La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Queja número 22/1843

En esta Institución se han tramitado numerosos expedientes de queja a instancia de parte, denunciando el despido de 27 teleasistentes interinos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Recibido el informe solicitado de la citada Agencia se nos comunicó lo siguiente:

PRIMERO. En relación con la cuestión que plantea usted en su escrito, le informamos que la extinción de estos contratos no suponen despido de personal, sino la finalización de contratos de trabajo de carácter temporal por la llegada del plazo máximo determinado para los mismos.

En concreto, estos contratos de interinidad se formalizaron, tras la autorización de la Secretaría General de Regeneración, Racionalización y Transparencia y la Secretaría General para la Administración Pública, hasta la cobertura definitiva de las vacantes, en relación con una tasa de reposición extraordinaria para la incorporación de 27 efectivos para el Servicio Andaluz de Teleasistencia de Málaga.

En relación con el proceso de cobertura definitiva de los puestos, conforme dispone el Convenio Colectivo de la Agencia el procedimiento de cobertura definitiva tuvo que iniciarse en primer lugar mediante proceso de provisión interna, con los consiguientes plazos fijados para ello, habiendo quedado desierto en octubre de 2021 por no reunir los requisitos mínimos establecidos para el puesto ninguna de las personas que presentaron candidatura.

También en cumplimiento del citado Convenio Colectivo, se procedió a convocar la cobertura externa definitiva de 26 puestos, habiéndose reducido de 27 a 26 por la reincorporación de una trabajadora de la Agencia en excedencia con derecho a incorporarse de manera preferente ante la existencia de vacantes. Dicho procedimiento está en la actualidad en fase de autobaremaciones. En este sentido, se están poniendo todos los medios al alcance de la Agencia para la finalización de este proceso selectivo a la mayor brevedad posible.

SEGUNDO. Como se ha comentado con anterioridad, no se ha producido en este caso despido alguno. Los contratos mencionados se iniciaron en el mes de abril de 2019, cumpliendo en abril de 2022 el plazo máximo de tres años señalado en el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (al que dirige el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de Los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada), plazo igualmente indicado en la jurisprudencia para estos casos.

Recordemos además que tras la reciente reforma laboral sigue siendo posible suscribir este tipo de contratos en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, señalando que se realizará en los términos previstos en la ley 20/2021, de 28 de diciembre, en la que se recoge expresamente una duración máxima de tres años para estos contratos.

TERCERO. De igual modo, se informa que se ha autorizado por parte de la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, una tasa de reposición extraordinaria para la creación de 23 nuevos puestos en el Servicio Andaluz de Teleasistencia en la provincia de Málaga, tasa a la que se ha podido añadir otros 3 puestos en el Servicio Andaluz de Teleasistencia en esa misma sede correspondientes a una tasa de reposición ordinaria.

Hasta la cobertura definitiva de estos puestos ha sido autorizada la cobertura temporal de los mismos, la cual se ha tramitado conforme al reglamento de funcionamiento de la bolsas, motivo por el cual todas las personas aludidas en su escrito han sido llamadas para ocupar temporalmente estos puestos, por lo que aquellas que así lo han querido han podido formalizar un nuevo contrato con la Agencia.

Todo ello ha conllevado que la mayor parte de las personas mencionadas en su escrito hayan formalizado una nueva relación laboral con la Agencia conforme a la normativa de la aplicación”.

Tras un detenido estudio de dicha información, observamos que el asunto motivo de queja se encuentra solucionado.

Queja número 21/8086

En relación con expediente de queja recibido en esta Institución afectante a la falta de resolución expresa del procedimiento de devolución de ingreso indebido, iniciado de oficio en ejecución de resolución estimatoria a la reclamación presentada ante el Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento de Sevilla, se instó a la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla para que emitiera resolución expresa y motivada sin más dilaciones.

En el informe remitido se traslada que se procedió a ejecutar en la cuenta bancaria la devolución del ingreso indebido en ejecución de la resolución del expediente nº 5XX70, con lo que se ha puesto fin a la situación de silencio administrativo por la que tramitamos la queja.

Por ello, procede que demos por terminada nuestra intervención en la misma y dictemos su archivo.

Queja número 19/3168

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, relativo a disconformidad en la forma en que por parte de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (Inturjoven) se ha seleccionado al personal para ocupar el puesto de Director Financiero, convocado por dicha empresa pública con fecha 7 de junio de 2019.

Recibida la preceptiva respuesta a la Resolución dictada de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (Inturjoven), ésta nos informa que acepta la Recomendación formulada.

Queja número 20/4144

La persona reclamante exponía que solicitó la ayuda para el alquiler el día 14 de diciembre de 2018, conforme a la Orden de 30 de octubre de 2018, por la que se convocan, para el ejercicio 2018, ayudas, en régimen de concurrencia no competitiva, para el alquiler de vivienda habitual a personas en situación de especial vulnerabilidad, con ingresos limitados y a jóvenes en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido no se le había emitido la oportuna Resolución.

Admitida la queja a trámite solicitamos a la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio en Málaga información sobre el estado de tramitación en el que se encontraba la solicitud, la fecha aproximada en la que podría resolverse y las posibilidades de que resultara beneficiaria.

En la respuesta remitida se indicaba que la solicitud estaba en fase de propuesta provisional desestimada por tener deudas tributarias con la Agencia Autonómica, dado que la Orden reguladora de 17 de octubre de 2018 establece en la base quinta. 2 «No se podrá obtener la condición de persona beneficiaria cuando concurra alguna de las circunstancias establecidas en el articulo 13.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, entre otras, no estar al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.»

Transcurrido unos meses, la persona reclamante volvió a dirigirse a esta Institución manifestando su queja por no haber recibido aún la resolución, por lo que solicitamos un nuevo informe a la citada Delegación Territorial. Dado que también manifestaba que no había recibido respuesta a su instancia de fecha 20 de agosto de 2020, solicitando fraccionamiento de deuda ante la Agencia Tributaria de Andalucía, alegando que la cantidad total a abonar era de 835,50 euros en concepto de costas judiciales (...) y que debido a su precaria situación económica solo podría hacerse cargo de pagos mensuales de 50 euros, nos dirigimos a dicha Agencia interesando la necesidad de resolver expresamente sin más dilaciones dicho escrito, informándonos al respecto.

Desde la Delegación Territorial se nos indicó que en el BOJA nº 40 de fecha 2 de marzo de 2021 se publicó el Anuncio de 18 de febrero de 2021, de la resolución por la que se desestiman las solicitudes de concesión de ayudas para el alquiler de vivienda habitual a personas en situación de vulnerabilidad, con ingresos limitados y a jóvenes, convocadas por Orden de 30 de octubre de 2018 y la persona reclamante estaba incluida, estando su solicitud desestimada por no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de pago frente a la Agencia Tributaria Autonómica. Contra la citada resolución que ponía fin al procedimiento y agotaba la vía administrativa, podía interponerse recurso contencioso-administrativo, en la forma y los plazos establecidos.

Por parte de la Agencia Tributaria de Andalucía se nos informó lo siguiente:

La deuda de don ... se encuentra en período ejecutivo desde el día 23 de abril de 2020, antes de que presentara su solicitud de fraccionamiento. Por ello, la gestión de cobro de la misma y la tramitación del fraccionamiento que solicitó el 20 de agosto correspondían al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal de la Diputación de Sevilla (OPAEF) conforme a las estipulaciones recogidas en el Convenio de colaboración suscrito entre la Junta de Andalucía y dicho Organismo, entonces vigente.

El día 31 de diciembre de 2020 expiró el citado convenio y a fecha de hoy la Diputación Provincial de Sevilla aún no ha devuelto al Sistema el resultado de la gestión de cobro de dicha deuda, por lo que en estos momentos la Gerencia Provincial de Sevilla no puede resolver el fraccionamiento solicitado.

(...)A tenor del artículo anterior, desde el día 21 de febrero del presente año el interesado puede optar entre presentar un recurso de reposición frente a la desestimación presunta de su solicitud de fraccionamiento o esperar a que la Gerencia Provincial de Sevilla dicte la resolución expresa, una vez que se haya solventado el problema referido anteriormente.

No obstante (…) si el interesado lo desea puede realizar en cualquier momento los ingresos parciales que quiera solicitando una carta de pago (modelo 097) (...)”.

Tras esta información nos dirigimos al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal (OPAEF) de la Diputación Provincial de Sevilla solicitando información relativa a la devolución a la Diputación Provincial de Sevilla del resultado de la gestión de cobro de dicha deuda, a fin de que la Gerencia Provincial de Sevilla pudiera resolver el fraccionamiento solicitado. Se nos remitió respuesta en el siguiente sentido:

(...) Durante las tareas de liquidación del convenio que se acometieron en 2020 se acordó (Comisión de 18 de junio de 2020) que, dado que la resolución de fraccionamientos o aplazamientos podía conllevar la emisión de cartas de pago posteriores a la fecha prevista de finalización del convenio, era conveniente que, al igual que se hacía con otros valores, la gestión recaudatoria se hiciese al margen del OPAEF, acordándose que la solicitud de fraccionamiento se trataría como una causa de data, descargándose el valor para que las cartas de pago se expidiesen ya para su ingreso en la Agencia Tributaria, no en el OPAEF.”

Asimismo se nos trasladaban las actuaciones realizadas, al amparo de dicho acuerdo, en el expediente del interesado.

Por otro lado, la persona interesada nos dio traslado de la Resolución de 23 de julio de 2021, de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio en Málaga por la cual se revocaba la Resolución dictada el 18 de febrero de 2021, por la que se desestimaba la solicitud de ayuda presentada por el interesado, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento procedimental de comprobación de requisitos.

Por ello, nos dirigimos de nuevo a la Delegación Territorial requiriendo un informe sobre el estado de tramitación en el que se encontraba la solicitud del interesado, la fecha aproximada en la que podría resolverse y las posibilidades de que resultara beneficiario. Recibimos respuesta del siguiente tenor:

(...) En esta Delegación Territorial se recibió escrito del Gabinete Jurídico de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior, en el que se informó de la anulación de la liquidación de deuda no tributaria (…).

La constancia de la nulidad recaída sobre la deuda autonómica imputada al interesado fue considerada como perdida total de la motivación que sirvió de fundamento a la resolución desfavorable de la subvención (...). En base a lo cual, con fecha 23 de julio de 2021, se acordó revisar la Resolución (…).

Así, devuelto el expediente al órgano instructor, (...) su expediente fue incluido en el Anuncio de 20 de octubre de 2021, de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio en Málaga, de resolución favorable relativa a la concesión de ayudas para el alquiler de vivienda habitual a personas en situación de vulnerabilidad, con ingresos limitados y a jóvenes, convocadas por Orden de 30 de octubre de 2018 (BOJA núm. 211, de 31 de octubre).(...)

Con fecha 4 de noviembre se abonó la cantidad de SIETE MIL EUROS (7.000,00 euros)(...)

Respecto a la reclamación de posibles intereses de demora, hemos de aclarar que estos se generan si la Junta de Andalucía no pagara a la persona o entidad acreedora dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial firme o del reconocimiento de la obligación, tal y como señala el artículo 29 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, lo que no ha sucedido en la tramitación del presente expediente de subvención.”

Pudiendo, por fin, considerar la aceptación del asunto planteado, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 22/6781

La presente queja se tramita en relación con la petición planteada sobre la denegación errónea de la beca solicitada por el interesado

En su día esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, se hizo eco del caso y con fecha 18 de octubre de 2022 nos dirigimos ante la Dirección General de Atención a la Diversidad, Participación y Convivencia Escolar responsable para conocer la situación expresada. Y así, solicitamos ante dicho organismo información sobre la petición expresada en la citada queja.

La Dirección General ha enviado un clasificador informe en el que se manifestaba con fecha 8 de noviembre de 2022 lo siguiente:

Mediante Resolución de 25 de noviembre de 2021 de la entonces Dirección General de Atención a la Diversidad, Participación y Convivencia Escolar, se efectúa la convocatoria pública de la Beca 6000 dirigida a facilitar la permanencia en el sistema educativo del alumnado de Bachillerato o de Ciclos Formativos de Grado Medio de Formación Profesional Inicial para el curso escolar 2021/2022.

El interesado presenta con fecha 19 de enero de 2022 solicitud para participación en dicha convocatoria.

Con fecha 25 de julio de 2022, el órgano directivo arriba referenciado emite Resolución definitiva de la convocatoria de Beca 6000 para el curso escolar 2021/2022, aprobando la relación definitiva de alumnado beneficiario por cumplir con los requisitos establecidos en la norma reguladora (Orden de 5 de julio de 2011, conjunta de las Consejerías de Educación y Empleo).

En el caso que nos ocupa, el solicitante figura como beneficiario de la beca, estando obligado, para obtener la condición de perceptor, a asistir al centro docente y superar con éxito la totalidad de las asignaturas matriculadas para las que se hubiera concedido la beca.

Con fecha 5 de julio de 2022 el Centro docente donde el alumno cursa 2º de Bachillerato (Ciencias), había confirmado que el alumno tenía una asignatura no evaluada.

Se da la circunstancia de que en este Centro se ha cursado una asignatura que está dentro del grupo de materias de Libre configuración autonómica y que aparece sin evaluar para ningún alumno.

Esta materia aparece en la aplicación de gestión del sistema educativo Séneca como Evaluable y como NO aprobada. Habida cuenta de que el alumno ha titulado, se entiende que esa asignatura NO es evaluable y por tanto le corresponde el cobro de la beca.

Por ello, esta Dirección General, una vez constatado que la persona interesada ha cumplido con las obligaciones establecidas en las bases reguladoras de la Beca 6000 en el curso escolar 2021/2022, va a proceder a la modificación de la Resolución definitiva de 25 de julio de 2022 anteriormente citada, y proponer la concesión de la Beca al beneficiario”.

A la vista de la anterior información, y sin perjuicio de otra posible cuestión sobrevenida, debemos considerar resuelto el motivo de la queja por parte de los servicios de la Dirección General de Atención a la Diversidad, Participación y Convivencia Escolar al corregir su decisión inicial y proceder a la concesión de la beca solicitada.

Queja número 21/7484

La persona interesada en el presente expediente de queja nos exponía que, iniciado el curso en el único Instituto de Andalucía en el que se imparte el Ciclo Formativo de Técnico Superior de Coordinación de Emergencias y Protección Civil, no se habían incorporado alguno de los docentes necesarios para impartir todos los módulos correspondientes, por lo que de no producirse su incorporación, el alumnado se vería en la imposibilidad de concluir el curso en su integridad, lo que supondría tener que repetir el curso.

Solicitado informe a la Dirección General de Formación Profesional, nos indicó que a pesar de que la Delegación Territorial de Educación y Deporte en Córdoba, en el ámbito de sus competencias, mediante Resolución realizó una convocatoria pública para cubrir el puesto de Profesorado Especialista para el Ciclo Formativo de Técnico Superior de Coordinación de Emergencias y Protección Civil en el único Instituto de Educación Secundaria de Andalucía en el que se imparte dicho Ciclo, y que fue resuelta en el plazo correspondiente, las personas candidatas seleccionadas no pudieron cubrir sus puestos por la imposibilidad de autorización de compatibilidad, esgrimida por el Ayuntamiento y la Diputación de Córdoba.

Ante esta situación, y tras las continuos contactos establecidos con la Dirección General informante y con la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, la Delegación Territorial de Educación y Deporte en Córdoba volvió a realizar una nueva convocatoria, por lo que una vez resuelta, se permitió de manera inmediata el acceso a los puestos de Profesorado Especialista que hubiera trabajado como Técnico de Emergencias y Protección Civil en los últimos diez años, en lugar de cuatro como se solicitaba en la convocatoria anterior.

A la vista de la respuesta recibida, entendemos que el asunto objeto de la presente queja está solucionado, por lo que damos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 22/5333

La presente queja se tramita en relación con la petición planteada ante las necesidades de adecuación de las instalaciones de un Centro de Educacion Infantil y Primaria en la provincia de Huelva, en particular, sobre la mejora de los patios y porche disponiendo zonas de sombras y climatización.

En su día esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, se hizo eco del caso y con fecha 28 de agosto de 2022 nos dirigimos ante la Delegación Territorial de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, para conocer la situación expresada en la queja. Y así solicitamos ante dicho organismo información sobre la petición expresada en la citada queja.

Los servicios de esta Delegación han enviado informe en el que se manifestaba con fecha 28 de octubre de 2022 lo siguiente:

Habiendo sido informados por parte de la dirección del CEIP de la necesidad de la instalación de zonas de sombra para el alumnado de infantil y para el alumnado usuario del servicio de comedor, se ha propuesto la inclusión de esta actuación en el Plan de Infraestructuras de los últimos cursos con el descriptor ‘Construcción de zona de Porche cubierto del que carecen para los días de fuerte calor’ sin que, finalmente, haya sido incluida en la Programación.

De cara al Plan de Infraestructuras 2023 se estudiará de nuevo la viabilidad de su inclusión en la Programación, en coordinación con el Ayuntamiento que ostenta la titularidad del edificio”.

Igualmente, sobre el mismo tema se han venido presentando otras quejas individualizadas que también han sido atendidas desde esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía y Defensor del Pueblo Andaluz.

Pues bien, estudiado el informe de la Delegación Territorial de Desarrollo Educativo, nos encontramos con un ejemplo añadido de este tipo de quejas en el que se evidencia una acreditada necesidad de disponer medidas de adecuación climática del centro afectado. Las argumentaciones de las madres y padres promotores de estas quejas parecen que han sido acogidas desde las autoridades educativas a tenor de la respuesta recibida.

Por ello, sin llegar a formular un pronunciamiento como Resolución, sí nos pronunciamos desde esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía y Defensor del Pueblo Andaluz, para que las carencias que presenta el CEIP sean debidamente abordadas en los términos que se recoge en el informe recibido.

A tal efecto, acogemos las manifestaciones de promover estas actuaciones en la planificación del año próximo dentro del Plan de Infraestructuras, lo que aconseja otorgar el plazo necesario para evaluar dicha afirmación.

Por ello, debemos concluidas nuestras actuaciones y proceder al cierre de la presente queja. En todo caso, permaneceremos atentos al proceso y los resultados concretos para garantizar la adecuada intervención en el centro acorde a sus necesidades.

Queja número 22/4379

Esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, tramita la presente queja relativa a las peticiones expresadas por el padre de un menor con dificultades de movilidad en instalaciones deportivas y piscina en una localidad de Sevilla.

En su día esta Defensoría se hizo eco del caso y nos dirigimos ante la entidad gestora del centro deportivo afectado para conocer las actuaciones emprendidas ante la situación creada. Dicha entidad ha enviado un completo informe en el que se manifestaba lo siguiente:

1. No se ha cursado ninguna reclamación en el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento en adelante (IMD), por lo que no teníamos constancia de la misma.

2. La reclamación ha sido presentada directamente en el Defensor del Menor de Andalucía.

3. Tal como se refleja en la exposición, la piscina del Centro Deportivo del IMD del Ayuntamiento cuenta con silla hidráulica para personas con movilidad reducida para entrar y salir del agua, cumpliendo con las exigencias de las condiciones de accesibilidad a los vasos de las piscinas (artículo 86 del Decreto 293/2009, de 7 de julio).

Ante la sensibilidad de lo planteado, el IMD, estudia la adquisición de "grúa de traslado", lo cual estará condicionada por la existencia de la dotación presupuestaria.”

Así pues, creemos deducir que desde la entidad gestora, y los servicios de su dependencia, se han mostrado receptivos para facilitar la participación y desarrollo de las actividades para el menor, estudiando la instalaciones de sistemas de entrada y salida de la piscina debidamente adaptados.

Por ello, nos congratulamos de las explicaciones ofrecidas desde el centro deportivo, que denotan una colaboración y atención a los usuarios y clientes que presenten también características semejantes.

A la vista de la información recibida, procedemos a concluir el presente expediente de queja reiterando la disposición para desplegar las acciones de seguimiento que resulten, en su caso, necesarias

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 21/8558 dirigida a Ayuntamiento de Fuengirola (Málaga)

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en particular ante la presunta vulneración de trámites por parte del Ayuntamiento de Fuengirola en la elaboración de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, concretamente respecto al trámite de audiencia y consulta previa, como su publicación en el Portal de Transparencia, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP, en adelante), habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 3 de diciembre de 2021 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito por Don (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

"Se ha publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Fuengirola el anuncio de la elaboración de la Ordenanza Municipal Protección Contra Contaminación Acústica el día 26/11/2021, dando 10 días de plazo para posibles alegaciones, pero sólo se ha publicado el anuncio, pero no el texto por lo que es imposible opinar sobre él. La Asociación de vecinos del centro envió un escrito solicitando que se publicara y el plazo contara a partir de esa fecha. El Ayuntamiento nos contestó el 2/12/2021 que el texto se encontraba en la página web, cosa que a las 13.30 horas del 3/12/2021 no es cierta. Por lo que solicitamos que se pida al Ayuntamiento de Fuengirola que coloque el texto donde corresponde y marque el plazo a partir de ese momento."

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración nos informará a los efectos oportunos de las actuaciones realizadas en la tramitación del expediente.

III. Con fecha 20 de enero de 2022, el Ayuntamiento de Fuengirola nos remite informe en el cual expone:

" ... En esta Secretaría no consta publicación alguna del texto íntegro de la ordenanza al que se refería el documento y que se sometía a consulta pública.

Tercero.- Comprobado el estado de tramitación del expediente al día de la fecha se verifica que el mismo se encuentra aún en fase de preparación, no constando aún aprobación (inicial o de cualquier índole) al respecto.

Cuarto.- Si finalmente resultara que el trámite de consultas previas al que se refiere el artículo 133 de la Ley 39/2015, no se llevó a cabo de forma adecuada en el presente expediente, deberá subsanarse- mediante publicación del texto íntegro de la iniciativa normativa de que se trata- con carácter previo a la continuación de la tramitación del mismo y de la adopción de acuerdo alguno al respecto".

En base a los referidos antecedentes y alegaciones tras analizar toda la información, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de una ordenanza municipal.

La tarea de impulsar la participación ciudadana en la ciudad, no es sólo competencia de los gobiernos locales, sino que afecta a todos los poderes públicos que intervienen en el territorio (poder legislativo, ejecutivo y judicial). Si bien el liderazgo, el motor de esos procesos, debe estar en los ayuntamientos por tener un ámbito relacional más próximo con la ciudadanía.

Los gobiernos locales deben tener una perspectiva amplia de los procesos de participación para poder incorporar a todas aquellas personas que tienen interés en la ciudad, incluyendo para este caso la mejora de los procesos normativos.

Así, ya la Ley 7/1985, de dos de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en su artículo 49 establecía el procedimiento a seguir de aprobación de las normas reglamentarias en la esfera local, la garantía de la participación activa en el trámite de información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias.

Si bien, esta trámite quedaba restringido a aquellos que acreditarán su condición de interesado, conforme al artículo 4 de la LPACAP.

Es entonces, cuando la nueva ley de procedimiento administrativo, en búsqueda de fomentar la participación ciudadana y el principio de proximidad a la ciudadanía, dispone un nuevo trámite para las normas reglamentarias, de aplicación a las ordenanza municipales en este caso, en el artículo 133 de la LPACAP, que dispone:

«1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.»

Así del contenido del artículo podemos deducir, al menos, los siguientes extremos:

a) Las disposiciones legales y reglamentarias, cuando se encuentren en fase de proyecto o anteproyecto, habrán de someterse a la consideración de la ciudadanía realizando una consulta previa, un trámite de audiencia y una información pública.

En el caso que nos ocupa, tal y como se expresa por la Secretaría municipal, se deduce que no se ha realizado el trámite de consulta previa ni el de información pública con la publicación del texto íntegro del borrador de la Ordenanza de Contaminación Acústica.

b) Las opiniones expresadas en los trámites de consulta previa, audiencia e información pública no tienen que ser necesariamente atendidas por la Administración correspondiente, ni siquiera contestadas formalmente. Su único objetivo consiste en recabar la opinión de la ciudadanía en relación a la oportunidad de una norma, los problemas que pretende solucionar y las posibles soluciones alternativas.

c) Sólo cabe prescindir de la consulta, el trámite de audiencia y la información pública en tres supuestos: Elaboración de normas presupuestarias; elaboración de disposiciones organizativas de las Administraciones Públicas y sus órganos dependientes; y, por último, cuando concurran razones graves de interés general.

Es por ello, que en caso de omitir el trámite de consulta previa, debe quedar suficientemente justificada y motivada la razón por la que se omitió.

No siendo el objeto de nuestra queja una de las excepciones contempladas por la LPACAP.

Así podemos concluir en relación con el objeto de nuestra queja:

I.- Que la consulta previa es la fase del procedimiento de elaboración de una ordenanza municipal con la que se inicia el ciclo normativo, en la cual el texto íntegro de la norma no se conoce. Por ello se dice que dicha fase “será previa a su elaboración”. La participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas se lleva a cabo primeramente sin texto elaborado.

II.- Que la información pública es la fase sobre el contenido de la norma, es decir sobre un texto elaborado y audiencia a los afectados.

Cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente ordenará que se redacte y publique el texto de la norma en el portal web del Ayuntamiento con el objeto de recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades, además de poder también recabar directamente la opinión de los ciudadanos. (En esta fase ya sí que existe un borrador con el texto que pretenda aprobarse, pero todavía no sometido a aprobación inicial del Pleno),

En el caso que nos ocupa no se ha publicado el texto íntegro, cuestión que es reconocida por el Ayuntamiento conforme se expone en el informe recibido por el Ayuntamiento. Así, nos comunican que el expediente se está tramitando en el Departamento de Aperturas y que, consultada la documentación obrante del mismo, se verifica la existencia de un Edicto del Concejal de Comercio y Mercado de fecha 24 de noviembre de 2021, en cuyo texto se recoge:

"Habiendo sido elaborada la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica en el municipio de Fuengirola, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 133 de la LPACAP, se somete a consulta pública el texto de la misma a través de la web del Ayuntamiento, para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones que sean afectados por la norma..."

Por tanto, queda acreditado respecto a ambas cuestiones que ni el trámite de consulta previa se ha efectuado correctamente, ni el de información pública como señala el citado artículo 133, al no constar los extremos expuestos. Vulnerándose por ello, el derecho de participación ciudadana que la LPACAP reconoce en los procesos normativos.:

  • Que se publique la consulta previa como trámite inicial del proceso normativo de la ordenanza,

  • Que se someta a información pública el texto íntegro del borrador, previamente a la aprobación inicial del pleno, publicando el texto de la norma en el portal web del Ayuntamiento.

 

Segunda.- El principio de legalidad como garantía a favor del ciudadano.

Las entidades locales gestionan con autonomía sus respectivos intereses o competencias, para lo cual la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL en adelante) les dota, como un elemento consustancial a dicha autonomía, de la potestad reglamentaria (artículo 4 LRBRL) que, conforme al principio de legalidad (artículo 9.3 Constitución) ejercen en el ámbito de sus competencias, de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, respetando la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

Dicha potestad es sin duda la más relevante de todas las atribuidas a las entidades locales, en cuanto expresión de la autonomía que la Constitución les reconoce y del carácter representativo que ostenta el órgano competente para su aprobación, el Pleno, fuente de producción del derecho y de afectación a los intereses generales y de los ciudadanos. A través de la potestad normativa, las entidades locales ejercen un ámbito de libre decisión, para la regulación de las materias de su competencia, si bien, como todas las potestades debe ejercerse respetando los límites legalmente establecidos.

Por ello el principio de legalidad, es un estandarte principal en el estado de derecho que reconoce nuestra Constitución Española en su artículo 1.1, en relación el artículo 9.1 y 103.1, por el cual las administraciones públicas sirven con objetividad a los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho, dado que los poderes públicos, ya sea el poder legislativo, ejecutivo o judicial se encuentran sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Así el principio de legalidad en su primer sentido ampara al ciudadano en que puede hacer todo aquello que la ley no le prohíba; y el segundo, el principio de legalidad en materia administrativa, el cual también, como garantía a favor del ciudadano, desarrolla el fundamento constitucional de limitar el ejercicio del poder, es decir, que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Por lo que podemos observar no se han respetado las previsiones que la Ley marca en el procedimiento de la elaboración de la Ordenanza Municipal de Contaminación Acústica del Ayuntamiento de Fuengirola, dado que el trámite de consulta previa no se ha efectuado como prevé la LPACAP, puesto que la publicación de este trámite debe realizarse conforme al artículo 70.2 LRBRL, que indica que “los acuerdos que adopten las Corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley”, no obstante, la legislación de régimen local no ha previsto una forma específica de publicación de este trámite, por lo que habrá de estarse a lo establecido en el citado artículo que indica que los acuerdos referidos a la aprobación de las ordenanzas se publicarán en el boletín oficial de la provincia, sin perjuicio del empleo de los medios adicionales de publicación que se consideren pertinentes como la publicación en el portal web (tampoco prevista en el artículo 70.2).

Igualmente la participación en el trámite de audiencia e información pública, en el que pueden pronunciarse sobre la necesidad y oportunidad de la concreta norma proyectada, de la existencia o no de alternativas no regulatorias, etc., tampoco ha sido observada, al no publicarse el texto íntegro en el portal de la web del Ayuntamiento.

Por todo ello, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.2 de la LPACAP que prevé:

«Serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales».

Concluimos que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 133 de la LPACAP en relación con la consulta pública previa debe generar la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria local que se apruebe, puesto que no se ha realizado la preceptiva consulta pública previa, dado que se esta privando de toda eficacia a un trámite que, como hemos expuesto, supone un refuerzo importante de la participación ciudadana, al permitirla en una fase temprana, cuando las posiciones todavía no están bien definidas ni las decisiones tomadas y todavía hay margen para incorporar observaciones y sugerencias.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos en la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1. - para que se proceda a declarar la nulidad del procedimiento de elaboración de la Ordenanza Municipal de Contaminación Acústica del Ayuntamiento de Fuengirola, por no observarse los trámites legalmente previstos en la elaboración de la ordenanza municipal en el artículo 133 de la LPACAP, lesionando el derecho de participación ciudadana en el citado proceso normativo.

RECOMENDACIÓN 2. - para que se inicie un nuevo proceso normativo en el que se respeten los cauces y trámites de participación ciudadana, conforme a lo previsto en la normativa de referencia.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 20/4924 dirigida a Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. Dirección General de Planificación, Centros y Enseñanza Concertada

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Dirección General de Planificación, Centros y Enseñanza Concertada, recomendando modificar el criterio establecido para la obtención de los porcentajes de bonificación a las familias solicitantes de plazas de primer ciclo de educación infantil y el resto de servicios educativos complementarios de su competencia, que no están obligadas legalmente a presentar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

ANTECEDENTES

I.- La persona interesada en el presente expediente de queja nos exponía su discrepancia con el porcentaje de bonificación que le había correspondido por la plaza de primer ciclo de educación infantil ocupada por su hijo. Así, de haber sido beneficiaria de un porcentaje de bonificación para el curso 2019-2020 de un 60% -conforme a la renta de 2017-, y siendo sus circunstancias familiares y económicas prácticamente las mismas, sin embargo, para el curso 2020-2021 le había correspondido tan solo un 30%.

II.- Tras comprobar que los datos facilitados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria referidos a su unidad familiar eran los correctos, pero no entendiendo el motivo de la diferencia entre ambas bonificaciones, acudió a la sede de dicha Agencia, en la que se elaboraron sendos borradores de declaración de renta correspondiente al ejercicio fiscal de 2018 -de ella y de su marido-, comprobando lo que consideró como una verdadera injusticia.

Y así lo consideró porque pudo acreditar que la Agencia Pública Andaluza de Educación (APAE), para calcular las bonificaciones que pudieran corresponder, toma como referencia distintos datos económicos de las familias en función de si sus miembros computables que perciben ingresos tienen o no la obligación de presentar declaración de la renta de las personas físicas.

De este modo, si se ha presentado declaración de renta -se tenga o no obligación de hacerlo-, el cálculo de la bonificación se realiza en función de las cantidades reflejadas en las casillas correspondiente a la base imponible general y la base imponible del ahorro, respectivamente, mientras que si no se ha presentado la declaración de la renta por no estar en la obligación de hacerlo, los datos económicos que se tienen como referencia son única y exclusivamente los rendimientos netos previos.

III.- Esta fórmula de cálculo, aplicada al caso de la interesada, no estando ella ni su marido obligados a presentar declaración de renta, resultaba que de los datos facilitados por la Agencia Tributaria referidos al ejercicio fiscal de 2018, la APAE, para el cálculo de la renta familiar, unicamente había sumado los rendimientos netos de ambos cónyuges. De este modo, se sumaron sus rendimiento netos -9.924,08 E-, a los de su marido -17.895,40 €-, arrojando un resultado de 27.819,48 ?, los que divididos entre los tres miembros de la unidad familiar hacían un total de 9.273,16 E y, por lo tanto, correspondiendo una bonificación del 30,43%.

Sin embargo, de haber presentado ambos cónyuges sus respectivas declaraciones -de manera voluntaria porque legalmente no estaban obligado a ello-, los ingresos a computar hubieran sido la suma de las casillas base imponible general y base imponible del ahorro. Es decir, en su caso, 3.291,58 € + 0,21 €, en total 3.291,79 €, y en el de su marido, 15.895,40 + 0,0, en total 15.895,40 €, por lo que sumados darían un total de 19.187,19 €, los que divididos entre los tres miembros de la unidad familiar hubiera resultado 6.395,73 €, y, por lo tanto, una bonificación del 65,22%.

No era justo, nos decía la interesada, que a aquellas personas o familias que no tienen la obligación de presentar la declaración de renta, precisamente por sus bajos ingresos, se les perjudicara tal y como a ella le había sucedido.

Es por esta razón, y con los argumentos señalados, que la interesada presentó escrito de alegaciones ante la Agencia Pública competente, que no fueron tenidas en cuenta, por lo que, finalmente, presentó recurso potestativo de reposición contra la resolución definitiva de personas beneficiarias del Programa de Ayuda a las Familias para el fomento de la escolarización en el primer ciclo de educación infantil para el curso 2020-2021.

IV.- Admitida la queja a trámite, y expuesto el asunto tal y como hemos desarrollado a la Dirección General de la Agencia Pública Andaluza de Educación, así como poniéndole de manifiesto la necesidad de resolver expresamente el recurso presentado por la interesada, en respuesta nos remitió un informe en el que nos indicaba, de modo sucinto, que el retraso en la resolución del recurso de reposición presentado por la interesada el día 3 de agosto de 2020 se había debido a la alta carga administrativa que soporta la Agencia, si bien, finalmente, había sido resuelto con fecha 9 de noviembre de 2020, desestimándose las pretensiones de la recurrente, aportándonos copia de dicha resolución.

Tras su lectura comprobamos que, no obstante, en toda su extensión se hacía alusión, única y exclusivamente, a la cuestión relacionada con el ejercicio fiscal cuya declaración de renta hay que tomar como referencia para el cálculo de las bonificaciones, sin que se aludiera, en ningún caso, al principal motivo del recurso, y por el que la interesada había acudido a esta Institución: su discrepancia con las cantidades que, de la renta del ejercicio de 2018, se habían tenido en cuenta para calcular la bonificación que le había correspondido.

Esto nos obligó a dirigirnos nuevamente a la APAE, reproduciendo todos los antecedentes del asunto, e insistiendo en el hecho de que resultaba acreditado el desigual tratamiento que se daba a las familias, beneficiándose a aquellas que sí presentan declaración de renta, y perjudicando a aquellas que no tienen el deber de declarar respetando los límites de ingresos impuestos por la Administración tributaria. Así se evidenciaba en el caso de la unidad familiar de la interesada, ya que de haber presentado declaración a pesar de no estar obligado a ello hubiera obtenido el doble de bonificación.

Ciertamente, teniendo en cuenta la Instrucción conjunta de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Planificación y Centros y de la Dirección General de la Agencia Pública Andaluza de Educación, sobre determinados aspectos relativos al procedimiento de admisión y matriculación del alumnado y a la concesión de ayudas económicas a las familias en el primer ciclo de la educación infantil para el curso 2020/21 en centros adheridos al programa de ayuda para el fomento de la escolarización en el primer ciclo de la educación infantil en Andalucía, en lo relativo al cálculo de las bonificaciones, observamos que solo se establece cómo se han de calcular éstas si se ha presentado declaración de renta, pero omite toda referencia y nada dice sobre cómo calcularlas si no se tiene la obligación de presentarla.

Idéntica omisión se produce tanto en la Instrucción conjunta de 19 de febrero de 2021, como en la Instrucción conjunta de 21 de febrero de 2022, de la Dirección General de Planificación y Centros y de la Dirección General de la Agencia Pública Andaluza de Educación, sobre determinados aspectos relativos al procedimiento de admisión y matriculación del alumnado y a la concesión de ayudas económicas a las familias en el Primer Ciclo de Educación Infantil para los cursos 2021/22 y 2022/2023, respectivamente, en centros adheridos al programa de ayuda para el fomento de la escolarización en el Primer Ciclo de Educación Infantil en Andalucía.

De este modo, en el apartado 10 de la primera Instrucción señalada, y en los correspondientes de las sucesivas -acreditación de la renta anual de la unidad familiar- se establece claramente cómo se han de calcular las bonificaciones siempre que se haya presentado declaración, y tanto si es la Agencia Tributaria la que facilita los datos a la administración educativa, como si es la propia persona interesada la que la aporta o, en su caso, si lo que aporta es una Certificación de Imputaciones de Renta.

Así, en el primer caso, «los ingresos a computar son los correspondientes a la suma de las casillas Base imponible General y Base imponible del Ahorro»; y en el caso de aportar un Certificado de Imputaciones de Renta «se computará el resultado de sumar todos los conceptos de retribución o rendimientos y/o ganancia patrimonial y restar los gastos deducibles, sin tener en cuenta el apartado de retenciones».

Todo indicaba, por lo tanto, que la Agencia Pública Andaluza de Educación calculó las bonificaciones de la plaza de primer ciclo de educación infantil solicitada por la interesada tal y como ella nos exponía y que, por lo tanto, se le estaba perjudicando con respecto a aquellas otras familias que exactamente en su misma situación hubieran presentado voluntariamente declaración de renta.

A mayor abundamiento, lo que se pone en evidencia es que familias con mayores rendimientos netos que la de la reclamante y, por tanto obligados a presentar declaración del IRPF, recibirían un trato más favorable y un mayor porcentaje de bonificación.

Parecía pues, y todo apuntaba a ello, que nos encontrábamos ante un supuesto de vulneración del principio de igualdad, no solo con respecto a ella, sino con respecto a todas las familias que pudieran encontrarse en similares circunstancias. Tanto que, poniendo como ejemplo a la propia interesada, no habiendo presentado declaración le ha correspondido un 30,43% de bonificación, mientras que de haberla presentado le hubiera correspondido un 65,22%, es decir, más de doble.

Ante tal circunstancia, nos dirigimos nuevamente a la Agencia Pública Andaluza de Educación para que justificara el trato diferencial, en cuanto al cálculo de la bonificación, a las familias que presentan la declaración del IRPF frente a aquellas otras que no están obligadas legalmente a su presentación.

V.- En respuesta a esta nueva solicitud de información, la APAE se expresó del siguiente tenor literal:

(...)

Antes de entrar en el fondo de la cuestión que plantea en su escrito, agradecer su posicionamiento de velar para que la actuación de las Administraciones Publicas no suponga de forma directa o indirecta el establecimiento de procedimientos que concluyan en Ia vulneración del principio de igualdad.

Así, en el caso que nos ocupa, fue desestimado el recurso presentado por Ia Sra. (…) para Ia obtención de un mayor porcentaje de bonificación, como consecuencia de Ia utilización de los datos facilitados por la Agencia Tributaria del certificado de imputación de rentas, de conformidad con Io señalado en el apartado 10 de la instrucción conjunta de 19 de febrero de 2020, información esta que es remitida y volcada de manera electrónica y automática en las aplicaciones de Ia Consejería de Educación y Deporte, frente a la pretendida por los promotores de la queja, esto es, un borrador de declaración de la Renta, al ser ese un documento carente de validez legal, al no encontrarse presentado o registrado en la AEAT.

En ese mismo sentido se informa que efectivamente esta misma fórmula -Ia utilización del certificado de imputaciones- se utiliza para todos aquellos casos de personas que no están obligadas a presentarla declaración de IRPF y que además este mismo procedimiento es eI que con carácter general viene siendo utilizado por la Consejería de Educación y Deporte para la obtención de los porcentajes de bonificación de aquellas familias solicitantes de ayudas para la utilización del resto de servicios complementarios de su competencia.

Por ello, a la vista de Io señalado por ese órgano y a la posible vulneración del principio de igualdad que se pudiera estar produciendo, procedemos a dar traslado de esta circunstancia, para su análisis y en su caso Ia adopción de medidas correctoras, a la Dirección General de Planificación y Centros de Ia Consejería de Educación y Deporte, órgano competente en Ia ordenación de los servicios complementarios de Ia educación y en la regulación y administración en relación con los centros que imparten el primer ciclo de la educación infantil, de conformidad con el Decreto 102/2019, de 12 de febrero, por el que se establece Ia estructura orgánica de Ia Consejería de Educación y Deporte.

(...)”

VI.- Siendo esta la respuesta, acordamos dirigirnos a la mencionada Dirección General de Planificación y Centros para que nos informara de las medidas adoptadas o, en su caso, que se adoptarían para corregir la situación descrita, y que deberían seraplicadas en los próximos procedimientos de escolarización y acceso a los servicios educativos complementarios.

Sin embargo, en su respuesta, ese centro directivo, tras hacer referencia a la normativa reguladora del primer ciclo de educación infantil y a la regulación de las bonificaciones de los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, se limitó a argumentar que ?Ia Consejería de Educación y Deporte no es competente para alterar Ia información facilitada por la AEAT para el cálculo de la renta de Ia unidad familiar a efectos de admisión ni de concesión de ayudas o bonificaciones. De modo que cualquier modificación de los datos de renta aportados por la AEAT ha de ser gestionado directamente entre el ciudadano y Ia propia AEAT y además, la documentación que se acompañe a la solicitud deberá mantener su validez y eficacia a la fecha de Ia finalización del plazo de presentación de solicitudes y responder a las circunstancias reales del niño o niña en dicha fecha, según Io establecido en el art.46.8 del texto consolidado del Decreto 149/2009, de 12 de mayo?.

Dicha respuesta no se correspondía con el sentido de nuestra intervención ya que en ningún caso se trataba de cuestionar la veracidad y validez de los datos aportados por la AEAT, y que para su corrección fuera necesaria su modificación. Antes al contrario, como se ha señalado, de lo que se trataba era de poner de manifiesto un trato desigual entre las familias beneficiarias de las bonificaciones para el primer ciclo de la educación infantil, y conocer, en su caso, los fundamentos que justificarían dicha desigualdad. Y es que a igualdad de renta, no cabe otro resultado que igual porcentaje de bonificación.

Este tratamiento desigual no solo afecta al caso de la reclamante sino a todas aquellas familias que no tienen la obligación de presentar declaración de renta por sus bajos ingresos, siendo estas las que principalmente se deberían beneficiar de las ayudas económicas o bonificaciones establecidas tanto para el acceso de sus hijos e hijas al primer ciclo de educación infantil, como en el acceso a los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares.

Por lo tanto, en base a los referidos antecedentes, conviene realizar a esa Dirección General la siguiente

CONSIDERACIONES

Única.- Sobre el derecho a la Igualdad.

Como ha quedado amplia y reiteradamente establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad ha de entenderse en un doble sentido: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley, ya que se debe respetar el principio de igualdad tanto a la hora de elaborar una disposición y de establecer una serie de derechos y obligaciones, como a la hora de aplicarla.

Traemos a colación el fundamento jurídico 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2017, de 16 de octubre (BOE núm. 256, de 24 de octubre de 2017), la que, en nuestra consideración, tendría un perfecto encaje en el supuesto que venimos analizando:

(…) la doctrina reiterada de este Tribunal que, a modo de síntesis y en lo que respecta al principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 14 CE, se configura como “ un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas” (STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2).

Tal enunciado del artículo 14 CE, no se agota, sin embargo, en esta cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación expresamente contenidos en el mismo, que finalizan en una última fórmula general, la de ?cualquier otra condición o circunstancia personal o social?, respecto de los que este Tribunal, aparte de destacar que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen, sí ha tenido especial cuidado en proclamar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de “los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan)” (STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2).

Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que “el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida” (STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2, y las que allí se citan).

Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige “como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma (STC 27/2004, FJ 2)”.

En el supuesto que venimos analizando, y en todos los demás en los que se producen idénticas circunstancias, la desigualdad de trato se produce desde el momento en el que para el cálculo de las bonificaciones que se han de aplicar en función de la renta familiar -ya sea en la bonificaciones de las plazas de primer ciclo de educación infantil, como en los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar o actividades extraescolares-, se está teniendo en cuenta como relevante el que se haya presentado o no declaración de renta cuando legalmente no se está obligado a ello. De este modo, quien presente dicha declaración de manera voluntaria gozará de un trato más beneficioso que aquel que no lo haga por no estar obligado legalmente a realizar este trámite.

Podría encontrar sentido este proceder si, al menos, las familias antes de presentar la solicitud de las bonificaciones de referencia conocieran a priori los beneficios que supondría para ellas la presentación voluntaria de la declaración del IRPF, información que, al parecer, no se proporciona, por lo que ignoran el trato desigual extensamente argumentado en este escrito.

Por lo tanto, en nuestra consideración, esta desigualdad de trato no resulta objetivamente justificada, ni supera el juicio de proporcionalidad en la relación existente entre la medida adoptada -utilizar como datos económicos de referencia solo los rendimientos netos previos reflejados en el certificado de imputaciones-, el resultado producido -un menor porcentaje de bonificación- y la finalidad pretendida -facilitar el acceso a determinados servicios educativos a aquellas familias con menores ingresos económicos-.

A la vista de las anteriores consideraciones, esta Institución de la Defensoría de la Infancia y Adolescencia, también Defensor del Pueblo Andaluz, en uso de las facultades que le confiere el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre y la Ley 4/2021, de 27 de julio, de la Infancia y Adolescencia de Andalucía, ha resuelto dirigir a esa Dirección General de Participación y Centros la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN. - concretada en la necesidad de modificar el criterio establecido para la obtención de los porcentajes de bonificación a las familias solicitantes de plazas de primer ciclo de educación infantil y el resto de servicios educativos complementarios de su competencia, que no están obligadas a presentar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de modo que se establezca una nueva fórmula de cálculo que, sustituyendo a la vigente, se evite la vulneración del derecho a la igualdad de trato y el consiguiente perjuicio económico puesto de manifiesto.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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