La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Queja número 18/6109

Tras la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz, el Ayuntamiento de Huelva, de forma coordinada entre varias Delegaciones municipales, procede a eliminar un foco de insalubridad existente en una azotea en la que existía acumulación de basuras, con el peligro de insalubridad que ello conllevaba.

En su escrito de queja, el Administrador de una comunidad de propietarios de un bloque de viviendas sito en Huelva denunciaba la acumulación de basuras y restos que se venía produciendo, desde el mes de agosto, en la azotea de un edificio colindante. Habían denunciado los hechos en el Ayuntamiento y en la Junta de Andalucía, ya que consideraban la situación un problema de insalubridad que no solo generaba riesgos para los vecinos sino que producía fuertes olores, especialmente durante los últimos meses de verano con las altas temperaturas que se habían tenido.

En concreto, manifestaba en su escrito de queja que “las altas temperaturas agravan la situación y, aparte del mal olor que ya es irrespirable en los pisos superiores a la cubierta que pertenecen a nuestro edificio, puede generarse en cualquier momento algún tipo de enfermedad. Aparte de las basuras hay un animal (un perro) al que tienen día tras día, las 24 horas, viviendo y haciéndose sus necesidades entre las basuras; y está claro que alguien tiene que subir a diario a darle de comer”. Habían tratado de solventar esta situación con las personas que regentaban los locales donde se ubica esta azotea, pero no habían obtenido ningún dato que les permitiera contactar con el responsable de la acumulación de basuras.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al Ayuntamiento, la Jefatura de Sanidad Ambiental del mismo nos informó que tras realizar una visita de inspección por parte del equipo de control animal y de plagas, y después de diversas gestiones con los inquilinos del inmueble y la propiedad, se había determinado que el edificio estaba ocupado sin título y que estaba pendiente de un proceso judicial de desahucio. No obstante, en el informe se daba cuenta de que, tras varios días, la azotea se encontraba completamente limpia de enseres y basuras.

A la vista de ello consideramos que la actuación municipal coordinada entre policía local, urbanismo y control animal y de plagas, había supuesto la aceptación de la pretensión principal que se dirimía en esta queja, al haberse logrado la limpieza de la azotea y, por tanto, mejorar las condiciones de salubridad de la misma, eliminando así la afección ambiental a personas residentes en edificios contiguos. Por tanto, dimos por terminada nuestra intervención en este expediente de queja y procedimos a su archivo.

 

Queja número 17/5055

El Ayuntamiento de Lepe acepta nuestra resolución y adopta las medidas recomendadas para lograr una coexistencia lo más armoniosa posible en la Plaza de las Carabelas de La Antilla entre los elementos propios del mercadillo y establecimientos hosteleros con terraza de veladores, y el derecho al descanso de los vecinos residentes en el entorno.

En su escrito de queja, una comunidad de propietarios de un edificio situado en la plaza de Las Carabelas, en el anejo de La Antilla del municipio onubense de Lepe, denunciaba que “venimos asistiendo año tras año a una inusitada escalada de ocupación del espacio público por parte del gremio de la hostelería, venta ambulante y no ambulante, máquinas recreativas, etc.”, en referencia a la Plaza de las Carabelas. En este sentido, se indicaba también que la Plaza de las Carabelas tiene su origen en múltiples parterres sembrados de césped y arbustos decorativos que, año tras año, han sido eliminados y solados por el Ayuntamiento “con el único fin de satisfacer las inacabables ansias de expansión de los locales comerciales”.

Añadía la queja que “Tanto en la plaza como por detrás y en los laterales ya no se trata de simples veladores, sino que se cierran espacios completos con toldos (y aún con vidrieras sólidas), a los cuatro lados y techo, configurándose una propiedad privada las 24 hora del día los 365 días del año”, por lo que “Es de notar que lo ocupado a plenitud es en el 100% de los casos de mucha mayor superficie que el estricto local”.

Además, seguía la queja, “para aumentar el caos, en la Plaza de las Carabelas se ha instalado una suerte de mercadillo nocturno a base de casetas de chapa metálica o prefabricadas de pvc y chapa, estilo módulo de caseta de obra. La distribución y diseño del pretendido mercadillo se basa en ocupar todos los resquicios que dejan los parterres que quedan, arrinconando los bancos públicos del paseo, en algunos casos dejándolos en las medianeras. La instalación de estas “barracas de feria” está ejecutada mediante postes de madera con cables colgantes y cajas en los mismos postes”.

Asimismo, junto con la ocupación del espacio público en la forma expuesta, se denunciaba el ruido que generaban estas instalaciones: “Todo este montaje: veladores, toldos cerrados y abiertos, barracas de mercadillo, máquinas infantiles (cacharritos) con música incluida, dura hasta las 2:30 de la noche. El ruido ambiental que provoca es de más de 80 dBA. Una persona en la última planta (5ª), del edificio no puede escuchar la TV si no cierra herméticamente todas las ventanas (y estamos hablando en verano). Si alguien pretendiera dormir ha de encerrarse en la habitación en pleno verano y aún así el ruido se mete en la habitación”.

Se denunciaba igualmente que “año tras año los vecinos de esta Comunidad hemos denunciando esta situación insoportable al Ayuntamiento de Lepe y siempre hemos recibido el silencio por respuesta. En varias ocasiones hemos visitado el Ayuntamiento, Concejalía de Vía Pública: nada se ha conseguido, al revés, la situación se ha ido agravando más y más hasta la triste actualidad”. Se denunciaba, así constaba en el escrito, “la actitud de “dejar hacer” y mirar para otro lado de la Policía Municipal”. Y se añadía que “las licencias concedidas, ya de por sí discutibles con la legalidad vigente, se sobrepasan ampliamente y que nada se hace”.

Por todo ello, consideraba esta Comunidad de Propietarios, de forma ilustrativa que “en resumidas cuentas, nos estamos quedando dentro de un bloque de viviendas asfixiados por un corsé de toldos cerrados y veladores” y que “es imposible circunvalar el bloque andando: todo está ocupado, 24 horas/365 días al año. El suelo manchado de grasas que no se limpian porque los veladores no se levantan, etc. Y sobre todo este caso, un ruido ambiental tal y como si fuera todo una fiesta patronal pero todos los días”.

Según pudimos comprobar, este problema había sido denunciado en varias ocasiones a lo largo de los años 2002, 2003, 2006, 2017, por escrito, unido a visitas, llamadas, etc. Asimismo, nos adelantaban que “hemos tenido noticias que el Ayuntamiento pretende reordenar los puestos nocturnos de artesanía”, pero que “no se ha actuado contra la ocupación ilegal de veladores, antes bien éstos se han ampliado hasta fuera de la línea de árboles y bancos en el Paseo”; igualmente, indicaban que “no se ha actuado contra la falta de respeto de los horarios de cierre” y que “todo denota una falta de control, cajas de botellines que se apilan en la vía pública, barriles, etc. caballitos, tragaperras que se arrastran diariamente y con la instalación eléctrica por los suelos”, generando un “aumento hasta lo insoportable del ruido ambiental superando a las 12:00 horas de la noche más de 80 dBA, cuando lo aceptable según la Comunidad Autónoma es de 55 dBA”.

Ante los hechos expuestos, solicitaban de esta Institución una intervención ante ese Ayuntamiento en relación con el “abuso de ocupación permanente de la vía pública por particulares con ánimo de lucro”, respecto del “otorgamiento de licencias indiscriminadas y no control por parte del Ayuntamiento de Lepe” y sobre la “superación del ruido ambiental admisible por los efectos aditivos de las licencias”.

Tras varias actuaciones, esta Institución formuló a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Lepe resolución en la que recordamos su obligación de ejercitar las competencias legales en materia de ocupación del espacio público y policía de actividades respecto de los establecimientos de distinto tipo que se ubican en la Plaza de las Carabelas de La Antilla, prácticamente ocupada en su totalidad con veladores, puestos de mercadillo, toldos, marquesinas, atracciones y elementos varios, la mayoría de los cuales no están autorizados por el Ayuntamiento.

A tal efecto, recomendamos que, previos los trámites legales oportunos, se procediera a inspeccionar a todos y cada uno de los establecimientos y se incoasen los expedientes administrativos a que hubiera lugar, incluidos los de restauración de la legalidad alterada. Igualmente, recomendamos que se valorase si esta plaza, conforme a la normativa vigente, pudiera reunir los requisitos de zonas acústicamente saturadas, y recomendamos que se dialogase con los vecinos afectados para conocer de primera mano sus demandas y reivindicaciones, y buscar soluciones conjuntamente.

En respuesta a esta resolución, en su momento nos comunicó la Alcaldía-Presidencia que se había trasladado la misma a la policía local y que ésta había procedido a inspeccionar los establecimientos ubicados en la Plaza de las Carabelas de La Antilla, levantando las correspondientes actas de denuncia por exceder el número de veladores autorizados o por disponer de veladores sin autorización, así como por disponer de otros elementos no autorizados, detectándose lo que venía denunciando la comunidad de propietarios proponente de la queja, esto es, un exceso de ocupación del espacio público, y abriéndose los correspondientes expedientes sancionadores. Asimismo, nos anunciaba la Alcaldía que se iban a tomar las medidas oportunas ante los incumplimientos detectados, que se había pedido a la policía local que siguiera con sus inspecciones y se advertía de que en caso de incumplimiento, se optaría por la ejecución subsidiaria.

Por otra parte, en cuanto al proyecto de actuación municipal llevado a cabo en la Plaza Las Cababelas, nos respondía el Alcalde que “se ha pretendido mejorar y modernizar la zona, acompañado de una ordenación adecuada del espacio... y tal efecto se ha reducido el número de puestos a instalar, son puestos de propiedad municipal, módulos fijos, evitándose así, los antiguos puestos que, algunos de ellos, eran de naturaleza desmontable, lo que conllevaba un mayor ruido con el montaje y desmontaje. Se ha modificado su ubicación, ordenándolos en dos filas, entendiendo que de esta forma la ocupación del espacio es menor y más ordenada. La intención de esta Administración ha sido con esa reordenación del mercado, como se ha indicado, disminuir el número de puestos e intentar disminuir el ruido y las molestias de los vecinos”.

Finalmente, nos comunicaba que se había solicitado “informe técnico al objeto de comprobar la contaminación acústica que provocan las actividades autorizadas y valorar si la Plaza de las Carabelas puede reunir la condición de zona acústicamente saturada, conforme a las exigencias del Decreto 6/2012..., estando a la espera de que se emita el citado informe”.

En el último párrafo del informe nos trasladaba que “dado la imposibilidad de poder remitirles en estos momentos toda la documentación que acredite las medidas tomadas por esta Administración, dado que algunos expedientes están en tramitación y pendientes de la emisión de los informes solicitados, se procederá a remitirle la documentación que estimen necesaria para corroborar lo establecido en el presente escrito”.

De este informe dimos traslado para alegaciones a la comunidad de propietarios, que formuló, en síntesis, las siguientes:

1.- Que tras una reunión con la Alcaldía en julio de 2018, “hemos visto personalmente cierta contención por parte de los veladores, así como un resultado negativo en cuanto a toldos y máquinas infantiles”. Añadía que “en cuanto a las nuevas casetas de artesanía podemos decir que ha sido un gran desacierto por parte del Ayuntamiento, ya que se han invertido grandes fondos públicos en darle consistencia a una actividad tan lesiva para la liberación de la Plaza para los ciudadanos”.

2.- Que lo que iba a ser un montaje provisional de las casetas, se iba a dejar todo el año, y que incluso algunos adjudicatarios habían modificado las casetas, abriéndolas hasta el suelo y exponiendo su género a nivel del acerado, “con lo que la caseta es en realidad almacén y la calle el puesto; o sea, más ocupación de la estrictamente diseñada”.

3.- Que la mayoría de los locales de negocio de hostelería (bares, heladerías, cafeterías) y otros (librería, venta de ropa) seguían incumpliendo las autorizaciones concedidas en cuanto a ocupación de la vía pública con veladores, mobiliario, pizarras, barriles, estructuras, toldos, etc.).

4.- Que por todo ello era un “panorama nada alentador, aún a pesar del informe del Ayuntamiento que dice que de los informes de la policía local se deriva un incumplimiento. En cuanto al resto del informe municipal, seguimos viendo buenas intenciones pero nulo rigor en el cumplimiento de la legalidad. Esperanzadamente seguimos esperando: 1) Que los locales se adapten a la licencia concedida; 2) Que se exija la adaptación de la licencia y ocupación real, tanto en superficie, como en mesas, sillas, toldos y máquinas recreativas; 3) Que se intervenga en cuanto un local ponga música estridente sin autorización; 4) Que por parte de los servicios técnicos municipales no se concedan simples adaptaciones de la realidad perturbada a la licencia. Esto no es así sino al revés”.

En noviembre de 2018 dirigimos nuevo escrito al Ayuntamiento de Lepe trasladando estas alegaciones y reiterando nuestra Resolución. A este escrito recibimos la respuesta que sintetizamos a continuación:

- Que tal como se puso de manifiesto en anteriores respuestas y siguiendo nuestras Recomendaciones, “se procede por la Policía Local a realizar visita de inspección a los establecimientos ubicados en la citada Plaza, procediendo a la incoacion de los correspondientes expedientes sancionadores” a ... (por exceso de ocupación), a … (por disponer de atracciones infantiles sin la correspondiente autorización), y a ....

- Que “se han finalizado los expedientes sancionadores incoados, imponiéndoles las correspondientes sanciones” y que “asimismo, se le da traslado al Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Lepe de las actas levantadas por la Policía Local”.

- Que se ha solicitado informe técnico al área de urbanismo sobre la posible concurrencia de las circunstancias de las zonas acústicamente saturadas en la Plaza de las Carabelas, si bien se ha informado que no disponen de medios municipales suficientes para tal cometido, por lo que se ha dado traslado a la Consejería competente en materia de medio ambiente.

- Que en cuanto a los puestos ubicados en el Paseo de las Carabelas, que se estimó necesario realizar un plan de actuación para la mejora y modernización del mercado, acompañado de una ordenación adecuada que permitiera un equilibrio proporcional entre lo ocupado por la actividad y el espacio libre del entorno. Entiende el Alcalde que con esta nueva ordenación se ha reducido la ocupación, se han ordenado los puestos en dobles filas y que se ha estimado que permanezcan todo el año instalados para no perjudicar la estructura de los mismos debido a los desmontajes.

- Que la policía local, durante la temporada de verano, ha realizado inspecciones además de a los establecimientos de la plaza, a los puestos, para evitar que se coloque mercancía fuera de los mismos, llegando a ordenar la retirada e incluso a levantar acta de inspección que ha dado lugar a la incoación de expediente sancionador.

- Que, por todo ello, “por parte de esta Administración, no ha habido ni hay intención de dejar de cumplir con nuestras obligaciones municipales, al objeto de que los locales se adapten a las licencias otorgadas y se intervenga, cuando sea necesario, por la Policía Local para evitar cualquier tipo de incumplimientos de la normativa de aplicación”.

A la vista de esta respuesta, entendimos que, en lo esencial, se había aceptado nuestra Resolución y que el Ayuntamiento estaba adoptando las medidas que se le venían demandando en la problemática de fondo objeto de esta queja, para hacer compatibles distintos usos en la Plaza de las Carabelas sin permitir una ocupación excesiva, así como para hacer posible un nivel acústico tolerable. Creíamos, en este sentido, que de los informes recabados, y las dos respuestas a nuestra Resolución, se desprendía una voluntad de hacer cumplir la normativa; ello, sin perjuicio de reconocer la complejidad que presenta una situación como la que es objeto de la queja, en la que confluyen elementos, como la afluencia de público, que generan por sí mismos elevados niveles de ruido, que en cierto modo escapan a las competencias de control y vigilancia municipal. En consecuencia, dimos por terminada nuestra intervención en este asunto y procedemos al archivo de la queja.

Ello no obstante, en el escrito que enviamos al Ayuntamiento de Lepe dando cuenta del final de nuestras actuaciones, trasladamos la necesidad de que se mantuviera especialmente vigilante, a través de la policía local, respecto de los establecimientos ubicados en esta plaza y los puestos del Paseo, a fin de que el cumplimiento de la normativa fuera permanente y no puntual, logrando con la presencia policial disuadir de comportamientos infractores y levantando las actas a que hubiera lugar, especialmente en el periodo estival que es cuando se producen más situaciones de vulneraciones del derecho al descanso y de ocupación excesiva del espacio público. Asimismo, solicitamos también que se culminase la tramitación de los expedientes sancionadores incoados y que no se quedase solo en la imposición de multas económicas, sino que también se restableciera la legalidad, retirando los elementos o instalaciones no autorizados y que generan ruidos u ocupan la vía pública.

Queja número 18/2799

El interesado, en su escrito de queja, nos indicaba que en su vivienda, en la que residía el matrimonio y dos hijos menores de edad, venían sufriendo las consecuencias de la actividad de un establecimiento hostelero situado en los bajos de la misma: olores y ruidos en el interior de su domicilio. En concreto, decía que “Desde el año 2010, en que se implantó en el local comercial un bar-restaurante tipo kebab, venimos sufriendo de forma reiterada ruido y sobre todo malos olores, los cuales creemos que son consecuencia de una falta de instalación de medidas correctoras adecuadas”.

Añade que “En principio y sin conocer de cuestiones técnicas observamos que la ventilación se realiza directamente a la fachada, y a su vez ésta se encuentra obstruida por un cartel anunciador de la actividad de Kebab”, así como que “Igualmente, sufrimos cómo de los propios elementos estructurales se desprende olor y en ocasiones humo que se observa en los cajetines de los enchufes y cualquier hueco del interior de mi vivienda”.

Según nos decía, y aportaba documentación justificativa, estos hechos se habían puesto en conocimiento del Ayuntamiento de Montilla (Córdoba) y de las Consejerías con competencia en materia de salud e industria en reiteradas ocasiones. En lo que afectaba al Ayuntamiento, que es el que ostenta las competencias en materia de la actividad objeto de la queja, decía que “tras repetidas reclamaciones siempre indican que verán el tema de ruidos, pero nunca entran a valorar el tema de los humos y malos olores, amparándose en la existencia de informe técnico que pueda acreditar este extremo”.

Pudimos comprobar que a instancia del Ayuntamiento se había practicado un ensayo acústico sobre esta actividad, con resultado favorable, estando los ruidos dentro de los límites e inferior al permitido. Constaba así en un oficio con registro de salida de febrero de 2016, en el que se decía, respecto del tema de los humos y olores, que en relación con la revisión del gas butano “el interesado habrá de dirigirse a la Delegación Provincial de Industria de la Junta de Andalucía y presentar en dicho lugar la denuncia correspondiente”. No parecía, sin embargo, que cuando se denunciaban humos y olores se estuviera haciendo referencia al gas butano, sino a humos y olores propios de la actividad de bar-restaurante tipo kebab, circunstancias que correspondía inspeccionar y controlar al propio Ayuntamiento, que por otra parte, era el que había autorizado la actividad previa la oportuna calificación ambiental favorable.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al Ayuntamiento de Montilla, éste nos trasladó el expediente administrativo completo relativo al establecimiento objeto de esta queja, pero no respondía, de forma clara a la cuestión que le planteábamos: copia de la resolución municipal por la que se le concediera calificación ambiental favorable al establecimiento objeto de esta queja y resultado de la inspección técnica que pedíamos que se girara a dicho establecimiento, con especial atención a la salida de humos y a la disposición de la cocina, a fin de comprobar los hechos denunciados por el afectado en cuanto a olores y humos en el interior de su domicilio, por si fueran exigibles medidas correctoras y/o se estuviera desarrollando la actividad incumpliendo la autorización y calificación ambiental concedidas.

En la respuesta que nos remitió el Ayuntamiento, éste nos daba traslado del informe emitido por el técnico municipal que había “girado, por lo menos, cuatro visitas al establecimiento, teniendo como motivo los supuestos olores producidos; ante esto se inició un expediente sancionador que actualmente está en fase de tramitación constastándose, no obstante, la adopción de las medidas correctoras por el titular del establecimiento, lo cual queda recogido en el último informe emitido por el técnico municipal a este respecto”.

En este sentido, como quiera que se nos informaba de la adopción de medidas correctoras por el titular del establecimiento objeto de su queja, entendimos que se había aceptado la pretensión esencial del denunciante con la actividad disciplinaria desplegada por el Ayuntamiento, por lo que dimos por terminada nuestra intervención en este expediente de queja y procedimos a su archivo.

Queja número 18/3479

El interesado, en su escrito de queja, denunciaba que residía en un anejo-aldea del municipio jiennense de Alcalá la Real. La situación de su vivienda propiciaba que los ruidos de gallos y perros de unos vecinos cercanos a la misma hacía que fueran insoportables. Había denunciado al Ayuntamiento esta situación pero, según el interesado, “con poco o ningún éxito dadas las «especiales circunstancias» que rodean este asunto (…) Me gustaría que me ayudaran (o me indicaran cómo podrían hacerlo) a solicitar oficialmente al Ayuntamiento de Alcalá La Real una inspección no solo de los decibelios que aleatoriamente emiten los animales, sino de la idoneidad y/o legalidad de las galleras que han construido enfrente de mis ventanas”.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al Ayuntamiento, éste, en un primer informe, nos remitió copia de las actas de comprobación de la Policía Local, en alguna de las cuales se indicaba que se apreciaban los ruidos por el canto del gallo que tenía el vecino en el patio, a primera hora de la mañana, si bien en otro de los documentos se indicaba que el vecino citado se comprometía a cambiarlo de ubicación a fin de que no generara la incidencia acústica que provocaba estas quejas.

Tras dar traslado de esta información al interesado, éste nos remitió copia de la resolución municipal de agosto de 2018 en la que se acordaba conceder al titular de los animales objeto de queja un plazo de audiencia de diez días para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera, en vista de que los hechos denunciados podían constituir infracción administrativa, así como también requerirle a que “adopte las medidas que considere oportunas para resolver la situación de contaminación acústica por los cantos del gallo denunciado por el vecino”, y advertirle de que en caso de incumplimiento se dictaría orden de desalojo del gallo.

Sin embargo, el reclamante consideraba que, en el fondo, la resolución no solucionaba el problema pues sólo se centraba en el gallo, pero obviaba la situación de una perra, “animal perennemente atado en corto en el huerto de mis vecinos galleros, situada aún más cerca de mis ventanas que el propio gallo, y perra a la que de noche le colocan un collar que le provoca descargas eléctricas en el cuello para que no ladre espasmódicamente. Pero que de día, cuando no están en casa ninguno de los dos hermanos-dueños de la finca, ya sin collar de castigo, se desgañita ladrando la pobre, y he de salir yo mismo a calmarla cada poco (cuando están ellos en casa ni chista siquiera, ya que le han dado abundante “leña” alguna que otra vez, para complementar su alegre vida). Perra pastor alemán, que tras cuatro años en esa situación -siempre atada en corto, repito- parece un absurdo mueble que ladra, más que lo que debería ser, es decir, un hermoso animal de treinta y tantos kilos de peso (…) Este problema, junto con el del gallo, el bloqueo del callejón a su albur (esa es otra), la suciedad y olores que generan las distintas galleras -hay varios recintos para “distintas” aves en el huerto, no solo la del gallo- y la acumulación en el mismo de demasiadas toneladas de leña a la intemperie (con un evidente riesgo de incendio) forman parte de las circunstancias que se dan.

Volvimos a interesar un nuevo informe al Ayuntamiento, del que, una vez recibido, también dimos traslado al interesado para que nos remitiera sus alegaciones. En su respuesta, éste nos envió un correo electrónico comunicándonos que el problema del gallo “parece a priori solucionado” pero no así el resto de asuntos, aunque no obstante nos adelantaba que iba a alquilar su vivienda pero que nos pedía mantener esta queja en suspenso unos dos meses, en los que se volvería a poner en contacto con nosotros, si bien en esos dos meses no hemos tenido noticias suyas.

Al no recibir nueva respuesta del interesado en ese plazo, entendimos que éste consideraba que no eran precisas nuevas actuaciones por nuestra parte en este expediente de queja. En este sentido, el Ayuntamiento nos había enviado copia de la Resolución emitida por Alcaldía declarando concluidas las actuaciones incoadas habida cuenta que el gallo objeto de esta queja había sido retirado del emplazamiento desde donde generaba la incidencia acústica denunciada, por lo que entendimos que, en lo fundamental, se había aceptado la pretensión del interesado, dando así por concluidas nuestras actuaciones, aunque instamos al Ayuntamiento a que se mantuviera especialmente vigilante a la situación de la vivienda denunciada a fin de que se cumplieran todas las obligaciones de limpieza y salubridad.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/4951 dirigida a Ayuntamiento de Tomares (Sevilla)

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Tomares que los eventos de especial proyección, como ferias, deben ser objeto de la previa valoración de la incidencia acústica respecto de las personas que residen en el entorno, y le recomienda que la caseta municipal de la feria disponga de medidas eficaces de protección contra el ruido.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja el interesado nos decía que “Por tercer año consecutivo me ponen la Feria de Tomares pegada al muro de mi casa. La Caseta Municipal, que invade totalmente mi privacidad, inunda de ruido a más de 120 dB los dormitorios de mi casa. Son terrenos residenciales, a los que trasladaban de forma provisional la Feria mientras duraban las obras del famoso Tanque de Tormentas de Tomares, obras concluidas hace casi un año pero la Feria no vuelve a su antiguo sitio. Al parecer, la Feria no cumple requisitos medioambientales de ningún tipo, acceso de minusválidos, vías de evacuación, etc. Somos multitud de vecinos afectados”.

Según pudimos comprobar en su momento, el afectado había presentado un escrito en el Ayuntamiento de Tomares, en septiembre de 2016, en el que solicitaba que “se reubique la Feria donde moleste menos a los vecinos de esta zona residencial de Tomares”.

En este escrito se trasladaba al Ayuntamiento el hecho de que, como afectado, se veía obligado a abandonar su vivienda durante la celebración de la feria y alojarse en un hotel debido a que no podía soportar el nivel de ruido que se generaba porque es “enfermo ..., con fuerte medicación … y necesitado de tranquilidad y buena calidad de vida”, añadiendo que “es imposible dados los niveles de ruido que conlleva la extrema proximidad que la Caseta Municipal y de la Feria y los niveles acústicos que se permiten en dicha caseta, ya sea a mediodía como en horas nocturnas”.

Así expuesta la queja, en su momento fue admitida a trámite y solicitado informe al Ayuntamiento de Tomares (Sevilla) que nos fue remitido mediante comunicación de marzo de 2017, en el que se decía, en esencia, que ante la queja manifestada por .... “y previéndose que la próxima Feria vuelva a ubicarse en las inmediaciones de su vivienda, se propone la siguiente medida con el fin de paliar los perjuicios denunciados: Colocación de una pantalla acústica que minimice el impacto acústico entre la caseta municipal y la vivienda afectada”.

Ante esta información y después de trasladar este informe al promotor de la queja, dimos por terminada nuestra intervención en la misma, según comunicamos a ese Ayuntamiento en junio de 2017.

Posteriormente volvió a acudir a esta Institución el interesado para comunicarnos que en la feria de 2017 no se había colocado la pantalla acústica de la que se nos había informado, sino que tras hablar con Urbanismo le habían informado de que con el cambio de orientación de la caseta municipal y la separación de ésta a su fachada unos 3 metros, se entendía que se minimizaría el ruido que pudiera afectarle, y que no estaba prevista ningún otro tipo de actuación más.

En relación con esta medida, indicaba el afectado que el ruido soportado había sido el mismo y que incluso la situación había empeorado porque se habían acumulado bombonas de butano y contenedores de basura en el muro exterior de su vivienda, entendiendo que “es ridículo intentar justificar que la separación de tres metros entre la caseta y mi fachada era para minimizar ruidos”.

A la vista de ello reabrimos este expediente de queja y a tal efecto interesamos nuevamente la colaboración del Ayuntamiento a fin de conocer los motivos por los que no se había colocado la pantalla acústica de la que se nos informó en su momento, así como las previsiones que se iban a dar para la, entonces, próxima feria de 2018.

Así, solicitamos informe mediante escritos enviados al Ayuntamiento en fechas de octubre y diciembre de 2017, y febrero de 2018, además de mediante llamada telefónica al Ayuntamiento durante el mes de junio de 2018, sin que hasta el momento hayamos tenido respuesta.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Tomares al no enviarnos el informe que hemos solicitado en esta queja tras ser reabierta, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más otra adicional por vía telefónica, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, debemos indicar que la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (LR), señala en su Exposición de Motivos (EdM) que en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 CE) y el medio ambiente (artículo 45 CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica.

De igual manera recuerda la EdM de la LR que, además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 CE.

Y es que hay que tener en cuenta que diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad. El ruido, por tanto, es un factor que puede generar daños en la salud de las personas, en los bienes y en el medio ambiente.

El artículo 9.1 de la LR establece que con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, las Administraciones públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, previa valoración de la incidencia acústica, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquéllas.

Con esta posibilidad, la LR se dota de la necesaria flexibilidad al objeto de prever situaciones en las cuales, con carácter excepcional, pueda ser recomendable suspender la exigibilidad de los objetivos de calidad acústica.

Sin embargo, esta posibilidad no está exenta del cumplimiento de una serie de requisitos, pues el propio artículo 9.1 de la LR dice que la suspensión de los objetivos de calidad acústica será «previa valoración de la incidencia acústica».

De esta forma, se prevé, con ciertas cautelas, una suerte de compromiso de ejercicio del derecho al ocio en un evento de carácter oficial, en situaciones excepcionales, de forma compatible y respetuosa, hasta ciertos límites, con el derecho al descanso, que se manifiesta en muy diversas formas reconocidas por la jurisprudencia, desde el derecho a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado, hasta el derecho a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad del domicilio, o, simplemente, la calidad de vida y el bienestar dentro del propio hogar.

De esta forma, con esta previsión del artículo 9.1 de la LR, el legislador está dejando claro que ni siquiera con ocasión de esos eventos excepcionales existe una total libertad para permitir la suspensión de los objetivos de calidad acústica, sino que deben tomarse algunas medidas y precauciones, para que esa suspensión de los objetivos no se convierta en un verdadero calvario, aunque sea por unos pocos días, para personas que quieren ejercitar su derecho al descanso.

Es más, incluso el artículo 4.2 g) del Decreto 6/2012, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (RPCAA), que atribuye a los municipios la competencia para la suspensión provisional de los objetivos de calidad acústica en un área acústica, matiza que esta suspensión provisional lo es «cuando existan circunstancias especiales que así lo aconsejen», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la LR.

Por tanto, el derecho al ocio y/o la celebración de un actos de especial proyección no es ilimitado ni siquiera en esos supuestos excepcionales.

En cualquier caso, al margen de estas apreciaciones normativas, ya el Ayuntamiento de Tomares nos mostró su compromiso, con el primer informe emitido en este expediente, de proceder a la “Colocación de una pantalla acústica que minimice el impacto acústico entre la caseta municipal y la vivienda afectada”, compromiso que no se ha atendido al haberlo sustituido por el cambio de orientación de la caseta municipal y la separación de ésta 3 metros a la fachada de la vivienda afectada; medidas, según nos decía el reclamante, insuficientes pues el ruido había sido el mismo.

Entendemos que con dicho compromiso el Ayuntamiento estaba dando veracidad a la queja del afectado, lo cual, por otra parte, no admite mucha duda por el ruido que se genera en una feria, máxime si la caseta municipal está prácticamente colindante a su vivienda.

Sin embargo, no se ha llegado a materializar dicho compromiso, sustituyéndolo con otras medidas que, reconociéndole alguna efectividad, parece que ésta ha sido mínima por la cercanía de la caseta al domicilio del afectado, lo cual únicamente podría ser superado por una pantalla acústica, e incluso añadiéndole otra serie de medidas como las ya adoptadas (cambio de orientación de la caseta municipal y la separación de ésta 3 metros a su fachada).

Esta situación, además de que no solventa el problema de fondo objeto de la queja -que no es otro que el ruido y la necesidad de reducirlo- podría dar también lugar a una responsabilidad patrimonial, como una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia 704/2018, de 22 de noviembre) ha reconocido.

Esta Sentencia rechaza eliminar la indemnización (500.-euros por día) reconocida por el juzgado de lo contencioso-administrativo a unos vecinos por la ubicación y desarrollo de las fiestas patronales en la puerta de su vivienda, y aunque también rechaza la petición de que las sucesivas fiestas patronales u otras organizadas por el Ayuntamiento, tengan lugar en una ubicación adecuada, distinta a la de su domicilio, insta al Ayuntamiento a adoptar las medidas necesarias para asegurar que los niveles de ruido, en tales eventos, no superan, en momento alguno, los límites legalmente establecidos.

La cantidad fijada como indemnización se estima como ajustada y razonable en función de la intensidad del ruido sufrido porque las mediciones aportadas por los reclamantes arrojaron resultados de casi el doble de los valores normativamente permitidos, incluso en el caso de que los afectados no estuvieran en sus domicilios durante todos los festejos, porque ante un nivel de ruido intolerable es lógico que decidieran abandonar sus viviendas.

Así, se dice en la Sentencia, entre otras cosas, que: “Por lo demás, la cantidad prudentemente fijada en 500 euros por día se considera razonable y ajustada al supuesto de autos, en el que se trata de indemnizar la vulneración del derecho fundamental (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, STC 119/2001, de 24 de mayo, artículos 15, 18 y 10.2 de la Constitución Española) a la inexistencia de ruido que afecte al desarrollo habitual de la vida (contaminación acústica), siendo irrelevante si los recurrentes estuvieron en sus domicilios durante todos los festejos, pues es evidente que un nivel de ruido intolerable obliga a abandonar la vivienda siempre que la hora y las circunstancias personales lo permitan”.

También se dice que “Aun siendo evidente que la Administración no puede menoscabar el derecho de los recurrentes a no ser sometidos a unos niveles de contaminación acústica superiores a los límites legalmente establecidos, es lo cierto que, en todos los eventos similares a los que han sido objeto de polémica, pueden adoptarse medidas para mantener las cotas de ruido dentro de los términos permitidos. De hecho, deben de establecerse las mismas para asegurar que los vecinos no sufran las consecuencias de una actuación administrativa inadmisible. Tales medidas serán las que exija, en concreto, el tipo de infraestructura utilizada y las características del evento y todas aquellas que sean necesarias para asegurar que los niveles de ruido no superen, en momento alguno, los límites legalmente establecidos”.

Ciertamente no se han realizado ensayos acústicos en el caso objeto de esta queja, pero estimamos que, dada la actividad propia de una caseta municipal especialmente en la feria local, no sería muy complicado probar que se sobrepasan ampliamente los límites de ruido fijados en la normativa local, en este caso en el RPCAA, máxime dada la cercanía de la caseta municipal al domicilio del afectado. En cualquier caso, ante la duda convendría llevar a cabo la correspondiente medición.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA. Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso tras la reapertura de la queja, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2 de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3 de la normativa sobre protección contra la contaminación acústica y el ruido prevista en la LR y en RPCAA.

En especial, se recuerda la obligación prevista en el artículo 9.1 de la LR, atribuida a los Ayuntamientos, en relación con los artículos 4.2 g) del RPCAA, de realizar una previa valoración de la incidencia acústica cuando se suspendan provisionalmente los objetivos de calidad acústica con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, así como de la obligación de adoptar las medidas necesarias que dejen en suspenso el cumplimiento de esos objetivos.

RECOMENDACIÓN para que, de cara a próximas celebraciones de la Feria de Tomares, si ésta se sigue instalando en el mismo sitio, se adopten todas las medidas al alcance del Ayuntamiento de Tomares para que la caseta municipal, dada su ubicación y cercanía extrema a la vivienda del reclamante, genere unos niveles de ruido dentro de los límites máximos fijados en la normativa o, al menos, dentro de unos límites tolerables teniendo en cuenta que se trata de una festividad de especial interés local y proyección oficial.

Entre tales medidas deben encontrarse la instalación de una pantalla acústica y otras que coadyuven a alcanzar esos niveles de ruido que permitan hacer compatible la estancia en el propio domicilio y el descanso con la celebración de la festividad y el ocio de la ciudadanía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/6527 dirigida a Ayuntamiento de Marbella (Málaga)

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Marbella que reubique unos contenedores de residuos en otro lugar donde no suponga una carga excesiva para una determinada familia que los tiene en su fachada, o bien que procure mediante una vigilancia suficiente que se respetan los horarios de depósito y que éste se hace dentro de las instalaciones.

ANTECEDENTES

La queja venía motivada por la ubicación de unos contenedores de residuos sólidos urbanos (RSU) que el Ayuntamiento de Marbella (Málaga) habría cambiado de lugar, situándolos a unos 5 metros de la puerta de entrada al domicilio del interesado, quien decía que: “dada la escasa distancia entre los contenedores y la fachada, resulta difícil el tránsito peatonal por la acera, sin mencionar el olor nauseabundo que emanan estos contenedores, por lo que los peatones tienen que invadir la calzada. También le señalo que la calle donde resido es zona de paso diario para numerosos niños que cursan estudios en el Colegio ..., cercano a mi domicilio, siendo habitual que menores tengan que transitar por la calzada con el peligro que conlleva”.

Se añadía en la queja que, al margen de lo establecido en la Ordenanza municipal que resultase de aplicación, “resulta obvio el inapropiado emplazamiento de estos contenedores, por no estar ampliamente alejado de hogares de los vecinos, causando molestias por malos olores, ruidos y otras circunstancias que, inevitablemente, llevan aparejadas los sistemas de depósitos de residuos”.

Por todo ello, entendía el afectado que ese Ayuntamiento “debe acometer, de forma inmediata, esfuerzos para localizar soluciones del agrado de la ciudadanía en general, que garanticen los derechos de todos y cada uno de los ciudadanos afectos, incluidos los de aquellos que tengan los sistemas de recogidas de residuos a menor distancia de sus hogares”.

Formulando esta concreta petición de cambio de la ubicación de estos contenedores de RSU había presentado el interesado en el Ayuntamiento escritos en noviembre de 2016, sin que hubiera tenido respuesta, lo que motivó su queja en esta Institución, que fue admitida a trámite y dio lugar a la petición de informe al citado Ayuntamiento.

En respuesta, recibimos oficio de Alcaldía, de abril de 2017, acompañado de informe de la Delegación Municipal de Limpieza, que decía que: “los contenedores de referencia estaban ubicados en C/ ... junto a la muralla (se adjunta foto) y a través de la Delegación de Limpieza del Ayuntamiento nos ha instado a retirarlos de allí por ser espacio protegido por lo que se ha buscado una ubicación en C/ ... frente a la fachada de un edificio municipal”.

Del contenido de este informe se dio traslado al promotor de la queja en trámite de alegaciones, formulándose por él las siguientes:

1.- Que estos contenedores -que en principio eran dos y entonces tres- se ubicaron provisionalmente en ese sitio y que estaban de forma definitiva, pese a que ocupaban espacios destinados a aparcamiento y a escasos metros había tres “islas ecológicas” que los vecinos usaban sin problemas, “no así los restauradores de la zona que al parecer se quejaron porque estaban muy lejos”.

2.- Que eran “esos mismos restauradores o el personal de sus establecimientos los que no respetan los horarios y desde bien temprano depositan cajas de cartón sin desmontar, cajas de plástico de frutas, cajas de corcho con restos de pescado, vidrios, basura, etc. porque el camión pasa sobre las 15.30 horas y deben creer que actúan bien al tirar basura durante toda la mañana antes de que pase el camión. A esto se suma el depósito de muebles, enseres, etc. depositados sin avisar previamente de la recogida, que en ocasiones se quedan más de un día ahí”.

3.- Que “justo después de esta primera recogida, a partir de las 4-4,30 de la tarde (debe de ser cuando terminan de recoger las cocinas), empieza el 'desfile' del personal de varios restaurantes con los cubos o sacos de basura que son arrastrados por calles como ... lo que deja un caminito de 'churretones' poco curioso en su recorrido. Tampoco respetan que los festivos solo hay recogida nocturna y tiran igualmente la basura durante el día”.

4.- Que “por la noche pasa de nuevo igual, entre que la recogida no tiene una hora exacta y tiran la basura cuando cierran, pues alguno que otro deposita la basura una vez que la han recogido y ya se quedan hasta el día siguiente en el contenedor; por tanto, los contenedores están a cualquier hora del día llenos. También puede que no se limpien al no estar vacíos en ningún momento y tampoco se limpia la calzada y la acera con frecuencia. El mal olor es constante, hay moscas e insectos, que obligan a algunos vecinos a mantener cerradas las ventanas”.

5.- Que “los tres contenedores son casi en exclusiva para los restaurantes de la zona (...). No sólo tiran restos orgánicos sino una gran cantidad importante de vidrios” y que “lo último fue colocar los contenedores con la abertura hacia la acera lo que hace que a veces ésta esté impracticable y no se pueda pasar, además están todo el día abiertos”.

6.- Que una solución podría ser la que se había adoptado durante la Semana Santa anterior: trasladar los contenedores a la calle ..., justo en el acerado de baldosas, que es un suelo más fácil de limpiar, delante de unos setos, donde no hay muralla ni entradas de viviendas y que aunque estén junto a un colegio se supone que durante la mañana no se depositaría basura.

7.- Que otra solución podría ser “organizar” a los restaurantes en cuanto a una hora y lugar fijos para el depósito de basuras de todos ellos y colocar carteles de horarios de depósito en los contenedores.

Junto con el escrito de alegaciones se acompañaba copia de una recogida de firmas de vecinos afectados y una serie de fotografías acreditativas de lo que se alegaba y que, ciertamente, generaban sensación de vertedero y de incumplimiento de los horarios de depósito de basura y ubicación, pues se veían muchos restos fuera de los contenedores. De todo se envió copia al Ayuntamiento.

A la vista de estas alegaciones, nos pareció que el problema objeto de esta queja era doble: por un lado, la más que probable ubicación inadecuada de estos tres contenedores, que al parecer estaban muy cerca de otros soterrados y prestaban servicio casi exclusivo a los restaurantes, los cuales incumplirían sistemáticamente horas de depósito, dejando muchos restos fuera; y por otro lado este incumplimiento al que nos referíamos, que constituiría infracción administrativa y contra lo que parecía que nada se estaba haciendo, siendo posible montar un dispositivo de vigilancia durante un tiempo o bien, antes de ello, mantener una reunión con los hosteleros a fin de advertir de posibles sanciones en caso de persistir de esta situación que generaba insalubridad y otras incidencias en la vida de quienes residen en el entorno.

En todo caso, entendimos que una solución eficaz de este problema pasaba únicamente por una reubicación de los contenedores en otro lugar y, además de ello, por concienciar a hosteleros y usuarios de la obligatoriedad de respetar horarios de depósito y que éste fuera en todo caso dentro de los contenedores.

Por ello, con en junio de 2017 interesamos nuevo informe del Ayuntamiento a fin de que se valorasen estas alegaciones y se analizase la reubicación de estos contenedores en otro lugar donde prestasen servicio pero no supusieran una carga excesiva a quienes residen cerca, no solo por la presencia en sí de unas instalaciones de este tipo cerca de viviendas, sino por la más que creíble denuncia de incumplimientos de algunos usuarios y hosteleros en cuanto a las horas de depósito -que parecían ser prácticamente todas las del día- y el depósito fuera de los contenedores, dando lugar a una situación de insalubridad y afectando a la calidad de vida de las personas residentes en el entorno.

Pues bien, pese a que posteriormente hemos reiterado esa petición de informe en dos ocasiones por escrito (comunicaciones de septiembre y noviembre de 2017), además de mediante llamada telefónica en febrero de 2018, seguimos sin tener respuesta del Ayuntamiento.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Marbella, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito más otra adicional de forma telefónica, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, se denuncia en la misma la problemática de salubridad que genera la ubicación de unos contenedores de RSU que ese Ayuntamiento habría cambiado de lugar, situándolos a unos 5 metros de la puerta de entrada al domicilio del interesado, siendo utilizados, presuntamente, por distintos hosteleros de la zona a cualquier hora del día e incluso depositando residuos fuera de los contenedores, dando lugar a olores y problemas de insalubridad por la presencia de basuras en un entorno residencial.

En este sentido, con la documentación obrante en la queja y ante la ausencia de ese segundo informe que hemos pedido para contar con más elementos de juicio, quedaría probada la problemática objeto de este expediente, y a la que ese Ayuntamiento, ante el silencio mantenido, parece no dar respuesta satisfactoria, buscando, o al menos tratando de buscar, una solución mínimamente conciliadora para preservar los derechos del afectado y el servicio que deben prestar los contenedores en una ubicación adecuada.

En cualquier caso, hasta la fecha, pese al tiempo transcurrido, no hemos tenido una respuesta clara y convincente en cuanto al fondo del asunto, lo cual propicia si cabe más dudas en cuanto a la concreta problemática objeto de la queja.

En definitiva, la situación hasta el momento, pese a habernos sido enviado una respuesta, equivale a la del silencio administrativo, pues ciertamente no tenemos ningún dato que nos lleve a pensar que se haya intervenido en este asunto de forma satisfactoria para, al menos, tratar de darle alguna solución.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento de Marbella la postura que el Defensor del Pueblo Andaluz ha mantenido en diversos pronunciamientos realizados en materia de ubicación de contenedores de RSU.

Así, por ejemplo, en la Resolución emitida con ocasión de la queja 16/3986, dirigida al Ayuntamiento de Valencina de la Concepción, decíamos lo siguiente:

Sobre el fondo del asunto, resulta de interés traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, Sevilla, de 15 de mayo de 2002, que en un supuesto similar al de la presente queja, dice que:

«...existe un hecho insoslayable que es el de la situación de los contenedores en relación con los balcones de la Señora T. L. que no podemos pasar por alto. A esa finca sí le afectan de un modo mayor los perjuicios generales que se concretan en ella, hasta el punto de que los olores pueden ser en determinadas épocas del año muy intensos, y existen otros riesgos no desdeñables como el incendio que podría entrañar un riesgo cierto. Ese es un hecho irrefutable que resulta de la prueba existente, y que nos obliga a anular el acto y a imponer a la Administración la obligación de retirar los contenedores de su ubicación actual. Ahora bien, dicho lo anterior, la Sala no puede determinar el lugar al que la Administración puede llevar los contenedores y cuál pueda ser su ubicación futura. Esa es una solución discrecional que la Administración deberá adoptar entre las varias posibles, y ello de acuerdo con la prohibición que a los Tribunales impone el apartado 2 del artículo 71 de la vigente LJCA».

Pero es que, además, con la situación que se da en el caso de la presente queja se puede estar vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como acertadamente recoge para un supuesto parecido la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona, de 21 de marzo de 2011, en un caso en el que los contenedores objeto de la reclamación se encontraban a 100 metros del domicilio de las afectadas, generando contaminación odorífera o atmosférica por malos olores. Esta Sentencia cita otra anterior del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2001, en los siguientes términos:

«La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2001 resuelve un supuesto análogo y afirma: "El derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, supone el respeto de un amplio abanico de garantías y de facultades, en las que se comprende la de vedar toda clase de invasiones en el domicilio, no solo las que suponen una penetración directa física, sino también las que pueden hacerse de forma indirecta mediante aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, mediante la producción de ruidos e incluso mediante la emisión de malos olores que perturben la vida privada de las personas en ese recinto que constituye su domicilio, el cual debe quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones externas de otras personas o de las autoridades públicas (S. 22/84, de 17-2).

A tales efectos el concepto de domicilio que debe tenerse en cuenta, según la jurisprudencia constitucional es más amplio del definido como tal por el art. 40 del Código Civil (punto de localización de una persona o lugar de ejercicio por esta de sus derechos u obligaciones). La protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona (STC 22/84, de 17 de febrero). Se trata de defender el ámbito de privacidad de la persona dentro del ámbito limitado que la propia persona elige (....). La cuestión a resolver, por consiguiente, radica en determinar en función de las circunstancias concurrentes y la prueba practicada, si los malos olores producidos por las balsas de lagunaje (cuya existencia reconoce el Ayuntamiento en el acto impugnado y está suficientemente acreditada por la abundante prueba testifical practicada), ocasionados por el mal funcionamiento de la Depuradora (...) llegan a perturbar de tal modo la vida privada de los recurrentes, como para entender vulnerado el derecho fundamental invocado. Y la conclusión a la que llega la Sala es necesariamente la afirmativa. (...). En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo de protección de derechos fundamentales formulado por la vulneración del art. 18 de la Constitución, condenando a la Administración local demandada a hacer cesar los malos olores emanados por la Depuradora de lagunaje adoptando las medidas que al efecto estimen oportunas.

Constituye por tanto el lugar objeto de protección no únicamente la construcción, sino el recinto de la finca, en toda ella se desarrolla la vida personal e intima de las actoras y así la necesidad de autorización para la entrada en el domicilio debería obtenerse también por ejemplo para derribar una construcción ilegal junto a la piscina. Las objeciones que pone el Ayuntamiento acerca del punto de medición no pueden ser atendidas, el porche forma parte integrante del domicilio a los efectos del derecho fundamental que protege el art 18 de la CE , que es el citado por las recurrentes como infringido por la emisión de los olores de los contenedores de basura situados enfrente de su domicilio.

Las actoras aluden tanto en el recurso como en la demanda a su domicilio y en el escrito de 14 de mayo de 2010 también se refieren al domicilio y a la privacidad. La alusión al rechazo a las comidas no limita el ámbito del derecho, forma parte del derecho a la intimidad y a la vida privada el disfrutar del domicilio y por tanto de comer en un porche o en un jardín. Por tanto no puede invalidar la prueba pericial como sostiene el Ayuntamiento, el hecho de que se practicase una medición en el porche. Tampoco puede partirse de una manipulación de los contenedores antes de la realización de las mediciones con la finalidad de obtener un resultado de mayor intensidad de olor desagradable.

El informe realizado por Odournet, apartado 2.3.1 recoge que la muestra fue enviada a un laboratorio acreditado con la norma ISO 17025 y la medición de las concentraciones de olor se realizo de acuerdo con la normativa EN 13725. las concentraciones de olor de las muestras tomadas en el domicilio de las actoras no fueron suficientes para poder ser analizadas por olfatometria dinámica según la EN 13725, siendo las concentraciones ,con base en una valoración sensorial realizada en laboratorio de Odoumet y en las oficinas del orden de 52 unidades odoríferas m3 y <10 unidades odoríferas m3 respectivamente.

La norma EN 13725 viene referida a una técnica para registrar las emisiones de olor de una actividad y el impacto en el entorno, pero hay otras técnicas como las inspecciones de campo, nasal ranger.

Las alegaciones del Ayuntamiento de Dosrius en su valoración de la prueba, no permiten considerar desvirtuado el resultado de la prueba pericial.

La regulación de la contaminación odorífera no se ha efectuado en España salvo por alguna ordenanza municipal. Pero la contaminación odorífera ha sido considerada por la jurisprudencia como una situación de intromisión ilegitima en un derecho fundamental. La vulneración del derecho fundamental que recogen los arts. 18, 1 y 2 de la CE por parte de la resolución objeto de recurso se estima acreditada en base a la prueba pericial practicada en el procedimiento, el informe de Odornet al exponer los resultados concluye que en base a la observaciones de la situación y la experiencia de Odournet el tono hedónico de los olores es de basura y los vientos predominantes llevan el olor en dirección a la residencia, siendo probable que la frecuencia e intensidad de los olores cause molestias a las actoras por exposición significativa.

El informe de la técnica de medio ambiente de 12 de julio de 2010 respecto a las técnicas de olfatometria de campo y olfatometría dinámica que menciona el informe del Sr. Almansa, alude a su no incorporación a la normativa, hace observaciones sobre los contenedores y fotografías y precisa que solo hay un contenedor desbordado, pero también se ven varias bolsas en el suelo.

Los contenedores situados a 100 m. según el informe se encuentran a medio rendimiento y precisa que es la dinámica incívica de la gente la que satura los contenedores frente al domicilio de la actora.

Este informe no contiene ninguna medición y no puede contrarrestar lo recogido en dos informes técnicos, si bien permite constatar que no fue únicamente el día en que se tomaron las fotografías por Odoumet, el que los contenedores se encontraban rebasados y con bolsas por el suelo, sino que esta situación también se comprobó por la técnica de medio ambiente y se aprecia asimismo en la fotografía, p. 2, tomada por ambiente tecnología consultores.

En base a lo expuesto debe estimarse el presente recurso, declarar, art 62,1 a) LRJPAC nulo el acto objeto de recurso, resolución del Ayuntamiento de Dosrius de 11 de julio de 2010 por vulnerar el art. 18,1 y 2 de la CE y declarar la obligación del Ayuntamiento de Dosrius a ubicar los contenedores de rechazo y materia orgánica situados frente al numero 2 de la calle Sot de l'Arca del núcleo de Canyamars en el termino de treinta días».

Al igual que en esta Sentencia, en el caso objeto de esta queja puede darse también la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar en el hogar propio, dándose además la circunstancia de que los contenedores en cuestión están no a 100 metros, como en el supuesto de esta Sentencia, sino a escasos 2 metros lineales y en plena fachada.

Asimismo, puede también citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª, de 30 de enero de 2014, que condena al Ayuntamiento de Valladolid a reubicar una batería de contenedores soterrados situados junto a la fachada de un local comercial, y que resuelve lo siguiente: «(...) a la hora de conjugar tanto el interés público como el interés particular, han de tenerse en cuenta razones de peso como son las de utilidad pública, como también otra serie de razones de interés particular, y aunque resulta innegable la prevalencia del interés público el mismo ha de ejercerse de manera que pueda inferir con la menor intensidad posible en los intereses particulares. Efectivamente han de soportarse por los ciudadanos los inconvenientes que pueda suponer en este caso la existencia de contenedores de basuras cerca de las edificaciones, sin embargo ha de tratarse de lograr una mínima afección a los intereses particulares en contraposición. Esta conjugación ha de posibilitar soluciones que compaginen los mismos, pues efectivamente se puede apreciar que en la ubicación actual los contenedores ocupan casi la totalidad de la fachada del local del recurrente (...) por lo que tratándose de dos bloques de contenedores perfectamente independientes, se considera más adecuada a la defensa de todos los intereses en juego la reubicación de uno de los bloques de contenedores instalados en la C/ Fray Luis de León de manera que se deje expedita al menos de la mitad de la fachada del local del recurrente (...)».

Esta Sentencia de Castilla y León concluye estimando que ha existido una actuación arbitraria, y señala: «(...) que tras ponderar y valorar los intereses en juego, tanto los públicos como los privados, ha habido un exceso injustificado en el sacrificio de los privados, por lo que debe reubicarse una parte de los contenedores en otro lugar».

Finalmente, puede también traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, de 3 de octubre de 2011, que, confirmando la Sentencia de primera instancia que se había recurrido (que reconocía como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que por parte del Ayuntamiento de Alfajarín se procediera a la ubicación de los contenedores de basura sitos debajo de su ventana, en un nuevo lugar que no ocasionase molestias a los vecinos), dice que: «Sentado lo anterior se ratifican en esta instancia los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, debiendo remarcar que no se cuestiona la competencia del Ayuntamiento para la gestión de residuos sólidos, al ser el municipio el que ejerce aquella competencia, tal y como prevé el artículo 42.f de la Ley 7/1999 de Administración Local de Aragón, ahora bien el ejercicio de las competencias del ente local debe desarrollarse evitando las molestias que puedan generarse por su gestión, es decir tal y como se infiere del artículo 12 de la Ley 10/1998 de 21 de abril sin que se provoquen incomodidades por el ruido o los olores. Por tanto, aunque las condiciones administrativas impuestas de toda índole se cumplan, no cabe duda, tal y como se infiere de la prueba practicada en autos, que a la familia del actor se le han ocasionado molestias al colocar los contenedores referidos debajo de su ventana, situación que ha venido reiterándose dado el periodo de tiempo trascurrido. Por ello, en aras de la equidad y la distribución de cargas, es obvio que las molestias deben ser asumidas por la totalidad de los que resultan beneficiados por el servicio efectuado, siendo adecuada la sentencia apelada, que, valorando la totalidad de circunstancias a las que se ha hecho referencia, no hace sino efectuar una justa distribución de las mencionadas cargas que no son sino contrapartida de los beneficios derivados de la prestación del servicio referido»”.

Estas consideraciones son, en lo esencial, plenamente aplicables al caso objeto de la presente queja en la ciudad de Marbella, por lo que entendemos que, si aún persistiera la situación objeto de la problemática en los mismos términos que se planteó al inicio, debe adoptarse una solución por ese Ayuntamiento en base a la jurisprudencia por nosotros traída a colación en la Resolución transcrita.

En este caso, además de los olores que generan estos contenedores y de su cercanía a la vivienda del reclamante, se produce también un innegable impacto visual negativo, que tiene como consecuencias negativas, entre otras, una indudable depreciación económica del inmueble.

De esta forma, al igual que decíamos en aquella Resolución de la queja 16/3986, creemos que en este caso se dan también las circunstancias oportunas para que, en relación con los contenedores objeto de esta queja, se proceda a buscar otra localización, la que se considere más apropiada de entre las varias posibilidades que se puedan tener, que no haga recaer en la misma fachada las consecuencias de tener esos contenedores a tan poca distancia, puesto que lo que el reclamante viene denunciando no es otra cosa que la vulneración de sus derechos. Estos derechos son, en lo esencial, los contenidos en el art. 18, aptdos. 1 y 2, de la Constitución Española, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, así como en el art. 45.1, que reconoce el derecho a un medio ambiente adecuado.

Cabe recordar, llegados a este punto, que las Administraciones Públicas deben desplegar una actividad administrativa conforme a los cánones de la buena administración que se menciona en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, configurándolo como un derecho para la ciudadanía.

Además, deben también ser citados algunos de los principios del artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como los de buena fe, confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de proteger los derechos contenidos en el art. 18, aptdos. 1 y 2, de la Constitución Española, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, así como del art. 45.1, que reconoce el derecho a un medio ambiente adecuado.

RECORDATORIO 2 de las competencias municipales de protección de la salubridad, recogida de residuos urbanos y localización de contenedores, que deben ser desarrolladas de forma que se hagan compatibles los intereses públicos y los particulares, respetando el derecho a una buena administración de los ciudadanos previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y conforme a los principios generales citados en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

RECOMENDACIÓN para que, previos los trámites legales oportunos que sean pertinentes, cese la situación que se ha creado por la ubicación de contenedores frente a la vivienda del promotor de esta queja, y tal efecto se proceda a su reubicación en otro lugar que se estime oportuno dentro las varias y diversas opciones que se consideren posibles, dentro de la potestad discrecional de que se dispone, alcanzándose una situación de equidad y distribución de cargas conforme a la jurisprudencia referida en la presente Resolución; o bien que se adopten otra serie de medidas de policía y vigilancia que garanticen que la afección negativa que tiene la actual ubicación de los contenedores en la vivienda del reclamante, y en sus derechos, va a ser mínima o inexistente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/5277 dirigida a Ayuntamiento de Medina Sidonia (Cádiz)

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Medina Sidonia el derecho a una buena administración y los principios a los que queda sujeto toda Administración Pública, así como que los municipios ostentan competencias irrenunciables en materia de disciplina urbanística y en materia de telecomunicaciones. Asimismo, le recomienda, en relación con la antena de telecomunicaciones objeto de la queja, si aún no se hubiera producido su legalización, que se proceda sin más demoras ni retrasos injustificados y previos los trámites legales oportunos, a adoptar la decisión que proceda en Derecho, evitando nuevas situaciones de inactividad o permisividad ante instalaciones que no cuentan con todas las autorizaciones y/o documentación presentada necesarias.

ANTECEDENTES

La interesada nos trasladaba, en esencia, la disconformidad suya y, al parecer, de más vecinos y vecinas, por la ubicación en su misma calle de una antena de telefonía móvil que podría incurrir en incumplimiento de la normativa, por lo que interesamos informe del Ayuntamiento de Medina Sidonia que solicitamos mediante escritos enviados en fechas de noviembre y diciembre de 2015, febrero y mayo de 2016, así como mediante comunicaciones telefónicas de marzo, agosto y noviembre de 2016 y febrero de 2017.

El informe solicitado lo recibimos en mayo de 2017, y en el mismo se indicaba, en esencia, que:

Una vez detallados los antecedentes, es preciso indicarles que muy recientemente, el .. de febrero de 2017, se ha presentado nueva denuncia por un particular en relación a la instalación objeto de su solicitud que ha motivado de nuevo un expediente, el … de los del Área de Urbanismo, para cuya tramitación se han solicitado los oportunos informes técnicos y jurídicos que permitan conocer la situación jurídica actual de la antena, habida cuenta de lo proceloso de sus antecedentes y de acuerdo con la normativa que le sea de aplicación.

Por tanto se ha de entender que, aunque los orígenes de la cuestión que se plantean se remontan hasta el año 2005, lo cierto es que a la fecha de hoy nos encontramos ante una instalación de telefonía móvil colocada sin autorización municipal, en relación a la cual se ciernen diversas incógnitas surgidas precisamente de los antecedentes ya relatados y sobre la que hay que determinar su actual encaje legal. Para ello precisamente se han recabado los informes aludidos con anterioridad.

Como conclusión a lo expuesto y aunque la respuesta definitiva a las cuestiones planteadas se ha de demorar por el tiempo estrictamente necesario que comprenda la tramitación del expediente recientemente iniciado, espero que parte de las dudas surgidas a partir del escrito remitido a esa Institución hayan podido ser resueltas. No obstante de la resolución a la que se llegue en el procedimiento iniciado se le dará cumplida cuenta a esa Defensoría, y al tiempo, y si me permite, me comprometo a informar a ... en el mismo sentido”.

A la vista de lo anterior, pedimos que se nos remitiera copia de los informes técnico y jurídico que se hubiesen emitido en el expediente de Urbanismo sobre la antena de telefonía móvil objeto de esta queja y, en definitiva, que se nos informase en qué situación legal se encontraba esta antena y qué medidas, si hubiera lugar a ellas, se iban a adoptar por ese Ayuntamiento.

En respuesta recibimos oficio del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Vivienda y Obras, con registro de salida número …, de junio de 2017, en el que se decía que con fecha de abril de 2017 el expediente administrativo incoado había sido remitido al Servicio de Asistencia Municipal de Diputación Provincial de Cádiz para que de acuerdo con sus competencias se informara y asesorara al Ayuntamiento sobre el procedimiento legal adecuado al caso, todo ello ante la falta de medios con los que contaba esa Corporación. Nos indicaba que “en cuanto se informe por el citado Servicio se le remitirá sin dilación, al margen del procedimiento que se dirima con posterioridad”.

Con posterioridad, en diciembre de 2017 nos comunicó ese Ayuntamiento que el Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación aún no había informado lo solicitado, lo que motivó que nos dirigiéramos a la Diputación Provincial en petición de informe.

La Diputación Provincial emitió informe de respuesta que recibimos en febrero de 2018, en el que se decía que la antena de telefonía objeto de la queja era legalizable en los términos dispuestos en el propio informe, el cual trasladamos a ese Ayuntamiento pidiendo que nos diera cuenta de lo que se iba a proceder sobre la antena en cuestión a la vista del informe de Diputación Provincial.

En respuesta, recibimos oficio con registro de salida número ..., de marzo de 2018, Área de Urbanismo, Medio Ambiente, Vivienda y Obras, expediente ..., en el que se decía que con fecha de enero de 2018 había tenido entrada en el Ayuntamiento el informe técnico requerido al Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Cádiz y que una vez informado y de acuerdo con el citado informe “se va a proceder con carácter inmediato a resolver el procedimiento de acuerdo con sus determinaciones, de todo ello se le dará cumplida cuenta”.

Por ello, mediante escrito de 26 de marzo de 2018 pedimos al Ayuntamiento que nos informara de los pasos que se estaban dando en la resolución del procedimiento y de la decisión que, en su caso, fuera a adoptarse sobre la antena objeto de este expediente de queja. Ante la falta de respuesta, reiteramos nuestra petición mediante escritos de 4 de mayo y 18 de junio de 2018, sin que hasta el momento hayamos tenido respuesta que nos permita resolver este expediente de queja, abierto desde el mes de noviembre de 2015.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Medina Sidonia, al no enviarnos el último informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, no ha prestado la colaboración debida a la que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, se dirime la situación jurídica de una antena de telefonía móvil que, según los informes evacuados, no contaba con todas las autorizaciones pero que era legalizable, en función de lo dictaminado por el Servicio de Asistencia a Municipios en su informe al Ayuntamiento de Medina Sidonia. Sin embargo, éste no nos responde a si se ha legalizado o no dicha antena, contribuyendo con ello a alimentar las dudas no solo en cuanto a lo actuado antes de presentar esta queja, sino durante la tramitación de la misma, vistos los tiempos en los que nos encontramos, prácticamente tres años y medio y aún no sabemos qué determinación se ha tomado, si es que se ha tomado, o en qué situación se encuentra a día de hoy esta antena que motivó la denuncia vecinal.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 10 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA). Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse que los municipios ostentan competencias en materia de disciplina urbanística, según se establece en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía (LAULA). Estas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.

Ello, al margen de las competencias que en la materia le asigna a los municipios la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2 de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3 de que los municipios ostentan competencias en materia de disciplina urbanística y en materia de telecomunicaciones, conforme al artículo 9 de la LAULA y la Ley General de Telecomunicaciones

RECOMENDACIÓN para que en el caso objeto de la presente queja, si aún no se hubiera producido la legalización de la antena denunciada, se proceda sin más demoras ni retrasos injustificados y previos los trámites legales oportunos, a adoptar la decisión que proceda en Derecho, evitando nuevas situaciones de inactividad o permisividad ante instalaciones que no cuentan con todas las autorizaciones y/o documentación presentada necesarias.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 18/5982

En su día dimos como asunto solucionado la siguiente queja:

En su escrito de queja, el interesado, en nombre de la comunidad de propietarios de la urbanización en la que residía, en el término malagueño de Estepona, denunciaba que en las inmediaciones de la misma existía un campo de golf por el peligro constante que tenían por la caída de pelotas de golf. Añadía que “el paseo por fuera de la urbanización a veces se hace con la incertidumbre y el miedo de recibir un pelotazo y poder tener perjuicios irreparables, por estos lugares pasean personas mayores, niños que salen a pasear con los padres y están en constante peligro respecto a las bolas que salen lanzadas de vez en cuando desde el campo de golf por falta de medios de protección, muchas bolas caen al exterior impactando en vehículos aparcados, en marcha por el vial inclusive”.

Considera que este problema quedaría solucionado con la instalación de una red para la pista de golf, “impidiendo posibles impactos de pelotas de golf fuera del perímetro de la pista como pasos de viandantes, zonas públicas o edificios cercanos”. Tal posible solución la habían solicitado al club de golf en cuestión, sin que hubieran atendido la petición, y bajo el argumento, al parecer, de que cualquier eventual daño quedaría cubierto con un seguro de responsabilidad civil que tiene suscrito. Sin embargo, entendía el interesado que debía, ante todo, tratar de evitarse posibles daños personales que pudieran ocasionar estas pelotas, cuyo potencial daño, por la fuerza con la que salen despedidas y por el material del que están fabricadas, es bastante grande. Por eso consideraba que el Ayuntamiento debía exigir esa protección de los viandantes y usuarios de vehículos y que “a veces nos olvidamos del factor humano, propietarios y su derecho a no tener percances ajenos”.

Con motivo de esta situación había presentado en el Ayuntamiento, en julio de 2018, un escrito con el que la trasladaba a los responsables municipales y pedía que se exigiera al club de golf la instalación de unas redes de protección homologadas para pelotas de golf, que cubriera todo el perímetro del campo para proteger a las personas que residían o transitaran por su entorno. Aseguraba que no había tenido, al tiempo de dirigirse a esta Institución, ninguna respuesta, ni tampoco se había instalado protección alguna que diera solución a este problema, que entendía relativo a la seguridad e integridad física de las personas.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al citado Ayuntamiento, éste nos comunicó que había evacuado informe técnico que, tras su análisis, había determinado que el Ayuntamiento requiriera al titular del campo de golf a que acreditase el cumplimiento de las condiciones de seguridad para las personas en el entorno inmediato del campo de golf. A tal efecto se había dictado resolución de marzo de 2019, que en el momento de sernos enviada estaba pendiente de notificación a su destinatario, con la que se daba el plazo de dos meses para que se acreditara el cumplimiento de esas condiciones de seguridad.

Con ello entendimos que el asunto estaba en vías de solución y procedimos al archivo del expediente de queja.

Sin embargo, a principios de 2020 el interesado se volvió a dirigir a esta Institución para comunicarnos que transcurrido ampliamente el plazo concedido por el ayuntamiento, no se había adoptado medida alguna por la propiedad del campo de golf por lo que el problema continuaba existiendo.

Tras reabrir el expediente de queja volvimos a dirigirnos al Ayuntamiento de Estepona, el cual, tras varias actuaciones, finalmente nos informó que en julio de 2020 se había emitido decreto municipal por el que se concedía licencia de obra mayor para instalar en el entorno del campo de golf los elementos de protección para evitar la caída de pelotas a la vía pública y, con ello, los riesgos para peatones y vehículos.

Por tanto, entendimos que el problema estaba en vías de solución, dando así por concluidas nuestras actuaciones. No obstante, indicamos al interesado que las obras podían comenzar en un plazo de seis meses a contar desde la concesión de la licencia y que para terminarlas se contaba con un plazo de treinta meses.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 19/0614 dirigida a Consejería de Educación y Deporte, Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Ver actuación de oficio

En esta Institución se ha tramitado el expediente de queja de oficio 19/614 al haberse tenido conocimiento de los retrasos y problemas que están surgiendo en la cobertura de sustituciones de maestros por el nuevo procedimiento de llamamientos telemáticos “SIPRI” de las bolsas de maestros/as.

ANTECEDENTES

I. En los primeros meses del año en curso se recibieron en esta Institución 26 quejas en las que las personas interesadas mostraban su descontento con la forma en que la Consejería de Educación estaba gestionando la cobertura de sustituciones de maestros por el nuevo procedimiento de llamamientos telemáticos “SIPRI” y que venía afectando tanto al colectivo de personal interino como al de aspirantes.

En las quejas recibidas estas personas nos manifestaban su disconformidad con el hecho de que “sólo quieran convocar una vez a la semana, lo que supone que bajas que surgen los viernes no se lleguen a cubrir hasta 17 días después”, lo que, en su opinión, “conlleva a la precariedad educativa, ya que los principales perjudicados son los alumnos”. Consideran que ello no es un hecho puntual ya que por dos veces se ha pospuesto “la implantación del sistema por fallos técnicos dejando bajas guardadas sin cubrir y sin darnos ningún tipo de explicación”, lo que se añade al “poco conocimiento y desinformación” que tienen sobre el mismo.

Manifestaban, además, “que los/as interinos/as cesados/as no puedan tener nuevos destinos de sustituciones al darse simultáneamente un cambio de Gobierno, por lo que repercute negativamente para ellos, en cuanto a que no están cubriendo nuevas sustituciones que le permitan acumular más tiempo de servicio, y por consiguiente, puedan generar una nómina de esos días trabajados”.

Por último, denuncian el estancamiento de llamamientos en la bolsa. Y afirman: “nos sentimos un colectivo y una especialidad olvidada, en la que no están cubriendo las bajas como en otras especialidades (Primaria, AL...). Tenemos constancia de que en otras especialidades, ya se han recuperado las subidas de la bolsa durante las vacaciones de navidad y han empezado a entrar aspirante. Por el contrario, en la nuestra aún no se han incorporado los interinos que han cesado y ni han empezado a entrar aspirantes, por lo que no se están cumpliendo las previsiones”.

II. Tras la apertura de la presente actuación de oficio, por los motivos expuestos, con fecha 7 de febrero de 2019 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación sobre estos hechos.

Con fecha 22 de febrero, tiene entrada en esta Institución una breve comunicación de ese centro directivo en la que se nos informa “de que es pretensión de esta Administración que, una vez testado el nuevo sistema de provisión de interinidades, se convoquen dos procedimientos semanales a cortísimo plazo”.

Dado que de la escueta información remitida, parece deducirse que los retrasos que se han ido produciendo en la cobertura de sustituciones van a solventarse con la convocatoria de dos procedimientos semanales, una vez sea “testado el nuevo sistema de provisión de interinidades”, con fecha 13 de marzo de 2019, volvimos a solicitar a esa Dirección General que nos precisara si la convocatoria de dos procedimientos semanales ya se había puesto en práctica o, en caso contrario, en que fecha estaba prevista su implantación.

Asimismo, como se indicaba en la solicitud de informe que se remitió, se requería se nos informara de las causas, de índole técnica o de oto tipo, que hubieran podido motivar el haber llegado a esta situación, así como las medidas que se tengan previsto adoptar, además de la comunicada, para evitar en el futuro la repetición de estas situaciones.

En contestación a dicho requerimiento, con fecha 29 de marzo de 2019 tiene entrada en esta Institución una nueva comunicación de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, igualmente escueta, en la que se nos informa de “que, una vez testado, el nuevo sistema de provisión de interinidades convoca dos procedimientos semanales desde el pasado 4 de marzo de 2019. Dicho sistema continúa en fase de mejora, funcionando dentro de la normalidad”. No se aporta, sin embargo, el informe de las causas, de índole técnica o de oto tipo, que hubieran podido motivar el haber llegado a esta situación y que, de forma expresa, se había solicitado.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Dirección General las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del procedimiento de adjudicación de vacantes sobrevenidas y sustituciones.

El Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente y regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes, procede, en relación con la selección del profesorado funcionario interino, a la regulación de las bolsas de trabajo que se constituyan para cada una de las especialidades de los cuerpos docentes, así como del acceso ordinario y extraordinario a las mismas y de la permanencia y ordenación en ellas de forma que se garantice con ello la prestación del servicio educativo.

En desarrollo de las previsiones que se contienen en el art. 23 del referido Decreto, por Orden de la Consejería de Educación de 18 de junio de 2018 se regulan las bolsas de trabajo docentes y se establecen las bases aplicables al personal integrante de las mismas.

En el art. 24.1 de la mencionada Orden se establece que, una vez resuelta la adjudicación anual de destinos provisionales, las plazas vacantes sobrevenidas y las sustituciones que surjan con posterioridad se ofertarán en función del lugar que se ocupe en las bolsas de trabajo de las distintas especialidades de los cuerpos docentes, o en las de los puestos asociados a los referidos cuerpos y especialidades, y de las provincia o provincias, solicitadas por sus integrantes, en el plazo establecido al efecto.

Asimismo, en el art. 24.2 de la misma se establece que la Dirección General de la Consejería de Educación competente de en materia de recursos humanos procederá, con la periodicidad que establezca, y por resolución del referido centro directivo, a la convocatoria de las vacantes sobrevenidas y sustituciones que se vayan produciendo, que se publicarán en la sede electrónica de dicha Consejería.

De acuerdo con estas normas, por parte de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, en uso de las competencias que le confiere el Decreto 102/2019, de 12 de febrero, viene publicando las resoluciones de convocatoria correspondientes para la adjudicación de las sustituciones o vacantes sobrevenidas que figuran en el sistema integrado de recursos humanos de la Consejería de Educación y Deporte.

Como se indica en el informe remitido por esa Administración, tras la comprobación realizada del funcionamiento del nuevo sistema implantado para la provisión de estas vacantes -y que a pesar de haber sido solicitado expresamente que nos fuera remitido, hasta la fecha no se ha hecho- por parte de esa Dirección General, a partir del pasado 4 de marzo, se vienen convocando dos procesos de provisión de vacantes sobrevenidas y sustituciones semanalmente.

No obstante, si bien por la información que se facilita en la página web del Sistema de Provisión de Interinidades de esa Consejería, desde el mes de marzo se vienen convocando dos procesos semanales de coberturas de vacantes, observamos que en el mes de abril desde la convocatoria del día 4 no se prevé otra hasta el día 23, por lo que, las bajas que se hayan producido en estas semanas previsiblemente no se podrán cubrir hasta finales del mes de abril, como pronto. Plazo que parece excesivo, aún teniendo en cuenta el periodo vacacional de Semana Santa, y que, a falta de conocer otras razones que pudieran justificarlo, parece que se aparta del criterio acordado para proveer con agilidad las vacantes y sustituciones que se produzcan en los centros dependientes de esa Consejería.

En cualquier caso, el proceder de esa Administración mediante la adopción de medidas que posibilitan una mayor agilidad e inmediatez en la cobertura de estas vacantes y, por consiguiente, hacer posible la prestación de un servicio educativo de calidad para la ciudadanía que permite garantizar de forma efectiva el ejercicio del derecho a la educación, consideramos que es el que corresponde a fin de cumplir, continuadamente, con los principios generales establecidos en el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que deben cumplir las Administraciones Públicas en su actuación y en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía.

Segunda.- La tramitación electrónica de los procedimientos para la provisión de vacantes sobrevenidas y sustituciones.

Con el fin de mejorar la tramitación de los procedimientos administrativos que regula la Orden de 18 de junio de 2018, profundizando en la agilización de los mismos a través del uso de los medios electrónicos, y de conformidad con lo establecido en el art. 14.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el art. 25 de dicha Orden se establece la obligación de participar en los procedimientos regulados en la misma de forma telemática.

Esta regulación se justifica, en la propia Exposición de Motivos, en razón de la titulación y capacidad técnica de las personas participantes en estos procesos que tienen acceso y disponibilidad de los correspondientes medios electrónicos y, todo ello, sin perjuicio de la dedicación profesional a que se aspira, para la que resulta imprescindible el manejo de dichos medios.

En concreto, y en aplicación de lo establecido en el citado art. 25 de la mencionada Orden, las Resoluciones de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos establecen que para la cobertura de sustituciones y vacantes sobrevenidas, el personal participante en estos procesos deberá cumplimentar obligatoriamente la correspondiente solicitud a través del portal "Sistema de Provisión de Interinidades" de la Consejería de Educación y Deporte. Para el acceso a este portal electrónico será necesario la autenticación previa, a través de las modalidades de identificación previstas, desde el que deberán cumplimentarse los correspondientes trámites siguiendo las indicaciones e instrucciones que en el mismo se incluyen. Una vez cumplimentadas las solicitudes en la forma indicada, deberán teletramitarse mediante los distintos medios de firma electrónica que disponga el formulario.

En principio, teniendo en cuenta el marco legal habilitante de este proceso, y sin perjuicio de nuestro desconocimiento de las causas concretas -de origen técnico o de otro tipo- que hayan motivado las disfunciones objeto de la presente queja en el funcionamiento del nuevo sistema de de cobertura de sustituciones y vacantes sobrevenidas, al no haberse dado traslado del correspondiente informe instado a esa Administración educativa, el sistema de provisión de estas vacantes de personal docente resulta plenamente justificado y conforme a las disposiciones vigentes que resultan de aplicación.

No obstante, al analizar las circunstancias que concurren en este caso, así como en otros similares que han afectado a esa Consejería y otros organismos públicos de la Administración de la Junta de Andalucía, que afectan a la cuestión de fondo objeto de estas quejas -el desarrollo de procedimientos electrónicos en los procesos de acceso al empleo público-, consideramos oportuno poner de manifiesto algunas consideraciones en relación con el desarrollo de estos procesos.

Así, la puesta en práctica de las disposiciones sobre administración electrónica y la tramitación de procedimientos administrativos por esta vía, entraña una serie de dificultades de índole técnica que han determinado que se venga demorando su entrada en vigor plena en las distintas leyes reguladoras de esta materia. La última, muy reciente, a través del Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto su Disposición final séptima sobre entrada en vigor de las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, que se prorroga dos años más, hasta el día 2 de octubre de 2020.

Si bien estas prórrogas no afectan a la cuestión que nos ocupa, no dejan de evidenciar que la aplicación de las normas reguladoras de la administración electrónica a la tramitación de los procedimientos administrativos constituye un asunto complejo, y no sólo por las dificultades tecnológicas consustanciales a este proceso.

La implantación de la administración electrónica trata de implementar un cambio profundo en la forma habitual de relacionarse con la Administración que exige, tanto a ésta como a los ciudadanos, la adaptación a nuevos medios y formas de interrelación que, inevitablemente, requiere de un periodo de ajuste, y no sólo para que las Administraciones Públicas se doten de los medios y normas que posibiliten el funcionamiento de la administración electrónica, sino también para que un sector importante de la ciudadanía poco familiarizado con la utilización de estos medios tecnológicos vaya pudiendo adaptarse a estos cambios importantes en la forma de comunicarse y relacionarse con la Administración. Tanto es así, que en el art. 16.4 de la Ley 39/2915 está previsto la creación de oficinas de asistencia en materia de registros para facilitar la presentación electrónica de documentos en los registros electrónicos públicos, ante las previsibles dificultades que ello va a comportar para un sector importante de población, y que siguen pendientes de crear en nuestra Comunidad Autónoma.

Es evidente que la tramitación telemática de procedimientos administrativos masivos contribuye a la agilidad de estos procesos y, siempre que se respeten las normas básicas que garantizan los derechos de la ciudadanía en el desarrollo de estos procedimientos, contribuirán a reforzar los principios de eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia a los que se sujetan la actuación de las Administraciones Públicas en este ámbito.

Sin embargo, en esta fase inicial de implantación de la tramitación electrónica obligatoria de estos procesos en la que nos encontramos, incidencias como las que se han producido en el desarrollo de estos procesos telemáticos -y sobre las que reiteramos nuestro desconocimiento al no haberse dado traslado del informe correspondiente- unido a las consecuencias que las incidencias que se plantean tiene para la efectividad del derecho al acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y, en última instancia, del derecho a la educación, hubiera sido aconsejable, asimismo, que se extremara el desarrollo de los medios tecnológicos de soporte para estos procedimientos a fin de evitar que se produjeran situaciones de mal funcionamiento de la aplicación informática a través de la cual se articulan estos procesos de provisión de sustituciones y vacantes sobrevenidas, como nos han hecho llegar las personas que se dirigieron a la Institución denunciando esta situación.

En este contexto, resulta obligado mejorar las versiones de las aplicaciones informáticas que soportan estos procesos, a fin de corregir las incidencias detectadas, adaptarlas a las demandas de los usuarios y garantizar su uso eficaz, a fin de evitar disfuncionalidades y situaciones equívocas que pudieran terminar afectando a la efectiva tramitación de los procedimientos administrativos y al ejercicio de los derechos afectados por la misma.

En este sentido, valoramos positivamente la comprobación que se ha realizado del nuevo sistema de provisión de interinidades, que nos comunica en su informe, y que, tras la oportuna evaluación, ha determinado el aumento de los procedimientos semanales de provisión, aún cuando, en relación con el proceso electrónico de provisión de interinidades, nada se nos ha comunicado sobre si se han adoptado o se van a adoptar otras medidas que corrijan las disfunciones que se hayan podido producir y mejoren el desarrollo de estos procesos.

En cualquier caso, las circunstancias que han concurrido en los hechos analizados hacen aconsejable que, cuando se conozcan o se presuma que puedan concurrir circunstancias como las que se han producido en los hechos denunciados, se analicen adecuadamente en relación con el contexto en que va a incidir (derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad) y se valoren adecuadamente las posibles consecuencias en el mismo, a fin de que se puedan prever las correspondientes medidas a adoptar para asegurar el normal funcionamiento de estos procesos de cobertura de vacantes, de acuerdo con la programación establecida, y quede garantizada la efectividad del derecho a una educación de calidad de todo el alumnado de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que se lleven a cabo el número de convocatorias semanales precisas para asegurar una ágil e inmediata provisión de vacantes sobrevenidas y sustituciones, a lo largo de todo el curso escolar, en los centros docentes dependientes de esa Consejería.

SUGERENCIA: Para que, en tanto se normaliza la tramitación de procedimientos electrónicos y se consolidan como proceder habitual para relacionarse la ciudadanía con la Administración, se mejore el aplicativo informático que da soporte a la tramitación de los procesos de provisión de vacantes para cobertura de sustituciones y vacantes sobrevenidas para evitar las incidencias detectadas en estos procesos o en otros similares y, todo ello, garantizando los derechos que legalmente tiene reconocidos la ciudadanía en este ámbito.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/5610 dirigida a Ayuntamiento de Sevilla

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Sevilla que inspeccione si un establecimiento hostelero funciona con autorización municipal y calificación ambiental y, en caso contrario, para que procure el cese de la actividad e inste a su legalización.

ANTECEDENTES

El interesado nos trasladaba en su escrito de queja que tiene un hijo menor de edad con problemas neuronales, y que venía denunciando desde el año 2012 a un establecimiento hostelero situado en los bajos del bloque en el que reside por varios motivos que, a su juicio, no habían dado lugar a actividad municipal suficiente para dar una solución a las irregularidades que presentaba, en concreto:

1.- Que contaba con un expediente de clausura de noviembre de 2014, con orden de precinto de la actividad. Al respecto, decía en su escrito el denunciante que el titular de la actividad “rompe el precinto e inicia un nuevo expediente de apertura”.

2.- Que disponía de declaración responsable sobre la que había recaído silencio administrativo, que se debería haber dejado sin efecto dado que en Disciplina Ambiental constaban varios incumplimientos a la normativa al disponer de TV en zona acústicamente saturada, freidora fuera del radio de acción de la campana extractora y evacuación de humos a fachada.

3.- Que incumplía el horario de cierre en zona acústicamente saturada y que el negocio presentaba un aspecto insalubre.

4.- Que presentaba nuevos informes técnicos de la Gerencia de Urbanismo, todos ellos desfavorables.

5.- Que se habían presentado denuncias en el Distrito Nervión y que se acordó la efectividad de una orden de clausura, con fecha de noviembre de 2015, pese a lo cual nunca se había llegado a ejecutar.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe al Ayuntamiento de Sevilla, nos fue respondido mediante oficio de Alcaldía acompañado de informe de la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines. Sin embargo, este informe, compuesto de dos páginas, venía incompleto pues solo nos enviaron la primera. De esta primera página se desprendía lo siguiente:

- Que el establecimiento denunciado fue objeto de un expediente disciplinario del Servicio de Protección Ambiental con motivo del cual la actividad fue precintada por la policía local en marzo de 2014, y luego legalizada mediante declaración responsable presentada en enero de 2015.

- Que la intervención del CECOP dio lugar a una nueva inspección para comprobar hechos posteriormente denunciados, iniciándose nuevo expediente sancionador dado que se pudo comprobar que se desarrollaba la actividad contraviniendo las condiciones recogidas en el proyecto presentado ante la Gerencia de Urbanismo, así como por disponer de elementos de reproducción audiovisual no autorizados. Se impuso sanción y se mantuvo orden de clausura.

Sin embargo, aquí terminaba el informe, pues nos faltaba la página 2 del mismo. A pesar de ello, y con objeto de no demorar la tramitación de la queja, dimos traslado de este documento al promotor de la queja, en trámite de alegaciones. En respuesta recibimos varios escritos del interesado en los que, en esencia, venía a alegar lo siguiente:

1.- Que la actividad denunciada, en diciembre de 2016, fue de nuevo clausurada y permaneció cerrada hasta febrero de 2017, pero que desde la apertura que nuevamente se produjo, “no se viene cumpliendo el horario de cierre del local, donde cada día de manera progresiva va cerrando cada vez más tarde”.

2.- Que llevaba “...denunciando que no se cumple con la evacuación de humos desde el inicio de mi reclamación, inicialmente es a fachada y posteriormente se conecta a la salida de humos del local contiguo, circunstancia que no se ha verificado hasta el mes de marzo del presente”; esta circunstancia, al parecer, había sido verificada por personal de Medio Ambiente.

3.- Que en abril de 2017 se había iniciado la tramitación de la calificación ambiental de la actividad pero que continuaba “...abierta a pesar de no tener todos los requisitos legales” y que a esa fecha tenía abiertos otros dos expedientes.

Además de estas alegaciones, nos envió el interesado la copia de un escrito que en mayo de 2017 había presentado en el Servicio de Protección Ambiental formulando alegaciones en relación con esta actividad. En dicho escrito, entre otras cosas, se ponía de manifiesto la posible incompatibilidad de la actividad denunciada con los estatutos de la Comunidad de Propietarios de la que el local forma parte.

Finalmente, nos envió el interesado otro escrito que semanas después de sus alegaciones presentó en el Ayuntamiento y con el que solicitaba la clausura de la actividad con base en que se habría desestimado la documentación presentada para el desarrollo de la misma.

A la vista de ello, pedimos de nuevo la colaboración de ese Ayuntamiento con objeto de que nos informase en qué situación, a efectos administrativos, se encontraba entonces el establecimiento objeto de esta queja, dado que el denunciante y afectado insistía en que no cumplía con las exigencias técnicas (entre ellas la salida de humos) y que se daban otra serie de circunstancias que impedían que una actividad de esta naturaleza se ubicara en ese local, además de incumplir horarios de cierre cuando se encontraba abierto.

En este sentido, en el escrito que enviamos al Ayuntamiento pidiendo ese nuevo informe, instábamos a que se realizara la preceptiva inspección técnica y, en caso de detectarse nuevamente irregularidades, así como de existir ya alguna orden de clausura no ejecutada, que procediera en consecuencia previos los trámites legales oportunos.

Asimismo, en aquella petición de informe hicimos la siguiente reflexión: “creemos que debe adoptarse ya una postura firme y definitiva en este asunto, la que resulte procedente en Derecho, sin perjuicio de que si el local cumple con todas las prescripciones legales, se nos informe al respecto con claridad, a fin de poder decidir lo que corresponda en esta queja”.

Esta petición de informe la hemos enviado al Ayuntamiento mediante escritos de junio, septiembre y noviembre de 2017. Asimismo, se mantuvo conversación telefónica con el gabinete de Alcaldía en enero de 2018, sin que hasta la fecha hayamos recibido contestación, a excepción de un correo electrónico el 21 de noviembre de 2017 en el que se nos adelantaba, sin más información posterior, que el asunto objeto de esta queja se llevaría a la próxima reunión de la Línea Verde con la Policía Local.

Con posterioridad, hemos seguido recibiendo escritos del interesado, insistiendo en las irregularidades denunciadas durante años contra esta establecimiento, y en otras, a su criterio, nuevas irregularidades.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Sevilla, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más otra por vía telefónica, ha incumplido en este concreto caso el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, al no evacuarse el segundo informe que hemos solicitado, no contamos con todos los elementos de juicio para emitir un pronunciamiento lo suficientemente claro a fin de supervisar la actividad de ese Ayuntamiento en este concreto asunto, y poder con ello exigir la salvaguarda de los derechos del reclamante que se pueden estar viendo vulnerados.

En cualquier caso, de lo informado por ese Ayuntamiento, y de los innumerables escritos que hemos recibido del promotor de la queja, se desprende, salvo que se nos acredite lo contrario, que se ha desplegado una actividad inspectora y disciplinaria insuficiente por parte de los servicios municipales, permitiendo una actividad aparentemente irregular que ha generado una incidencia ambiental en el domicilio del interesado, que ha sufrido singularmente su hijo menor de edad.

En este sentido, podrían situarse estos hechos en un incumplimiento de las obligaciones que tiene ese Ayuntamiento derivadas de la Ordenanza Municipal Reguladora de Obras y Actividades de Sevilla (OROA), especialmente en materia de inspección, control y disciplina de actividades, habida cuenta que lo que se viene denunciando en esta queja es la persistente actitud de infracción del titular objeto de la actividad sita en el local del bloque donde reside el promotor de estas actuaciones.

En particular, de los escritos del reclamante se desprende una situación de actividad insuficiente por parte del Ayuntamiento de Sevilla, que adolece de retrasos en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar sus derechos y la legalidad vigente en materia de establecimientos y actividades hosteleras, que está perjudicando su día a día en su domicilio, precisamente por una indirecta permisividad frente a las irregularidades denunciadas, las cuales han sido varias veces comprobadas por agentes municipales y que, hasta el momento, no han dado lugar a medidas verdaderamente contundentes y eficaces a fin de que no se prolongue en el tiempo, en diferentes expedientes, una situación crónica de aparente irregularidad a la que ya no sabe cómo hacer frente.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 10 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA). Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse las competencias que ostentan los municipios en materia de policía, control y disciplina de actividades, que en el caso de Sevilla se encuentran en la ya citada OROA, cuyo artículo 74 tiene el siguiente tenor:

«Artículo 74.—Potestad de inspección y control posterior.

1. La Administración municipal velará por el cumplimiento de los requisitos aplicables en la presente Ordenanza, para lo cual podrá comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan. Esta potestad de comprobación e inspección se atribuye y ejerce sin perjuicio de la que corresponda a esta o a otras Administraciones públicas en aplicación de lo dispuesto por otras normas.

2. Los servicios municipales competentes para la tramitación de los instrumentos jurídicos regulados en la presente Ordenanza ejercerán dos clases de control: el de documentación y actuaciones de comprobación e inspección.

3. El control de documentación se iniciará de oficio por los servicios municipales competentes. Las actuaciones de comprobación e inspección podrán ser iniciadas de oficio por dichos servicios municipales, o a raíz de denuncias formuladas por parte de terceros, con el objeto de comprobar la veracidad de los hechos denunciados».

Asimismo, el artículo 78 de la OROA recoge los supuestos en los que procede la suspensión de la actividad. En concreto, en el apartado 1 se dice que «Toda actividad a que hace referencia la presente Ordenanza podrá ser suspendida por no ejercerse conforme a las condiciones de funcionamiento establecidas en el Anexo VII y a los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, así como si se comprueba la producción de incomodidades, alteración de las condiciones normales de seguridad, salubridad y medio ambiente, la producción de daños a la riqueza pública o privada o la producción de riesgos o incomodidades apreciables para las personas o bienes».

De la aplicación conjunta de estos preceptos legales al caso objeto de esta queja, y partiendo de la premisa de que no se ha emitido el informe sobre el fondo del asunto cuestionado, puede decirse, salvo que se nos indique lo contrario, que el Ayuntamiento de Sevilla, incumpliendo el derecho a una buena administración, no ha ejercitado de manera eficaz sus competencias en materia de policía administrativa, control y disciplina de actividades.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2: de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3: de las competencias en materia de policía administrativa, control, inspección y disciplina de actividades, previstas en la OROA.

RECOMENDACIÓN para que sin más demoras ni retrasos injustificados, si aún permaneciera la situación de irregularidad del establecimiento objeto de esta queja, se proceda a girar visita de inspección al mismo y, en caso de detectarse situaciones que supongan infracción a la OROA y restante normativa técnica de aplicación, se dicte orden de suspensión inmediatamente ejecutiva de la actividad y se inste a su legalización, sancionando las irregularidades constatadas y manteniendo una especial vigilancia sobre dicho establecimiento a fin de evitar que pueda ser reabierto entretanto cumpla con todas las formalidades exigidas para su legal apertura y desarrollo. Todo ello, informándonos al respecto.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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