La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/2713 dirigida a Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, Delegación Provincial de Sevilla

ANTECEDENTES

Los hechos que dieron lugar a la admisión a trámite se debieron a que el reclamante, residente en una vivienda de la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, manifestaba que con independencia de haber residido en ella desde su nacimiento, en la actualidad la ocupaba con su pareja tras habérsela cedido verbalmente su hermano al resultar éste beneficiario de una vivienda promovida por EMVISESA. Con ello se había respetado el compromiso de su madre de que la vivienda se cediera a otro miembro de la familia que la necesitase.

Pese a ello, su hermano (D. JALM) se negó a trasladarle formalmente los derechos de la titularidad de esta vivienda de promoción pública, pese a que disfrutaba de otra. Los distintos recibos de suministro eléctrico, gas, comunidad, etc., figuran a nombre del titular (D. JALM).

Según el interesado, todos los vecinos podían acreditar que él viene residiendo en el piso desde hace más de 40 años. Esta situación la puso en conocimiento de EMVISESA el 4 de Febrero de 2008, tanto lo relativo a la doble titularidad de una vivienda de promoción pública a nombre de su hermano, como el hecho de que consideraba que él había adquirido el derecho de uso de la vivienda, solicitando, también, una mediación de EMVISESA ante la Fundación del Real Patronato de la Vivienda de Sevilla.

En la primera semana de Marzo de 2008, recibió una visita de un inspector del mencionado Patronato que, según manifestó, le dijo que haría un informe en el sentido de que efectivamente residía en la misma desde su nacimiento. Posteriormente, defendió sus derechos ante la Asesoría Jurídica del Real Patronato, habida cuenta de que ya su hermano disfrutaba de una vivienda de promoción pública. Esta Asesoría se negó a facilitar al interesado el marco jurídico que rigen estas cesiones, según manifiesta en su escrito, como tampoco le facilitó los estatutos de la Fundación ni un modelo de contrato de cesión. Sobre esta cuestión, el interesado aporto copia de un contrato de cesión de los que se tramitan en el Real Patronato.

El Patronato le indicó que ya su hermano había intentado ceder la vivienda a su pareja, pero que el mismo no lo autorizaba y que no facilitaría el cambio de titularidad al reclamante, para no entrar en un conflicto familiar.

Posteriormente, recibió un burofax de la pareja de su hermano quien manifestaba ser la nueva titular del inmueble, requiriéndole el desalojo de la vivienda.

Tras solicitar informe a EMVISESA y la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, el interesado nos aportó nueva documentación entre la que se encontraba la copia de un escrito dirigido a esa Delegación Provincial en fecha 10 de Julio de 2008, exponiendo todos los hechos en los que basaba sus pretensiones, respecto de la actuación de esa Delegación.

En vista de todo ello, así como de los Estatutos de la Real Fundación mencionada, interesamos informe de ese organismo, sobre diversas cuestiones, alguna de las cuales no han sido objeto de respuesta expresa por su parte, concretamente la relativa al régimen jurídico aplicable en materia de subrogaciones, segundas y posteriores adjudicaciones de las viviendas calificadas como protegidas pertenecientes a la citada Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla.

Por otra parte, en cuanto a las pretensiones del interesado de actuación de esa Delegación Provincial en el ejercicio de sus competencias en materia de tutela de viviendas protegidas, se hace constar en su respuesta que esa Delegación no ostenta competencia alguna ni en la gestión, ni de control sobre las viviendas de la mencionada Real Fundación; falta de competencia que le fue manifestada en su día al interesado por su Servicio de Atención al ciudadano.

CONSIDERACIONES

Con independencia de que una vez que el interesado renunció a la vivienda a la que se refería en su escrito de queja, a favor de su madre tras el fallecimiento de su padre, que fue la que se subrogó en el contrato de cesión del mismo, quedó desvinculado de la vivienda, sin que pueda ostentar derecho alguno sobre la misma, de las cuestiones suscitadas en la queja se plantea dilucidar si esa Delegación Provincial tenía o no competencias en materia de tutela de la vivienda de protección oficial a la que se refería el interesado, por cuanto que al mismo se le manifestó que no ostentaba competencia alguna ni en la gestión, ni de control sobre las viviendas de la mencionada Real Fundación.

Tal valoración ha de efectuarse, necesariamente, en relación a los hechos denunciados en su día por el reclamante ante ese organismo, a efectos de adoptar pronunciamiento sobre si se debió de llevar a cabo alguna actuación en relación con los mismos.

También se plantea en la queja el valorar si el adjudicatario legal de la vivienda que nos ocupa, hermano del interesado, pudo renunciar a ella a favor de su ex pareja y si la Real Fundación, debió adjudicarla a la misma de forma directa, tal como lo hizo, obviando la solicitud de regularización en la ocupación y uso de la vivienda en cuestión, formulada por el interesado, dado que según el mismo manifiesta venía ocupándola desde hacía bastante tiempo, con consentimiento verbal de su hermano, en aquellos momentos, titular del contrato de cesión.

Pues bien, a la vista de los Estatutos de la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, la misma se constituyó en su día como Entidad Benéfico Constructora, estableciéndose en su artículo 4º su régimen normativo, según el cual, se regiría por los citados Estatutos, por la legislación sobre Fundaciones y por las normas que sobre Entidades Benéficas-Constructoras se establezcan en las disposiciones sobre Viviendas de Protección Oficial, o las que en lo sucesivo las sustituyan, que sean de aplicación.

Así, hemos de acudir al Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, por el que se aprobó el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, que contempla en su artículo 22 como promotores de las viviendas así calificadas en su letra l, a las Entidades Benéficas de Construcción.

En el artículo 26 del mismo texto legal, se especifica el carácter legal de la mismas, debiendo ser asociaciones o fundaciones, como en el presente caso, sin ánimo de lucro, cuyo capital ha de ser destinado a ser invertido en sucesivas construcciones de viviendas de protección oficial.

El mismo precepto, establece sus obligaciones con respecto a los organismo competentes en materia de vivienda, estando obligadas a presentar para su examen y aprobación, si procediere, las cuentas, balances y memorias a las que se refiere el artículo 23 del Decreto que nos ocupa, y a obtener autorización previa del organismo competente para proceder a su disolución voluntaria.

Por otra parte, el decreto 2114/1968, menciona a este tipo de Entidades en otros preceptos, para otorgar a las mismas una serie de beneficios en cuanto promotores de Viviendas de Protección Oficial, así debían de inscribirse en el Registro de Entidades del entonces Instituto Nacional de la Vivienda (art. 23); se les podía encargar por parte del mencionado Instituto, la construcción de VPO en la localidad que se estimara preciso a efectos de promover viviendas en "Régimen excepcional" (art. 32 y SS); se les otorgaba una serie de beneficios (art. 38 y SS); estaban autorizadas a promover viviendas en régimen de acceso diferido a la propiedad (art. 132) y finalmente, el INV podía promover el desahucio de las VPO promovidas por este tipo de Entidades conforme al artículo 138, en el que se incluyen causas especiales de desahucio, adicionales a las previstas en la legislación común y con arreglo al procedimiento de desahucio regulado en el propio Decreto (desahucio administrativo).

Este breve recorrido por la normativa de VPO, se efectúa a efectos de acreditar que las Entidades Benéfico Constructoras estaban sometidas a la tutela del organismo competente en materia de vivienda, en aquel entonces el Instituto Nacional de la Vivienda. En la actualidad, en virtud de las competencias exclusivas asumidas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de vivienda y de las correspondientes normas estatales de transferencias y de las propias emanadas del Parlamento Andaluz, la competencias al respecto, la ostenta la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio y por ende, las Delegaciones Provinciales de la misma en virtud de las diferentes normas de atribución de competencias actualmente vigentes.

A mayor abundamiento, los propios Estatutos de la Real Fundación, se remiten en varios de sus artículos a la vinculación de la misma a la Entidad Administrativa que corresponda, por su carácter de Entidad Benéfico-Constructora, artículo 4 ya citado y artículo 10.

Es por ello que, en base a los hechos denunciados por el reclamante, relativos a la adquisición por su hermano de una vivienda protegida, cuando era titular de un contrato de cesión de otra vivienda calificada de protección oficial, aunque sometida al régimen de acceso diferido a la propiedad, esa Delegación Provincial, debió de llevar acabo las actuaciones necesarias encaminadas a la comprobación y esclarecimiento de los mismos para, con posterioridad, adoptar las decisiones que procedieran.

En este sentido, la normativa vigente atribuye a ese organismo las competencias de inspección y sancionadoras en materia de viviendas calificadas como protegidas, en el ámbito territorial de la provincia de Sevilla, en los términos previstos en la legislación aplicable.

Por lo que se refiere al contrato de cesión suscrito entre la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla con la actual adjudicataria de la vivienda a la que nos venimos refiriendo, nos encontramos que el mismo, al parecer, está sometido al denominado Régimen de Acceso Diferido a la Propiedad, el cual en opinión mayoritaria de la Doctrina se trata de un régimen mixto entre la compraventa y el arrendamiento, por el que se transfiere al cesionario la posesión de la vivienda, reservándose el cedente la propiedad de la misma hasta tanto concluya el período de protección, se cumplan las condiciones pactadas, se amortice totalmente su precio y se otorgue la correspondiente escritura pública de compraventa, asimilándose las cuotas periódicas de amortización a la renta de la vivienda, sin perjuicio de la posibilidad de amortización anticipada conforme a la normativa aplicable.

Este régimen se configura como una de las posibles modalidades de destino de las viviendas anteriormente calificadas de Protección Oficial y está regulado también en el Decreto 2114/1968 (art. 101 y 132 y SS).

Por otra parte, a raíz del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial, y Real Decreto de desarrollo 3148/1978, de 10 de Noviembre, teniendo en consideración, especialmente lo dispuesto en su Disposición Transitoria octava, aún cuando ya no cabe promover viviendas conforme a este régimen de acceso diferido a la propiedad, su uso, conservación, aprovechamiento y sancionador ha de someterse al previsto en estas normas, sin otra excepción que el plazo de duración de dicho régimen, que será el establecido en sus respectivas calificaciones.

Normativa que ha de considerarse aún vigente, en lo que no haya sido objeto de nueva regulación legal por parte de la Comunidad Autónoma. Así, en la materia que ahora nos ocupa, la relativa a la posibilidad de adjudicación de las viviendas calificadas como de protección oficial a las personas que el promotor estimase por conveniente considerar beneficiarias, eso sí, cumpliendo siempre los requisitos exigidos para poder acceder a las mismas establecidos en la normativa aplicable, hemos de traer a colación lo dispuesto en la ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo, que ha venido a abordar por primera vez en nuestra Comunidad Autónoma el régimen jurídico de la vivienda protegida, con el fin de reforzar la acción pública para garantizar su función social, habiéndose producido un cambio sustancial en cuanto a la selección de los beneficiarios de las viviendas así calificadas, a las que se les da una nueva denominación de “viviendas protegidas” conforme a lo dispuesto en su artículo 2 apartado 1, que habrá de realizarse respetando los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de acuerdo con las normas de desarrollo de la propia Ley.

En este sentido, ha sido el Decreto 149/2006 de 25 de julio, por el que se aprueba el reglamento de Viviendas Protegidas, que ha venido a regular el procedimiento de selección en sus artículo 12 y 13, en los que se establece el sistema de sorteo como procedimiento general de selección cuando el número de solicitantes que reúnan los requisitos exigidos sea mayor que el de viviendas a adjudicar, previa convocatoria pública de la adjudicación, conforme a los requisitos de igualdad, publicidad y concurrencia.

De tales preceptos, no se infiere que haya que aplicar tales principios, sólo para el caso de que se trate de toda una promoción a adjudicar, sino que también ha de someterse a tales principios, la adjudicación de las viviendas que, por los motivos que fuere, con posterioridad vayan quedando vacantes y para las que haya de procederse a segundas o posteriores adjudicaciones.

Máxime cuando se trate de viviendas promovidas por la iniciativa privada que no tienen la consideración de viviendas de promoción pública directa de la Comunidad Autónoma, supuesto éste sobre el que pudiera suscitarse controversia dada la regulación que al respecto efectuó la Empresa Pública de Suelo a través de su Resolución de fecha de 24 de

A mayor abundamiento, los estatutos de la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, en su artículo 25 respecto de los requisitos para determinación de los beneficiarios de las viviendas promovidas por la Fundación serán establecidos por el Patronato en cada caso, atendiendo a los criterios de imparcialidad y no discriminación y siempre que reúna los requisitos exigidos por la legislación que rija en cada momento en materia de Viviendas de Protección Oficial.

El mismo precepto, en su último apartado establece que nadie podrá alegar, ni individual ni colectivamente, frente a la Real Fundación, o a sus Órganos de Gobierno, derecho alguno particular al goce de sus beneficios, ni imponer atribución a personas determinadas.

De todo ello se infiere, a nuestro juicio, que la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, con independencia de que debió aceptar, o más bien debió exigir la renuncia del hermano del interesado a la vivienda que tenía adjudicada, de titularidad de dicha Entidad, pues no podemos olvidar que había resultado adjudicatario de vivienda protegida en compraventa promovida por EMVISESA, pero sin que tal renuncia fuese a favor de persona concreta alguna, tal como ocurrió, pues aquel renunció a favor de su ex pareja y, por ende, tampoco la Fundación debió de proceder a la adjudicación directa de la vivienda en cuestión a la citada señora, sino que debió promover, una vez recuperada la vivienda por renuncia de su adjudicatario legal, su nueva adjudicación conforme a los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, debiendo haber procedido, llegado el caso, al sorteo de la misma en el supuesto de que hubiera habido más de una solicitud.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: que por esa Delegación Provincial de Vivienda y Ordenación del Territorio, en el futuro se ejerzan las competencias de tutela que, respecto de la actuación de todos los promotores de viviendas protegidas, tiene encomendadas en la normativa vigente.

RECOMENDACIÓN 2: que se dirija al Real Patronato de la Vivienda de Sevilla, recordándole la necesidad del cumplimiento de la normativa de Viviendas Protegidas establecida por la Comunidad Autónoma, especialmente de lo previsto en la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo y Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, respecto del sometimiento a los principios de publicidad, igualdad y concurrencia y a los procedimientos previstos, en la selección de los beneficiarios de las viviendas así calificadas, que formen parte de su patrimonio residencial de viviendas que cuenten con la Protección de la Administración, así como en las promociones que promuevan y se califiquen como tales por la Consejería competente en materia de Vivienda.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/2058 dirigida a Consejería de Medio Ambiente, Delegación Provincial de Huelva

ANTECEDENTES

I.                   A comienzos del mes de junio del presente año, y a través de noticias aparecidas en los medios de comunicación, esta Institución tuvo conocimiento de que, al parecer, por parte de la Administración autonómica había sido concedida a la mercantil “Fertiberia, S.A.” autorización ambiental integrada para el ejercicio de la actividad de una fábrica de ácido fosfórico y abonos fosfatados en el término municipal de Huelva, a pesar de que con fecha 27 de junio de 2007 había recaído sentencia de la Audiencia Nacional por la que se declaraba la caducidad de la concesión administrativa con la que contaba la referida mercantil para la ocupación de una zona de dominio público marítimo-terrestre en el estero de “La Anicoba”, con destino a la construcción de depósitos de decantación para el vertido de yeso.
II.                 Considerando que los hechos referidos podrían tener especial incidencia sobre el medio ambiente de la zona y que, por ende, podrían resultar afectos derechos de la ciudadanía contenidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, tales como el derecho a vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado, equilibrado, sostenible y saludable, reconocido en el artículo 45 del texto constitucional y en el artículo 28 del citado Estatuto de Autonomía, y que son Administraciones públicas de Andalucía las que ostentan competencias en la materia, fue considerado procedente iniciar actuaciones de oficio al amparo de lo preceptuado en los artículos 1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
En este sentido fue solicitada la evacuación de informe a la Delegación Provincial en Huelva de la Consejería de Medio Ambiente.
III.              Con fecha 8 de julio de 2008 fue registrada de entrada en esta Institución copia de la Resolución de 29 de abril de 2008, de la Delegada Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de Huelva, por la que se otorgaba la Autorización Ambiental Integrada (en adelante, también AAI) a la empresa “ FERTIBERIA, S.A.” para el ejercicio de la actividad de una fábrica de ácido fosfórico y abonos fosfatados en el término municipal de Huelva.
IV.              Analizada la documentación aportada por la citada Delegación, esta Institución pudo comprobar que durante el procedimiento de otorgamiento de la AAI la Administración autonómica andaluza solicitó al Servicio Provincial de Costas, los días 19 de julio y 7 de noviembre de 2007, la evacuación de informe referido a la solicitud planteada por “FERTIBERIA, S.A.”
En concreto, parece ser que en el segundo de los requerimientos se llegaba a indicar lo siguiente:
habiendo recibido escrito de esa Dirección General por el que se ha tenido conocimiento de la sentencia de fecha 27 de junio de 2007, recaída en el recurso contencioso-administrativo 563/2004, así como del plan requerido a la empresa para dar cumplimiento a la Resolución dictada sobre la caducidad de la concesión administrativa de ocupación de bienes de dominio público marítimo terrestre (Orden del ministerio de Medio Ambiente de 27 de noviembre de 2003), y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, se solicita que, una vez elaborado por esa Dirección General el correspondiente informe, sea remitido a la mayor brevedad a esta Delegación Provincial con el objeto de proseguir con la tramitación del citado procedimiento de Autorización Ambiental Integrada”.
No obstante, y según se indica en la resolución por la que se concede la AAI a la referida mercantil, hasta el momento de finalizar el correspondiente procedimiento no se había obtenido respuesta de la Administración estatal a las referidas solicitudes de informe.
V.                A la vista de lo anterior, esta Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz estimó procedente dirigir comunicación a la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a los efectos de conocer los siguientes aspectos:
-         Si por parte de esa Dirección General fueron recibidas las solicitudes de evacuación de informe que, al parecer, requirió la Delegación provincial en Huelva de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.
-         Si en algún momento, desde que fueran efectuados tales requerimientos, la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar remitió a la Delegación provincial en Huelva de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía el informe requerido.
-         Si a juicio de esa Dirección General resulta procedente el desarrollo, por parte de “ FERTIBERIA,S.A.” de las actividades objeto de Autorización Ambiental Integrada en las condiciones expuestas en la Resolución de 29 de abril de 2008, de la Delegada Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Huelva.
VI.              En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 20 de octubre de 2008 hemos recibido informe evacuado por la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar por medio del cual se nos informa, entre otras cuestiones, de lo siguiente:
-         Que por Orden Ministerial del entonces Ministerio de Medio Ambiente de 27 de noviembre de 2003, se declaró la caducidad de la concesión por la que se le permite ocupar a FERTIBERIA una parcela situada en la margen derecha del río Tinto, en el estero de “La Anicoba”, con destino a la construcción de depósitos de decantación para el vertido de yeso, subproducto industrial de la planta de ácido fosfórico (superficie total: 720 Ha).
-         Que por Sentencia de fecha 27 de junio de 2007 recaída en el recurso contencioso-administrativo 563/2004, interpuesto ante la Audiencia Nacional, por la representación procesal de “FERTIBERIA, S.A.”, se declara la conformidad a derecho de la Orden Ministerial citada.
-         Que la referida Sentencia se encuentra recurrida ante el Tribunal Supremo, en casación.
-         Que con fecha 29 de abril de 2008 la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar remitió comunicación a la Delegación Provincial en Huelva de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por la que informaba desfavorablemente el otorgamiento de la AAI a la empresa “ FERTIBERIA, S.A.”
-         Que en tal comunicación se indica:
“Dado que FERTIBERIA, S.A. no ha presentado el cese de los vertidos en las condiciones señaladas, para dar cumplimiento a la Sentencia de la Audiencia Nacional, con lo que se desconoce bajo qué condiciones se desarrollarían las actividades que serían objeto de la autorización ambiental integrada.
Considerando además, que dicha actividad no está amparada por ningún título administrativo necesario cuando se trata de utilizar el dominio público marítimo-terrestre para usos distintos a los comunes y propios del demanio natural.
Y teniendo en cuenta que las actuaciones a realizar pueden suponer un peligro para la integridad y buena conservación del dominio público marítimo-terrestre, y que según el artículo 32 de la Ley de Costas “únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación”, esta Dirección General informa desfavorablemente el otorgamiento de la autorización ambiental integrada a la empresa FERTIBERIA, S.A.
-         Que, tras conversaciones mantenidas entre la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, la Junta de Andalucía y la representación de “FERTIBERIA, S.A.” a fin de obtener el plan de desmantelamiento de instalaciones reclamado desde la Administración General del Estado para dar cumplimiento a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2007, ha sido remitida nueva propuesta de actuaciones relativas a las concesiones de “FERTIBERIA, S.A.” en Huelva. Las mismas se encuentra en fase de estudio.
En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración autonómica las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Revocación de la Autorización Ambiental Integrada.
 
A la vista de la información obrante en el presente expediente de queja, y dejando al margen cuestiones procedimentales sobre las que este Comisionado del Parlamento de Andalucía no puede entrar a valorar por exceder de su ámbito competencial, como sería la dilación habida en la respuesta facilitada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Delegación Provincial en Huelva de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, así como otras referidas a la sorprendente casualidad de que la resolución de otorgamiento de la AAI sea de la misma fecha que el informe remitido por la citada Dirección General, parece resultar constatado que la ocupación del dominio público marítimo-terrestre que precisa la mercantil “FERTIBERIA, S.A.” para el desarrollo de la actividad objeto de la AAI resulta en estos momentos improcedente por cuanto que, según se indica en el informe de la citada Dirección General, de fecha 29 de abril de 2008:
 
-         La actividad no está amparada por ningún título administrativo necesario cuando se trata de utilizar el dominio público marítimo-terrestre para usos distintos a los comunes y propios del demanio natural.
-         Las actuaciones a realizar pueden suponer un peligro para la integridad y buena conservación del dominio público marítimo-terrestre.
En este sentido, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Considerando los argumentos ofrecidos por la Administración General del Estado, esta Institución considera pertinente formularle Recomendacióna los efectos de que por parte de la Administración autonómica se inicien, a la mayor brevedad posible, los trámites necesarios para revocar la AAI concedida a la sociedad “FERTIBERIA, S.A.”

No obstante, dado que en estos momentos está siendo estudiada una nueva propuesta relativa a las concesiones de “ FERTIBERIA, S.A.” en Huelva, entendemos que la Administración autonómica podría valorar la posibilidad de conceder una nueva AAI a dicha Sociedad, para el tiempo y en las condiciones que se contemplen en la concesión administrativa para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre que, en su caso, se otorgue por la Administración General del Estado.

En cualquier caso, y para evitar los efectos negativos que en el empleo de la zona podría causar la paralización, inmediata o a corto plazo, de una industria de este tipo, esta Institución considera que desde la Administración de la Junta de Andalucía deberían propulsarse políticas tendentes a garantizar la ocupación de aquellos empleados que se pudiesen ver afectos por tal cierre.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/2026 dirigida a Ayuntamiento de Cabra (Córdoba)

ANTECEDENTES

La interesada, con un hijo de cinco años y sin pareja, percibiendo únicamente los ingresos de la manutención de su hijo, no puede pagar, por sus circunstancias socio económicas, el alquiler de una vivienda, ni comprar una vivienda aunque sea protegida, por lo que su única opción de contar con este bien básico es ser adjudicataria de una vivienda de promoción pública en alquiler. Siempre según la interesada, se había abierto recientemente un procedimiento para adjudicar viviendas vacías de estas características en su municipio (Cabra, en Córdoba) –el último se resolvió hacía ocho años, en el que se adjudicaron tres viviendas, y en una de ellas quedó la primera en la lista de reserva, sin que finalmente accediera a ella-, y cuando se publicó la lista provisional de adjudicatarios (que se iba a enviar a la Delegación Provincial de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de Córdoba), aparecía aparecido en los puestos en los que no le iban a adjudicar vivienda.
Tras presentar la oportuna reclamación, que fue desestimada por el Ayuntamiento, se aprobó la relación definitiva –en la que aparecía en el noveno puesto-. El Ayuntamiento nos envió diversa documentación (se nos remitió copia de los expedientes de solicitud de los que antecedían a la interesada, pero no del informe o documento que sirvió para priorizar estas solicitudes respecto del resto de solicitantes).

CONSIDERACIONES

- Con independencia de todo lo expuesto en los párrafos precedentes y ciñéndonos ahora, a la concreta situación de la interesada, en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se desestimó la reclamación formulada por la misma, contra la relación ordenada provisional para viviendas de promoción pública vacías, no se contemplan los motivos o causas que dieron lugar a su no estimación, por lo que el acuerdo mencionado pudiera adolecer de infracción al artículo 89, apartados 3 y 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo, según los cuales, las resoluciones administrativas contendrán la decisión que será motivada en los casos del artículo 54, sirviendo de motivación la aceptación de informes o dictámenes cuando se incorporen al texto de la misma.
- Por otra parte en esta Institución se vienen recibiendo, desde hace años, quejas presentadas por la ciudadanía andaluza en la que, al igual que en el presente caso, se plantea la necesitad de acceder a una vivienda de promoción pública de segunda ocupación en régimen de alquiler, pues debido a sus circunstancias socio-familiares y económicas no podían acceder a las viviendas conocidas como libres y, ni siquiera, a las anteriormente denominadas VPO, hoy llamadas en general, Viviendas Protegidas, quedándoles solo la opción de registrar su demanda de vivienda de promoción pública ante los Ayuntamientos respectivos, a la espera de que fueran quedando vacantes viviendas de estas características para ser adjudicadas a aquellas familias que en ese momento determinado acreditaran una mayor necesidad de este bien básico.
La cuestión que se plantea es que, en la actualidad, tras la derogación normativa expresa del Decreto 413/90, de 26 de Diciembre, por el que se regulaba el procedimiento de adjudicación de las viviendas de promoción pública en régimen de alquiler, en cuyo artículo 18 se establecía, si bien con carácter muy general, el procedimiento para la selección de las personas beneficiarias de las segundas y sucesivas ocupaciones de las viviendas promovidas por la Consejería de Obras Públicas y Transportes con cargo a sus propios Presupuestos, operada por la Disposición Derogatoria Única del Plan Andaluz de Vivienda y Suelo para el período 2003-2007, nos encontramos con que hay un vacío normativo en cuanto al procedimiento para proceder a las segundas y posteriores adjudicaciones de las viviendas de promoción pública ya construidas, de titularidad de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía.
No obstante, se produce una excepción a esta situación, concretamente, en las promociones de VPP cuya titularidad ha sido transferida a EPSA pues, este organismo, como ya conoce, sí ha regulado esta cuestión mediante su Resolución de fecha 14 de Abril de 2004, la cual en su artículo 1, atribuye a las personas titulares de las Alcaldías o de las Delegaciones Provinciales, actualmente de Vivienda y Ordenación del Territorio, el realizar las propuestas de adjudicación de estas viviendas, teniendo en consideración, tanto las razones de necesidad de vivienda, como la de posibilitar la integración social en los grupos de viviendas, así como otras consideraciones de interés público, correspondiendo resolver con carácter definitivo, a la Dirección de la EPSA u órganos en quién delegue dicha competencia.
La cuestión es que, tras analizar la Resolución citada, nos encontramos con que la misma, si bien establece y regula los requisitos para ser persona adjudicataria, en segunda adjudicación, de viviendas del Parque Público de EPSA, así como su forma de acreditación, no contempla baremo o rango de puntuación alguno, con cargo al cual poder valorar las distintas situaciones que en materia de necesidad de vivienda, ingresos, personales, familiares y sociales, se puedan encontrar las unidades familiares solicitantes, con forme al cual priorizar las solicitudes de las viviendas de este tipo, tal como lo hacía el ya citado Decreto 413/1990, de 26 de Diciembre.
A este respecto, lo habitual viene siendo el que los Ayuntamientos efectúen sus propuestas de adjudicación, en base a los informes que de las familias solicitantes emiten los Servicios Sociales municipales. Esta Institución, sin cuestionar en absoluto la labor profesional que efectúa el personal de Trabajo Social, ha tenido ocasión de manifestar en diversos Informes Anuales al Parlamento de Andalucía que el informe social debe ser un criterio o apartado más a tener en cuenta que permita realizar una valoración global de la situación social en la que se puedan encontrar las familias solicitantes. Es mas, este informe se podría objetivar si se estableciera algunas de las características que sería objeto de su valoración tales como, a modo orientativo, las circunstancias concurrentes que se pueden dar en materia de necesidad de vivienda, como sería el habitar una que además de poseer deficientes condiciones de habitabilidad, se produzca en ella hacinamiento y esté sujeta a expediente de desahucio y, aquellas otras que sean manifestación de la precariedad en la que se encuentra la unidad familiar, como pueden ser número de miembros en situación de desempleo, existencia de personas con minusvalías y grado de las mismas, la imposibilidad de acogerse, siquiera con carácter provisional, en la vivienda de otro familiar, edad y número de miembros de la unidad familiar, etc.
En cualquier caso, consideramos que se debe también otorgar a estos Informes Sociales, una puntuación, que sería adicional a la que corresponda aplicar tras la baremación del resto de criterios de selección.
Ante la situación creada, y dado el importante protagonismo que los Ayuntamientos tienen en las decisiones que se adoptan sobre las adjudicaciones de estas viviendas, con el fin de que existan unos criterios básicos de igualdad en todo el municipio (art.14 CE) y la imprescindible seguridad jurídica (art. 9.3 CE) que exige el Estado de Derecho y teniendo en cuenta la potestad reglamentaria que tienen los municipios en cuanto Administraciones Públicas territoriales (art.4.1 LBRL).
 A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: en el sentido de que impulse la tramitación de una normativa de carácter municipal, que sin perjuicio del respeto a la legislación estatal y autonómica que sea de aplicación, regule el procedimiento de selección de las personas solicitantes de viviendas de promoción pública de segunda ocupación de ese municipio, en el que se establezca un baremo, por el sistema de puntos, con cargo al que valorar las distintas situaciones en las que se puedan encontrar las unidades familiares demandantes de las viviendas de este tipo y conforme al cual priorizar las solicitudes a efectos de efectuar las propuestas de segundas o posteriores adjudicaciones de las viviendas de promoción pública del parque público de EPSA.
En este sentido, creemos que a la hora de elaborar esa norma municipal, deberían de tenerse en cuenta los requisitos de adjudicación establecidos por EPSA y ser considerados también como criterios de adjudicación a valorar y baremar, a fin de garantizar la necesaria transparencia en todo el proceso y posibilitar el control de los órganos de tutela jurídica, ya sea de la propia Entidad Pública propietaria de las viviendas o por otros externos a la misma, con el objetivo de garantizar los principios constitucionales antes citados.
Todo ello, hasta tanto se apruebe una normativa autonómica de carácter general, aplicable a todo el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, que garantice el efectivo cumplimiento de los principios constitucionales consagrados en los arts. 1.1, 9, aptdos. 1 y 3, 103.1, 106.1 y 14, como son los de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad, etc., a todos los ciudadanos residentes en los municipios andaluces que pretendan acceder a una vivienda de promoción pública de segunda ocupación, ya pertenezcan al Parque Público de EPSA, ya al de la actual Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio.
RECOMENDACIÓN 2: con objeto de que, en el futuro, se proceda a motivar adecuadamente las resoluciones y/o acuerdos por los que se formulen propuestas de segunda adjudicación de viviendas de promoción pública titularidad de EPSA, así como los correspondientes a la estimación o desestimación de las reclamaciones o recursos que se presenten contra los mismos por parte de los solicitantes de viviendas de estas características, debiendo con posterioridad, ser notificados con arreglo a las formalidades legales previstas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/2004 dirigida a Ayuntamiento de Diezma (Granada)

ANTECEDENTES

El interesado, debido a una precaria situación socio económica, solicitó al Ayuntamiento de Diezma la licencia de auto-taxi que existía en el municipio y que estaba sin explotar, considerando que cumplía los requisitos para optar a la misma. En un primer momento, el Ayuntamiento nos comunicó que había aprobado el pliego de condiciones para adjudicar la licencia de auto-taxi, enviándose, para su publicación, al Boletín Oficial de la Provincia de Granada para proceder a su adjudicación, con lo que dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Sin embargo, posteriormente el interesado se volvió a dirigir a nosotros para comunicarnos sus objeciones a distintas determinaciones del citado pliego de condiciones administrativas por estimar que no se atenían a la normativa de contratación. Examinadas estas argumentaciones, procedimos a reabrir el expediente de queja y nos dirigimos al Ayuntamiento de Diezma expresándole las siguientes

CONSIDERACIONES

1. El reclamante nos expone que ese Ayuntamiento ha abierto el plazo para presentación de solicitudes para la adjudicación de la licencia de auto-taxi desde el 15 al 29 de Noviembre de 2008, no habiendo hecho público el Bando hasta el día 18 de Noviembre.

Al respecto, cabe manifestar que, dado que pudiéramos encontrarnos ante un posible error material o de hecho, puesto que no cabe explicar que un Bando de 18 de Noviembre de 2008 contemple un plazo de presentación de solicitudes del 15 al 29 de Noviembre de 2008, entendemos que la Mesa de Contratación deberá admitir cuantas proposiciones se presenten en el plazo de quince días a partir como mínimo de la fecha de la publicación del Bando en el Tablón de Anuncios de esa Corporación Municipal.

2. Por otra parte, el afectado también nos indica que se personó en las Oficinas de ese Ayuntamiento el pasado 20 de Noviembre de 2008 solicitando por escrito que se le proporcionara copia de la Resolución por la que la Consejería de Obras Públicas y Transportes de Granada aprobó conceder dicha licencia y que se le respondió por parte de la Secretaria-Interventora que ello se efectuaría en un plazo no inferior a dos meses, por cuanto debían estudiar la procedencia de entregar dicho documento.

En su calidad de interesado en el procedimiento, no resulta asumible que, según afirma el mismo, se le negara el acceso a documentación del expediente de adjudicación al que pretende concurrir o que se le indicara que la información se le facilitaría en un plazo no inferior a dos meses, cuando en tal caso ya habría transcurrido el plazo para concurrir al procedimiento y dicha información podría ya ser innecesaria. En este orden de cosas, debemos recordar el tenor literal del artículo 35.a) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen entre otros derechos, el derecho «A conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos».

3. Respecto de los criterios de adjudicación del concurso, entendemos que, en modo alguno, está justificado para la finalidad de interés público que se pretende cubrir (la prestación del servicio público de auto-taxi) el que se concedan tres puntos por tener experiencia en el transporte sin distinguir entre viajeros o mercancías, cuando como resulta evidente el servicio de autotaxi se centra en el transporte de viajeros y no de mercancías, que reúne otras características. Lo lógico y justificable es que se hubiera incluido tal puntuación por acreditar experiencia en transporte de viajeros, pero no de mercancías.

De acuerdo con todo ello, entendemos que la citada cláusula cuarta del pliego de cláusulas administrativas podría determinar la anulabilidad del concurso de adjudicación de la licencia de auto-taxi.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el caso de que, tras participar en el concurso, el afectado haya impugnado la inclusión de la citada cláusula cuarta, se deje sin efecto dicho concurso y procediendo a redactar un nuevo pliego de cláusulas administrativas que sean acordes con el objeto del concurso que garantice real y efectivamente el interés público que se pretende tutelar. Todo ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.

En el supuesto de que ya haya sido resuelto el citado concurso tomando en consideración y valorando la experiencia en el transporte de mercancías con tres puntos, se deberá proceder a la revisión de oficio de dicha resolución al amparo de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.

En todo caso, interesamos que, en lo sucesivo, siempre que esa Corporación Municipal proceda a la convocatoria de un concurso público, se facilite sin objeciones o demoras injustificadas el acceso a la documentación del concurso que soliciten los interesados. Igualmente, se deberá extremar el cuidado para que los plazos que se establezcan no incurran en posibles errores o contradicciones de fechas, utilizando la expresión habitual en estos procesos de adjudicación de que el plazo de presentación de proposiciones será de un número determinado de días a partir de la fecha de publicación en el boletín oficial que corresponda. Por último, deberán establecerse criterios de adjudicación que resulten acordes y congruentes con el objeto y finalidad del concurso y que se encuentren justificados en aras a la protección del interés público a alcanzar con la convocatoria del mismo.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/1427 dirigida a Ayuntamiento de Jaén

ANTECEDENTES

La interesada nos indicó que el Ayuntamiento de Jaén le impuso una multa de tráfico en Abril de 2007 y en su relato manifestaba textualmente lo siguiente:

“El día 12-Abril-07 tuve una colisión con el vehículo de D. FCA; al ver que la Policía Local tardaba en venir y tener yo que recoger a mis hijos pequeños del Conservatorio, le facilité los datos de mi vehículo y los míos personales a D. FCA, a la espera de que nos pusiéramos en contacto. De hecho, la parte más interesada era yo misma ya que el accidente se produjo -como así acordaron nuestras compañías- por la incorporación imprudente de este señor a la vía principal, con lo que yo fui la parte indemnizada. Pues bien, por parte de un conocido me entero al día siguiente que la Policía Local está intentando localizarme para aclarar los términos del accidente, con lo que me persono en su Cuartel para explicarlo y allí me entero que este señor me ha denunciado por no facilitarle mis datos. Y, en efecto, al pasar unas semanas, recibo en mi domicilio la notificación de una sanción de 96,61 euros, con posibilidad de reducción del 30 por ciento dentro del período de pago voluntario, producto de la denuncia realizada por el “denunciante voluntario”.

La interesada formuló alegaciones, que se desestimaron en Noviembre de 2007, dando por sentado en el punto primero de la propuesta de sanción que han “ quedado probados los hechos, pues en el punto tercero de los antecedentes de hecho se han realizado traslado de mis alegaciones al denunciante y “éste se afirma y ratifica, informando que “ su versión no es la correcta ya que en ningún momento facilitó dato alguno sobre su domicilio ni otro personal, los datos me fueron facilitados por Agentes de la Policía Local”. Contra esta resolución interpuso recurso de reposición, solicitando que fuera sobreseído el expediente dado que, siempre según la interesada, facilitó al denunciante sus datos personales, que en las denuncias voluntarias se debe aportar la prueba contra el denunciado y que, por último, la damnificada en el accidente -y por tanto la principal interesada en resolverlo- fue la interesada, no el denunciante.

El Ayuntamiento volvió a desestimar el recurso de reposición, pero, en los fundamentos de derecho, se citaban los arts. 78 y 14 del Reglamento del Procedimiento Sancionador en Materia de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. En este punto, la interesada nos indicaba que son los preceptos “ en los que se establecen que las denuncias de los agentes de la autoridad tendrán valor probatorio respecto de los hechos denunciados”, dando de esa forma paso a un sorprendente y nuevo estado de cosas en el que, al parecer, la denuncia, ahora, ya no es voluntaria, como lo era antes y por tanto carecía del principio de veracidad, sino que proviene de una denuncia formulada por algún agente de la Policía Local, con lo que se le dota de ese principio y, consiguientemente, no se tienen por qué aportar medios de prueba. En consecuencia, se cambian los fundamentos de derecho en función de las circunstancias para, al final, multar al ciudadano”.

Tras admitir a trámite la queja, esta Institución interesó el preceptivo informe al Ayuntamiento de Jaén, que nos comunicó que se habían retrotraído las actuaciones y que, tras ello, se había dictado nueva resolución desestimatoria del recurso de reposición de la interesada. Una vez que se nos remitió copia de la resolución del recurso, entendimos que con ella se había quebrado el derecho a la presunción de inocencia teniendo en cuenta el atestado confeccionado por el Equipo de Atestados de la Policía Local.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, debe partirse del hecho de que la conducta infractora que se pretende sancionar es la recogida en el artículo 129.2.g) del Reglamento General de Circulación, por la que la reclamante se habría negado a facilitar los datos del vehículo a otras personas implicadas en el accidente si lo pidieren.

Del informe emitido por el Jefe del Cuerpo de Policía resulta que la única prueba que se indica sobre la no aportación de la reclamante de los datos necesarios para identificar su vehículo es la recogida en el documento núm. 1, en el que puede leerse como manifestación del denunciante: " Que tras el accidente, la conductora del vehículo contrario, un todo terreno con matrícula J..., se marcho del lugar sin facilitarle los datos necesarios para poder dar cuenta de lo ocurrido a su compañía aseguradora, siendo su intención interponer denuncia voluntaria por dicho motivo".  

 

Los demás datos que se incluyen en el informe no suponen, a nuestro juicio, prueba alguna sobre el hecho denunciado y negado rotundamente por la reclamante.

En efecto, ni la circunstancia de que cuando llegó la Policía al lugar en que se produjo la colisión no estuviera la reclamante, por los motivos aducidos por la misma, constituyen prueba alguna de lo declarado por el denunciante, ni tampoco lo es el que la Sra. acudiera al día siguiente a las dependencias de atestados de esa Jefatura para interesarse, tras ser informada por un tercero, de la denuncia formulada y declarar a su favor lo que estimara pertinente.

Los únicos hechos que gozan de la presunción de veracidad y que, como prueba «iuris tantum», pueden aducirse es que cuando llega la policía local y recoge la declaración del denunciante, la Sra. denunciada no estaba en el lugar de los hechos y que, efectivamente, al día siguiente acudió a las dependencias policiales a los efectos mencionados. Se trata pues de hechos sobre los que no existe controversia alguna por parte de la reclamante, ya que es evidente que han acontecido, o al menos no han sido cuestionados.

La cuestión que se plantea es la del valor probatorio que se debe dar a una denuncia formulada por un particular y sobre la que la persona denunciada discrepa claramente, sin que se aporte una declaración testifical de un tercero que corrobore lo dicho por alguna de las dos partes.

Por tanto, la presunción de veracidad mencionada no puede fundarse sobre la denuncia de un particular que no ha podido ser adverada por pruebas posteriores, sencillamente porque los agentes no estaban presentes cuando se produjo la colisión que dio origen a las declaraciones contradictorias de ambas partes, sino que llegan cuando la persona denunciada ya no estaba presente para poder en su caso rebatir los hechos denunciados.

De acuerdo con ello, en el caso que nos ocupa la presunción de veracidad que ampara a los atestados de los agentes de la autoridad, reconocida entre otras Sentencias en las de STC 23 de Octubre de 1993, RG 1993/8883, de 21 de Septiembre y 28 de Octubre de 1990, RG 1990/7283 y 1 de Octubre de 1991, RG 1991/7639 solo afectaría a los hechos que han podido ser comprobados por ellos, pero no a una mera declaración hecha por el denunciante sobre hechos sucedidos cuando no estaban presentes los mismos.

Llegado a este punto es preciso recordar, como hace la STC 40/2008, de 10 de Marzo, que «la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción está basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa...». La insuficiencia de la prueba en el caso que nos ocupa debe traducirse a nuestro juicio en un pronunciamiento absolutorio.

Los demás datos que aparecen en la documentación aportada se refieren a una serie de suposiciones y deducciones derivadas de éstas que no permiten desvirtuar este criterio. Ello, por cuanto en el informe policial se manifiesta:

" Parece evidente que si se hubiera identificado ante el conductor contrario no hubiera sido preciso que este requiriera los servicios policiales puesto que el conductor solo pretendía dar cuenta a su compañía aseguradora de la identidad del contrario; asimismo tampoco hubiera sido preciso identificarla al día siguiente, y además, sobre todo, cuando tiene conocimiento, el mismo día 13, que se le ha cursado denuncia por no aportar datos a la parte contraria, no recibe la parte actuante ninguna respuesta, que hubiera sido lo natural y lógico, en caso de haberlos proporcionado en su momento y no es hasta que recibe la denuncia, de manera oficial cuando argumenta que lo hizo".

Por el contrario, mantiene la reclamante que sí facilitó sus datos al otro afectado y puestos a realizar deducciones a falta de otras pruebas de mayor convicción, cabría argumentar en defensa de la reclamante que sí disponía la otra parte de la matrícula de su vehículo por lo que, partiendo de este simple dato, resulta muy fácil y simple obtener a través de la pertinente denuncia el resto de los datos. Por ello, resultaría ingenuo pretender ocultar unos datos que van a ser obtenidos sin duda alguna. La versión de los hechos de la reclamante hace notar que ambas partes recabaron la presencia policial en el lugar de los hechos y que, debido a que se retrasaba el equipo de atestados, facilitó sus datos personales a la otra persona y se ausentó del lugar debido a perentorias obligaciones familiares al tener que recoger a su hijo menor a la salida de un centro educativo. Por último, es la propia interesada la que, al día siguiente y de forma voluntaria, comparece en las dependencias policiales al objeto de proporcionar cuantos datos le fueran recabados acerca del accidente.

El informe de la Policía Local basa su principal elemento de convicción, “ sobre todo” en que, tras conocer la denuncia de la otra parte sobre su presunta negativa a facilitar datos, no argumentó en contra. Al respecto, cabe deducir que, principalmente, la afectada centró su declaración en facilitar su versión del siniestro cuyas circunstancias consideraba de mayor relevancia y no de la cuestión menor relativa a si había o no facilitado sus datos a la otra parte. Cuestión que se le hace saber al final de su declaración, como información que se le facilita y que, por lógica, consideraría oportuno rebatir si, finalmente, se le formulaba denuncia por tal hecho.

Es más, la propia afectada viene señalando en los escritos remitidos a ese Ayuntamiento y a esta Institución que era precisamente la primera interesada en facilitar sus datos, puesto que atribuye la causa del accidente a una maniobra inadecuada de la otra parte, hasta el punto de que la compañía aseguradora del otro vehículo se ha hecho cargo de los daños ocasionados en el suyo.

Por tanto, al margen de las deducciones o interpretaciones que realiza el equipo de atestados (cabrían otras como las expuestas en este escrito), lo indubitado es que se produce una versión contradictoria de unos mismos hechos entre dos ciudadanos y que, basándose en uno de los testimonios, se sanciona a la otra parte sin pruebas relevantes que avalen que incurrió en la conducta infractora que se le imputa, quebrando de forma injustificada su presunción de inocencia.

Es relevante reseñar que el procedimiento sancionador se incoa tras denuncia voluntaria de una de las partes. En este tipo de casos, el denunciante, ante las alegaciones del denunciado, debe llevar a cabo una actividad contradictoria acompañando pruebas convincentes de lo denunciado, sin que su papel deba ser asumido por ninguna otra actividad de índole probatoria por parte de la Administración. Sin embargo, en este caso, es la propia Policía Local la que asume el impulso del expediente sancionador sin que el denunciante aporte pruebas que avalen su denuncia.

La presunción de inocencia, principio recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, habría quedado inobservada en este caso, al dictarse una resolución sancionadora que, por toda argumentación, señala en su fundamento de derecho tercero que, de conformidad con el artículo 18 del Real Decreto 1398/93, de 4 de Agosto, los hechos han quedado probados, sin realizar ninguna otra consideración al respecto, ni valorar lo aportado y manifestado en el recurso de reposición de la afectada.

El procedimiento sancionador está condicionado por todos los principios del Derecho Penal y por todos sus principios formales, en cuanto suponen un entramado de garantías para el administrado, resultando plenamente aplicables al procedimiento sancionador en materia de tráfico. Unos de los principios básicos del Derecho Penal y, por consiguiente, de procedimiento administrativo sancionador viene constituido por la presunción de inocencia que, en este caso concreto, no entendemos que haya sido debidamente observado en cuanto a la conducta de la afectada.

En aplicación de este principio, cabe resaltar que no incumbe al denunciado la carga de la prueba de su inocencia, sino que la carga de la prueba de su culpabilidad viene atribuida al que la mantiene (la administración competente sancionadora o el denunciado), sin olvidar que, en el derecho administrativo sancionador, no es posible destruir la presunción de inocencia, mediante sospechas de la culpabilidad o a través de una valoración subjetiva del órgano sancionador sin el respaldo de las pruebas de los hechos en que pudiera fundarse (Sentencia de 16 de Diciembre 1986, R. 7160, Sala 3ª; Sentencia de 28 de Febrero 1989, R. 1462, sala 3ª).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: del deber legal de observar el artículo 24.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia, así como 103.1 de la misma cuando establece el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho y artículos 134 a 138 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regulan los principios del procedimiento sancionador.

RECOMENDACIÓN: previos los tramites legales que resulten preceptivos, se deje sin efecto la sanción impuesta a la reclamante y se dicte otra declaratoria de la improcedencia de sanción alguna al no haber quedado probada la comisión de infracción del artículo 129 del Reglamento General de Circulación que se le atribuía, procediendo a la devolución de la cantidad ya abonada por la misma, toda vez que, durante el procedimiento sancionador por el que se le impuso dicha sanción, no se vio respetado el principio constitucional a su presunción de inocencia.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/1310 dirigida a Consejería de Obras Públicas y Transportes

ANTECEDENTES

De acuerdo con la legislación de régimen local, corresponde al municipio ejercer, en el marco de la correspondiente legislación estatal y autonómica, las competencias que le corresponden en materia de transporte público de viajeros. Entre éstas se encuentra el transporte de viajeros en automóviles de turismo, que se ejerce mediante la obtención de previa licencia municipal.

El régimen de la prestación de este servicio se ajustará, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Andalucía, a sus normas específicas establecidas en la correspondiente Ordenanza Municipal, de acuerdo con la normativa autonómica y estatal en la materia. Por tanto, será la Ordenanza la que regulará, oídas las asociaciones profesionales de empresarios y trabajadores, entre otras cuestiones, el número de servicios mínimos que se deberán prestar en los distintos horarios y temporadas y, entre ellos, el servicio nocturno del mismo.

Así, las Ordenanzas Municipales para el servicio urbano e interurbano de transportes en automóviles ligeros facultan al Ayuntamiento para ordenar el servicio, entre otros aspectos, en materia de horarios, calendarios, descansos y vacaciones.

Sin embargo, lo cierto es que, cuando incoamos de oficio el expediente de queja arriba referenciado con fecha de Marzo de 2008, con cierta frecuencia y con relación a distintas capitales andaluzas, se venían detectando quejas de los usuarios en el sentido de que la prestación del servicio de taxi en horario nocturno, en especial, en fines de semana y festivos, era muy escasa y notoriamente insuficiente, originando ello graves problemas a los ciudadanos que necesitan utilizarlo. En algunos casos, se llegaba a evaluar en solamente un 10% de los vehículos con licencia los que prestaban este servicio durante la noche a pesar de que, a ciertas horas, se producía una fuerte demanda de servicios.

Esta situación producía desorientación e inseguridad en los usuarios sobre las posibilidades reales, en caso de necesitarlo, de acceder, en un tiempo razonable, al servicio público prestado por los taxis. En algunos casos, ocasionalmente se generaban tensiones y colas ante la escasez de taxis nocturnos para atender las necesidades de los usuarios.

Por estas consideraciones, acordamos de oficio incoar este expediente de queja y, en especial, interesamos que, por los municipios de más de 50.000 habitantes de nuestra Comunidad Autónoma, se nos informara de una serie de cuestiones.

CONSIDERACIONES

Durante todo este año, nos fueron llegando las respuestas de los municipios a los que nos habíamos dirigido y que, resumidamente, se exponen a continuación.

Nuestras dos primeras preguntas, necesarias para contar con los datos necesarios que permitan hacer una adecuada valoración del problema, venían referidas al número de licencias existentes en el municipio (informando del porcentaje de las prestadas por sus titulares o por asalariados), así como al porcentaje de vehículos que prestan servicio en horario nocturno durante la semana y los fines de semana.

Aunque muchas de las respuestas recibidas no se atienen exactamente a la información demandada o solamente lo hacen de forma parcial o simplemente no se facilita, en el cuadro adjunto tratamos de extractar las respuestas recibidas.

LICENCIAS
HORARIO NOCTURNO
FINES DE SEMANAS
ALMERÍA
Sin respuesta. No han contestado las Asociaciones Profesionales del Taxi
Sin repuesta
Sin respuesta
EL EJIDO
16
6
13
ROQUETAS DE MAR
47
32 (Lunes a Domingo)
-
ALGECIRAS
174
80
-
CÁDIZ
224
50%
70%
CHICLANA
37
Autorregulación por titulares
-
JEREZ DE LA FRONTERA
177
50%
70%
LA LÍNEA
87
-
-
EL PUERTO DE SANTA MARÍA
72
40%
80% (Julio y Agosto)
SAN FERNANDO
68
20
50
SANLÚCAR DE BARRAMEDA
37
2
8
CÓRDOBA
500
Respuesta singular
-
GRANADA
560
2/3 FLOTA
-
MOTRIL
42
14
Incremento estival
HUELVA
259
55
160
JAÉN
113
No responde a esta cuestión
-
LINARES
41
Servicio nocturno Radio Taxi
-
FUENGIROLA
102
-
-
MÁLAGA
1423
280-300
-
MARBELLA
308
-
-
MIJAS
92
25% APROX.
-
TORREMOLINOS
135
35%
80% en verano
VÉLEZ-MÁLAGA
42
-
-
ALCALÁ DE GUADAIRA
47
-
-
DOS HERMANAS
43
10%
30%
SEVILLA
2258
Las ordenanzas permiten que trabajen todos
-

Se trata de datos objetivos que, en cualquier caso, deben ponerse en conexión con la tercera y cuarta cuestión que formulábamos.

Respecto de estas, lo que interesábamos de los municipios es que nos trasladaran su consideración acerca de si se prestaba un servicio adecuado en horario nocturno o, por el contrario, se habían detectado situaciones problemáticas. En este último caso, preguntábamos acerca de si existían previsiones para reordenar el servicio en materia de horarios o para aumentar el número de licencias, etc. También queríamos conocer si se habían registrado quejas o reclamaciones por esta cuestión. Damos cuenta a continuación de las respuestas de aquellos municipios que manifestaron alguna consideración al respecto:

-CHICLANA DE LA FRONTERA.- A pesar de no haberse detectado situaciones problemáticas, se han recibido peticiones de parte del sector demandando una regulación formal de guardias y horarios nocturnos. Esta petición se quiere atender mediante la aprobación de una nueva ordenanza, por cuanto la que se encuentra en vigor desde 1965 se considera desfasada.

-JEREZ.- Señala que el número de quejas recibido por falta de servicios en horario nocturno es de un porcentaje mínimo. Dado lo escaso de estas reclamaciones, se considera que el servicio que se presta en dicha franja horaria resulta adecuado.

-EL PUERTO DE SANTA MARÍA.- Solamente se reconoce una queja muy específica sobre esta cuestión, lo que dio lugar a que se estableciera un horario determinado para las licencias que prestan el servicio con vehículo adaptado para discapacitados.

-LINARES.- Entre los años 2005 a 2008 ambos inclusive, se reconocen únicamente cuatro quejas. A la vista de este escaso número de reclamaciones, se considera que el número de licencias que prestan servicio en esta franja horaria es adecuado y no se prevé su aumento.

-MÁLAGA.- Señala que se va a realizar un estudio que contemple la oferta y demanda de taxis en todas las horas de la semana, toda vez que se ha comprobado, por lo reflejado en los medios de comunicación, la existencia de quejas por el déficit de vehículos en estos horarios. Este estudio permitirá apreciar si el número de licencias que funcionan en este horario es adecuado a la demanda real. Para incentivar al sector, se ha implantado un suplemento de dos euros en horario nocturno. También, se han iniciado los trámites para la puesta en vigor de un régimen de descanso obligatorio que distribuye la obligación de descansar a lo largo de toda la semana, evitando que el necesario descanso semanal se concentre en un mismo periodo Se quiere alcanzar el máximo consenso con los representantes del sector en este asunto.

-MARBELLA.- Durante los meses de verano y Navidad, Semana Santa o Feria se reconocen algunas quejas y reclamaciones de los usuarios del servicio, que se atienden por la Delegación de Transporte y Circulación y se intentan solucionar con los medios disponible y la colaboración del sector.

-DOS HERMANAS.- Efectivamente se considera deficitaria la prestación del servicio en horario nocturno, por lo que se ha aumentado en 17 el número de licencias durante los próximos cuatro años (cuatro de ellas para taxis adaptados). Con ello, se conseguirá que el número de licencias alcance las sesenta. Este aumento ha venido propiciado por las quejas ciudadanas al respecto.

-SEVILLA.- Se manifiesta que sí se han recibido quejas referidas a la mala prestación del servicio en horario nocturno durante la semana de Feria. A ello se contraponen las continuas quejas del sector acerca de la disminución de la demanda de servicios nocturnos de fin de semana.

Nuestra quinta pregunta iba referida a saber la opinión municipal acerca de si los problemas de inseguridad ciudadana que afectan a los profesionales del sector del taxi, principalmente durante la noche, habían podido tener incidencia en posibles deficiencias en la prestación de dicho servicio y, de ser así, pedíamos que los ayuntamientos nos informaran de las medidas de implementación de la seguridad que hubieran adoptado o se tuvieran previsto adoptar.

Esta cuestión ha despertado un mayor interés por parte de los Ayuntamientos cuestionados y parece reflejar una acusada preocupación en torno a este asunto. En consecuencia, nos permitimos resumir algunas de las consideraciones más interesantes de las que se nos han hecho llegar en torno a esta cuestión:

-EL EJIDO.- Ha subvencionado a la totalidad de los taxistas para que instalen sistemas G.P.S. con la finalidad de, entre otras mejoras, aumentar la seguridad de los taxistas al disponer de un sistema de localización y alarma.

-ROQUETAS DE MAR.- Señala que efectivamente se han registrado problemas de inseguridad durante los últimos años. Como consecuencia de ello, el Ayuntamiento concedió una subvención finalista a la Asociación Profesional Local Central Taxis que ha determinado que todos los vehículos con licencia cuenten con GPS y GRPS.

-ALGECIRAS.- No se reconocía una especial incidencia de problemas en el municipio, pero se consideraba que el medio más idóneo para garantizar la seguridad de los profesionales del taxi sería la instalación de mamparas de seguridad.

-JEREZ DE LA FRONTERA.- Se informaba que la propia Asociación del Taxi había implantado y sufragado económicamente un sistema de gestión de flotas y localización de vehículos que les permite, en caso de activar un pulsador de alarma, tener localizado el vehículo en cuestión.

-EL PUERTO DE SANTA MARÍA.- Consideraba que los problemas inseguridad han podido tener incidencia negativa en la prestación del servicio, por lo que se estudió una solicitud de subvención de la Asociación de taxistas para dotar a los vehículos de un servicio de ayuda a la explotación con GPS, que mejoraría la seguridad y la calidad en la prestación del propio servicio. No se pudo atender por razones presupuestarias, pero se tiene el propósito de solicitar la colaboración de las administraciones estatal y autonómica, para cofinanciar la implantación de estos elementos de ayuda.

-SANLÚCAR DE BARRAMEDA.- La Policía Local y Nacional presta una mayor atención a la situación de las paradas durante el horario nocturno, por si se dan problemas de seguridad. Se estaba gestionando la colocación de mecanismos informáticos de detección y localización de los vehículos en sus desplazamientos, así como sistemas de alarma con conexión directa a centrales policiales para su inmediata puesta en marcha.

-CÓRDOBA.- Sin reconocer problemas sustanciales de inseguridad, se habían formulado iniciativas del sector para instalar mamparas de seguridad, como en otras ciudades españolas.

-GRANADA.- Explícitamente reconocía que las deficiencias del servicio están relacionadas con la inseguridad personal sufrida por los profesionales del sector en horas nocturnas.

-HUELVA.- Se reconocen casos concretos de no poder acceder al centro de algunos barrios donde el tráfico de drogas es habitual. El sector del taxi cuenta con la colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Local en este aspecto de la seguridad para que se pueda trabajar con garantias.

-FUENGIROLA.- El Ayuntamiento derivó nuestra pregunta a la Asociación Radio Taxi de la localidad que afirmaba que, a pesar de no haberse detectado problemas relevantes, los vehículos tienen instalado el sistema de seguridad a través del seguimiento por GPS, habiendo solicitado ayudas a la Comunidad Autónoma y a la propia Corporación Municipal.

-MÁLAGA.- Se produce una especial vigilancia y atención a la seguridad de los taxistas por parte de la policía y se han establecido líneas de subvención para la instalación de mamparas.

-MARBELLA.- La Policía Local presta una vigilancia especial a la paradas más problemáticas y los vehículos se han dotado en su mayoría de GPS.

-DOS HERMANAS.- Auque no se reconocen problemas relevantes de inseguridad, en las condiciones para acceder a las licencias de nueva creación se ha establecido la obligatoriedad de que los nuevos vehículos cuenten con mamparas de seguridad para los conductores.

En nuestra sexta pregunta, que quizás es la que ha generado un mayor debate e interés, pedíamos a los Ayuntamientos que nos indicaran si, a su juicio, debía ser la Comunidad Autónoma la que estableciera reglamentariamente (artículo 15.7.a), de la Ley de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Andalucía) el número máximo de licencias de autotaxis en cada uno de los distintos municipios, en función de su volumen de población u otros parámetros objetivos, teniendo en cuenta los estudios técnicos municipales que valoren la necesidad y conveniencia de ampliar o no el número de licencias. Reseñamos a continuación algunas de las respuestas más interesantes:

-EL EJIDO.- NO. Estiman que cada municipio tiene una idiosincrasia distinta y existen muchos parámetros no cuantificables que determinan la necesidad o no de aumento del número de licencias de taxi.El Ayuntamiento, más cercano a ciudadanos y taxistas, tiene un conocimiento más cercano de la problemática y de las necesidades reales.

-ROQUETAS DE MAR. – NO. Debe ser el municipio es que establezca el número máximo de licencias, de acuerdo con sus necesidades propias.

-ALGECIRAS.- SI. En los términos establecidos en la propia Ley.

-CÁDIZ.- Respuesta matizada les parece adecuada la regulación normativa autonómica en el sentido de limitar la competencia autonómica a los supuestos en los que se detecte un mal funcionamiento del servicio y añade: “El futuro Reglamento de desarrollo de la LOT debería establecer unos parámetros que tengan el carácter de mínimos sin menoscabar las competencias municipales en la materia. En aquellos municipios en los que no existen razones fundadas para ampliar o reducir el número de las existentes los parámetros deberían ser orientativos y no vinculantes.”

En el marco de estas reflexiones, se hace un llamamiento acerca de la necesidad de que el desarrollo reglamentario de la Ley no sufra más demoras para, a continuación, proceder a actualizar las obsoletas ordenanzas vigentes en muchos municipios, ajenas a la realidad social y a los intereses de los ciudadanos y de los profesionales.

-CHICLANA DE LA FRONTERA.- SI, estableciendo criterios y parámetros comunes, pero dejando la decisión última en cuanto al número de licencias al propio Ayuntamiento.

-JEREZ DE LA FRONTERA.- SI, pero siempre y cuando sean los propios municipios los que valoren la necesidad y conveniencia de ampliar, o no, el número de licencias.

-LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN.- NO, creen más convenientes que sea una decisión municipal, por tener un conocimiento más exacto de la demanda y las necesidades, pactándolo con la Asociación de Autotaxis municipal.

-EL PUERTO DE SANTA MARÍA.- SI y además se insta a que la Consejería de Obras Públicas y Transportes agilice la aprobación del reglamento.

-SAN FERNANDO.- NO, puesto que se cree que las competencias en esta materia, dentro del término municipal, deben seguir siendo de los Ayuntamientos, en marco de la legislación estatal y autonómica.

-CÓRDOBA. SI. Se considera que los criterios para la determinación del número de licencias deben ser objetivos, debiendo valorarse multitud de factores y variables que suelen presentar realidades diferentes en cada municipio, no atendiendo única y exclusivamente al criterio del volumen de población, sino también otros como la extensión del término municipal y del casco urbano, entre otros. Se matiza que los municipios deben ser libres para aprobar cuantas licencias de vehículos adaptados para personas discapacitadas estimen necesarias, por encima de los mínimos exigibles.

-GRANADA. NO. Defiende que se trata de una competencia que corresponde en la actualidad al Instituto Metropolitano del Taxi, creado en 2006 y cuyo primer objetivo es redactar una ordenanza metropolitana que solvente las deficiencias actuales del servicio y que sea pionera en Andalucía.

-MOTRIL. SI aunque, al igual que otros municipios, demanda que los parámetros establecidos en la Ley sean objeto de desarrollo reglamentario.

-HUELVA.- SI. Considera que la normativa actual resulta escasa en cuanto a aportar soluciones a los problemas actuales y anticuado el desarrollo reglamentario de otras leyes del que se dispone, lo que se ha intentado resolver a través de las propias ordenanzas municipales. No obstante, se defiende que se regulase de forma más completa y actualizada todo lo relacionado con el otorgamiento y el régimen de transmisiones de las licencias de taxi para dar a la cuestión un mayor nivel normativo, resolviendo los problemas actuales en aras a una mayor seguridad jurídica en el ejercicio de la actividad. Se defiende que, en zonas costeras, con mayor demanda puntual en periodos temporales concretos, se debería abordar la cuestión desde una perspectiva metropolitana. Se apunta a la posible creación de una ”licencia de temporada” en estos casos.

-LINARES.- NO, puesto que debe ser el Ayuntamiento el competente para determinar el número necesario de licencias.

-FUENGIROLA.- NO. Como quiera que se trasladó nuestro cuestionario a la asociación representativa del sector, se defiende la autonomía municipal en este aspecto, no creyendo conveniente que se regule esta cuestión por parte de otra instancia admnistrativa.

-MÁLAGA.- NO. Deben ser una competencia municipal por su proximidad a la problemática existente, aunque se opina que la Comunidad Autónoma sí debe dotar, en el marco del aún pendiente y necesario desarrollo reglamentario de la Ley, a la Administración Municipal de las competencias adecuadas para poder adoptar estas decisiones. Se subraya que la fijación de contingentaciones o ratios de licencias por número de habitantes puede tener un valor orientativo, pero siempre subordinado a la exposición y argumentación de otras circunstancias que deben prevalecer sobre aquella.

-MARBELLA.- NO. Se defiende una vez más el mayor conocimiento municipal de las necesidades existentes y subraya asimismo la necesidad del desarrollo reglamentario de la Ley, que podría abordar el problema del intrusismo (también destaca este problema MIJAS), el marco sancionador o la regulación de la excedencia. Por último, se apunta asimismo la conveniencia de regular la antes citada licencia de temporada en las zonas turísticas y costeras.

-TORREMOLINOS.- plantea una situación singular ya que señala que, con ocasión de su segregación de Málaga, fue la propia Comunidad Autónoma la que, en base a la población de hecho y no de derecho del municipio, fijó el número de licencias, dotándola de un número muy superior del que, a juicio municipal, hubiera sido conveniente, por lo que el servicio se estima sobredotado, no existiendo carencia alguna de licencias.

-VÉLEZ-MÁLAGA.- SI, con la finalidad de dotar de una mayor seguridad jurídica al sector.

-DOS HERMANAS.- NO. Defiende que sea una cuestión de competencia municipal, por contar con más datos objetivos y subjetivos para ello.

-SEVILLA.- NO.- Se considera que la regulación autonómica debería ser orientativa, tanto en cuanto a volumen de población, como a los criterios definitorios de otros parámetros, dejando a la decisión municipal el aumento o disminución de licencias, en función de los estudios técnicos pertinentes.

Por último, esta Institución estimó conveniente conocer la opinión que, en torno a estos problemas, sostienen los representantes del sector que, por otra parte, también ya nos habían trasladado su deseo de expresar dicha opinión en este expediente de queja. De acuerdo con ello, mantuvimos una reunión con diversos representantes de la Federación Andaluza de Autónomos del Taxi, encabezados por su Presidente Sr. Martínez Martínez.

En esta entrevista, celebrada el pasado 11 de Febrero, la citada Federación nos expresó su consideración de que si bien pudieron plantearse en algunos municipios y concretos periodos temporales las carencias o deficiencias en la prestación del servicio que motivaron la tramitación de este expediente de queja, lo cierto es que, en la actualidad, debido a los problemas económicos existentes a nivel mundial, se había producido una muy notable reducción del número de usuarios del taxi, de manera que lo se da realmente, con carácter general y en todas las franjas horarias, es un exceso de oferta, originando graves dificultades para la viabilidad económica de muchos profesionales.

En este orden de cosas, indicaron que Andalucía tiene uno de los mayores ratios de vehículos autotaxis por habitantes de España, lo que unido a que se trata de una Comunidad Autónoma con una menor capacidad económica “per capita” donde la crisis está golpeando la continuidad en el empleo de muchos ciudadanos, determina que el uso de este servicio haya sufrido una notable reducción, singularmente desde el comienzo del último trimestre de 2008.

Por ello consideraban que la anterior carencia, existente en las franjas horarias nocturnas de los fines de semana y festivos, se había visto sustituida por un exceso de vehículos disponibles, por lo que estimaban que los problemas de seguridad vial derivados de los botellones y otras concentraciones festivas, aconsejarían una mayor concienciación de la conveniencia de utilizar el servicio del taxi y de otros transportes públicos para el desplazamiento de los jóvenes a estos lugares.

En cualquier caso, reconocían asimismo una mayor incidencia de los problemas de seguridad en estos casos, por lo que habían mantenido una reunión con el Delegado del Gobierno demandando una mayor protección.

Por otra parte, también expresaron su preocupación por el gran aumento del intrusismo en una forma peculiar ya que se trata de inmigrantes que, previo cobro de cantidades, trasladan en sus vehículos a otros compatriotas. Se trata de un fenómeno que se está produciendo en todas aquellas localidades en las que existe un importante número de inmigrantes. Demandaban una intervención decidida de las autoridades para frenar estas actuaciones irregulares que van en aumento y perjudican acusadamente al sector.

También señalaron que la tendencia autoregulatoria del sector es la de que se liberen los días de descanso y que aquellos profesionales que lo deseen, aunque no estén obligados a ello, puedan prestar servicio si lo estiman oportuno. Demandan, en todo caso, que los Ayuntamientos, a la hora de ejercer sus competencias en esta materia, deben ser dinámicos y flexibles y ajustar la regulación del sector y la concesión de licencias a las circunstancias existentes en cada momento, en función de la demanda social y atendiendo a la situación económica.

Rechazan estos representantes del sector tener responsabilidad o culpa alguna en el retraso excesivo que se observa en el desarrollo reglamentario de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Andalucía. Desde la misma aprobación de la Ley vienen demandando la necesidad y conveniencia de aprobar su reglamento de desarrollo y, en varias asambleas generales, han pedido a la Consejería que se impulsara esta cuestión. Aclaran que mantuvieron una entrevista con el Director General de Transportes que finalmente se cerró sin acuerdo al plantearse un proyecto de reglamento ajeno y distante del consensuado al que se había llegado. Las principales modificaciones que suscitaron este desacuerdo era el establecimiento de una ratio de vehículos por habitante no coincidente con la pactada y el no contemplar una protección adecuada, mediante la continuidad de la concesión de la licencia, a las viudas de profesionales del sector de menos de 65 años con hijos menores de edad a su cargo.

En cuanto a si creen que existen problemas para imponer las pertinentes sanciones a los profesionales del sector que incurran en infracciones dada la carencia de reglamento de desarrollo de la Ley autonómica, entienden que no se da una situación de vacío normativo por cuanto cabe remitirse al reglamento de desarrollo de la Ley Estatal.

Señalan que presentaron un último borrador de reglamento en Mayo de 2008, señalando que se debe prever la dotación de licencias por tramos consensuados de población y contemplar soluciones al problema estacional turístico y establecer una adecuada regulación de las áreas de prestación conjunta que recoge la Ley.

En conclusión, la demanda del sector del taxi resulta unánime en cuanto la conveniencia de aprobar sin demoras el nuevo reglamento que, atendiendo en lo posible a las demandas e inquietudes de todos los actores sociales implicados, permita establecer un marco adecuado para la posterior actualización de todas las respectivas ordenanzas municipales y solucionar los problemas que actualmente aquejan a la prestación de este servicio y a la propia subsistencia, dada la actual crisis económica, de muchos de sus profesionales.

Tras este análisis acerca de la situación que, en cuanto a la prestación de este servicio, se deriva de todas las actuaciones efectuadas en este expediente de queja, de las que se deduce que precisamente la incidencia acusada de la crisis en este sector, ha ocasionado que, en la actualidad, al margen de problemas puntuales y estacionales, no se advierta una insuficiencia de licencias de autotaxi en los principales municipios de nuestra Comunidad Autónoma y de servicios durante las noches de los fines de semana y festivos.

Por otro lado, los Ayuntamientos mostraron opiniones opuestas sobre la conveniencia de que la normativa autonómica regule, en su día, algunos aspectos relacionados con la prestación de este servicio.

A nuestro juicio, con independencia de las posiciones que mantengan al respecto los municipios y considerando que, en todo caso, siempre se puede llegar a la regulación de contenidos mínimos que doten de flexibilidad a las normas, estimamos necesaria diversas cuestiones relacionadas con la prestación de estos servicios, entre las que destacamos el régimen sancionador, regulándose lo más pronto posible, por parte del gobierno autonómico.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: al objeto de que de que, una vez que quede acreditado que se han respetado los trámites para el ejercicio de la potestad reglamentaria establecidos en el artículo 45 de la Ley 6/2006, de 24 de Octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en especial, la participación de la ciudadanía o sectores afectados) y se han efectuado cuantas gestiones acrediten la búsqueda del mayor consenso posible con tales sectores, se inicien trámites efectivos tendentes a la aprobación del reglamento de desarrollo de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía., puesto que, próximamente, habrán transcurrido seis años desde la entrada en vigor de la Ley antes citada y la necesidad del reglamento resulta cada vez más evidente, demandándose con insistencia por todos los agentes sociales implicados.

Reiteramos lo ya expuesto en otro expediente de queja tramitado en torno a la cuestión en el sentido de que la necesidad de dicha reglamentación la acredita el propio hecho de las gestiones que, aunque infructuosamente hasta el momento, esa Dirección General viene desarrollando. Se deben intensificar cuantos esfuerzos se hagan para alcanzar un texto normativo que, teniendo por objeto la irrenunciable preservación del interés general (se trata de la regulación de un servicio público), sea fruto del mayor consenso posible, conciliando los intereses generales y sectoriales que confluyen en ámbito de los transportes públicos.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/1147 dirigida a Consejería para la Igualdad y Bienestar Social

ANTECEDENTES

El 29 de Febrero del presente año, recibimos escrito de queja de un grupo de trabajadores de un centro de la Fundación para la Atención e Incorporación Social (FADAIS), debido a unos hechos ocurridos el pasado 21 de Enero del mismo año. Dicha queja fue abierta con el número 08/1147, que fue trasladada al Gerente de dicha Fundación con el texto y datos siguientes:

“Un grupo de trabajadores de un centro de FADAIS, una Comunidad Terapéutica, se ha dirigido a nosotros dándonos traslado de lo siguiente:

1º Durante unas jornadas de formación que tuvieron lugar en Sevilla a cargo de la FADAIS los días 10 y 11 de Enero de 2008, a una cuestión planteada por el ponente sobre la implantación del Sistema de Autocontrol (Potabilización de Agua), uno de los trabajadores del centro comentó la imposibilidad de aplicar este sistema porque el centro carece de agua potable desde su inauguración en Mayo de 1996. En aquel momento, fue interrumpido por la Directora Asistencial, quien instó a la ponente a que “cambiara de tema y pasara a otro punto”.

2º El día 21 de Enero de 2008, los trabajadores que asistieron a las citadas jornadas de formación, son citados en el despacho del Director del Centro FADAIS, donde les comunica (citamos textualmente): “¡ No se os va a pagar las dietas como REPRESALIA por el comportamiento de vuestro compañero”, añadiendo “ Vais a pagar justos por pecadores”.

Como primera medida los trabajadores, a través de los representantes sindicales, presentaron un escrito de queja (que se adjunta a este documento) ante el Director de RRHH de la FADAIS, sin haber obtenido ningún tipo de respuesta. Así mismo tampoco se han abonado las dietas satisfechas ni se han pedido si quiera disculpas por lo ocurrido.”

Venían a concluir con:

“Nos dirigimos a Vd. porque los hechos relatados suponen un acto que no se corresponde con la ética debida a unos trabajadores de una empresa sustentada con fondos públicos y el respeto a la libertad de expresión que garantiza nuestra Constitución.”

Sin entrar en ningún tipo de valoración, ya que nos encontrábamos en la fase de información, dimos cumplido traslado de ésta, al ser admitida, tal como recoge el artículo 18 de nuestra Ley Reguladora, solicitando la colaboración prevista en el art. 19 como Fundación del Sector Público no exenta del control de esta Institución.

Posteriormente, se nos pide aclaración para que le fuese remitido el escrito presentado por los trabajadores en esa Fundación, dándole respuesta en el sentido de señalarle el número de registro asignado por ese organismo (C001) y la fecha del mismo 25 de Enero de ese año. En cualquier caso, el contenido del escrito era el arriba referenciado.

Nuestra sorpresa surge a raíz de la respuesta dada por el Director-Gerente mediante escrito de fecha 4 de Junio de 2008, en los términos siguientes, y cuya fotocopia acompañamos:

“En respuesta a su escrito de referencia nº 08/1147, y en relación con lo que plantea referente a un grupo de trabajadores de FADAIS de la Comunidad Terapéutica de ..., le comunico que dicho asunto está totalmente zanjado habiendo realizado las actuaciones que hemos creído pertinentes para la aclaración y la resolución de los temas planteados.

Así mismo, habiendo estudiado la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, no encontramos en dicho articulado nada referente a que esa Institución sea la garantista de la ética de las actuaciones de las Administraciones Públicas, por lo tanto, no reconocemos tal atribución que Vd. hace referencia en su escrito”.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, queremos manifestar que el escrito cuestiona la actuación de los cometidos que tiene encomendados el Defensor del Pueblo Andaluz en nuestro Estatuto de Andalucía, art. 128, como “ comisionado del Parlamento, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones Públicas de Andalucía, dando cuenta de ello al Parlamento”.

En este sentido, la Ley 10/2005, de 31 de Mayo, de Fundaciones de Andalucía, considera Fundaciones del Sector Público aquéllas que se constituyen con aportación mayoritaria de la Junta de Andalucía o su patrimonio, en más del 50%, proviene de la Junta; y más de la mitad de los miembros del patronato son nombrados por la Junta de Andalucía. Estamos, por tanto ante una Fundación constituida en estos términos, y es un ente instrumental de la Junta.

Es por ello que son responsables o gestores públicos y deben ser escrupulosos en su sometimiento a nuestro marco normativo, acatándolo y respetándolo, para el buen funcionamiento de nuestro Estado de Derecho y como garantía para la ciudadanía.

Pero aún más, debemos recordar lo recogido en la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en su art. 2, en el que se establece que “ las atribuciones del Defensor del Pueblo Andaluz se extienden a la actividad administrativa de los miembros del Consejo de Gobierno, autoridades administrativas, funcionarios y cualquier persona que actúe al servicio de la Administración Autonómica de Andalucía”. Pero, además, debe supervisar la actividad de la Administración Autonómica, en el ámbito de competencias definidos por la Ley (art. 13).

Por ello, consideramos nuestra obligación de requerir la información solicitada, ya que entendíamos que lo denunciado por un grupo de trabajadores de un centro perteneciente a una fundación pública, podría considerarse una vulneración de derechos, o de restricción de derechos y libertades de la ciudadanía, tal como ellos recogían en su escrito.

Sobre todo, cuando el Código Ético de FADAIS, respecto a sus trabajadores recoge, entre otros, los siguientes principios:

a) Tratamos a las personas con respeto, dignidad y honestidad.

b) Mantenemos un diálogo fluido, abierto y sincero.

c) No permitimos el acceso o discriminación a las personas...

Aspectos, todos ellos, que consideramos deben prevalecer en el buen funcionamiento de esta Fundación.

En segundo lugar, no entendemos las valoraciones que se hacían de esta Institución en lo referido a nuestro cometido, ya que sólo lo podemos comprender desde el error de habernos asignado una afirmación realizada por trabajadores del centro, ya que como se puede comprobar en el escrito remitido en su día era un texto entrecomillado, como es norma de la Institución al trasladar lo expresado por la ciudadanía que pide el amparo de este Comisionado.

En cualquier caso, aclarar que esta Institución tiene el deber de velar por “ las actuaciones éticas” de los funcionarios en el desempeño de su tarea, que van parejas al control externo sobre las Administraciones, ordenado tanto a la defensa de los derechos y libertades de la ciudadanía como al funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales que representa como consecuencia de su legitimación democrática.

En este sentido, venimos a recordar los principios básicos y de buenas practicas recogidos en la Ley 7/2007, de 12 de Abril del Estatuto Básico del Empleado Público. En sus arts. 52 y 53 se hace mención expresa a los deberes de los empleados públicos y al Código de Conducta que debe regir para el desempeño de su tarea, en los que vemos recogidos los principios éticos que debe regir la acción de éstos, entre los que se encuentran la sujeción a las normas que integran en el ordenamiento jurídico.

De igual forma, la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, recoge toda una amplia gama de principios que lleven a la organización y funcionamiento de la Administración y, de forma expresa, en su art. 8, se hace mención especial al de colaboración y de lealtad institucional en cuanto al respecto en el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

Es por ello que desde esta Institución venimos insistiendo en la necesidad de la sujeción a las normas que deben tener todos los entes instrumentales vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas al ordenamiento jurídico, sin que ello suponga ninguna excepcionalidad en función de la modalidad organizativa que se haya adoptado. De no ser así, la búsqueda de una mayor eficacia en la actuación de la Administración no puede suponer en ningún caso la eliminación o reducción de las garantías constitucionales y legales de los ciudadanos.

RESOLUCIÓN

Por tanto, nos vemos en la obligación de realizar este recordatorio de deberes legales para la adopción de nuevas medidas, (art. 29.1 de nuestra Ley reguladora), para poder concluir la investigación iniciada en esa queja.

En consecuencia, venimos a solicitarle se tomen las medidas necesarias para que se nos remita la información completa solicitada para así atender el problema al que se referían los reclamantes en su escrito, con el fin de proceder en consecuencia.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/0364 dirigida a Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga

ANTECEDENTES

En esta Institución se han tramitado diversas quejas presentadas por solicitantes de una promoción de viviendas protegidas para jóvenes, en régimen de compraventa, promovida por el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, basadas, básicamente, todas ellas en los mismos hechos, a saber, los interesados tras resultar seleccionados en el sorteo celebrado para la adjudicación de las viviendas protegidas referidas y una vez presentada la documentación requerida para formalizar la compraventa, se encontraron con que fueron excluidos al no cumplir con el requisito del nivel de ingresos mínimos establecidos en el Pliego de Cláusulas aprobado por el citado organismo para regir el procedimiento de adjudicación.
Tras solicitar informe al Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, por el mismo se nos informa que el procedimiento por el que se regula dicha convocatoria fue aprobado por el Consejo rector del Instituto Municipal de la vivienda el 8 de Agosto de 2006 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 25 de Agosto de 2006 y una rectificación del Pliego de 19 de octubre de 2006, ésta última al objeto del plazo de solicitudes y de la reserva a extraer para los casos que no cumplieran los requisitos.
Se nos comunica también que las Bases, en su cláusula segunda, apartado b) establecía: tener unos ingresos familiares ponderados anuales, superiores a 6.000 euros y que no excedan de 5,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), que las mismas fueron asumidas por la Junta de Andalucía y que no fueron impugnadas durante el plazo previsto legalmente, siendo por tanto ley de la convocatoria.
A la vista de ello, interesamos la emisión de informe a la Delegación Provincial de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de Málaga en orden a si efectivamente las Bases y Pliego por el que se ha regido la oferta y adjudicación de la promoción de viviendas protegidas que nos ocupa, fueron asumidas y/o aprobadas por dicha Delegación Provincial, enviándosenos respuesta mediante la que se nos traslada que entre los años 2005 y 2006 el IMV presentó ante la entonces Delegación Provincial de la Vivienda de Málaga diferentes solicitudes de calificación provisional de promociones de vivienda de protección oficial, relativas a zonas conocidas como Soliva, de dicho municipio.
Asimismo se nos dice que, con carácter general, entre la documentación necesaria para otorgar la calificación provisional a las promociones de viviendas protegidas, se exige la presentación de la metodología conforme a la cual se ha desarrollado todo el procedimiento de adjudicación de las viviendas entre los solicitantes de las mismas y, en concreto, su sorteo.
Sin embargo, entre la documentación presentada por el IMV en los expedientes citados, acompañando a la solicitud de calificación provisional, figura un “informe sobre Metodología a seguir para la adjudicación de viviendas”, en el que se hace constar que la metodología concreta de adjudicación de las referidas viviendas aún no estaba especificada, puesto que iba a formar parte de una oferta pública que realizarían próximamente y que los criterios y Pliegos correspondientes los aprobaba el Consejo rector del Instituto, con sujeción en todo momento a la normativa vigente, tanto estatal como autonómica y se publicaban para su general conocimiento entre otros medios en el BOP.
Asimismo, la Delegación aludida que no consta en los correspondientes expedientes de las citadas promociones de viviendas protegidas la aportación por el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga de la metodología que en el informe referido se anunciaba como próxima a aprobar por el Consejo rector del citado Instituto.
No obstante, se otorgaron por la Delegación Provincial de Málaga las correspondientes calificaciones provisionales a las citadas promociones. Añade este organismo que el otorgamiento de tal calificación presupone la aprobación de la metodología con arreglo a la cual se ha de desarrollar todo el proceso de adjudicación de las correspondientes viviendas.

A la vista de los antecedentes expuestos y sin perjuicio de que en el caso concreto que nos ocupa, al no haberse impugnado las Bases por las que se rigió el procedimiento de Selección, establecidas en el Pliego aprobado por el Consejo Rector del IMV, que al no haber sido recurrido por nadie, devino firme y en Ley de la convocatoria, se estimó oportuno entrar a valorar las cuestiones de índole general que, a nuestro juicio, se han suscitado con ocasión de la tramitación de éste y de otros expedientes de queja, con arreglo a las siguientes:

CONSIDERACIONES

1.- Analizado el Pliego de Cláusulas en el que se establece el procedimiento para la selección de adjudicatarios, de viviendas protegidas en venta, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, nos encontramos con que algunos de los requisitos y normas establecidas en el mismo, pudieran no ser conformes a derecho:
a) En cuanto a los Requisitos mínimos establecidos para concurrir a la licitación para la compra de vivienda, se encuentran los siguientes:
“2.b) tener unos ingresos familiares ponderados anuales, superiores a 6.000 euros y que nos excedan de, 5,5 veces el IPREM para las viviendas protegidas de iniciativa municipal y autonómica, 4,5 veces el IPREM para las viviendas de Régimen General en Venta y 2,5 veces el IPREM para las Viviendas de Régimen Especial en Venta.
2.e) Llevar un mínimo de dos años empadronado en el municipio de Málaga, inmediatamente anterior al momento de presentar la solicitud”.
b) En cuanto a las causas de Archivo de las Solicitudes presentadas, se establece en el apartado 5 del Pliego, las siguientes:
*Las que correspondan a personas que hayan abandonado o cedido por cualquier título vivienda con cualquier tipo de protección pública.
*Las de quienes hayan causado grave deterioro en la vivienda que habiten o hayan realizado actos que transgredan dolosamente las normas sobre convivencia, salubridad, conservación, ornato o higiene y, en general, sobre actividades molestas y nocivas.
*Las de quienes estén incursos en un expediente de desahucio de una vivienda pública, o se haya detectado un incumplimiento grave.
*Será motivo de exclusión la falsedad de datos en la solicitud y documentos aportados o tener antecedentes de la misma naturaleza en los últimos cinco años en su participación en convocatorias para la adjudicación de viviendas con algún régimen de protección pública.
2.- Los motivos de nuestra disconformidad con los contenidos citados del Pliego de condiciones al que nos venimos refiriendo en este escrito son los siguientes:
a) Al tiempo de realizarse los hechos que han dado lugar a la exclusión de los interesados del procedimiento de adjudicación por no cumplir con el requisito de tener unos ingresos ponderados familiares anuales en una cuantía mínima (superiores a 6.000 euros), no existía una norma legal estatal o autonómica que estableciera esta exigencia, por más que el actualmente vigente Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-20012, aprobado por el decreto 2008-2012 sí lo prevea en su artículo 3, apartado 1.
De igual forma tampoco existe cobertura legal expresa que habilite a los Promotores Públicos o Privados para establecer un número mínimo de años de residencia en el municipio de que se trate para poder acceder a las viviendas protegidas que promuevan
b) Por otra parte, las causas o motivos de archivo de las solicitudes establecidos en el Pliego, en su apartado 5, tampoco hemos encontrado normativa alguna que prevea tales consecuencias para los supuestos mencionados, a no ser que previamente se hayan considerado infracción al régimen legal de la vivienda protegida, en los que hubiera recaído sanción accesoria de inhabilitación para participar en promociones de vivienda protegida durante un determinado plazo (tal y como actualmente, por espacio de 3 ó 6 años, prevé la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre); en cualquier caso hubiera resultado ineludible la tramitación, con todas las garantías, bien de un expediente sancionador de carácter administrativo, bien un procedimiento judicial al amparo de la normativa de Derecho Penal ó Civil, según proceda.
3.- A la vista de cuanto antecede, esta Institución considera que la práctica de algunos Ayuntamientos y Promotores Públicos de incluir o permitir la incorporación de determinadas cláusulas de exclusión para poder solicitar y/o acceder a una vivienda de protección oficial en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, con la consecuencia de que, o bien se impide la participación en los sorteos de viviendas protegidas, o bien se excluye a los seleccionados en el mismo a quienes no reúnen los requisitos establecidos, puede suponer una violación a la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en lo que concierne a los principios de igualdad y concurrencia de la ciudadanía a la hora de ejercer su derecho a acceder a una vivienda protegida, principios que en un Estado de Derecho sólo cabe que se ejerciten de acuerdo con la ley.
En este sentido, el hecho de que se solicite a Delegación Provincial correspondiente de Vivienda y Ordenación del Territorio que los adquirentes de las viviendas cumplan con algún requisito, como forma de selección, y que de acuerdo con lo previsto en el art. 31 del Decreto 149/2003 de 10 de Junio por el que se aprueba el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007 y art. 25, e) de la Orden de 8 de Agosto de 2003, por la que se desarrollan determinadas actuaciones del citado Plan, vigente en el momento de los hechos, corresponda al promotor realizar la selección de los adquirentes de viviendas protegidas de acuerdo con la normativa de desarrollo, respetando los principios de publicidad y concurrencia, y que el citado organismos apruebe las cláusulas que se establezcan al respecto, no garantiza el que la inclusión de este tipo de requisitos respete el principio de igualdad y no discriminación que recoge el artículo 14 de la Constitución.
Ello, por cuanto que, evidentemente, al autorizar los criterios de selección previos establecidos por los promotores, no previstos en la normativa aplicable, en el trámite de la Calificación Provisional, surgen importantes factores de desigualdad, no previstos en la ley, entre los ciudadanos andaluces que quieran acceder al derecho a la vivienda, condicionándose el ejercicio del mismo según el municipio en el que se resida y según lo que haya decidido al respecto el Promotor de la actuación, por mas que necesite una autorización administrativa.
Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad impone a quienes aplican el ordenamiento jurídico la obligación de dispensar igual trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables, permitiendo, no obstante, un trato desigual cuando conforme a la finalidad de la norma cuestionada, se ofrezca una justificación objetiva y razonable (Stc 39/2002, 27/1991, 128/1983, 75/1983 entre otras). De ello se desprende la necesidad de motivar adecuadamente las decisiones que pretendan un trato diferente.
En base a ello, no creemos que la autorización a la que se alude en el escrito de respuesta del IMV, sea suficiente para justificar que en un municipio se dé un trato desigual a los ciudadanos que residan en el mismo o, según los casos, se les dé preferencia respecto de quienes, por vivir en otro municipio, no cumplen con esas exigencias.
En definitiva, esta forma de proceder, sólo sería aceptable, siempre y cuando se motivara adecuadamente la necesidad de establecer estos requisitos mínimos y, en todo caso, siempre que la posibilidad de su establecimiento tuviera la cobertura legal necesaria al contemplarla la norma autonómica pertinente.
Pero es que además, en el presente caso, ni siquiera la Delegación Provincial de Obras Públicas y Transportes de Málaga, aprobó la metodología de selección, pues a la fecha de la calificación provisional la misma no se había presentado, ni consta que se aportara con posterioridad, por lo que el citado organismo, otorgó la Calificación Provisional, sin haber contemplado lo previsto en el artículo 19, e) de la Orden de 10 de marzo de 2006, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Andaluz de Vivienda y suelo 2003-2007 y artículos 13 y 35, 1, e) del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Podemos entender que pudiera haber justificación en el otorgamiento de las calificaciones provisionales al tratarse de varias promociones, con la finalidad de no retrasar la ejecución de las mismas y estar aún pendientes de la oferta pública que iba a realizar el IMV, para la que éste tenía aún que aprobar los criterios y Pliegos que habrían de regirla, pero ello no es óbice para que la Delegación aludida, no requiriera en su momento al IMV para que presentara la metodología concreta de adjudicación que se hubiera decidido antes de iniciar el procedimiento, para lo que podía haber puesto condición o cláusula al respecto en el trámite de concesión de la Calificación Provisional.
d) Esta Institución estima además que, a la hora de llevar a cabo procesos selectivos de beneficiarios de viviendas protegidas, ya sean promovidas por las administraciones públicas y sus entidades instrumentales o por promotores privados, al tratarse de un régimen jurídico fuertemente intervenido por el sector público, deben de observarse las prescripciones legales establecidas, para hacer efectiva la tutela pública que se quiere ejercer en este sector. De acuerdo con esto, no pueden exigirse requisitos adicionales para participar en aquellos, si no existe una habilitación legal para ello, ya que en nuestro derecho se aplican la denominada doctrina de la “positive bindung” o de la vinculación positiva de la administración a la legalidad.
En definitiva, entendemos que ni la normativa estatal, ni autonómica, ni los Planes Nacional y Andaluz de Vivienda y Suelo vigentes al momento de los hechos, establecían ningún requisito como los establecidos por el Instituto Municipal, a los que nos venimos refiriendo.
Por todo lo expuesto hasta ahora, compartimos con la Sentencia nº 459/2001, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso Administrativo, que a los Ayuntamientos, de acuerdo con el art. 25, apartados 1 y 2 d), de la Ley de 7/1985 de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local, se les reconoce en el ámbito de sus competencias, la facultad de prestación de cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades de la comunidad vecinal y a ejercer competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras muchas, la promoción y gestión de viviendas.
Sin embargo, ello no significa que puedan normar en materia de viviendas protegidas, pues no hay ninguna norma, ni Estatal, ni Autonómica, que habilite a los Ayuntamientos a instaurar un régimen propio, al margen de los ya legalmente prefigurados, de viviendas de “protección pública”, ni tampoco, para modificar los ya definidos como de “protección oficial” o de “protección autonómica”, en la legislación sectorial del Estado o de las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en la materia al amparo del artículo 148.1.3. a. de la CE.
 A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.3, 14, 53 apartado 1 y 3, en relación al art, 47.1 y 103.1 y 106.1 de la CE.
RECOMENDACIÓN: En orden a que, previos los trámites legales que sean oportunos, se proceda a adaptar y/o modificar el Pliego de Cláusulas en el que se establece el Procedimiento para la selección de adjudicatarios de viviendas protegidas en venta promovidas por ese Instituto Municipal de la Vivienda, en los siguientes extremos:
-Suprimir el requisito de un nivel mínimo de ingresos para acceder a viviendas protegidas en venta, al que reiteradamente nos venimos refiriendo, en las promociones que aún estén pendientes de adjudicar, ejecutadas con cargo al anterior Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2005-2008.
-Modificar el requisito que se ha venido exigiendo hasta ahora a los solicitantes de viviendas protegidas en compraventa de esa Ciudad, previsto en el artículo 2, b) del Pliego de Cláusulas en el que se establece el procedimiento para la selección de adjudicatarios, de viviendas protegidas en venta, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, relativo un nivel de ingresos ponderados anuales familiares mínimos, adaptándolo a lo previsto en el artículo 3, apartado 1, de Decreto 395/2008, de 24 de junio, por el que se aprueba el Plan Concertado de Vivienda y suelo 2008-2012.
-Suprimir el requisitos establecido en el aparatado e) del mismo artículo 2 del citado Pliego, relativo a la exigencia de empadronamiento en el municipio por un período de dos años, inmediatamente anterior al momento de presentar la solicitud, hasta tanto tal exigencia no tenga la cobertura legal necesaria mediante normativa Estatal o Autonómica que así lo prevea.
-Modificar el apartado 5 del Pliego al que reiteradamente nos venimos refiriendo, en el sentido de que, en lo relativo a las causas que el mismo establece para el archivo de la solicitud, se añada la necesidad de que las mismas hayan sido previamente declaradas, tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales, que hubieran sido procedentes y sólo, siempre y cuando, estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.
Única forma, a nuestro entender, de que circunstancias como las previstas en dicho apartado, puedan ser causa legal de archivo de la solicitud de adjudicación de viviendas protegidas en régimen de compraventa que promueva ese Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 07/5146 dirigida a Consejería de Obras Públicas y Transportes

ANTECEDENTES

La interesada, en Julio de 2006, denunció ante la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de Málaga la aparición de diversas grietas en su vivienda, que cada vez se hacían más grandes. También denunció las mismas ante la Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga (EMPROVIMA, dependiente de la Diputación Provincial) sin respuesta alguna.

Transcurrido un plazo, conoció –a través de una llamada telefónica- que su denuncia ante la Delegación Provincial se había traslado, en Marzo de 2007, a la Dirección General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda. Cuando se interesó ante esta Dirección General por su denuncia, le dijeron que iban a realizar un plan de choque para la provincia de Málaga y que le contestarían en Agosto de 2007, sin que desde entonces volviera a conocer nada sobre su denuncia. 

CONSIDERACIONES

PRIMERA. El motivo de dirigirnos a Vd. –Consejero de Obras Públicas y Transportes- es nuestra discrepancia y, al mismo tiempo, preocupación por la conclusión que se deriva del escrito de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, al que se acompaña un informe del Letrado del Gabinete Jurídico adscrito a esa Consejería, relativo a la legislación aplicable, en el ámbito sancionador, para las viviendas protegidas.
Y es que de resultar acertado el criterio jurídico expresado, tendría como consecuencia que en la Comunidad Autónoma más poblada del estado español, probablemente con el mayor patrimonio de viviendas protegidas, no sería de aplicación el régimen sancionador en materia de vivienda establecido por una normativa preconstitucional que consideramos vigente, salvo lo regulado en la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo (en lo sucesivo LMVPS) y su Reglamento, aprobado por el Decreto 149/2006, de 25 de Julio (RVPA).
Y es que teniendo en cuenta la amplia tipología de sanciones que contemplan los arts. 153 y 154 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, es preciso concluir que gran parte de las conductas tipificadas en estos preceptos quedarían impunes.
De mantener esa Consejería tal criterio vendríamos obligados a instar que, con carácter urgente, se impulse la regulación del régimen sancionador en materia de vivienda protegida, contemplando toda la casuística y heterogeneidad de infracciones que se pueden cometer a fin de garantizar una tutela adecuada, por parte de los poderes públicos, de los derechos de la ciudadanía en relación con estos inmuebles y de los intereses generales que justifican que se establezca un régimen de protección de la vivienda.
SEGUNDA. Sin perjuicio de ello, esta Institución desea expresar su discrepancia con las conclusiones a que llega la Dirección General de Arquitectura y Vivienda en base a los siguientes motivos:
A) Partimos de la consideración de que el régimen sancionador en materia de vivienda viene establecido, además de lo dispuesto en el Capítulo III del Título I de la LMVPS, por el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de Octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial, que en su Disposición 8 establecía que «Las infracciones se clasificarán en leves, graves o muy graves, y su determinación se hará reglamentariamente».
El desarrollo de este Real Decreto-Ley se llevó a cabo por el Real Decreto 3148/1978, de 10 de Noviembre, que en su Disposición Transitoria Undécima estableció que «Se reputarán infracciones al régimen legal de viviendas de protección oficial las enumeradas en los artículos 153 y 154 del vigente reglamento de viviendas de protección oficial, aprobado por el Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, con las modificaciones contenidas en el artículo 56 del presente Real Decreto».
Esta normativa la consideramos de aplicación supletoria en Andalucía habida cuenta de que ni siquiera el Estado puede derogar su propia normativa establecida en el periodo preconstitucional en aquellos ámbitos que han pasado a ser, en virtud de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, asumiendo la misma sus respectivos órganos de poder.
En definitiva, ni el Estado puede crear derecho supletorio de las Comunidades Autónomas, ni dejar sin efecto las normas estatales preconstitucionales, una vez asumidas por éstas sus competencias. Así resulta con claridad de la STC 147/1991, según sus Fundamentos 7º y 8º en lo que concierne a la inconstitucionalidad de la Disposición Final Única del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 26 de Junio de 1992 y Fundamento 12º.d), en lo que se refiere a la nulidad de la Disposición Derogatoria Única del mismo texto legal.
B) Las Comunidades Autónomas, igual que el Estado, tampoco pueden derogar la normativa supletoria estatal por aplicación del principio de competencia, pero a diferencia de aquél sí puede desplazar el derecho supletorio estatal preconstitucional, al ejercer sus competencias normativas exclusivas sobre ámbitos materiales que, con anterioridad a la distribución competencial de la Constitución –arts. 148 y 149 CE- pertenecían al Estado.
Así las cosas, es preciso determinar si la legislación autonómica ha desplazado a la normativa reguladora del régimen sancionador en materia de viviendas protegidas, ya que en caso contrario debemos considerar vigente esa normativa y, por tanto, de aplicación supletoria en Andalucía.
Llegados a este punto, consideramos que una lectura del contenido del art. 153.c).6 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, no nos permite concluir que el régimen sancionador establecido en materia de vivienda por la LMVPS y su Reglamento, hayan desplazado su contenido, como tampoco permite entender que han sido desplazados otros contenidos normativos de los arts. 153 y 154 del mencionado Decreto 2114/1968, no contemplados en la LMVPS.
Tal vigencia se mantiene no sólo porque diversos contenidos normativos sancionadores de estos preceptos y de los establecidos en los arts. 17 y ss LMVPS sean muy diferentes y compatibles entre sí, a la hora de asumir la respuesta sancionadora en materia de vivienda protegida, sino porque, además, el legislador expresamente establece en el art. 18 LMVPS que «En relación con la finalidad de la presente Ley, sin perjuicio del régimen sancionador que con carácter general resulte de aplicación a las viviendas protegidas, tendrán la consideración de infracciones graves y muy graves las acciones u omisiones tipificadas y sancionadas como tales en el presente Capítulo».
Una conclusión a contrario nos llevaría a preguntarnos, y tener que buscar una respuesta coherente, sobre cuál es el valor jurídico de estas normas de imposible derogación por parte del Estado y vigentes, en cuanto no han sido desplazadas por otras normas de la Comunidad Autónoma al no contemplar su contenido, tal y como ocurre con el art. 153.c.6 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio. Para nosotros la respuesta no puede ser otra que la de considerarlas normas supletorias de aplicación en la Comunidad Autónoma en ausencia de una norma autonómica que ocasione su desplazamiento.
Por lo demás, no llegamos a entender cómo considerando el informe que se adjunta al escrito de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda que “ la Ley 13/2005 establece en sus arts. 19 y 20 un régimen sancionador coherente, sustantivo y razonablemente completo [que] desplaza en nuestra Comunidad Autónoma para la materia de vivienda protegida la aplicación de los arts. 153 y 154 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio”, afirme en los párrafos precedentes que el art. 18 de esta misma Ley se está refiriendo a un “ futuro régimen sancionador autonómico en materia de viviendas protegidas”. ¿Por qué sería necesario establecerlo si ya ha creado uno nuevo la LMVPS, desplazando al Estatal?.
Es verdad que habría sido deseable que la Comunidad Autónoma de Andalucía, que poseía competencia exclusiva en materia de «Política territorial: ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda» desde la aprobación de la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de Diciembre, por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía para Andalucía, hubiera establecido con carácter general el régimen sancionador de las viviendas de protección oficial a través de una Ley de la Comunidad Autónoma, tal y como propuso esta Institución en la queja de oficio 98/3273, pero lo cierto es que, hasta ahora, no lo ha hecho.
Y es que, a nuestro juicio, ni en su Exposición de Motivos, ni en su articulado, la tantas veces citada LMVPS manifiesta una voluntad de regular, en toda su extensión, la tutela por vía sancionadora de los derechos de la ciudadanía y de los intereses generales presentes en el régimen legal de la vivienda protegida.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: del deber legal de observar la normativa contenida en el art. 153.c).6 y, en general, en los arts. 153 y 154 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, por considerar que se encuentran vigentes en todo aquello que no haya sido desplazado, por la LMVPS.
RECOMENDACIÓN 1: con objeto de que, si comparte nuestro criterio, se traslade a los distintos órganos con competencia en este ámbito, la vigencia de estos preceptos (en los términos ya expuestos) y la necesidad de que, llegado el caso, se adopten las medidas oportunas para que se haga respetar esta normativa, posibilitando una reacción de los poderes públicos ante las infracciones que se cometan por los sujetos responsables.
RECOMENDACIÓN 2: Para el caso de que no se acepte esta resolución y se mantenga el criterio contrario defendido por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía adscrito a esa Consejería, en el sentido de que “ la legislación estatal reguladora del régimen sancionador para los defectos en la construcción de Viviendas Protegidas en nuestra Comunidad Autónoma (...) no cabe atribuir, en esta materia, al derecho estatal carácter supletorio (...) por lo que no procede incoar expedientes sancionadores por defectos de construcción de las viviendas protegidas”, formulamos Recomendación en el sentido de que, ante la extraordinaria gravedad del vacío normativo que se crearía respecto de conductas y actos tipificados como infracciones por vulnerar el régimen legal de las viviendas protegidas y que, ahora, quedarían impunes, se impulse, previos los trámites legales procedentes, la aprobación del régimen jurídico sancionador en materia de viviendas de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, contemplando, con mayor amplitud que la que ahora prevé la LMVPS, todas las posibles infracciones y sanciones que se puedan cometer al vulnerar las previsiones y fines de la legislación de viviendas protegidas.
Todo ello con el objetivo de que el derecho de acceso a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), en el ámbito de las viviendas protegidas, pueda ser garantizado por los poderes públicos ejerciendo, en vía administrativa, una tutela efectiva.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 07/4915 y 07/4911 dirigida a Consejería de Salud, Delegaciones Provinciales, Ayuntamientos de Capitales de Provincia

ANTECEDENTES

Los referidos expedientes fueron incoados de oficio por esta Institución a raíz de haber tenido conocimiento, a través de distintos medios de comunicación, que después de un año de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo, eran muchos los locales que incumplían la normativa vigente sobre esta materia.
Seguidamente se requirieron informes de los Excmos. Ayuntamientos de Huelva, Sevilla, Cádiz, Córdoba, Málaga, Granada, Jaén y Almería sobre tales hechos, así como a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud. Tras ser evacuados todos los informes, cabe deducir dos conclusiones. La primera de ellas es la falta de un criterio uniforme respecto al alcance de las competencias municipales en materia de inspección y sanción de las infracciones recogidas en la Ley 28/2005. Mientras que los Ayuntamientos de Sevilla, Cádiz, Málaga, Granada y Córdoba entienden que los municipios carecen de competencia al respecto, los de Hueva, Jaén y Almería, de mayor o menor grado, admiten que tienen competencia sobre ello. La segunda conclusión es que el número de expedientes abiertos y tramitados al respecto es realmente reducido.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, en relación con la atribución competencial en materia de infracciones y sanciones relacionadas con la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente el tabaquismo, entendemos que la competencia sobre inspección y sanción en materia de tabaquismo corresponde a la Administración Autonómica.
En este sentido, el artículo 22 de la Ley 28/2005, al enumerar los órganos competentes al respecto, en su párrafo segundo establece:
“Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatutos de Autonomía, en su caso, ejercerán las funciones de control e inspección, de oficio o a instancia de parte, así como la instrucción de expedientes sancionadores e imposición de sanciones”.
Esta ley no contiene mención alguna a la concurrencia de competencia municipal a la hora de proceder a la inspección, instrucción o sanción de los hechos tipificados como infracciones en dicha norma.
Frente a dicha norma, por parte de las Delegaciones de Salud se sostiene que la potestad sancionadora recae sobre los Ayuntamientos.
Para ello se basan, fundamentalmente, en las competencias genéricas que se le reconoce a los municipios en materia de salubridad pública en el artículo 25.2 h) de la Ley 2/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y en materia de control sanitario en lugares de vivienda y convivencia humana, según el artículo 38 de la Ley 2/1998, de 15 de Julio, de Salud de Andalucía, así como en el hecho de que los Alcaldes son órganos competentes para imponer infracciones en materia de salud cuando la sanción sea inferior 15.025,30 euros, conforme en el artículo 27.2 de ésta última ley autonómica. Igualmente se apoya en el Decreto 285/2007, de 4 de Diciembre por el que se regula el ejercicio de las competencias inspectoras y sancionadoras en materia de tabaco, en cuyo artículo 3 se verifica una remisión directa, en materia de competencia sancionadora, al artículo 27.2 de la Ley de Salud de Andalucía.
Desde nuestra perspectiva, la Ley 28/2005, conocida como ley antitabaco, constituye una norma de carácter especial en materia de salud pública, mientras que tanto la Ley de Bases de Régimen Local como la Ley de Salud de Andalucía constituyen normas de carácter general, bien en la regulación de la competencia municipal, bien en el ámbito sanitario autonómico.
De acuerdo con el tradicional criterio interpretativo de que la ley especial debe prevalecer sobre la general, en casos como el presente de prevalecer la norma especial, que en materia de infracciones y sanitarias relacionadas con el tabaco es la Ley 28/2005, ya que ninguna de las leyes citadas por la Delegación regula de una manera especial o específica dicho ámbito, sino que afecta a la materia de una forma genérica y tangencial. No debemos olvidar que el criterio de prevalencia de la norma especial se basa en una razón de pura lógica: si la ley general resultara preferente nunca se aplicaría la especial, con lo cual esta última devendría absolutamente inútil.
Tampoco entendemos que quepa la posibilidad de contraponer el Decreto 285/2007 de la Junta de Andalucía al mandato del artículo 22 de la Ley 28/2005, y ello como consecuencia del principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 9.3 de la Constitución española y 2.1 del Código civil. Evidentemente, una norma legal debe prevalecer sobre lo recogido en un Decreto, que es de rango inferior. Y no nos sirve el argumento de que la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 28/2005 establezca que corresponde a las Comunidades Autónomas aprobar las normas de desarrollo y ejecución de dicha ley, ya que una cosa es desarrollarla, y otra muy distinta es atribuir competencias en materias de infracciones y sanciones a Administraciones que no han sido mencionadas en la ley estatal, encontrándonos en este caso con una extralimitación respecto al mandato del legislador estatal, ya que se produce una nueva atribución competencial no prevista por el legislador.
Ad abundantiam, y siguiendo la Disposición Final Primera, apartado primero, de la Ley 28/2005, hemos de apreciar que nos encontramos ante una norma estatal que se dicta con carácter básico, de forma que cualquier norma autonómica que afecte a la materia deberá respetar el “suelo” normativo fijado por dicha ley, lo cual aparece como un muro infranqueable que impide, entre otras cosas, la atribución de competencias en materia de infracciones, inspección y sanciones a órganos o Administraciones Públicas distintas de las citadas expresamente en el artículo 22 de la Ley 28/2005.
Resaltar finalmente la contradicción entre el criterio competencial seguido por las Delegaciones de Salud y el artículo único del Decreto del Presidente 7/2006, de 11 de Octubre (BOJA 19 de Octubre de 2006):
“En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, la potestad sancionadora por la comisión de infracciones administrativas previstas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los productos del Tabaco, corresponderá a la Consejería competente en Salud”< /em>.
Una vez analizada, siquiera someramente, la cuestión competencial, pasamos a examinar el hecho del reducido número de expedientes abiertos al efecto.
A esta Defensoría no le es ajeno el hecho de que la implantación de la Ley 28/2005 tropieza con una cierta resistencia social, basada en una ancestral cultura tolerante con el fenómeno del tabaquismo desde hace siglos. Buena prueba de ello es el elevado número de quejas iniciadas por los particulares que han llegado a esta Institución.
Esta se nos antoja que puede ser la razón, a falta de estudios que lo acrediten, del reducido número de expedientes sancionadores incoados al efecto por causa del incumplimiento de esta normativa.
Desde luego no nos es ajena la dificultad que implica la aplicación de la ley vigente y especialmente las labores de inspección y control, de ahí que, con independencia de que dichas funciones sean de estricta competencia autonómica, según el criterio que hemos expuesto en la consideración anterior, no podemos ignorar el hecho de que la Administración local es la más próxima y cercana a la realidad de los ciudadanos, de ahí que de conformidad con los principios de cooperación, colaboración y lealtad institucional, regulados en los artículos 3 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, en aquellos casos en los que agentes de la autoridad municipal tengan noticia o conocimiento de una infracción de las reguladas en la Ley 28/2005, deberá comunicarlo de forma inmediata a los órganos competentes de la Administración autonómica andaluza, a los efectos de que éstos realicen las actuaciones que recaen en el ámbito de su competencia.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA a las Administraciones locales: Que se proceda a la elaboración de un protocolo de actuación por parte de todos los Ayuntamientos de Andalucía, tendentes a establecer un canal de comunicación inmediato a la Administración de la Junta de Andalucía de todos los hechos constitutivos de infracciones reguladas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, reguladora de medidas sanitarias contra el tabaquismo, constatados por sus agentes o autoridades.
SUGERENCIA a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud: Que se proceda a la elaboración de un protocolo de actuación por parte de las Delegaciones Provinciales de Salud, consistente en favorecer la coordinación con las Corporaciones Locales, respecto a la recepción de denuncias, y agilizar la instrucción y resolución de los expedientes sancionadores de las infracciones reguladas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, reguladora de medidas sanitarias contra el tabaquismo por dichas Delegaciones.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

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