resolución consistente en un Recordatorio del deber legal de observar los principios que deben informar la actividad pública y, especialmente, el de legalidad y sometimiento a los intereses generales y el de buena administración, establecidos tanto en la Constitución como en el Estatuto de Autonomía, y en una Recomendación para que, a la mayor brevedad posible, se adopten las medidas precisas para garantizar el derecho a una buena administración en términos de eficacia y eficiencia en la tramitación de los expedientes sancionadores a que haya lugar tras las denuncias presentadas, garantizando el derecho de la ciudadanía a que los expedientes sancionadores sean resueltos en un plazo razonable. Entre esas medidas precisas creemos que debe valorarse la realización de una investigación para determinar las causas de los retrasos detectados.

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz ha detectado, con ocasión de una de sus investigaciones, que en algunas de las Delegaciones Territoriales de Medio Ambiente se están produciendo extraordinarios retrasos en la tramitación de las denuncias que se formulan en materia medioambiental. Ello dio lugar a la incoación de una queja de oficio en la que consta emitido informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio en la que se trata de justificar tal circunstancia en que "las demoras se producen, cuando se producen, entre la recepción de la denuncia y el inicio de la tramitación del expediente". Sin embargo, del análisis del informe completo, en el que nos dan los tiempos de tramitación por provincias, se desprende la existencia de algunas circunstancias que hacen preciso realizar algunas consideraciones al respecto.

CONSIDERACIONES

Los tiempos que se mencionan se refieren a los transcurridos entre la fecha de la denuncia y la de incoación de los expedientes, así como a que algunas de las Delegaciones Territoriales no aportan datos que permitan realizar valoración alguna sobre el fondo del asunto que justificó la tramitación de esta queja de oficio que, recordemos, no es otro que el retraso estructural que existe, al menos respecto determinados expediente sancionadores, por parte de los órganos encargados de su tramitación.

Consideramos que, efectivamente, se verifica que en Delegaciones Territoriales como la de Sevilla se producen unas extraordinarias dilaciones en la tramitación de las denuncias que reciben y, de manera singular, respecto de alguna tipología de expedientes sancionadores. Así, resulta que, según el informe recibido, en lo que concierne a esta Delegación los datos eran los siguientes “Denuncias recibidas en 2015: 650; denuncias tramitadas: 750. Expedientes iniciados en 2015: 220; expedientes resueltos: 300 (iniciados en 2014 y 1er. Trimestre 2015). Tiempo que transcurre desde que tiene entrada la denuncia en el registro hasta que se inicia el procedimiento en la actualidad (final de mayo 2015) se están tramitando las denuncias de caza de octubre de 2013; las forestales de enero 2014; las de protección ambiental de enero 2011 y las de vías pecuarias de julio 2013. El resto de las materias no sufre retraso”. Es decir, en la actualidad se está iniciando la tramitación de denuncias presentadas en 2011 en cuestiones relacionadas con protección ambiental y, respecto de las vías pecuarias, las presentadas en 2013. Esto, sin perjuicio del tiempo de tramitación de los expedientes hasta su total terminación y, en su caso, la ejecución de las resoluciones que se dicten.

Ello supone un riesgo serio de destrucción o dificultad para obtener pruebas en unos casos y que, a la vista de la, al menos, “aparente pasividad” que puede observar el infractor ante la inactividad sancionadora por parte de la Administración, que haya continuando desarrollando sus acciones infractoras; en otros casos, esa pasividad puede desincentivar a los denunciantes de colaborar con una Administración que puede dar la imagen, insistimos, de inacción por la falta de una reacción eficiente a las denuncias practicadas. Todo ello sin contar el serio riesgo de caducidad en unos supuestos y de prescripción en otros, según los casos, que se pueden producir por tan extraordinarias dilaciones de los expedientes iniciados y/o de las infracciones cometidas.

Consideramos que, pese a que en Servilla parece revestir una especial gravedad esta situación, no es un problema ajeno a otras Delegaciones. Así, en Almería, en una cuestión tan delicada como las denuncias por vertidos, que exigirían, por motivos obvios y en la mayoría de las ocasiones, una intervención inmediata, resulta que el tiempo que transcurre desde que se recibe la denuncia hasta que se inicia el procedimiento correspondiente es en torno a un año.

En el caso de Jaén observamos que los expedientes relativos a la protección ambiental acumulan un retraso, en cuanto al inicio de las actuaciones, de más de dos años.

Tal vez las Delegaciones más eficientes, a la vista de los datos numéricos y con independencia de cualquier otra consideración que, sin duda, puede ser importante para valorar ponderadamente la eficiencia de los servicios a la hora de tramitar los expedientes sancionadores, sean las de Granada, que tramitó un altísimo número de expedientes, y Málaga, aunque también es verdad que es, con gran diferencia, la que menos denuncias recibe.

Consideramos que, a la vista de todo ello y de acuerdo con la información que, en su día, justificó la incoación de esta actuación de oficio, existen unas graves dilaciones a la hora de tramitar los mencionados expedientes, que pueden dañar gravemente los intereses públicos que justifican la existencia del régimen sancionador en la legislación ambiental y, al mismo tiempo, enerva los efectos preventivos y, en muchos casos, el castigo a los infractores y la reparación o compensación por el daño causado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los principios que deben informar la actuación de las Administraciones Públicas de eficiencia, sometimiento a los intereses generales, a la Ley y al Derecho y de Buena Administración, a tenor de lo establecido en los arts. 103.1 de la Constitución, 31 y 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo), y los arts. 3.1 y 42, aptdos. 2, 3, 6 y 7, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN en el sentido de que, a la mayor brevedad posible, se adopten las medias necesarias para garantizar el derecho a una buena administración en lo que concierne a la eficiencia en la tramitación de los expedientes sancionadores. Es decir, a que, tal y como establece el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, se garantice el derecho de la ciudadanía a que los expedientes sancionadores sean resueltos en un plazo razonable de acuerdo con lo establecido por el legislador, siendo así que, además, en el caso que nos ocupa, al tratarse del derecho sancionador, es la propia Administración la que debe velar, especialmente, para proteger los intereses públicos que justificaron la existencia de este derecho sancionador.

Entre estas medidas creemos que se debe valorar iniciar una investigación a fin de determinar las causas de los retrasos singulares que se están produciendo en algunas de las Delegaciones Territoriales en la tramitación de estos expedientes sancionadores.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz para que por parte del Servicio de Consumo se admita una interpretación del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía que permita la tramitación de reclamaciones presentadas por personas que accedan a la titularidad del suministro con posterioridad a los hechos reclamados, siempre y cuando resulte acreditado que eran titulares del derecho de uso de la finca que tenga contratado el suministro cuando se produjeron los hechos.

ANTECEDENTES

Habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, hemos considerado preciso formular Resolución a la Empresa Municipal de Aguas de Algeciras (Emalgesa), de la que le trasladamos copia para su debido conocimiento.

Las consideraciones trasladadas a Emalgesa ponen de manifiesto la posición de esta Institución sobre los asuntos objeto de reclamación y entendemos que puede resultar útil su valoración por parte del Servicio de Consumo.

En relación con la actuación seguida por el citado Servicio en la tramitación de la reclamación formulada por el interesado (Nº Expte.: ...) -que fuese trasladada desde la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Cádiz- valoramos que se circunscribe a la normativa que resulta de aplicación.

No obstante, en atención a los antecedentes y consideraciones señalados en la Resolución dirigida a EMALGESA que ponen de manifiesto el incumplimiento del deber de notificar de modo fehaciente el corte de suministro, hemos estimado oportuno dirigirle Resolución concretada en las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Acerca de una interpretación normativa que permita la tramitación de reclamaciones sobre el contrato de suministro de agua.

A juicio de esta Institución la decisión del Servicio de Consumo de archivar la reclamación formulada por la parte promotora de queja, en relación con el corte de suministro sufrido en su vivienda, se atiene a la letra de la norma de aplicación, impidiendo entrar a conocer el fondo del asunto por el que las personas consumidoras acuden a la Administración.

Bien es verdad, como se indica en el informe remitido a esta Institución, que el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía establece que se entiende por “abonado” la persona titular del derecho de uso de la finca que tenga contratado el suministro.

Tal contrato es el que regirá sus relaciones con la entidad suministradora, lo que supone una serie de derechos y obligaciones mutuas entre los que se encuentran las relativas a la tramitación de reclamaciones.

El contrato también se define como una garantía en beneficio del abonado, de modo que le consten por escrito las condiciones básicas del suministro. En consecuencia, su falta de cumplimentación por la propia inactividad se presenta en su contra.

No obstante, entendemos que cabe una interpretación normativa que permite la tramitación de reclamaciones con objeto de que la Administración de consumo pueda entrar a conocer sobre la actuación de la entidad suministradora.

En este sentido, cuando el artículo 11 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía señala que el reclamante debe acreditar su condición de titular del contrato de suministro, entendemos que sería admisible la tramitación de la reclamación con la acreditación del cambio de titularidad o de la solicitud de suministro, junto con la información que permita poner de manifiesto que cuando se produjeron los hechos reclamados la persona era titular del derecho de uso de la finca.

Esta interpretación permite una mejor defensa de las personas consumidoras en relación con la prestación de un servicio de interés general esencial como el suministro domiciliario de agua.

Al respecto nos ha generado dudas las referencias a las gestiones realizadas con la empresa reclamada para conocer el trámite que se hubiera dado a la documentación aportada por el interesado junto con su solicitud de cambio de titularidad, desconociendo si hubiera sido otra la actuación del Servicio de Consumo en caso de que se hubiera accedido a dicho cambio de titularidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que por parte del Servicio de Consumo se admita una interpretación del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía que permita la tramitación de reclamaciones presentadas por personas que accedan a la titularidad del suministro con posterioridad a los hechos reclamados, siempre y cuando resulte acreditado que eran titulares del derecho de uso de la finca que tenga contratado el suministro cuando se produjeron los hechos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz