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Mediamos con Caixabank para que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja y proceda a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma, al menos a partir de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caixabank, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D...., con DNI ..., en relación con la cláusula suelo inserta en su escritura de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, de fecha 22 de diciembre de 2006.

I.- El interesado habría formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, alegando la falta de información y negociación previa, circunstancia que justifica en el hecho de haberse producido su ingreso hospitalario en los días previos a la firma de la citada escritura pública.

En el contrato suscrito se acordó la amortización del préstamo mediante aplicación de un tipo de interés variable (euribor más 0,60), si bien se incluyó también una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés con un mínimo de 4,40% y un máximo del 14%. Se modificaban así expresamente las condiciones pactadas en la hipoteca suscrita con la empresa promotora: euribor + 0,95, con un mínimo del 3%. El tipo mínimo novado coincidiría con el tipo de interés nominal anual aplicable con carácter fijo durante los seis primeros meses siguientes a la fecha de constitución de la escritura pública de subrogación (resultante de la adición del diferencial pactado al euribor vigente en dicho momento del 3,80%).

Al parecer, teniendo en cuenta la bajada experimentada en el tipo de referencia, mediante sendos contratos privados se habría pactado entre Cajasol-Banca Cívica y los titulares de la hipoteca una rebaja temporal en el tipo mínimo de interés, aplicable a las anualidades comprendidas entre agosto de 2010 y agosto de 2012 (al 3% y al 3,5% para cada una de ellas, respectivamente). Sin embargo, con posterioridad Caixabank no habría accedido a ratificar el mismo acuerdo, a pesar de las peticiones cursadas por la parte promotora de queja.

Resultando infructuosas las gestiones desarrolladas con la entidad financiera con objeto de eliminar la cláusula suelo, el interesado solicita el amparo de esta Institución alegando su incorporación unilateral por parte de la antigua Cajasol-Banca Cívica sin que hubiera sido informado de ello. Asimismo requiere que se calcule las cuotas a satisfacer por aplicación exclusiva de euribor más diferencial y se recalcule el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, así como que se le devuelvan las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula.

II.- La tramitación de su reclamación ante el Banco de España, solicitando la inaplicación de la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés en su préstamo hipotecario, ha dado lugar a la emisión de informe del Servicio de Reclamaciones, de fecha 5 de marzo de 2013, en el que se concluye que “la entidad reclamada se apartó de las buenas prácticas financieras, al no haber acreditado que informara debidamente a su cliente de la existencia de la cláusula controvertida, con anterioridad a la firma de la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario”.

En dicho informe se recoge el criterio del citado Servicio en relación con las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, aclarando “que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes”.

Parte el Servicio de Reclamaciones de que en el caso que nos ocupa se produce una subrogación de deudor en una operación de préstamo concedido por una entidad financiera a una promotora de viviendas, y es ésta la que tiene obligación de informar al consumidor sobre las condiciones de la operación en la que el comprador se subroga. No obstante recuerda que cuando la entidad interviene en la operación “resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y que no omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente”. En este sentido continúa justificando: “Hay que entender que si en última instancia, la entidad tiene la potestad de admitir la subrogación del deudor hipotecario es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en las que contratan, a fin de evitar entre otras incidencias, situaciones de asimetría informativa”.

En el caso analizado, además, se produce la novación modificativa del préstamo y precisamente entre las modificaciones acordadas se encontrarían, además del diferencial a sumar al tipo de interés de referencia, el propio límite a la variación a la baja del tipo de interés. Esta circunstancia estima el Servicio de Reclamaciones que “implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento. Por lo tanto, se considera que una actuación diligente de la entidad de crédito exigiría que estuviese en condiciones de acreditar haber informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación a la que éstos se subrogan”.

Al respecto señala el Servicio de Reclamaciones que, a pesar de las alegaciones de la entidad reclamada asegurando que el cliente fue debidamente informado previamente al momento de la contratación, lo cierto es que “no ha aportado acreditación alguna de dichas afirmaciones, lo que debe ser considerado por este Servicio como una actuación contraria a las buenas prácticas bancarias”.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide a nuestro juicio, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- Igualmente nos parece oportuno hacer mención a un pronunciamiento judicial que afecta a Caixabank relacionado con la inclusión de una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en un préstamo hipotecario, por su posible traslación al caso concreto de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 9/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 16 de enero de 2014, dictada en el ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contra esa entidad financiera, y en virtud de la cual se declara la nulidad de la estipulación contractual que incorpora un tipo de interés mínimo y máximo a aplicar al préstamo, con efectos restitutorios “ab initio” y con expresa condena en costas a la parte reclamada.

Entre los Fundamentos de Derecho de la sentencia encontramos remisiones a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, en relación con la incorporación de condiciones generales de la contratación a contratos con consumidores y su control de transparencia.

Concluye el juzgador que la cláusula suelo impugnada no supera el control de comprensibilidad real ya que «se inserta de una forma que dificultan la apreciación de su alcance real como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, faltando así la información que le permita tener al consumidor "un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", pues como dice el TS "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulta su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro", agravado ello en el caso presente porque no hay constancia de previa información precontractual, que era preceptiva según la OM de 5 de mayo de 1994, pues el préstamo era inferior a 25 millones de ptas.»

Entendemos que las mismas apreciaciones relativas a falta de conocimiento sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa en la presente queja. Máxime cuando, como en el caso conocido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla y salvando las diferencias, no se superaría el “control de inclusión” de la cláusula, puesto que a través del informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España habría quedado de manifiesto que la entidad no habría informado debidamente y con anterioridad a la firma de la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario sobre las condiciones financieras (modificadas o no) que habrían de regir la vida del contrato.

Pero es más, los pronunciamientos contenidos en la sentencia a que nos referimos coinciden de pleno con uno de los argumentos que viene esgrimiendo esta Institución para justificar nuestra petición a las entidades financieras de revisión y consecuente anulación de las cláusulas suelo: que tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 queda descrito el modelo que permite dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y que la falta de coincidencia con aquél en la casi totalidad de los casos conocidos debería impulsar a las entidades a la anulación de sus cláusulas suelo, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.

Así, resulta de interés destacar la referencia contenida en el Fundamento de derecho Quinto de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil citada, en relación con la devolución de cantidades solicitada por la parte reclamante, bajo la premisa de que no acordarla supondría beneficiar a quien introdujo la cláusula declarada nula:

«(...) Las entidades financieras con la publicación de la sentencia del TS de 9/5/13 han conocido los parámetros que el Alto Tribunal ha señalado para la validez de las cláusulas suelo, ciertamente tan rigurosos que aquellas debieron entender la suerte que correrían la mayoría de las cláusulas insertas en sus contratos, y pese a ello, no las anularon por impulso propio. De esta manera han obligado a los consumidores a asumir unos gastos para litigar. (...)»

El mismo argumento sirve al juzgador para acordar la condena en costas a la entidad reclamada, teniendo en cuenta la oposición ejercida:

«A juicio de este juzgador con la sentencia del TS de 9/5/013 pocas dudas ofrecía el tema en cuanto a la pretensión principal de declaración de nulidad. Así, si el demandado no se hubiera opuesto a la declaración de nulidad, seguramente por las vacilaciones que se observan en torno a la devolución de cantidades, no merecería condena en costas.»

IV.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a esta Institución para que se traslade a Caixabank, S.A. estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España el que advertía de la existencia de una actuación contraria a las buenas prácticas bancarias al no haber acreditado la entidad que informara debidamente a su cliente de la existencia de la cláusula controvertida, estimamos que Caixabank debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitar al interesado los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance. Al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

V.- Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2013, desde esta Institución ya reiteramos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales, y se le trasladaban los argumentos que justificaban tal petición. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr..., así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma a partir de la fecha de publicación de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Menor indocumentado en centro de reforma, procedente del sistema de protección.

ANTECEDENTES

Personal de esta Institución realizó una visita de inspección al centro de internamiento para menores infractores “San Miguel” de Granada, pudiendo comprobar que una persona, que venía cumpliendo una medida de internamiento, había estado tutelada por la Administración autonómica andaluza y, a pesar de ello, no se había regularizado su situación administrativa en España.

Por los datos obrantes en el expediente del interesado, tuvimos la oportunidad de comprobar que aquel ingresó en el centro de internamiento el 17 de Junio de 2013 para el cumplimiento de una medida privativa de libertad.

A su llegada al mismo no aportaba documentación alguna a pesar de que en aquel momento ya era mayor de edad. Ante tal eventualidad los responsables del centro de internamiento inician una serie de gestiones con distintos organismos (Servicios Sociales municipales, Registro Civil, Subdelegación del Gobierno, Servicio de Protección de Menores, Jefatura Superior de Policía, etc) con la finalidad de poder obtener el Documento Nacional de Identidad, acciones que hasta aquella fecha –noviembre de 2013- no habían dado los resultados esperados.

En este supuesto llamaba la atención que tratándose de un menor que ingresa en el Sistema de Protección en el año 2004 no disponga de ningún tipo de documentación. Según pudimos conocer, el año señalado se abre expediente de protección pero no es hasta cuatro años más tarde, es decir en 2008, cuando se procede a la declaración de desamparo del menor, y se acuerda una media de acogimiento simple con una familia ajena a la que, al parecer, no se le había efectuado el preceptivo estudio de idoneidad.

Así las cosas, esta Defensoría acordó iniciar una investigación de oficio ante la Delegación Territorial con el propósito de conocer los antecedentes completos que obran en el Servicio de Protección de Menores referentes a esta persona, y más concretamente sobre las razones por las que  carece de documentación. También estábamos interesados en saber las circunstancias que acontecieron en la medida de acogimiento simple, especialmente las causas por las que el menor fue entregado a una familia que carecía de certificado de idoneidad.

Admitida a trámite la queja recibimos un informe del Organismo señalando, por lo que respecta a la medida de acogimiento simple llevada a cabo con el menor, que tras la propuesta técnica de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento y la apertura del Procedimiento de desamparo, se propone el mencionado acogimiento con la familia que estaba atendiendo al menor desde que su madre biológica se trasladó a vivir a otra ciudad, y ello porque esta unidad familiar reunía -pese a los escasos recursos económicos con los que contaba- las características necesarias para el acogimiento del menor y su hermanastro.

Por lo que respecta a la carencia de documentación del interesado se ponía de relieve en el informe las dificultades para su tramitación al no disponer de filiación paterna reconocida e ignorarse el paradero de la madre. Se añadía que, no obstante, se había facilitado al centro de menores infractores donde se encontraba el certificado de tutela y el requerimiento que deberían remitir a la Embajada del país de origen para que procedan a expedir pasaporte nacional.

También se había informado al centro de los trámites a seguir para el supuesto de que el país de origen no atendiera el requerimiento o se negara a expedir el pasaporte.

En este contexto, acordamos dirigirnos nuevamente a dicho Organismo para solicitarle un informe complementario en el que se detallasen las distintas actuaciones emprendidas por el Servicio de Protección en los años en que el menor estuvo bajo su tutela tendentes a conseguir su regularización administrativa y la obtención del pasaporte y tarjeta de residencia.

Se nos comunica, en respuesta esta última petición, que desde el mencionado Servicio, en marzo de 2008, se remitió la documentación que obraba en el expediente a la Embajada del país de origen en Madrid con objeto de la identificación del menor, contestando dicho Organismo el 8 de marzo que dicha información se enviaba al Consulado de Alicante de este Estado. A su vez, dicho Consulado solicitó al Servicio de Protección la cumplimentación de un impreso con los datos del menor para su identificación.

Continúa señalando el informe que el 15 de abril de 2008 se solicitó al Registro Civil correspondiente, copia de certificación literal de nacimiento de Ismael y su hermano, dado que la que constaba en el expediente era ilegible, la cual parece que fue remitida por el Registro el 18 de abril de 2008. Ahora bien, según indica esa Delegación Territorial, una vez revisada la documentación en el expediente, no aparece el envío de dicha copia del certificado de nacimiento al Consulado de Alicante. Así, es ya en noviembre de 2011, a requerimiento del interesado y del centro de “San Miguel” en donde se encontraba ingresado, y siendo ya mayor de edad, cuando se emite la correspondiente certificación de tutela para que a través del instrumento de la Cédula de Inscripción, Ismael Belkhadem pudiera regularizar su situación administrativa en España.

CONSIDERACIONES

Hemos de recordar, en primer lugar, que la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y Atención al Menor en Andalucía, dibuja el marco jurídico de actuación en materia de promoción y protección de los derechos de los menores, regulando específicamente la intervención de la Administración con los menores extranjeros. Es así que su Disposición adicional octava insta a la Administración de la Junta de Andalucía a procurar, en colaboración con la Administración del Estado, la adecuada atención e integración social de los menores extranjeros que se encuentran en situación de riesgo o desamparo, durante el tiempo que éstos permanezcan en nuestra Comunidad Autónoma, respetando en todo momento su cultura y procurando la reinserción social en su medio familiar y social siempre que ello sea posible.

Con fundamento en dicho precepto, el Servicio de Protección inicia una fase de información previa comprobando, por informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento y del Cuerpo Superior de Policía, que el menor y su hermanastro están siendo atendidos por una familia desde hacía nueve años, desconociéndose el paradero de la madre biológica. Ante tales circunstancias se decide regularizar la situación de los menores, y en octubre de 2008 la Comisión Provincial de Medidas de Protección acuerda la declaración de desamparo de los niños y la constitución de la medida de acogimiento familiar simple con la familia que, de hecho, lo había venido cuidando desde que la madre los dejó a su cargo.

Es a partir de este momento cuando el Ente Público Protector de Menores se convierte en tutor de los niños conforme a las previsiones contenidas en el artículo 172 del Código Civil. Y es desde entonces cuando nace la obligación, como un buen padre o madre hace respecto de su hijo o hija, de velar porque reciba las atenciones y cuidados que les son necesarios, protegiendo sus derechos y decidiendo en cada momento aquellas medidas o actuaciones más beneficiosas para su supremo interés. Entre estas últimas actuaciones se encuentran, sin lugar a dudas, iniciar todos los trámites necesarios para la regularización formal de la situación de tutelados y obtener la documentación de su estancia en España teniendo en cuenta, como era perfectamente conocido por la Administración, que se trataba de niños extranjeros en situación irregular.

No podemos pasar por alto las dificultades para dotar al menor del pasaporte y de la tarjeta de residencia ya que carece de filiación paterna reconocida y se desconocía por aquel entonces el paradero de la madre biológica. Sin embargo, a pesar de estas trabas, es cierto que las gestiones para la regularización administrativa se iniciaron en marzo de 2008 al remitir a la Embajada de del país de origen en Madrid la documentación del menor tutelado. Unas gestiones que continuaron con el Registro Civil, a petición del Consulado, quien demando del mismo copia de la certificación de nacimiento.

Ahora bien, una vez que el Registro Civil remitió al Servicio de Protección dicho documento, por razones que se desconocen, o al menos no han sido facilitadas a esta Institución, el certificado de nacimiento del menor nunca fue remitido al Consulado, lo que ha dado origen al problema que motiva la queja, es decir, que aquel no dispone de pasaporte ni de tarjeta de residencia a pesar de haber estado tutelado por la Administración desde el año 2008 hasta mayo de 2013 cuando alcanza la mayoría de edad.

En este punto hemos de traer a colación las obligaciones que la normativa sobre extranjería impone a la Administración andaluza respecto de los menores que se encuentran en el país en situación de desprotección. Es así que el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, considera regular, a todos los efectos, a los menores que sean tutelados por una Administración. Y para dicha finalidad el organismo que ejerza la tutela del menor extranjero debe instar de la Administración del Estado la emisión de una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en el que el menor hubiese sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.

Por su parte, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica antes citada, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, impone la obligación a la Administración de otorgarle al menor extranjero tutelado la autorización de residencia, en los términos del señalado artículo 35, trámite que deberá realizarse una vez haya quedado acreditada la imposibilidad de repatriar al menor, y en todo caso, transcurridos 9 meses desde que el menor haya sido puesto a disposición del Servicio de Protección de Menores.

Hemos de reprobar, por tanto, a la luz de las circunstancias descritas, la dejadez del Ente Público de Protección en seguir avanzando en las gestiones para conseguir la documentación que permitiera finalmente al menor su regularización en España. Y así, en lugar de remitir al Consulado el certificación de nacimiento del menor, lo que le hubiera permitido tener el pasaporte y posteriormente la correspondiente tarjeta de residencia e incluso el permiso de trabajo, el documento en cuestión se dejó archivado en el expediente, sin que se hayan alegado las razones de tal eventualidad, aunque hemos de suponer que por un error involuntario de quienes les había sido encomendada la responsabilidad sobre el expediente en cuestión.

En todo caso, esta omisión u error ha acarreado perjuicios al interesado, de tal suerte que ha alcanzado la mayoría de edad sin haber regularizado su situación administrativa. Y en su actual situación, interno en un centro de internamiento para menores infractores, los responsables del centro están viendo limitada su intervención tendente a la reeducación y la reinserción, sobre todo en el ámbito laboral, al no contar con unos documentos que le pudieran permitir, en su caso, el acceso a un empleo.

Así las cosas, desde esta Institución no debemos conformarnos con poner de manifiesto la descripción de unos errores o los perjuicios que estos han ocasionados al interesado, sino que debemos demandar simultáneamente la adopción de medidas que eviten en un futuro que situaciones como las puestas de relieve vuelvan a producirse.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formuló la siguiente

RESOLUCIÓN

“Primera.- Que se promueva una investigación para esclarecer las circunstancias que han concurrido en el presente caso, y tras su valoración y el análisis crítico de los hechos se adopten las medidas precisas para evitar que situaciones como las acontecidas vuelvan a producirse, de modo que todo los menores extranjeros tutelados por esa Entidad tengan regularizada su situación administrativa en España conforme a las previsiones de la normativa sobre extranjería.

Segunda.- Que se proceda a un examen detallado de cada uno de los casos de menores extranjeros tutelados por esa Administración con medida de acogimiento residencial o familiar para comprobar que tienen regularizada su situación administrativa en España o, en su caso, se están realizando las actuaciones necesarias para tal finalidad”.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz