Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/7225 dirigida a Consejería de Hacienda, Industria y Energía, Dirección General de Tributos, Financiación, Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y Juego, Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, Federación Andaluza de Municipios y Provincias
Proponemos una reunión entre administraciones, operadores de agua y asociaciones de consumidores para adoptar un acuerdo en Andalucía sobre el procedimiento de aprobación de las ordenanzas reguladoras de las tarifas de agua, a fin de superar la inseguridad jurídica creada tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público.
ANTECEDENTES
I. Con fecha 27 de diciembre de 2018 acordamos iniciar una investigación en relación con la necesaria adaptación de las tarifas de agua al nuevo régimen legal establecido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
A través de su Disposición final duodécima, se añadió un apartado 6 al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), del siguiente tenor:
«Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.»
A partir de su entrada en vigor, entendíamos que las entidades locales que contaban con Ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas correspondientes a los servicios del ciclo integral del agua habrían de cambiarlas por una nueva Ordenanza de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, en caso de prestar dichos servicios mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.
Por su parte, aquellas entidades que contaban con un régimen de intervención de precios conforme al Decreto 365/2009, de 3 de noviembre, por el que se regulan los procedimientos administrativos en materia de precios autorizados de ámbito local en Andalucía, también debían adaptar sus normas a la nueva terminología definida por la legislación de régimen local.
En el procedimiento de aprobación de estas nuevas Ordenanzas se introduce la exigencia de un «informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas».
Este trámite ha generado confusión con respecto a su incardinación en el procedimiento de autorización de precios correspondientes al abastecimiento de agua a poblaciones, a cargo de la Junta de Andalucía.
La postura de la administración autonómica quedaba reflejada en la página web de la, entonces, Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública, donde se ofrecía información para despejar posibles dudas: “conviene aclarar que la emisión del informe previsto en el art. 20.6 TRLHL no debe confundirse, ni la sustituye, con la resolución correspondiente de autorización de las tarifas locales ya que atienden a procedimientos diferentes, por fundamentarse en competencia y atender a bienes jurídicos e intereses públicos distintos”.
Concluía señalando que el informe “que se deba emitir en el curso de un procedimiento de aprobación de un ordenanza no vincula ni sustituye la resolución que se debe dictar autorizando el establecimiento o modificación de las correspondientes tarifas, pues se lleva a cabo en dos momentos diferentes. El carácter no vinculante del informe, al contrario que la resolución autorizatoria, y la documentación que se debe acompañar a la solicitud (sin previsión expresa para el informe, frente a lo dispuesto en el art. 5 D. 365/2009 para la resolución) confirman la diferentes naturaleza jurídica de ambos.”
Además interpretaba que el informe debería solicitarse antes de la aprobación inicial de la Ordenanza, pues: “Sólo así se podrá proporcionar a la Administración Local los elementos de juicio de la Comunidad Autónoma para poder ser tenidos en cuenta, sin que éste devenga irrelevante por haberse adoptado ya previamente el acuerdo aprobatorio definitivo o hallarse en el trámite de información pública y audiencia a los interesados, en la que sólo cabe alegaciones a lo inicialmente aprobado”. Asimismo entendía que “el informe tiene carácter preceptivo pero no vinculante para la Entidad solicitante y deberá ser emitido en el plazo de diez días”.
A juicio de esta Institución, con tal tesis se daría la extraña circunstancia de un doble trámite ya que, con carácter previo a la aprobación de tarifas de agua por la entidad local resultaría preceptivo el informe de la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y, posteriormente, debe solicitarse su autorización respecto de las tarifas de abastecimiento.
Por otra parte, nos preocupaba que el breve plazo de diez días para la emisión de informe pudiese provocar su falta por silencio, en el caso de que la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales no tuviese capacidad para atender en plazo todas las solicitudes de informe.
Asimismo nos planteábamos si el criterio sostenido por la Dirección General era compartido por todas las entidades locales y, en caso contrario, si estarían limitándose a cumplimentar el trámite de informe preceptivo y no el de autorización de precios.
II. Ante las cuestiones suscitadas, requeríamos el pronunciamiento de la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales.
Asimismo le solicitábamos información acerca de las medidas que hubieran establecido para adaptarse a la demanda que habría de suponer las nuevas peticiones por parte de las entidades locales y, en su caso, para supervisar la necesaria adaptación de las tarifas de agua al nuevo régimen legal.
Igualmente solicitábamos a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP) su pronunciamiento e información sobre las iniciativas que hubiese llevado a cabo en la materia; en concreto, sobre la posible redacción de una Ordenanza modelo que facilitase la tarea a las entidades locales.
Finalmente estimábamos oportuno conocer la postura de las asociaciones de operadores de agua (ASA y AEOPAS), así como de las asociaciones de personas consumidoras y usuarias (Adicae, Al-Andalus y Facua Andalucía).
III. Con fecha de enero de 2019 recibimos el informe de la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales.
En primer lugar indica que se han podido emitir en plazo los informes preceptivos solicitados, sin dejar de atender a los expedientes de precios autorizados, por lo que no habría sido necesario adoptar medidas extraordinarias.
La Dirección General corrobora que se trata de dos procedimientos relacionados, pero sustancialmente diferentes, y recuerda que la autorización de precios tiene por objeto “vigilar los mecanismos de formación de precios de productos estratégicos respecto del coste de la vida, con el fin de evitar la introducción de componentes que los pudiesen perturbar en aras del interés general”.
En este sentido señala que no se puede obviar la necesidad de autorización, “que tendrá siempre un carácter declarativo puesto que su otorgamiento afirma la inexistencia de lesión hacia el interés público. Interés cuya defensa no creemos que quede garantizada mediante la evacuación de un informe no vinculante. La defensa de este interés público, común tanto para esta Administración como para su Institución, sólo puede ser garantizada mediante el análisis más detallado de otra documentación de índole económica que no es exigible ni plausible en el trámite de informe (por su amplio contenido, por la necesidad de intervención de asociaciones de ámbito regional que representan los distintos intereses en juego y el breve plazo del que se dispone para su evacuación). Igualmente se asegura dicho interés emitiendo un pronunciamiento de obligado cumplimiento, naturaleza de la que sí goza la Resolución en el ámbito de precios autorizados dictada siguiendo el procedimiento previsto en el Decreto 365/2009 frente al informe preceptivo cuyo carácter vinculante no está reconocido de forma expresa por una norma estatal”.
Considera así que, mientras no exista una solución jurídica al respecto, los dos pronunciamientos con características diferentes no pueden ser obviados por las entidades locales. A este respecto señala: “La potestad de fijación de prestaciones patrimoniales de carácter no tributario y la potestad de ordenación de precios tienen fundamentos y finalidades diferentes, pues, mientras la primera se concede al titular del servicio, la segunda es susceptible de condicionar y modular el ejercicio de aquélla, limitando los incrementos de las tarifas y precios en función del interés público con respeto, por supuesto, del principio de autonomía municipal”.
En cualquier caso no se muestra favorable a una posible modificación normativa consistente en asimilar un posible informe vinculante a una autorización previa sin que una norma estatal otorgase dicho rango al informe previsto en el art. 20.6 TRLHL, considerando que “podría alterar el procedimiento legal establecido para la aprobación de las prestaciones patrimoniales, entrar en litigio con el principio de autonomía local de las entidades locales y entremezclar potestades de distintas administraciones en un sólo acto”.
IV.- La FAMP también nos trasladaba, con de abril de 2019, sus consideraciones sobre las cuestiones planteadas.
En primer lugar se remite al posicionamiento del Consejo Andaluz de Concertación Local, que adoptó una posición común en el informe que emitió sobre el Proyecto de Decreto que regula las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de precios autorizados de ámbito local, con fecha 6 de julio de 2009.
Ya entonces el citado Consejo puso de manifiesto la necesidad de compaginar el principio constitucional de autonomía local con la competencia de la Comunidad Autónoma relativa al fomento y planificación de la actividad económica en Andalucía. Para ello proponía un sistema alternativo en el que las entidades locales ejercieran su potestad tarifaria con respeto a los criterios relativos al control de precios y la planificación de la actividad económica que fijase anualmente la administración autonómica. En caso de incumplimiento de estos criterios la Comunidad Autónoma estaría legitimada para instar el control de legalidad de los actos correspondientes.
Destaca la FAMP en su informe que este pronunciamiento es incluso anterior a la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA), la cual ha supuesto el desarrollo de un nuevo marco de relaciones entre la Junta de Andalucía y los Gobiernos Locales andaluces .
En segundo lugar, recuerda la FAMP aquellas regulaciones autonómicas en materia de precios autorizados que han optado por una intervención basada en la evacuación de un informe preceptivo, pero sin carácter vinculante (Aragón, Castilla-La Mancha).
Añade que en el ámbito de la gobernanza local queda garantizada la participación ciudadana en todas las cuestiones de su interés y, sobre todo, en el procedimiento de aprobación de ordenanzas y otras normas locales.
Por lo expuesto concluye que sería conveniente clarificar esta situación jurídica recogiendo normativamente la regulación estatal del informe preceptivo no vinculante.
V.- Por su parte, de los requerimientos cursados a las asociaciones de operadores de aguas, hemos recibido respuesta de ASA Andalucía con fecha de febrero de 2019.
A su juicio, la regulación actualmente vigente en Andalucía en materia de precios autorizados (Decreto 365/2009) contraviene la nueva regulación estatal básica que acota, en aras de la autonomía municipal, que la intervención autonómica se limite a un informe no vinculante durante el proceso de aprobación de la Ordenanza municipal por la que se establezcan prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
Recuerda también que el régimen de autorización se limita al abastecimiento de agua, quedando fuera el resto de fases del ciclo integral del agua, lo que considera que carece de sentido y no se ajusta a la visión integral del ciclo de la Directiva marco del agua.
La propia ASA Andalucía habría emitido una nota de posicionamiento, de fecha 12 de septiembre de 2018, que dirigía a la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública para su consideración.
Manifestaba ASA que la postura sostenida por la Consejería colisionaba con el sentido y finalidad de la nueva redacción del TRLHL, vulneraba la normativa de intervención de precios -que habría de interpretarse restrictivamente por respeto a la autonomía local y al artículo 38 de la Constitución-, y suponía la generación de un nuevo trámite innecesario y sin cobertura legal suficiente.
Solicitaba así a la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública que reconsiderase su posición en relación con la incidencia del nuevo artículo 20.6 TRLHL, de forma que la intervención de la Junta de Andalucía quedase limitada a la mera comunicación de precios o, en su defecto, a la emisión de un único informe preceptivo en el trámite de aprobación de las Ordenanzas que establezcan o modifiquen las prestaciones patrimoniales públicas de naturaleza no tributaria en materia del ciclo integral del agua.
De este modo entiende ASA que se asegura “la supervisión del contenido económico de las prestaciones patrimoniales de todo el ciclo del agua, fomentando la transparencia en el sector y asegurando la información actualizada de todos los datos del régimen económico financiero del agua en Andalucía que permita el ejercicio de sus derechos por parte de una ciudadanía responsable, pero sin incrementar de forma desproporcionada las cargas para las Entidades Locales y sus entidades instrumentales”.
Según nos indican, esta misma posición ha sido mantenida por diversos operadores públicos y entidades locales al aprobar las nuevas Ordenanzas municipales para adaptación a la nueva figura.
Asimismo citan en la misma línea el Informe Jurídico núm. 60/2018 del Departamento de Gobernanza Pública y Autogobiemo del Gobierno Vasco, que analiza el impacto de la nueva regulación en la normativa autonómica que regula el régimen de autorización y comunicación de precios. Sostiene dicho órgano autonómico que las tarifas quedarían sometidas a un control de baja intensidad por cuanto el informe que debe emitir la administración que ejerza las facultades de intervención no reviste carácter preceptivo. En similar sentido también se ha pronunciado el Informe de la Dirección General de Administración Local de la Región de Murcia, de fecha 13 de abril de 2018.
Como conclusión propone ASA Andalucía que se considere la pérdida sobrevenida de vigencia del Decreto 365/2009 como consecuencia del conjunto normativo estatal básico y de rango superior, sin perjuicio de que proceda una modificación normativa mediante la derogación expresa total o parcial de dicha norma, bien por el futuro Reglamento del Ciclo Integral del Agua, bien por una norma o precepto especifico de igual o superior rango, que contemple un control autonómico adecuado y dirigido a verificar la recuperación íntegra de todos los costes del recurso y a verificar una política eficaz de tarificación sostenible medioambiental y económicamente, incentivadora del uso responsable del agua y acorde a una planificación plurianual ligada al cumplimiento de objetivos e indicadores de gestión e inversión.
VI.- Finalmente, la postura de las asociaciones de personas consumidoras y usuarias parece ser que se estaría definiendo en el seno del Grupo de Trabajo de Precios Autorizados y Servicios de Interés General del Consejo de Personas Consumidoras y Usuarias de Andalucía, según nos informó la Federación Al-Andalus con fecha de enero de 2019.
Aunque no hemos podido conocer el resultado de dicho estudio, Facua Andalucía sí nos trasladó su posicionamiento particular con fecha de febrero de 2019.
Entiende la asociación que el procedimiento de autorización de precios previsto en el Decreto 365/2009 es un trámite diferente del informe preceptivo establecido en la normativa de régimen local, en el que se exige la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios y otras entidades sociales.
En cualquier caso señalan que esta situación puede duplicar la intervención de la administración autonómica, a lo que se une el hecho de que el contenido, forma y trámite para la emisión del informe no está regulado, generando inseguridad jurídica.
Con respecto a la intervención que viene realizando la administración autonómica valoran que es limitada en su alcance y opaca, pues no se ofrece respuesta a las asociaciones de consumidores cuando han solicitado el ejercicio de un control de legalidad o han planteado una falta de justificación económica de los costes del servicio y, con ello, de las tarifas propuestas.
Asimismo ponen de manifiesto que el sistema actual plantea una fase de consulta independiente para cada uno de los agentes intervinientes, de modo que se desconoce la participación efectiva de cada uno de ellos y su valoración respecto de las tarifas. Tampoco se obtiene una respuesta expresa de la administración que estime o desestime las valoraciones y aportaciones realizadas a través del Consejo de Personas Consumidoras y Usuarias de Andalucía -que por regla general no son tenidas en consideración- ni la resolución de autorización contiene pronunciamiento alguno sobre las mismas.
En relación con la participación de consumidores y usuarios señala igualmente Facua Andalucía que no existe desarrollo, ni en la normativa de procedimiento administrativo común ni en la de régimen local, de las previsiones necesarias para garantizar dicha participación (audiencia) en la fase de aprobación de Ordenanzas.
A juicio de la asociación un posible cambio normativo que se refiera al procedimiento de autorización de precios debería plantearse desde una premisa más amplia dirigida a dar un paso hacia la participación real y efectiva de las personas consumidoras y otros agentes sociales para paliar el déficit de transparencia y participación que presenta el sistema actual.
Asimismo considera que debe profundizarse en el control de precios que desarrolla la administración autonómica, valorando que no puede obviar el control de legalidad además del correspondiente a la política de precios.
Igualmente aboga por la consideración del carácter vinculante de la decisión autonómica si rechaza autorizar los precios propuestos, en caso de que se incardinase dentro del proceso de aprobación de Ordenanzas.
Por último sostiene la importancia de un instrumento informativo a disposición de los usuarios que les permita conocer el dato de aprobación de la correspondiente Ordenanza de aprobación de las prestaciones patrimoniales de carácter público.
CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre la necesidad de adaptar el régimen jurídico de las tarifas de agua a través de Ordenanzas reguladoras de la Prestación Patrimonial de Carácter Público No Tributario por la prestación de servicios del ciclo integral de agua.
La primera cuestión sobre la que hemos de mostrar nuestra preocupación es la falta de adaptación de muchas Ordenanzas reguladoras de las tarifas de agua al nuevo régimen jurídico determinado por la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, el 9 de marzo de 2018, que exigía su conversión en prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, pese a que ha transcurrido tiempo suficiente para ello.
Según comprobamos en muestreo aleatorio entre las webs de varias entidades suministradoras, se sigue haciendo referencia en las mismas a Ordenanzas reguladoras de las tasas por los servicios de agua, pese a que la prestación del servicio se lleve a cabo por entidad concesionaria.
Del mismo modo siguen existiendo entidades que cuentan con un régimen de autorización de tarifas de abastecimiento de agua anterior a la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público.
Esta necesidad de adaptar las Ordenanzas hasta ahora vigentes responde a la nueva configuración de las tarifas de agua como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario cuando el servicio se preste por la entidad local de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.
Al respecto se ha planteado la duda doctrinal acerca de la incidencia de las disposiciones transitorias de la Ley de Contratos del Sector Público, ya que mantenían la vigencia de la normativa anterior en cuanto a efectos, cumplimiento y extinción, incluida modificación, duración y régimen de prórrogas, para los contratos adjudicados antes de su entrada en vigor.
Por este motivo se ha valorado que no sería necesario aprobar unas nuevas Ordenanzas no fiscales hasta la extinción de dichos contratos.
Sin embargo, coincidimos con los autores que señalan que la potestad tarifaria es extracontractual y, por lo tanto, debe regirse por la nueva normativa. En este sentido indica el profesor Tornos Mas1:
“Por otro lado, el segundo de los problemas transitorios que la disposición [D.T.1ª.2 de la Ley de Contratos del Sector Público] plantea nos hace remontarnos a aquella afirmación realizada por Ariño Ortiz y señalada al inicio de este estudio. Cuando dicho autor procedía a la definición y contextualización de la potestad tarifaria, una de las características que señalaba al respecto consistía en descatalogarla como un elemento contractual en el ámbito de las concesiones y, por contraposición, en definirla como una potestad esencialmente extracontractual y derivada de la Ley. Conforme a ello, su relación con la disposición transitoria se define señalando que al tratarse de una potestad no contractual, de un elemento incluido en el contrato pero no sometido a las reglas del mismo en cuanto a su modificación y ordenación, la referencia de la disposición transitoria a la normativa anterior se excepciona en este punto.
En consecuencia, la potestad tarifaria ejercitable por la Administración en relación con los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público no se regirá por la normativa contractual anterior sino por la nueva normativa que, entre sus modificaciones, generaliza el uso de la Ordenanza como instrumento para la regulación de las contraprestaciones económicas percibidas por la prestación de servicios públicos (actual art. 20.6.III LHL tras la modificación realizada por la Disposición Final duodécima LCSP)”.
También la Dirección General de Tributos se pronuncia en sentido favorable a la necesaria adaptación normativa, ante una consulta relativa a este asunto2:
“En consecuencia, y dado que, según se manifiesta, en el municipio de la consulta el servicio público municipal de abastecimiento domiciliario de agua potable se presta por una empresa concesionaria, se debe concluir que, si bien en la prestación económica objeto de análisis concurren las condiciones que le hacen acreedora de la condición de prestación patrimonial de carácter público, dicha prestación no puede ser calificada como tributaria, por cuanto las prestaciones se satisfacen a una sociedad mercantil concesionaria del servicio, por lo que la contraprestación que abonan los usuarios del servicio tendrá la consideración de prestación patrimonial de carácter público no tributario.
En consecuencia, si la normativa reguladora de la contraprestación a la que se refiere la consulta no está adaptada correctamente a la normativa dimanante de la configuración legal de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, deberán adoptarse las modificaciones normativas necesarias para dar cobertura jurídica a su exigencia conforme a derecho.
Efectivamente, dado que la contraprestación económica ya no tiene carácter de tasa sino de prestación patrimonial de carácter público no tributario, es necesario adaptar la normativa local a la nueva realidad jurídica establecida por la modificación introducida por la Ley 9/2017 y aprobar la correspondiente ordenanza reguladora de la prestación patrimonial de carácter público no tributario, que ya no tendrá el carácter de ordenanza fiscal”.
Desde esta premisa, nos preocupa observar a través de las webs de varias entidades suministradoras que sus Ordenanzas fiscales no se han modificado para transformarse en Ordenanzas reguladoras de prestaciones patrimoniales de carácter público, con independencia de que no fuese necesario modificar su cuantía.
Al respecto hemos de señalar que la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales no nos ha facilitado datos sobre el número de solicitudes de informe cursadas, sólo afirma que han podido atenderse todas en plazo y, en consecuencia, que no ha sido necesario adoptar medidas extraordinarias.
Teniendo en cuenta la cifra de entidades suministradoras en Andalucía afectadas por la nueva regulación, dicha circunstancia nos lleva a pensar que, o bien un porcentaje bastante elevado aún no ha dado los pasos necesarios para la modificación normativa, o lo han hecho obviando completamente tanto el trámite de informe preceptivo como el trámite autorizatorio.
Entiende esta Institución que las entidades locales titulares de los servicios de agua que presten el servicio mediante personificación privada o gestión indirecta, deberían asumir como tarea ineludible e inaplazable la adaptación de sus ordenanzas reguladoras del servicio al nuevo régimen jurídico de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributaria.
A la consecución de este fin podría coadyuvar la intervención de la FAMP, recordando la necesidad de este cambio normativo y elaborando Ordenanzas modelos que facilitasen la tarea de las entidades locales con menor capacidad técnica.
Segunda.- Sobre la inseguridad jurídica creada a partir de las distintas interpretaciones dadas al artículo 20.6 TRLHL.
Una vez expuesta la postura de las entidades a quienes nos hemos dirigido, podemos concluir con preocupación que existen dos posicionamientos claramente enfrentados respecto a cuáles son los efectos del nuevo párrafo 6 del artículo 20 TRLHL, añadido por la Ley de Contratos del Sector Público.
De un lado, la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales sostiene que la nueva regulación no ha modificado el régimen de autorización de precios de abastecimiento de agua a poblaciones.
Tras la reestructuración de Consejerías operada por el cambio de gobierno autonómico, y en virtud del Decreto 101/2019, de 12 de febrero, por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía, la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales ha pasado a integrarse en la Dirección General de Tributos, Financiación, Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y Juego.
Aunque no hemos consultado expresamente su postura a este nuevo órgano directivo, en la web de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía, por “Áreas de Actividad”, se contiene información acerca de las “Tarifas por prestación de servicios”3, en la que se indica:
“Específicamente en cuanto al abastecimiento de agua a poblaciones, cambiando las interpretaciones anteriores de la jurisprudencia, no ausentes de controversia, la nueva Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público (BOE número 272, de 8 de noviembre de 2017), en su disposición final duodécima modifica el RDL 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, añadiendo un apartado 6 a su artículo 20 por el que se fija expresamente la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la recepción de los servicios de abastecimiento de agua. Así, tanto en los casos de gestión directa por la propia Administración mediante personificación privada (por ejemplo, en el caso de una empresa municipal), como en los supuestos de gestión indirecta (por ejemplo, a través de concesionario del servicio público), la ley conceptúa como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las contraprestaciones económicas exigidas a los usuarios del servicio. Por tanto, desde su entrada en vigor (9 de marzo de 2018), todas las tarifas de abastecimiento de agua están sometidas al régimen de precios autorizados, salvo en los casos en que la prestación del servicio se realice directamente por la propia Entidad local, en los que será una tasa. [El destacado en negrilla es nuestro].
Finalmente, de forma general se hace constar que, conforme al Decreto, el establecimiento o modificación de los precios cuya autorización se solicite deberá ser aprobado previamente por la Entidad Local correspondiente y tendrá que basarse en variaciones motivadas de los costes de producción o de comercialización o, en su caso, en las variaciones de las características del servicio de que se trate. El órgano competente para conceder la autorización tendrá en cuenta todos los factores de posible compensación de costes y muy especialmente los derivados de incrementos de productividad, así como consideraciones de política de control de precios.”
En el apartado dedicado a explicar los documentos que las entidades locales deben aportar junto con la solicitud de autorización, se especifica en un párrafo final:
“En materia de tarifas de transporte urbano colectivo de viajeros y abastecimiento de agua a poblaciones, siempre que no esté prevista la exacción de una tasa por su uso y como requisito adicional previo a la aprobación de las tarifas, las Entidades Locales deberán haber solicitado previamente la emisión del informe autonómico preceptivo durante la tramitación de la ordenanza local correspondiente.” [El destacado en negrilla es nuestro].
Sin embargo, no añade otra información acerca de este informe preceptivo ni manifiesta expresamente a qué órgano deba ser solicitado y procedimiento para su emisión.
Este silencio contrasta con el detalle explicativo que antes aparecía en la web de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública acerca del informe preceptivo para la aprobación de Ordenanzas municipales que regulen las contraprestaciones económicas de los servicios públicos regulados en el art. 20.6 TRLHL.
La falta de más datos en la web sobre este informe preceptivo también contrasta con el tenor del informe remitido a esta Institución por la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales, en el que se indicaba que “no existe un criterio de este Centro Directivo susceptible de aplicar o no; existe una realidad univoca por la que se exigen dos pronunciamientos con características diferentes y en dos partes del proceso distintas, que, en tanto en cuanto no se encuentre una solución jurídica expresa al respecto, no podrán ser obviados por las entidades locales quienes, además de autonomía para la ordenación y gestión de los asuntos de interés público, deben ejercitarla en el marco de las leyes, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de las personas que integran su respectiva comunidad.”
Todo ello nos lleva a pensar que actualmente la Dirección General de Tributos, Financiación, Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y Juego entiende que el informe que menciona el artículo 20.6 TRLHL es ajeno a su competencia.
Frente a dicha postura que mantiene la exigencia de autorización para las tarifas de abastecimiento de agua, la FAMP y la asociación de operadores de agua ASA Andalucía entienden que la regulación incorporada por la Ley de Contratos del Sector Público supone la exigencia de un único trámite a cargo de la administración autonómica competente en materia de intervención de precios, consistente en un informe preceptivo no vinculante.
Esta posición nos indican que la habrían mantenido diversos operadores públicos y entidades locales al aprobar las nuevas Ordenanzas municipales para adaptación a la figura de la prestación patrimonial de carácter público no tributario.
En consecuencia, nos encontramos con un escenario en el que la administración autonómica sostiene que la nueva regulación de las tarifas de agua no deroga el régimen de autorización de precios y que no se puede obviar esta autorización “teniendo en cuenta que las autorizaciones son aquellos actos administrativos que permiten a una persona, física o jurídica, el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar”.
Algunas entidades suministradoras habrían acogido esta tesis, sometiendo sus tarifas a autorización de la Dirección General de Tributos, Financiación, Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y Juego.
Así lo hemos podido comprobar en el BOJA, donde se publican la resolución por la que se autorizan las tarifas de abastecimiento de agua potable de Aljarafesa (BOJA núm. 83, de 13/05/2019); la autorización de las tarifas de abastecimiento domiciliario de agua potable a los municipios adscritos a los Servicios vinculados al ciclo integral del agua de la Mancomunidad Costa Tropical de Granada (BOJA núm. 111, de 12/06/2019); o la autorización de las tarifas de abastecimiento de agua potable del municipio de Marbella (BOJA núm. 192, de 4/10/2019).
Sin embargo, otras entidades suministradoras estarían aplicando las tarifas aprobadas en su Ordenanza reguladora de la prestación patrimonial de carácter público no tributario correspondiente a los servicios del ciclo integral del agua, incluyendo el abastecimiento, sin someter a autorización autonómica los precios correspondientes a este último servicio.
Así, a modo de ejemplo, hemos observado en la página web de Aguas de Córdoba (Emproacsa) que en el apartado dedicado a información sobre tarifas sólo consta referencia y enlace a la Ordenanza Provincial Reguladora de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público No Tributario por la prestación de los Servicios Supramunicipales relacionados con la gestión del Ciclo Integral Hidráulico en la Provincia de Córdoba (BOP de Córdoba núm. 245, de 26/12/2018).
Lo mismo ocurre en la web de Giahsa, donde las tarifas vigentes que publica coinciden con las recogidas en la Ordenanza Reguladora de la Prestación Patrimonial de Carácter Público No Tributario por Distribución de Agua, incluidos los Derechos de Enganche y de Colocación y Utilización de Contadores e Instalaciones Análogas, aprobada por la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (BOP de Huelva núm. 250, de 31/12/2018).
Igualmente sucede con las tarifas de Emasesa (BOP de Sevilla, 31 de agosto de 2019, núm. 202)
Sin embargo, la administración autonómica no estaría desarrollando actuaciones tendentes a la impugnación de estas Ordenanzas, pese a que la aprobación de las mismas -según la tesis de la propia Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales- incurriría en infracción del ordenamiento jurídico. La razón aducida por la Dirección General para justificar tal inacción sería considerar que incumbe a las propias entidades locales el ejercicio de sus competencias “en el marco de las leyes, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de las personas que integran su respectiva comunidad”.
Ciertamente esta argumentación resulta poco consistente y escasamente coherente con los postulados tan firmemente defendidos por la Dirección General en su informe. A nuestro juicio, si la Administración autonómica considera -como proclama en su informe- que la autorización es un requisito ineludible para la legalidad de las tarifas de abastecimiento de agua y conoce que se están aplicando tarifas que carecen de dicha autorización, por coherencia e incluso por imperativo legal, debería ejercitar las competencias que frente a actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico le atribuyen la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local (arts. 63 y ss.) y el Decreto 41/2008, de 12 de febrero, por el que se regula la remisión de actos y acuerdos de las Entidades Locales a la Administración de la Junta de Andalucía, en relación con el art. 37.1.e) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.
Con independencia de esta cuestión, lo que realmente preocupa a esta Institución es la inseguridad jurídica derivada de los diferentes criterios interpretativos sostenidos por las Administraciones competentes en esta materia, que se ha traducido en la existencia en Andalucía de tarifas de agua aprobadas siguiendo procedimientos diversos y diferentes, que unos casos han incluido la solicitud del informe preceptivo estipulado en el artículo 20.6 TRLHL, mientras que en otros casos se habría omitido dicho trámite. Asimismo, esta disparidad de criterios ha supuesto la existencia de tarifas aprobadas sin contar con autorización del órgano competente en materia de precios de la Comunidad Autónoma, junto a otra tarifas que si han obtenido dicha autorización.
Es evidente que esta inseguridad jurídica deriva de la falta de concreción en la legislación vigente y en la jurisprudencia sobre cual deban ser el contenido y el alcance del concepto jurídico “prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario” y como deba articularse el procedimiento aprobatorio de dichas prestaciones. Por tanto, habrán de ser el legislador o los tribunales de Justicia quienes en última instancia resuelvan las dudas existentes y declaren la conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico de las tarifas aprobadas.
No obstante nos inquieta sobremanera que la inseguridad jurídica y, por ende, el riesgo de posibles impugnaciones de las tarifas en vigor se acreciente en Andalucía por la inexistencia de un criterio común que aúne las posiciones de Administraciones públicas, operadores del agua y asociaciones de consumidores en cuanto a cual debe ser el procedimiento de aprobación de las ordenanzas reguladoras de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario por el servicio del ciclo integral del agua de uso urbano.
Tercera.- Sobre la necesidad de articular una participación pública real y efectiva en el procedimiento de aprobación de las Ordenanzas reguladoras de las tarifas de agua.
Coincidimos con las asociaciones de personas consumidoras en cuanto a la necesidad de encontrar fórmulas que posibiliten la adecuada participación ciudadana en el procedimiento de aprobación de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario reguladoras del servicio del ciclo integral del agua de uso urbano.
Esta participación ciudadana en la aprobación de las tarifas de agua debe articularse a través del trámite de información pública y audiencia a los interesados previsto en el artículo 49 de la Ley de Bases de Régimen Local, dada la naturaleza no tributaria de las prestaciones patrimoniales de carácter público exigidas coactivamente por la prestación del servicio de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.
En relación con la participación de consumidores y usuarios en la fase de aprobación de Ordenanzas nos trasladaba Facua Andalucía en su informe que no existe desarrollo, ni en la normativa de procedimiento administrativo común ni en la de régimen local, de las previsiones necesarias para su adecuada garantía.
Los preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas exigen el sometimiento de todo proyecto normativo a consulta pública previa, a través del portal web de la Administración, con objeto de recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectadas por la futura norma (art. 133.1).
Cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, se publicará el texto en el portal web correspondiente con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto (artículo 133.2).
Sin embargo, coincidimos con Facua en la necesidad de garantizar la participación ciudadana y, especialmente de las asociaciones de consumidores, de modo que sus aportaciones sean debidamente consideradas en la toma de decisiones relativas a las tarifas de agua.
Dicha aportación ciudadana debería poder versar tanto sobre cuestiones técnicas y financieras, como sobre otras cuestiones relacionadas con criterios de oportunidad, justicia social, eficacia o eficiencia, como pueden ser la delimitación de los tramos tarifarios en función del consumo o la inclusión de exenciones o bonificaciones.
No podemos olvidar que la participación ciudadana se configura como uno de los elementos esenciales de la vida democrática, teniendo su asiento en el bloque de constitucionalidad. Así, ya el artículo 9.2 de la Constitución española encomienda a los poderes públicos que faciliten la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 10.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA), estableciendo como uno de los objetivos básicos de la Comunidad: «La participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual y asociada en los ámbitos cívico, social, cultural, económico y político, en aras de una democracia social avanzada y participativa» (art. 10.3.19º).
El artículo 23.1 de la Constitución consagra el derecho a participar en los asuntos públicos, no sólo a través de representantes elegidos por sufragio sino también directamente.
Asimismo, el artículo 30 EAA reconoce el derecho de participación política, siendo una de sus vertientes la del derecho a participar activamente en la vida pública andaluza a través de los mecanismos necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas.
El derecho a una buena administración (art. 31 EAA) también comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a participar plenamente en las decisiones que les afecten.
La Constitución también consagra la participación ciudadana en la la toma de decisiones administrativas como elemento necesario de la definición del Gobierno y la Administración (art. 105.a).
Desde estos principios se ha ido evolucionando en la concepción de la ciudadanía, que ha pasado de la visión tradicional de “administrado” o destinatario de las normas o decisiones administrativas a un papel activo, tanto en el control de la acción de gobierno y administración como en la toma de decisiones que les incumben.
La democracia participativa se configura así como un plus necesario a la democracia representativa, que se limita a depositar el voto en las urnas cada cuatro años.
En esta línea se habla ya de un “gobierno abierto” cuyos principios inspiradores deben ser la transparencia y la participación.
Para reforzar este modelo de gobierno se han aprobado normas de carácter estatal y autonómico que regulan las obligaciones de transparencia y acceso a la información, así como buen gobierno, cuyo eje vertebrador es la idea de la necesaria participación ciudadana.
En el ámbito de la prestación de servicios locales, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, establece una serie de principios inspiradores, entre ellos, la transparencia en la actuación administrativa (art. 27).
Asimismo se hace eco del papel que juega la participación al reconocer que los municipios podrán desarrollar sus competencias propias en materia de establecimiento y desarrollo de estructuras de participación ciudadana (art.9.26).
Antes de que se aprobaran las normas sobre transparencia pública ya existían previsiones normativas relacionadas con las obligaciones de transparencia en materia de medio ambiente y, mas específicamente, en relación con el agua.
Así, el Texto refundido de la Ley de Aguas y la Ley de Aguas de Andalucía dejan plasmada la importancia de la participación social en los procesos de planificación hidrológica y crean órganos específicos para su canalización.
Si bien dichos procesos exceden del objeto de las disposiciones que puedan aprobarse en torno a las tarifas de agua, lo cierto es que éstas también llevan incorporadas decisiones que pueden afectar a la gestión sostenible y a la protección de los recursos hídricos.
En este sentido, ya en el Acuerdo andaluz por el agua quedó reflejado, como uno de los vectores de la política del agua, un sistema de tarificación adecuado para recuperar, en la medida de las capacidades económicas, los costes de la gestión del agua, incluidos los costes ambientales, y que al tiempo incentive un uso responsable.
También se hacía referencia a la gestión del agua basada en la calidad del servicio que se presta a la ciudadanía, con compromisos explícitos y la participación activa de los agentes sociales y económicos.
Esta Institución también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el asunto de la participación ciudadana en los procesos de discusión y determinación de las políticas del agua.
Así, en el Informe Especial “Servicios de suministro de agua. Garantías y derechos” (2015), hemos incluido expresamente entre las Recomendaciones formuladas que se mejoren los mecanismos y cauces de participación ciudadana en la regulación, organización y gestión de los servicios agua.
Por todo ello concluimos recalcando la necesidad de contar con mecanismos que posibiliten una participación real y efectiva de las asociaciones de consumidores y otras asociaciones representativas de los intereses sociales y vecinales en los procesos de aprobación de las ordenanzas que han de regular el precio por los servicios del ciclo integral del agua de uso urbanos.
Cuarta.- De la conveniencia de adoptar medidas para reforzar en Andalucía la seguridad jurídica en los procesos de fijación de tarifas por los servicios del ciclo integral del agua de uso urbano.
De lo expuesto en los apartados anteriores cabe extraer las siguientes conclusiones:
1.- La falta de adaptación de muchas Ordenanzas reguladoras de las tarifas de agua al nuevo régimen jurídico determinado por la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, el 9 de marzo de 2018, que exigía su conversión en prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, pese a que ha transcurrido tiempo suficiente para ello.
2.- La inseguridad jurídica derivada de los diferentes criterios interpretativos sostenidos por las Administraciones competentes en esta materia, que se ha traducido en la existencia en Andalucía de tarifas de agua aprobadas siguiendo procedimientos diversos y diferentes, cuya adecuación al ordenamiento jurídico vigente puede ser objeto de cuestionamiento e incluso impugnación.
3.- La inexistencia de mecanismos que posibiliten una participación real y efectiva de las asociaciones de personas consumidoras y otras asociaciones representativas de los intereses sociales y vecinales en los procesos de aprobación de las tarifas de agua.
Respecto de la primera de las conclusiones expuestas debemos dejar sentado el criterio de esta Institución en cuanto a la ineludible necesidad de que se produzca, sin mas dilación, la adaptación al nuevo régimen jurídico de las prestaciones patrimoniales de carácter publico no tributario de aquellas ordenanzas reguladoras de las tarifas del servicio del ciclo integral del agua de uso urbano que aun no se hayan adaptado.
En cuanto a la situación de inseguridad jurídica generada por la disparidad de criterios existentes respecto al procedimiento a seguir para la aprobación de las nuevas ordenanzas, debemos decir -como hemos señalado anteriormente- que la misma deriva de la falta de concreción en la legislación vigente y en la jurisprudencia sobre cual deban ser el contenido y el alcance del concepto jurídico “prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario” y como deba articularse el procedimiento aprobatorio de dichas prestaciones.
A este respecto, esta Institución ha analizado con detalle las diferentes posiciones expuestas en sus informes por las administraciones y entidades consultadas en el presente expediente de queja y debemos decir que todas ellas cuentan, a nuestro entender, con un sólido respaldo argumental y jurídico que hace difícil emitir un pronunciamiento en forma de resolución sobre cual debería prevalecer por resultar mas ajustada al ordenamiento vigente.
Así las cosas, entendemos que habrá de ser el legislador o, en su caso, los tribunales de Justicia quienes en última instancia resuelvan las dudas existentes sobre el procedimiento a seguir y declaren la conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico de las tarifas aprobadas.
No obstante, esta Institución no puede dejar de manifestar su inquietud por las consecuencias que para la personas consumidoras se deriva de esta inseguridad jurídica en cuanto a la posibilidad de que las ordenanzas aprobadas y en vigor, así como las que vayan a ser aprobadas, sean objeto de impugnación por parte de quienes discrepen del procedimiento seguido para su aprobación.
A este respecto, consideramos que podría coadyuvar a limitar esta situación de inseguridad jurídica si se alcanzase un consenso entre todas las Administraciones, asociaciones y entidades intervinientes en cuanto a cual deba ser el procedimiento a seguir en Andalucía para la aprobación de las ordenanzas reguladoras de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario correspondientes al ciclo integral del agua de uso urbano.
Dicho procedimiento debería contemplar la inclusión de mecanismos que garantizasen una participación efectiva en el mismo de las asociaciones de personas consumidoras y otras asociaciones representativas de los intereses sociales y vecinales.
De alcanzarse dicho consenso, el procedimiento así determinado podría aplicarse tanto a las ordenanzas que se aprobasen con posterioridad como para revisar, si fuese necesario, las ya aprobadas.
Asimismo, entendemos que podría contribuir a reforzar la seguridad jurídica del procedimiento resultante la inclusión de los aspectos esenciales del mismo en las normas de ámbito autonómico que pudieran resultar afectadas, ya fuese modificando normas ya existentes -como el Decreto 365/2009-, si se estimase necesario, o introduciendo los preceptos oportunos en normas actualmente en elaboración -como es el caso del futuro Reglamento de ciclo integral del agua de uso urbano-.
Para que el procedimiento aprobado reflejase realmente el consenso de todos los actores implicados en esta materia entendemos que resultaría oportuno abrir un proceso de debate en el que deberían participar, al menos, representantes de los siguientes organismos y entidades:
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La Consejería de Hacienda, Industria y Energía y, en particular, la Dirección General de Tributos, Financiación, Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y Juego.
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La Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible y, en particular, la Secretaría General de Medio Ambiente, Agua y Cambio Climático.
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La Federación Andaluza de Municipios y Provincias.
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La Asociación de Abastecimiento de Aguas y Saneamiento de Andalucía.
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La Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento.
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Las asociaciones de personas consumidoras mas representativas de Andalucía.
En orden a propiciar el debate propuesto, y en caso de ser aceptada la iniciativa por las partes implicadas, esta Institución se ofrece a la convocatoria y organización del mismo.
En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente
1TORNOS MAS, J. (2017, diciembre). La tarifa como contraprestación que pagan los usuarios en el contrato de concesión de servicios de la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público. Disponible en http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1508103
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA: Que por ese organismo se valore la propuesta realizada por esta Institución en cuanto a la apertura de un debate para propiciar un acuerdo en Andalucía sobre el procedimiento de aprobación de las ordenanzas reguladoras de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario correspondientes al ciclo integral del agua de uso urbano y, en consecuencia, se manifieste sobre su disposición a participar en el mismo.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
