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ANTECEDENTES

En los últimos años, tal y como hemos reflejado en nuestros Informes Anuales al Parlamento de Andalucía, ha ido en progresivo aumento el número de escritos que hemos recibido de personas que iban a perder sus viviendas por no poder hacer frente a las hipotecas concedidas para su adquisición. En la misma línea, hemos atendido infinidad de consultas presenciales y telefónicas sobre este particular. Incluso, en algunos casos de suma precariedad, hemos llevado a cabo labores de mediación con las entidades bancarias con objeto de lograr un acuerdo de renegociación de la deuda o que, al menos, diera margen de maniobra a los afectados para no quedar en situación de desamparo inminente como consecuencia de un desahucio.

En nuestras intervenciones hemos detectado, entre otras cuestiones, un absoluto desconocimiento por parte de la ciudadanía de los derechos que le asisten como partes implicadas en un proceso judicial de ejecución hipotecaria, o que agrava aún más la sensación de desamparo que, ya de por sí, les genera la pérdida de la vivienda y la espera de un lanzamiento judicial que en cualquier momento llegará.

Ante esta realidad y habiendo tenido conocimiento de la iniciativa de algunos Colegios de Abogados, en colaboración, según los casos, con las Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos, que habían firmado convenios a fin de crear Oficinas de Orientación y Mediación destinadas a asesorar a personas que se encuentran en riesgo de ejecución hipotecaria, decidimos iniciar una actuación de oficio para conocer el alcance de estas Oficinas y, desde esa información y la experiencia que poseemos sobre personas y familias afectadas por estas situaciones, fomentar su mayor implantación posible en el territorio andaluz.

CONSIDERACIONES

Pues bien, de acuerdo con la información recibida de los Colegios de Abogados que hasta esta fecha nos han contestado, creemos que se trata de una iniciativa positiva que con determinadas características, como las que comentaremos más adelante, se debería consolidar territorial y socialmente con una perspectiva de continuidad en el tiempo. Ello, por cuanto es más que previsible que, al menos a corto plazo, el problema de los desahucios de vivienda se va a ver cuantitativamente agravado.

Sin embargo, no será posible alcanzarlo si no se consigue la financiación necesaria para el sostenimiento de estos servicios de abogacía que deben ser gratuitos para las personas usuarias de los mismos.

Al mismo tiempo, el modelo de gestión que se consolide deberá ser adecuado y proporcional a los fines que se pretenden alcanzar y sostenible económicamente. Ello exigirá definir con un criterio de discriminación positiva el perfil de la persona usuaria de tales servicios, y establecer con criterios de austeridad las cargas que realmente están dispuestos a asumir las administraciones colaboradoras (porcentaje de financiación para la creación de las Oficinas) y los propios colegios de abogados (facturación por servicios adaptada a la naturaleza del servicio a prestar).

En este sentido, es verdad que en orden a definir el ámbito social al que se podría extender la prestación de los servicios de tales Oficinas se pueden tener perspectivas muy distintas y perfectamente respetables, tanto por parte de los Colegios de Abogados, como por las administraciones que decidan aportar recursos para su puesta en funcionamiento y por la propia sociedad. 

Esto por cuanto un amplio sector de ésta que ha concertado préstamos de esta naturaleza se encuentra en riesgo de ejecución hipotecaria aunque posea un cierto nivel de ingresos y con independencia del valor del inmueble y la cuantía de la hipoteca.

Y es que es cierto que la crisis económica está afectando a la gran mayoría de la población, pero también lo es que no a todas las personas por igual, por lo que creemos que el esfuerzo que conlleva poner en marcha estas Oficinas exige que su oferta de servicios se dirija a quienes carecen de los medios necesarios o se encuentran en una situación de especial dificultad para recabar y asumir los costes de los servicios jurídicos de asesoramiento, mediación y, en su caso, asistencia judicial que presta la abogacía.

En fin, se trataría de poner estos servicios a disposición de personas y familias que, además de no poder afrontar su deuda hipotecaria, al menos en los términos en los que está contratada, se ven abocadas a abandonar sus viviendas y carecen de los medios suficientes para contratar los servicios jurídicos de un letrado.

En tales supuestos la orientación, el asesoramiento y, más allá de ello, la mediación de los letrados ante las entidades financieras resulta sencillamente crucial para la defensa de su intereses legítimos.

Afirmamos esto, por cuanto que desde la experiencia en el conocimiento de las quejas y consultas que se presentan en esta Institución motivadas por las ejecuciones hipotecarias, podemos asegurar, sin temor a equivocarnos, que en bastantes supuestos la falta de información previa sobre las posibilidades que ofrece el marco jurídico actual, para un determinado perfil social de deudor, para reestructurar la deuda o, al menos de alguna manera, para minimizar los efectos de la ejecuciones hipotecarias que han terminado con el desahucio y lanzamiento de la vivienda, podría no haber tenido lugar o, al menos, se habría producido en otras condiciones si las personas afectadas hubieran contado con un asesoramiento adecuado previo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: en el sentido de que, previos los trámites que correspondan, adopte las medidas que considere oportunas para impulsar la creación de Oficinas destinadas a prestar servicios de información, mediación y asistencia letrada a personas y familias en riesgo de ejecución hipotecaria destinadas a atender con carácter gratuito a personas carentes de recursos para afrontar los gastos que conlleva el acceso a tales servicios.

Creemos, a este respecto, que sería conveniente que, por parte de esa Consejería, se coordinaran las medidas a adoptar con las que, en su caso, puedan emprenderse desde la Consejería de Fomento y Vivienda, con el fin de alcanzar la mayor eficiencia posible, tanto en medios materiales y humanos, como en resultados prácticos.

SUGERENCIA 2: en el sentido de que, dada la necesidad de financiar estos servicios, que tendrían carácter gratuito, se impulse la firma de Convenios para asumir la puesta en funcionamiento de estas Oficinas por parte de la Consejería de Justicia e Interior, las Administraciones locales (Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos), con objeto de subvencionar los costes que requieran estos servicios, y los Colegios de Abogados, que deberían adaptar sus tarifas por servicios al carácter social de estas prestaciones.

SUGERENCIA 3: en el sentido de que, a los efectos indicados y teniendo en cuenta el mencionado carácter social que justifica la adopción de esta medida y la escasez de recursos de los que disponen las Administraciones Públicas para establecer nuevos servicios, sería conveniente que se tuviera en consideración lo siguiente:

- Se estableciera un perfil del solicitante de estos servicios que tendría acceso a los mismos con carácter gratuito, de acuerdo con la doble consideración de que, por un lado, no puede asumir los costes de estos servicios y, por otro, se encuentre en riesgo de ejecución hipotecaria.

Partiendo de esa doble consideración, creemos que, en todo caso, serían personas con derecho al acceso gratuito de tales servicios:

* Todas aquellas personas a que se refiere el art. 3 y ss de la Ley 1/1996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

* Todas aquéllas personas que, de acuerdo con lo establecido en el art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2012 de 9 de Marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos, se consideren situados en el umbral de exclusión.

* Asimismo y dadas las especiales circunstancias por las que está pasando nuestro país y que está motivando que miles de personas, que pese a que no se puede considerar técnicamente incluidas en el concepto de umbral de pobreza, se encuentran en situación de riesgo de ejecución hipotecaria y les es imposible, materialmente, hacer frente a los costes de una asistencia letrada, creemos que, ponderadamente, se debe ampliar el acceso gratuito a esta asistencia jurídica a estas personas sin perjuicio, lógicamente, de establecer un límite de ingresos en función de circunstancias personales, familiares, etc.

- Las personas beneficiarias de estos servicios serían las que, reuniendo los requisitos mencionados en el apartado anterior, sean deudoras de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, siempre y cuando el valor de ésta no exceda del límite económico que se establezca por la Consejería, tal y como se establece, por ejemplo, en el art. 5.2 del citado Real Decreto-Ley 6/2012. Esto por cuanto si se va a ofrecer un servicio jurídico de asesoramiento y mediación, parece razonable que el valor del inmueble entre en consideración a la hora de determinar el acceso de un servicio que, por su finalidad social, va tener carácter gratuito.

- El lugar de prestación del servicio puede ser facilitado por el propio colegio o por alguna de las Administraciones que firmen los convenios.

La cesión por parte de estas últimas puede tener un interés singular respecto de poblaciones en las que, pese a tener una gran entidad poblacional, no existe una representación permanente del Colegio de Abogados.

- La información, la entrega y recogida de solicitudes para ser atendidas podrá realizarse por cualquier persona interesada en los lugares antes mencionados, sin perjuicio de que pueda obtenerse a través de las páginas web que se determinen.

- Sería de gran interés que las consultas previas, obtención de solicitudes y las citas para las entrevistas se puedan realizar a través de una página web, dada la dificultad de obtener una información previa con la que cuenten todas las personas que residan en municipios donde no estén habilitadas estas Oficinas.

- En las solicitudes de atención personalizada se incluirá la documentación que, en todo caso, deben aportar para el encuentro que mantengan con los abogados a fin de facilitar la eficiencia en la prestación de estos servicios.

- En todo caso, los letrados que presten estos servicios en las Oficinas de orientación deberán tener la preparación idónea para asesorar, de manera adecuada y eficiente, a quienes acuden a éstas y, en ningún caso, podrán intervenir, de forma privada, en la defensa de los intereses de las personas usuarias de estos servicios.

SUGERENCIA 4: en el sentido de que, sin perjuicio de que sea necesario discriminar positivamente el derecho de acceso a estos servicios, se elabore un documento de orientación que se facilitaría en estas oficinas y en las Administraciones firmantes del Convenio y que también fuera accesible a través de una página web para informar a cualquier persona que esté interesada sobre las posibilidades que ofrece la legislación actual sobre reestructuración de la deuda hipotecaria ante la dificultad de atender su pago y los mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

A continuación se puede  consultar la Resolución de la que la Administración nos muestra su DISCREPANCIA TÉCNICA

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja con el número arriba indicado, promovido por un colectivo de personal laboral temporal, perteneciente al Grupo III, de la Categoría Profesional Técnico Superior Educación Infantil, que prestan sus servicios en Escuelas Infantiles Públicas, dependientes de la Junta de Andalucía.

La pretensión del colectivo afectado se concreta en las dos cuestiones siguientes:

a)      Los perjuicios profesionales que les han producido las modificaciones efectuadas en el sistema de clasificación profesional, referente a la titulación requerida para el acceso a la categoría profesional de Técnico Superior de Educación Infantil, dimanantes del Acuerdo de 5 de abril de 2005, de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía

b)      La demora y/o ausencia relativa a la organización de cursos de habilitación para profesionales que venían desempeñando puestos sin encontrarse en posesión de la concreta titulación.

Por Acuerdo de 5 de abril de 2005, de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, se introducen diversas modificaciones en el sistema de clasificación profesional y se modifica el requisito de titulación de 39 categorías y, entre ellas, se establece la titulación de Técnico Superior en Educación Infantil para la categoría de la misma denominación, integrada en el Grupo III.

Dicho Acuerdo, publicado en BOJA núm. 110, de 8 de junio de 2005, estableció en su cláusula Quinta un régimen transitorio para las convocatorias de promoción y acceso de la Oferta de Empleo Público 2003-2005 y para las Bolsas de Trabajo resultantes de la convocatoria de acceso de la Oferta de Empleo Público de 1996-1999, no siendo de aplicación a las  categorías de Educador Infantil y Técnico Superior en Educación Infantil en las que las nuevas exigencias de titulación o los correspondientes cursos de habilitación que las suplen eran exigibles a partir de la vigencia del Acuerdo (apartado 4 Cláusula Quinta).

Con dicha medida, quedan excluidos de acceder a puestos de trabajo de Técnico Superior de Educación Infantil, un importante colectivo de trabajadores que vienen realizando las mismas tareas y funciones para los que se modifica la titulación que hasta ese momento se exigía: Maestro con la especialidad de Educación Infantil, profesor de Educación General Básica, especialista en preescolar y por aquellos profesionales que han sido habilitados por el Ministerio de Educación y Ciencia para impartir el primer ciclo de la Educación Infantil. (En adelante, abreviamos con la denominación: Maestra/o de Educación Infantil)

Con fecha 19 de septiembre de 2007 se publica en  BOJA número 185 una nueva modificación del Acuerdo de 5 de abril de 2005, por el que se introducen diversas modificaciones en el sistema de clasificación profesional y, en concreto, se modifican los apartados 1 y 2 de la cláusula quinta, en el sentido de incluir en el citado régimen transitorio para las convocatorias de promoción y de acceso a la condición de fijo (OEP 2003-2005-2006), no incluyendo prórroga para las Bolsas de Trabajo Resultantes de las citadas Ofertas de Empleo Público (2003-2005-2006).

Recientemente, en el BOJA núm. 96, de 17 de mayo de 2012, se publica otra modificación del citado Acuerdo de 5 de abril de 2005, ante la existencia de nuevas y diferentes situaciones, además de la experiencia adquirida tras la puesta en marcha de las modificaciones anteriores, lo que justifica la revisión de la situación planteada respecto a la Bolsa de Trabajo y los requisitos exigidos para la pertenencia a la misma. Esta nueva modificación, que afecta al apartado 3 de la cláusula quinta del Acuerdo, queda redactado como sigue:

«3. En la Bolsa de Trabajo que se constituya a resultas de la resolución de las convocatorias de la oferta  de empleo 2003/2005 y 2006/2007, correspondiente a las categorías profesionales de los Grupos III y IV, cuyos requisitos de titulación fueron modificados por el Acuerdo de 5 de abril de 2005, quedará integrado, conforme a las reglas de constitución de la Bolsa, el personal laboral temporal que, sin reunir los requisitos de titulación implantados, acredite un período mínimo de experiencia de tres meses en el ámbito del VI convenio colectivo en la categoría profesional correspondiente. Asimismo el presente apartado será de aplicación al personal que pueda formar parte de las bolsas complementarias aprobadas por la comisión de convenio. lo dispuesto en este punto surtirá efectos a partir de la firma del presente Acuerdo»

Esta última modificación, al igual que las anteriores, no  será de aplicación a las categorías de Educador Infantil y Técnico Superior en Educación Infantil en las que las nuevas exigencias de titulación o los correspondientes cursos de habilitación que las suplen eran exigibles a partir de la vigencia del Acuerdo (apartado 4 Cláusula Quinta).

En la tramitación de este expediente contamos con la colaboración de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, a través del informe emitido con fecha 18 de abril de 2012,  del que merece la reseña de los siguientes aspectos:

“ 1.-  En relación con la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal laboral fijo por el sistema de concurso en las categorías profesionales del Grupo III, efectuada por  Orden de 14  de noviembre de 2008,  en su Base Segunda se establecen los requisitos de los aspirantes para la admisión al citado proceso, entre los que se incluye en el apartado c): “Estar en posesión del título académico o formación laboral equivalente, en su caso exigidos en el Anexo I para cada categoría profesional...”; conforme a éste, el acceso a la categoría profesional “Técnico Superior en Educación Infantil” se encuentra vinculada de la titulación académica correspondiente.

2.- Dicho requisito de titulación, viene determinado en cumplimiento del Acuerdo de 5 de Abril de 2005, de la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía por el que se introducen diversas modificaciones en el sistema de clasificación profesional (BOJA núm. 110, de 8 de junio), que define la categoría “Técnico Superior en Educación Infantil” como la del “... trabajador que está en posesión del título de Técnico Superior en Educación Infantil y tiene directamente a su cargo a los niños que asisten a los Centros Docentes y a los Centros de Atención Socioeducativa de la Junta de Andalucía, cuidando de las actividades que realizan en estos Centros, a fin de ayudarles a desarrollarse física, mental y socialmente...”-

3.- La legislación estatal básica en materia de educación, y que motivaría la exigencia de dicha titulación, las Leyes Orgánicas 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación  general del Sistema Educativo y 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, así como en su normativa de desarrollo, específicamente el Real Decreto 1004/1991, de 14 de junio, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten enseñanzas en régimen general no universitario), fija estándares de calidad homogéneos en la prestación de este derecho fundamental, sin que pueda ésta ser soslayada por los acuerdos adoptados en virtud de la negociación.

En atención a lo expuesto, la propia ordenación de la materia en el ámbito autonómico constituida por el Decreto 149/2009, de 12 de mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, reproduce  dicha precisión.

4.- Respecto a la organización de cursos de habilitación para profesionales que venían desempeñando puestos de sin encontrarse en posesión de la concreta titulación, el informe se remite a la Orden de 25 de febrero de 1997, de la Consejería de Educación y Ciencia, que establece el procedimiento para la autorización de convocatoria y reconocimiento de cursos de especialización, al tiempo de que informa sobre la existencia de un colectivo de trabajadores que con la superación con evaluación positiva de los correspondientes contenidos formativos se encuentran facultades para el desempeño de las funciones encomendadas a la categoría.”

Igualmente incorporamos al expediente -aportado por los afectados- informe, sin fecha, emitido por la Dirección General de la Función Pública, ante las consultadas planteadas y para la adecuada aplicación de la comentada cláusula Quinta (Régimen transitorio), que resulta bastante clarificador del procedimiento seguido en la contratación de personal con titulación de Maestro de Educación Infantil, para puestos en los que –actualmente- se requiere el Titulo Superior en Educación Infantil.

En este sentido, merece la reseña íntegra de los apartados contenidos en dicho informe referentes a Acceso, Bolsa de Vacantes y Categorías: Técnico superior en Educación Infantil:

“2. Acceso.

 El personal laboral que haya adquirido o adquiera la condición de temporal de conformidad con los requisitos actuales y que no reúna los nuevos requisitos de titulación implantados mediante el Acuerdo podrá acceder a la condición de fijo en los procesos de ingreso derivados de las Ofertas de empleo 2003 o 2005 siempre que acrediten, en el momento del acceso, un periodo mínimo de experiencia en el ámbito del VI Convenio Colectivo en la categoría profesional correspondiente que será de seis meses para las categorías correspondientes a los Grupos I y II, y de tres meses para las pertenecientes al resto de los grupos. Por tanto son válidas:

-          Antigua Titulación más experiencia, o

-          Nueva Titulación.

3. Bolsa de Vacantes.

El personal laboral que integre la bolsa de trabajo constituida a resultas de la resolución de las convocatorias de la Oferta 96/99 (actualmente constituidas las correspondientes al Grupo I, II, III, IV y V) podrá ser contratado en virtud de los llamamientos que se deriven de las categorías cuyos requisitos ahora se modifican siempre que reunieren los requisitos existentes en el momento de la constitución de la mencionada Bolsa y hasta que se constituya una nueva de conformidad con las exigencias que se implantan mediante el Acuerdo. Por tanto, en las bolsas constituidas, se requiere:

-          La antigua titulación, o

-          Experiencia.

 Para los Grupos III, IV, V  se entenderá que se está en posesión de la formación laboral equivalente cuando se hubiese demostrado experiencia profesional específica en la categoría profesional concreta de al menos tres meses, o superado curso de formación profesional directamente relacionado con dicha categoría, impartido por centro oficial reconocido para dicho cometido, con una duración efectiva en horas de al menos 50 horas para el grupo V, 200 horas para el grupo IV o 300 horas para el grupo III.     

4. Categorías: Educador Infantil y Técnico Superior en Educación Infantil.

a)....

b) Técnico Superior en Educación Infantil. Técnico Superior en Educación Infantil, Técnico Especialista en Jardín de Infancia, maestro con la especialidad de Educación Infantil, profesor de Educación General Básica, especialista en preescolar y por aquellos profesionales que han sido habilitados por el Ministerio de Educación y Ciencia para impartir el primer ciclo de la Educación Infantil.”

CONSIDERACIONES

Primera.-  Marco jurídico en materia de Educación.

a)   Legislación básica estatal.

La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, establece, en su artículo 14, que todos los centros docentes, independientemente de su titularidad, deberán reunir unos requisitos mínimos referidos a titulación académica del profesorado, relación numérica alumno-profesor, instalaciones docentes y deportivas, y número de puestos escolares, para impartir enseñanzas con garantía de calidad. Por su parte, el artículo 23 de la misma Ley condiciona la apertura y funcionamiento de los centros docentes privados al principio de autorización administrativa que se concederá siempre que aquellos reúnan los requisitos mínimos establecidos.

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluía novedades en la distribución de competencias normativas en el primer ciclo de educación infantil, así como en la organización de las enseñanzas oficiales, que afectaban, entre otros, a nuevas materias y a los currículos de las distintas etapas educativas. De ahí que fue necesario revisar la normativa básica que regulaba los requisitos mínimos que debían  reunir los centros docentes que las impartan, y especialmente el Real Decreto 1004/1991, de 14 de junio, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que impartan enseñanzas de régimen general no universitarias, que recobró vigencia como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo por la que se anuló el Real Decreto 1537/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que impartan enseñanzas escolares de régimen general.

Dicha revisión de la normativa básica y la consecuente derogación del citado Real Decreto 1004/1991, se llevó a efectos por el Real Decreto 132/2010, de 12 de febrero, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que impartan las enseñanzas del segundo ciclo de la educación infantil, la educación primaria y la educación secundaria.

La normativa básica relativa a los requisitos de los centros docentes que imparten enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica de Educación deberá constituir el denominador común que garantice la prestación del servicio educativo en condiciones de calidad e igualdad para satisfacer el derecho constitucional a la educación. 

b)  Normativa autonómica.

En el ámbito autonómico y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 14.7 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, y en el artículo 45 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, se aprobó el Decreto  149/2009, de 12 de mayo, por el que se regula los requisitos que han de cumplir los centros que impartan el primer ciclo de la educación infantil, estableciendo en su artículo 16:

“Artículo 16. Requisitos de personal.

1. Los centros educativos que impartan el primer ciclo de la educación infantil contarán con profesionales que posean el título de maestro o maestra con la especialización en educación infantil o el título de grado equivalente. Asimismo, deberán contar para la atención educativa y asistencial del alumnado con personal cualificado que posea el título de técnico superior en educación infantil o cualquier otro título declarado equivalente a efectos académicos y profesionales.

2. Las titulaciones del personal de los centros educativos a los que se refiere el apartado anterior podrán ser suplidas por los correspondientes cursos de habilitación autorizados, de conformidad con la normativa que resulte de aplicación.

3. En cada centro educativo que imparta el primer ciclo de la educación infantil el número de personas que, con la titulación adecuada, se dedique a la atención educativa y asistencial del alumnado, conforme a lo previsto en los apartados anteriores, deberá ser, al menos, igual al de unidades escolares en funcionamiento en el centro más uno. Asimismo, por cada seis unidades o fracción, al menos una de las personas trabajadoras estará en posesión del título de maestro o maestra especialista en educación infantil o del título de grado equivalente.”

- Acuerdo de 5 de abril de 2005, de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

Mediante este Acuerdo se introducen diversas modificaciones en el sistema de clasificación profesional y se establece, entre otras, la titulación de Técnico Superior en Educación Infantil para la categoría de la misma denominación, integrada en el Grupo III.

Segunda.- Situación de los profesionales de Educación Infantil

La misma LO de Educación establece tanto en su preámbulo, como posteriormente en el Titulo I, que la Educación Infantil, concebida como una etapa única, está organizada en dos ciclos que responden ambos a una intencionalidad educativa, no necesariamente escolar, y establece (art. 92.1), respecto al profesorado de Educación Infantil que “(...) La atención educativa directa a los niños del primer ciclo de educación infantil correrá a cargo de profesionales que posean el título de Maestro con la especialización en educación infantil o el título de Grado equivalente y, en su caso, de otro personal con la debida titulación para la atención a las niñas y niños de esta edad. En todo caso, la elaboración y seguimiento de la propuesta pedagógica  (art. 14.2), estarán bajo la responsabilidad de un profesional con el título de Maestro de educación infantil o título de Grado equivalente.”

En consecuencia, habremos de entender que cuando habla del profesorado de Educación Infantil y, dado lo declarado en el preámbulo, no restringe a que dicho profesorado sean docentes, sino que  amplía este concepto a todas las personas de atención educativa directa.

Desde la entrada en vigor del Decreto 149/2009, de 12 de mayo, y que posteriormente vino a reproducir el Real Decreto 132/2010, de 12 de febrero, se exige a los profesionales de primer ciclo de educación infantil estar en posesión del correspondiente título que le habilite para el ejercicio de la profesión, concretándose éstos en el art. 16.1 el título de maestro o maestra con la especialización en educación infantil o el título de grado equivalente, y el título de título de técnico superior en educación infantil o cualquier otro título declarado equivalente a efectos académicos y profesionales para la atención educativa y asistencial del alumnado.

En el Acuerdo de 5 de abril de 2006 de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía es anterior a la LO. de Educación, y por tanto su contenido no podría ser contrario a la misma, sopena de nulidad, se establecen las funciones de la categoría de Técnico Superior en Educación Infantil entre las que se encuentran:

“(...) ...toman nota e informan a los padres de los progresos realizados por los niños..”.

(..) …Sin perjuicio de las funciones descritas anteriormente, cuando los Técnicos Superiores en Educación Infantil realicen sus tareas en Unidades de la Consejería de Educación, la dependencia del grupo de niños y la comunicación a padres y tutores de los progresos de los niños estarán sometidas a las limitaciones establecidas legalmente, derivadas de las funciones de los maestros. Asimismo, su trabajo lo desarrollarán siguiendo las directrices del Equipo Docente de Educación Infantil, con el que colaborarán en la elaboración y programación de las actividades educativas de este nivel.”

Con las funciones antes descritas, especialmente con las referentes a las tareas en Unidades de la Consejería de Educación, queda claramente expresado que dicha categoría no realiza sólo una función asistencial sino que realiza una atención educativa directa a los menores, por lo que, sería de aplicación el antes reseñado (art. 92.1) de la LO de Educación.

En cualquier caso, resulta suficientemente clarificador que las disposiciones vigentes reseñadas posibilita la existencia de profesionales con la Titulación de Maestra/o con la especialidad en Educación Infantil así como profesionales con el Título de Técnico Superior en Educación Infantil, sin exclusión alguna.

A pesar de las disposiciones reseñadas, y de las diversas modificaciones efectuadas al VI Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía, con la aprobación de las diversas modificaciones en el sistema de clasificación profesional y, especialmente desde que se aprueba la modificación de Septiembre de 2007 (del Acuerdo de 5 de diciembre de 2005) existe un importante número de trabajadores –en su mayoría, los promotores de esta queja- que prestan servicios (o lo han prestado) en Guarderías Infantiles Públicas, de la red de la Administración andaluza, ocupando -con carácter temporal- puestos para los que se requiere la titulación académica de Técnico Superior en Educación Infantil, pero que formalmente se les ha “excepcionado” de dicho requisito por estar en posesión del Título de Maestro con la especialidad de Educación Infantil, Profesor de EGB especialista en Preescolar o profesionales habilitados por el Ministerio de Educación y Ciencia para impartir el primer ciclo de Educación Infantil, de conformidad con los criterios establecidos por la propia Administración y recogido en el Informe ya reseñado.

Conviene recordar que el ya reseñado Decreto 149/2009, ya citado, contempla (art. 16.2) el que las titulaciones del personal de los centros educativos de primer ciclo de educación infantil puedan ser suplidas por los correspondientes cursos de habilitación autorizados, de conformidad con la normativa que resulte de aplicación.

En este sentido, el  VI Convenio Colectivo de Personal laboral de la Junta de Andalucía (art. 49.5), establece que los órganos de la Junta de Andalucía, directamente o en régimen de concierto con otros centros oficiales reconocidos, organizarán cursos de capacitación profesional para la adaptación del personal, a las modificaciones técnicas operadas en los puestos de trabajo, así como cursos de reconversión profesional, para asegurar la estabilidad del personal en su empleo en los casos de transformación o modificación funcional de los órganos.

Y, en base a ello, la Orden de la Consejería de Educación y Ciencia de 25 de febrero de 1997, establece el procedimiento para la autorización de convocatoria y reconocimiento de cursos de especialización para el profesorado y de habilitación para profesionales del primer ciclo de Educación Infantil, habiéndose ya realizado diversas convocatorias que han permitido disponer de un colectivo de trabajadores que con la superación con evaluación positiva de los correspondientes contenidos formativos se encuentras facultados para el desempeño de las funciones encomendadas a la categoría profesional señalada.

No obstante, a pesar de esta convocatorias, el personal habilitado no habría resultado suficiente por cuanto se ha seguido –y se continúa- efectuando contrataciones de personal temporal para el desempeño del puesto de Técnico Superior en Educación Infantil con la titulación académica de Maestra/o de Educación Infantil.

A este respecto, y ante la necesidad de organizar nuevos cursos de habilitación  y en relación a aquellas otras necesidades que implican la obtención de un título, desde la Secretaría General para la Administración Pública se ha instado a las Consejerías con competencias en Empleo y Educación, a articular los mecanismos necesarios mediante los que dar satisfacción a tales exigencias, bien sea otorgando eficacia y validez formativa  a las competencias profesionales adquiridas y debidamente acreditadas mediante la experiencia profesional y/o otras vías no formales de formación, de conformidad con lo previsto en el art. 8.3 de la Ley Orgánica 5/2002, bien sea reconociendo las unidades de competencia acreditadas que surtan efectos de convalidación de los módulos profesionales correspondientes según la normativa vigente para cada uno de los títulos.

En sintonía con esta última línea de actuación, y con respecto a las categorías profesionales para la docencia de educación infantil tales como “Maestro con la especialidad de Educación Infantil” y “Técnico Superior en Educación Infantil”, se ha instado (desde dicha Secretaria General) a las Consejerías citadas para que realicen expresa reserva de plazas en los cursos conducentes a la obtención del título respectivo, donde incluya al personal que se ha visto afectado por las modificaciones operadas en el sistema de clasificación profesional, al objeto de que pueda así obtener la titulación necesaria para el desempeño de su labor docente.

Tercera.- Perjuicios derivados del no reconocimiento de la titulación de Maestra/o de Educación Infantil.-

Reiteramos nuestro compromiso en la necesidad de potenciar una educación de calidad con profesionales suficientemente capacitados para atender las necesidades de la infancia, y el colectivo promotor de esta queja además de cualificación profesional (todas tituladas en Magisterio en la especialidad de infantil) acreditan suficiente tiempo de servicios prestados en escuelas infantiles donde han desarrollado –y en algunos caso, continúan- con responsabilidad y eficacia sus funciones en el primer ciclo de educación infantil  0-3 años.

Por el nivel académico de la titulación alegada por el colectivo afectado,  “Maestras en Educación Infantil”, resulta evidente la suficiencia de habilitación para su acceso a la específica categoría “Educador Infantil”, correspondiente al Grupo II de clasificación profesional, resultando incongruente su exclusión para  el acceso a los puestos, incardinados en el Grupo III, que desarrollen labores de atención educativa y/o asistencial, para los que el VI Convenio colectivo requiere la titulación de Técnico Especialista/Superior en Educación Infantil.

Y, esa inclusión de las “Maestra/os de Educación Infantil”,  para desempeñar dicho puesto debe considerarse en primer lugar, por que existe amparo legal en la normativa básica estatal; en segundo lugar, porque la propia Administración andaluza viene “validando” el título de “Maestras de Educación Infantil” para la provisión de puestos vacantes de Técnico Especialista/Superior Educación Infantil , llegando incluso a emitir un “informe” sobre interpretación para la adecuada aplicación del Acuerdo de 5 de abril de 2005, y que reseñamos en otro  apartado, y reconociendo dicho título suficiente para la ocupación del puesto.

Con estas previsiones, de carácter no excluyente, para los profesionales afectados, personal con titulación superior, capacitados y con acreditada  experiencia, desde los poderes públicos se debe promover la posibilidad de continuar y/o acceder a esos empleos públicos, conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, adecuando su perfil académico y laboral a las necesidades que la Administración y los servicios públicos demandan en la actualidad.

Desde este Comisionado consideramos que para el colectivo afectado por el asunto planteado, la Administración debe adoptar las medidas que permitan al mismo continuar prestando sus servicios con carácter temporal y, en su caso, posibilitar su participación en los procesos selectivos de acceso a la categoría profesional, con la acreditada titulación de Maestras de Educación Infantil, sin perjuicio de que deban realizar los cursos de habilitación correspondiente.

Cuarta.- La situación en otras Comunidades Autónomas.

Sin perjuicio del principio de potestad de autoorganización que asiste a cada Administración Pública debemos reseñar que, en Comunidades Autónomas como Extremadura, con igual marco competencial en materia de educación, tiene establecido para la categoría Especialidad, de Técnico de Educación Infantil, como requisito de titulación académica, las siguientes: título de Técnico Superior (Formación Profesional de Grado superior) en “Educación Infantil (Familia profesional: Servicios Socioculturales y a la comunidad), o formación universitaria (licenciatura en Psicopedagogía, psicología o Pedagogía, diplomatura en Educación Social o Maestro),  como se puede constatar en la última convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes del grupo III de personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, correspondiente a las ofertas de empleo público de los años 2007, 2008 y 2009, (Orden de 7/5/2012,  DOE núm. 94, 17/05/2012).

Quinta.- Efectos de no considerar la titulación de Maestra/o de Educación Infantil para ocupar puesto de Técnico Superior de Educación Infantil.

En el supuesto de que la Administración no considere la titulación de Maestra/o de Educación Infantil para ocupar puesto de Técnico Superior de Educación Infantil supondría la vulneración del principio de igualdad (art.14) y el art. 103.1 del Texto Constitucional, ya que en este caso, resulta imperativo según lo estipulado en el art.3 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que los acuerdos tienen rango de Convenio Colectivo, por lo que según el orden de las fuentes del derecho deben éstos de someterse a las leyes de rango superior tal y como se establece en el art. 9 de la Constitución española, igualmente conculcado por la actuación llevada a cabo.

Desde esta Institución se ponen de manifiesto los graves perjuicios que se pueden causar al colectivo de trabajadores afectados, a saber:

     1. En caso de  no prorrogar los requisitos de titulación para las Bolsas de Trabajo de la O.E.P. (2003/2005):

a)      Todos los trabajadores temporales que han venido ocupando los puestos vacantes del personal laboral de la Junta de Andalucía y que no cumplen con los nuevos requisitos de titulación quedarán excluidos de las Bolsas de Trabajo (2003/2005).

b)      Cuando el puesto de trabajo que temporalmente ocupan, se provea por trabajador fijo por cualquier de los procesos establecidos (traslado, acceso y/o promoción), pasarán a la situación de desempleo.

     2.- Resultar excluidos definitivamente de los procesos selectivos de acceso a la categoría profesional de Grupo III,  por aportar la titulación de Maestra/oo en Educación Infantil y que ésta, no se considere adecuada para las funciones a desarrollar en la categoría profesional de Técnico Superior Educación Infantil.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES de cumplimiento de las disposiciones reseñadas que fundamenta esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1:  Adoptar las medidas oportunas para facilitar el acceso a los procesos selectivos de personal laboral, Grupo III, Categoría Profesional Técnico Superior Educación Infantil, a los participantes que acrediten titulación académica de Maestra/o en Educación Infantil.

RECOMENDACIÓN 2: Proceder, con carácter de urgencia, a  prorrogar los requisitos de titulación para las Bolsas de Trabajo de la Oferta de Empleo Público 2003-2005, incorporando a Maestra/o en Educación Infantil.

SUGERENCIA 1: Adoptar las medidas oportunas para que a los cursos de formación -para la adaptación a su puesto de trabajo de profesionales que prestan servicios en atención socioeducativa en centros públicos y privados que imparten el primer ciclo de educación infantil en Andalucía-  puedan acceder  los trabajadores  que prestan servicios en Escuelas Infantiles Públicas y Privadas, con independencia de que sus contratos se desarrollen de manera interrumpida y en distintos centros.

SUGERENCIA 2: Estudiar la posibilidad de que los trabajadores incorporados a los cursos de formación para la adaptación a su puesto de trabajo, queden habilitados para suscribir contratos laborales posibilitando así  su continuidad en el puesto de trabajo.

SUGERENCIA 3: Instar a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que, previo los trámites y estudios oportunos, plantee ante la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía las modificaciones que sean precisas en el vigente Convenio Colectivo para posibilitar las resoluciones anteriores.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto su aceptación o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla. 

 

DISCREPANCIA TÉCNICA

Conclusión: La diplomatura en Magisterio no resulta acorde con las exigencias determinadas en la legislación educativa para la categoría de Técnico Superior en Educación Infantil, que exige una cualificación específica en competencias más propias del campo de la intervención sociofamilar que del docente.

En esta Institución se tramita queja en relación con el acceso de los Maestros de Educación Infantil, al puesto de Técnico Superior Educación Infantil.

Con motivo de la tramitación de dicho expediente, contamos con la colaboración de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, a través del informe emitido con fecha 18 de abril de 2012.

Una vez estudiado el contenido del mismo, esta Institución decidió, al amparo del art. 29, apdo.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular a la Secretaria General para la Administración Pública, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, órgano competente en materia de función pública, con fecha 28 de septiembre de 2012, la siguiente Resolución:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES de cumplimiento de las disposiciones reseñadas que fundamenta esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1: Adoptar las medidas oportunas para facilitar el acceso a los procesos selectivos de personal laboral, Grupo III, Categoría Profesional Técnico Superior Educación Infantil, a los participantes que acrediten titulación académica de Maestra/o en Educación Infantil.

RECOMENDACIÓN 2: Proceder, con carácter de urgencia, a prorrogar los requisitos de titulación para las Bolsas de Trabajo de la Oferta de Empleo Público 2003-2005, incorporando a Maestra/o en Educación Infantil.

SUGERENCIA 1: Adoptar las medidas oportunas para que a los cursos de formación -para la adaptación a su puesto de trabajo de profesionales que prestan servicios en atención socioeducativa en centros públicos y privados que imparten el primer ciclo de educación infantil en Andalucía- puedan acceder los trabajadores que prestan servicios en Escuelas Infantiles Públicas y Privadas, con independencia de que sus contratos se desarrollen de manera interrumpida y en distintos centros.

SUGERENCIA 2: Estudiar la posibilidad de que los trabajadores incorporados a los cursos de formación para la adaptación a su puesto de trabajo, queden habilitados para suscribir contratos laborales posibilitando así su continuidad en el puesto de trabajo.

SUGERENCIA 3: Instar a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que, previo los trámites y estudios oportunos, plantee ante la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía las modificaciones que sean precisas en el vigente Convenio Colectivo para posibilitar las resoluciones anteriores.

Con fecha 15 de enero de 2013, recibimos respuesta de dicho centro directivo, de cuyo contenido merece la siguiente reseña:

“ - El 8 de junio de 2005 se publicó el Acuerdo de la Comisión del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 4 de mayo de 2005, por el que se introducían diversas modificaciones en el sistema de clasificación profesional. El citado Acuerdo, modificó la denominación de la categoría “Especialista en Puericultura”, del Grupo III, que pasó a denominarse “Técnico Superior en Educación Infantil”, con exigencia del título de Técnico Superior en Educación Infantil. Asimismo, se creó dentro del Grupo II la categoría de Educador Infantil, para la que se precisa la titulación de Maestro Especialista en Educación Infantil.

- El apartado 4 de la cláusula Quinta del Acuerdo de 4 de mayo de 2005 excluye expresamente de los periodos transitorios a las categorías de Educación Infantil y Técnico Superior en Educación Infantil, en las que las nuevas exigencias de titulación o los correspondientes cursos de habilitación que las suplen serán exigibles a partir de la vigencia del dicho Acuerdo. Esta previsión de carácter restrictivo opera en atención a la legislación estatal básica en materia de educación (Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, y Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación), que fijan estándares de calidad homogéneos en la prestación del derecho fundamental a la educación, sin que pueda estar soslayada por acuerdos adoptados en virtud de la negociación colectiva”.

La categoría profesional de Educador Infantil, dentro del Grupo II, se define del siguiente modo:

“Es el trabajador que, con la titulación de Profesor de EGB, tiene la responsabilidad básica de atender el Área de formación en centros o programas de asistencia a población no especial, y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para el puesto que ocupe, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

- Participar o elaborar programas en base a objetivos fijados para la población atendida.

- Aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actividades deseadas y la extinción de las no deseables o inadaptativas.

- Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos, profesionales o interesados.

- Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: Sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivos, de ocio y de tiempo libre, etc.

- Evaluar y seguir a los educandos o internos según necesidades previstas o no previstas en el programa.

- Detección de necesidades o conflictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas.

- Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos.

- Participar en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los centros.

• Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.”

Por su parte, la categoría profesional de Técnico Superior en Educacion Infantil, incardinada en el Grupo III, se define del siguiente modo:

“Son los trabajadores que tienen directamente a su cargo a los niños que asisten a las Guarderías Infantiles de la Junta de Andalucía, cuidando de las actividades que realizan en estos Centros, a fin de ayudarles a desarrollarse física, mental y socialmente.

Dirigen y participan en los juegos y entretenimientos de los niños, sus conversaciones, canciones y bailes, y les introducen en el dibujo, pintura y modelado, para ayudarlos a comprender mejor el medio ambiente físico y social que los rodea; estimulan la confianza en ellos mismos, les ayudan a expresarse, les inculcan el espíritu de colaboración y promueven su desarrollo físico; infunden a los niños hábitos de limpieza, relaciones y convivencia, tolerancia y otras cualidades sociales; toman nota e informan a los padres de los progresos realizados por los niños.

Vigilan a los niños y los atienden en sus necesidades durante la jornada, cuidándolos esencialmente y ayudándolos en las horas de comida y reposo.

Realizarán también cualquier otro trabajo de similar o análoga naturaleza que se les pueda encomendar en relación con la actividad objeto de su función.

Sin perjuicio de las funciones descritas anteriormente, cuando los Especialistas en Puericultura realicen sus tareas en Unidades de la Consejería de Educación y Ciencia, la dependencia del grupo de niños y la comunicación a padres y tutores de los progresos de los niños estarán sometidas a las limitaciones establecidas legalmente, derivadas de las funciones de los maestros. Asimismo, su trabajo lo desarrollarán siguiendo las directrices del Equipo Docente de Educación Infantil, con el que colaborarán en la elaboración y programación de las actividades educativas de este nivel.”

El artículo 92.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, establece que:

“1. La atención educativa directa a los niños del primer ciclo de educación infantil correrá a cargo de profesionales que posean el título de Maestro con la especialización en educación infantil o el título de Grado equivalente y, en su caso, de otro personal con la debida titulación para la atención a las niñas y niños de esta edad. En todo caso, la elaboración y seguimiento de la propuesta pedagógica a la que hace referencia el apartado 2 del artículo 14, estarán bajo la responsabilidad de un profesional con el título de Maestro de educación infantil o título de Grado equivalente.

2. El segundo ciclo de educación infantil será impartido por profesores con el título de Maestro y la especialidad en educación infantil o el título de Grado equivalente y podrán ser apoyados, en su labor docente, por maestros de otras especialidades cuando las enseñanzas impartidas lo requieran.”

Del estudio del contenido de dicho informe, se desprende que el centro directivo plantea discrepancia técnica en orden a la aceptación de las Resoluciones formuladas por esta Institución, al entender que no resulta factible -por las razones expuestas- acceder al contenido de la resolución formulada por este Comisionado.

En consecuencia, procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones con la inclusión del expediente de queja en el Informe Anual al Parlamento de Andalucía y al consiguiente archivo del expediente, por cuanto siendo posible una solución positiva ésta no se ha conseguido.

Con posterioridad a las actuaciones realizadas con motivo de la queja referenciada, y a instancias de un grupo de trabajadores temporales de Escuelas Infantiles Públicas, se tramita la queja 14/4847, relativa a la propuesta de incorporar la titulación universitaria de Magisterio, especialidad Educación Infantil, como titulación válida para el acceso a los puestos de trabajo adscritos a la categoría de técnico Superior en Educación Infantil del Grupo III de Personal Laboral.

En el curso de las actuaciones llevadas a cabo, desde la Secretaría General para la Administración Pública, con fecha 7 de octubre de 2015, nos daba traslado del informe emitido a su vez por la Secretaría General de Educación y Formación Profesional de la Consejería de Educación, en el marco de su ámbito competencial sobre la materia, y como conclusión, en los términos siguientes:

“A este respecto, la Dirección General de Planificación y Centros pone de manifiesto, en relación con la consulta sobre la modificación del Decreto 149/2009, de 12 mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, que lo establecido en el artículo 16 del citado Decreto se ajusta a la demanda real de profesionales de esta clase de centros educativos, los cuales, a diferencia de los centros que imparten el segundo ciclo de educación infantil, cumplen, además de la función docente, una importante función social, que debe ser desempeñada por trabajadores y trabajadoras con una cualificación específica en competencias más propias del campo de la intervención sociofamiliar que del docente. Estas competencias profesionales se recogen entre las que corresponden al título de Técnico Superior en Educación Infantil, regulado por el Real Decreto 1394/2007, de 29 de octubre, y que son: programar la intervención educativa y de atención social a la infancia, a partir de las directrices del programa de la institución y de las características individuales, del grupo y del contexto; diseñar y aplicar estrategias de actuación con las familias, en el marco de las finalidades y procedimientos de la institución, para mejorar el proceso de intervención; y dar respuesta a las necesidades de los niños y niñas, así como de las familias, que requieran la participación de otros profesionales o servicios, utilizando los recursos y procedimientos apropiados.

Concluye que es necesario contar en los centros que imparten el primer ciclo en educación infantil con dos clases de profesionales, diferenciados entre sí: unos de carácter eminentemente docente (Educadores), y otros con unas marcadas competencias en el campo de intervención sociofamiliar (Técnicos Superiores en Educación Infantil). Por último añade que es preciso señalar que en la propia definición del título se regula su vinculación y equivalencia con otros estudios, no recogiendo en ningún caso, los términos propuestos por las centrales sindicales.

En consecuencia, a la vista de lo manifestado por la Consejería de Educación, la normativa vigente en la actualidad no requiere la adaptación del Decreto 149/2009, de 12 de mayo, al entender que la diplomatura en Magisterio no resulta acorde con las exigencias determinadas en la legislación educativa para la categoría de Técnico Superior en Educación Infantil, que exige una cualificación específica en competencias más propias del campo de la intervención sociofamilar que del docente”.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución procedió a la apertura de la presente queja a instancia del interesado, quien compareció exponiendo que desde la Concejalía de Mayores del Ayuntamiento de Mijas le había sido notificada la exclusión, tanto del compareciente como de su mujer, en la participación del viaje anual organizado para dicho colectivo por el Consistorio.

El reclamante en la presente queja, vecino de Mijas, nos dirigió escrito en el que nos daba traslado de una decisión municipal que le afectaba y que no compartía, razón por la cual interesaba  la intervención de esta Institución.

De forma concreta nos relató que el Ayuntamiento de Mijas, a través de la Delegación de Mayores, organiza anualmente un viaje dirigido a pensionistas de la localidad; evento en el que acostumbraban a participar tanto el interesado como su mujer.

En el año en curso 2012, el viaje en cuestión ha tenido lugar del 23 al 25 de abril, fecha antes de la cual el afectado recibió en su domicilio una notificación postal del Concejal Delegado de Mayores, en la que se la participaba que ni aquél ni su cónyuge podrían disfrutar del viaje organizado.

El interesado añadía en su exposición del problema que, según se desprendía de la carta recibida, el motivo de la exclusión se concretaba en haber infringido el artículo 23, -citado expresamente en la comunicación-, si bien alegaba desconocer el contenido del referido precepto y, en definitiva, qué actuación que les fuera imputable a su mujer y/o a él motivaba la decisión administrativa.

Las explicaciones solicitadas no habían sido ofrecidas, por lo que considera el reclamante que, por razones que desconoce, están siendo injustificadamente discriminados mediante la adopción de medidas arbitrarias.

Al escrito que nos dirigió, adjuntó el interesado copia de los siguientes documentos:

-          Escrito con el membrete del Ayuntamiento de Mijas, de 19 de marzo de 2012, en el que el Concejal de Mayores comunica al compareciente que no podrá participar en el viaje de 2012, a causa del comportamiento que manifestó en el viaje de 2010 y que reiteró en el de 2011, por aplicación del artículo 23 del régimen disciplinario del reglamento interno de aplicación a los jubilados con carnet de socios.

-          Escrito registrado en el Ayuntamiento de Mijas el 27 de marzo y el 13 de abril de 2012, dirigido al Concejal de Mayores, en los que el interesado, en su nombre y en el de su esposa reclama contra la exclusión anterior.

-          Carta del Concejal de la Tercera Edad de 19 de julio de 2010, dirigida al reclamante para comunicarle la invalidación de su carnet de jubilado por plazo de un año, hasta mayo de 2011, como sanción disciplinaria impuesta por haber manifestado un lamentable comportamiento en el viaje de abril de 2010.

-          Escritos del afectado al Consistorio de noviembre y diciembre de 2010, quejándose por la baja de los carnés de jubilados, con ocasión de no poder inscribirse para asistir al almuerzo navideño para pensionistas.

-          Escrito de 19 de enero de 2011 del reclamante al Ayuntamiento, agradeciendo la restitución del derecho del matrimonio a hacer uso de sus respectivos carnés de jubilados.

Admitida a trámite la queja, por esta Defensoría se acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Alcaldía del Ayuntamiento de Mijas, interesando la remisión del contenido del reglamento interno que regula la normativa de aplicación a los jubilados, la concreción de los hechos que motivaron la invalidación del carné de socio del reclamante y la especificación del período o períodos en que se mantuvo la invalidación antedicha, así como las actuaciones del expediente disciplinario instruido para adoptar la sanción.

La Administración reclamada evacuó el requerimiento efectuado mediante escrito rubricado por el Sr. Concejal Delegado de Mayores, en el que, negando la existencia de discriminación sobre el afectado, aportó copia del Reglamento municipal de régimen interior de los centros de día de mayores, informe de la agencia que organizó el viaje del año 2011, manifestación de su predecesor en el cargo de Concejal de Mayores y copia del acta de 12 de marzo de 2012.

CONSIDERACIONES

Se plantea en la presente queja, como cuestión a dilucidar, la consistente en determinar si el afectado ha sido debida o indebidamente privado de su derecho a participar en las actividades que el Centro de Día de gestión municipal organiza para sus socios.

1º.- Como punto de partida contamos con un dato fáctico que constituye el núcleo u origen de la discordia, al ser de éste del que se derivan las consecuencias contra las que el reclamante se revela, a saber: el de que el interesado, al parecer, habría protagonizado en diversas y reiteradas ocasiones, incidentes considerados de la entidad suficiente como para reprobar su conducta mediante la imposición de la sanción de suspensión temporal de su derecho a participar en las actividades del Centro de Día.

Esta es la afirmación que realiza el actual Concejal de Mayores, quien la sustenta sobre la información recibida de terceros testigos, directos o indirectos, de los hechos.

De este modo, la exclusión que el afectado combate fue decidida en la reunión de coordinación para el viaje de los jubilados del año 2012, celebrada el día 12 de marzo, cuyo acta nos ha remitido el Ayuntamiento de Mijas.

En el orden del día de dicha reunión aparece como único punto a tratar, el de analizar los casos de quienes en el viaje de jubilados de 2011 no respetaron las normas o mantuvieron un comportamiento inadecuado, al ser requisito indispensable para participar en el viaje, conforme al Bando de la Alcaldía de 2011, el de haber observado un “comportamiento adecuado en viajes anteriores”.

En la referida reunión consta que se da cuenta al Sr. Concejal de que en el viaje de 2010 y en el de 2011 el reclamante tuvo mal comportamiento, consistente en tratar despectivamente a la azafata del autobús, incomodar sus formas al resto de pasajeros, no respetar las normas de uno de los museos visitados, discutir con personal del hotel e insultar al entonces Concejal, en el primero de dichos viajes y concretado en discutir con el responsable del comedor del hotel en el de 2011.

Por su parte, el Sr. Concejal precedente suscribió un escrito corroborando la veracidad de los comportamientos descritos y la empresa Halcón Viajes emitió informe de ejecución del viaje en marzo de 2011, destacando en el apartado de “incidencias con clientes”, que el interesado había increpado a los camareros solicitando vino de reserva no incluido, negándose a reservar las mesas de protocolo e incomodando al personal del hotel y clientes en varias ocasiones.

2º.- Pues bien, tomando como base estos antecedentes, el Sr. Concejal del Área de Mayores, consideró que el interesado no cumplía el requisito de haber observado un comportamiento adecuado en los viajes anteriores de 2010 y 2011 y, en consecuencia, una semana después de la reunión de coordinación le dirigió la carta de 19 de marzo de 2012, en la que le comunicó que no podría participar en el viaje de 2012, por aplicación del “artículo 23 correspondiente al régimen disciplinario del reglamento interno que regula la normativa de aplicación a los Jubilados con carnet de socios”, “debido al comportamiento manifestado durante su estancia en el viaje a Conil Provincia de Cádiz 2010, y su reiteración en el viaje a La Herradura provincia Granada 2011”.

El interesado se opuso a la exclusión negando haberse comportado de forma inadecuada y alegando su indefensión al no haberle sido siquiera especificada qué actuación motivaba la decisión, impidiéndole con ello conocerla y rebatirla.

3º.- El Reglamento de régimen interior de los centros de día de mayores, que rige los Centros de Día para las personas mayores de Mijas Pueblo, Las Lagunas y La Cala, reconoce a los socios de cada Centro (condición que ostenta del de Mijas el aquí reclamante), entre otros, el derecho de participar en las actividades que se organicen (artículo 13.B) y el deber de hacerlo activa y solidariamente, guardando las normas de convivencia y respeto mutuo, tanto en el Centro como en cualquier otro lugar relacionado con sus actividades (artículo 14.1). Así como en materia de excursiones se previene que vayan supervisadas por un responsable de viajes que vele para que no se produzcan incidentes ni comportamientos que vayan en desprestigio del Centro (artículo 16).

En materia de régimen disciplinario, el artículo 23, -expresamente citado para fundar la exclusión del interesado en el viaje de 2012-, relaciona y describe los incumplimientos que tienen la consideración de carácter grave en cinco apartados, sancionando a quien incurra en alguno de los mismos con la pérdida temporal de la condición de socio durante un período no superior a seis meses.

En cuanto al procedimiento disciplinario, el artículo 26 del Reglamento que examinamos, regula la tramitación o instrucción del mismo, señalando que una vez que se denuncie o se conozca una conducta de las tipificadas como incumplimiento (no se ha rellenado el espacio destinado a concretar si de todos los incumplimientos o solo de los de carácter grave y muy grave, eximiendo de instrucción al procedimiento dirigido a la imposición de sanción por faltas leves), la Junta de Gobierno llevará a cabo una primera investigación acerca de su veracidad, decidiendo a continuación si archiva las actuaciones o inicia un procedimiento disciplinario.

Preceptivamente se impone la notificación al socio afectado, tanto del inicio de expediente como del archivo de actuaciones.

En caso de que la decisión sea incoar el procedimiento disciplinario, deberán especificarse por escrito “los hechos imputados, con expresión del incumplimiento presuntamente cometido, su gravedad y las medidas que pudieran corresponder de acuerdo con el Reglamento de Régimen Interior...”. Tras el nombramiento de instructor, ha de notificarse el escrito a aquel contra quien se instruye el procedimiento y darle audiencia con otorgamiento de plazo para alegaciones y proposición de pruebas y, si tras todo ello se acuerda motivadamente cometida la falta y proponer sanción al Ayuntamiento de Mijas, resolverá éste indicando el recurso que contra la decisión quepa interponer.

Pues bien, ninguno de estos trámites han tenido lugar en el caso del reclamante. Antes al contrario, la notificación de la Concejalía del Área de Mayores de 19 de marzo de 2012, acuerda una sanción por un incumplimiento grave del artículo 23 del Reglamento de Régimen Interior, considerando como tal el “comportamiento manifestado durante su estancia en el viaje a Conil Provincia de Cádiz 2010, y su reiteración en el viaje a La Herradura provincia Granada 2011”. Es decir, entendemos que el hecho típico es el supuesto del apartado A) del artículo 23, a saber: “la reiteración de dos incumplimientos leves en el plazo de 6 meses, siempre que haya recaído, en tiempo y forma”.

Antes de dicho acuerdo, (cuya sanción, por otra parte, tampoco se corresponde con la de pérdida temporal de la condición de socio durante un período no superior a seis meses, que para el incumplimiento grave establece el artículo 23), no ha tenido lugar ni la audiencia del interesado, ni ninguna actuación de instrucción del procedimiento disciplinario, es más, ni siquiera acuerdo de inicio de dicho procedimiento.

Ello convierte en razonables las alegaciones del usuario, cuando opone su desconocimiento de la conducta que se le imputa y, en todo caso, su indefensión, ya que la notificación de marzo se refiere de forma inconcreta como hecho sancionado a un “comportamiento manifestado” en el viaje de 2010, que reiteró en el de 2011. Lo que a todas luces le impide conocer el hecho típico y combatirlo mediante alegaciones y/o proposición de prueba; se le presenta como acreditado sin previa notificación a los fines anteriores y, además, no se le indica por qué medio o en qué forma y plazo puede impugnar la sanción.

La remisión que efectúa a los comportamientos de 2010 y 2011, por su parte, tampoco puede servir de base para entender cometido el hecho típico (reiteración de dos incumplimientos leves en el plazo de 6 meses), ya que ni coincide el lapso temporal citado entre los supuestos incumplimientos en cuestión, ni aquellos fueron tampoco sancionados en su momento como incumplimientos o faltas de carácter leve o de otra entidad.

Con respecto a esto último, el acta de reunión de coordinación para el viaje de los jubilados del año 2012, celebrada el día 12 de marzo, (cuyo contenido corroboró por escrito el anterior Concejal y aparece en diversas reclamaciones del interesado al Consistorio en los años 2010 y 2011), expresa que el mal comportamiento del interesado en el viaje de la anualidad de 2010, determinó que se le notificara “una suspensión de su carné de jubilado por un año y la consiguiente prohibición de viajar el año siguiente”, si bien, cuando llegó la fecha del viaje de 2011, el Sr. Concejal “decidió retirar la prohibición de viajar tanto a él como a su esposa, con la promesa verbal de mantener un comportamiento adecuado”.

Efectivamente, el 19 de julio de 2010, el Sr. Concejal notificó al interesado la invalidación de su carnet de socio durante el plazo de un año, hasta mayo de 2011, debiendo abstenerse por ello de presentarse para participar en cualquier actividad. Así consta entre los documentos aportados por el afectado. Decisión sancionadora esta última respecto de la que podemos hacer las mismas apreciaciones que respecto de la que en el presente se discute (indeterminación objetiva de actuaciones, falta de notificación al interesado, ausencia de instrucción de procedimiento disciplinario y sus garantías, etc.), a lo que debe añadirse la discrecionalidad unilateral con la que no solo se impone la sanción, sino que se deja sin efecto por la Concejalía. 

También hemos de llamar la atención sobre una circunstancia peculiar, cual es la de que a pesar de que en ambas ocasiones la sanción se impuso al interesado y los comportamientos que la motivaban se referían siempre a actuaciones del mismo, la suspensión del carné de socio y, al parecer, la última exclusión de la participación en el viaje de 2012, se hicieron extensivas a la mujer del afectado, materializándose sobre ella también la medida, cuando ni se le imputaba falta alguna, ni era la sancionada y es socia independiente.

Lo expuesto, en conclusión, coloca a ambas decisiones sancionadoras en situación de nulidad y determina la estimación de la oposición del reclamante.

De cualquier modo, hemos de finalizar recalcando que esta Defensoría, en modo alguno pone en duda que durante los viajes de 2010 y de 2011, se han detectado en el interesado conductas susceptibles de ser reprobadas o, al menos, rayanas en incumplimientos de mayor o menor entidad. Y no dudamos de que la intención de los Concejales del Área de Mayores ha sido siempre la de velar por el escrupuloso respeto de los derechos y deberes de los restantes usuarios del Centro, manteniendo la imagen de comportamiento respetuoso y digno del grupo de mayores de Mijas en sus visitas a otros lugares.

También aparece como fuera de toda duda la labor que en beneficio de las personas mayores se desarrolla en Mijas a través del Centro de Día y el interés y compromiso que se aprecia en la correspondiente Concejalía.

Sin embargo, para que pueda conseguirse en forma la salvaguarda de los principios y deberes que impone el Reglamento, en lo sucesivo deberán aplicarse las medidas correctoras de las conductas desviadas, previa tramitación del procedimiento disciplinario normativamente regulado. Con ello quedarán garantizados los derechos del presunto infractor, constancia formal de las circunstancias concurrentes y, en su caso, tendrá plena eficacia la sanción que recaiga.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN al Ayuntamiento de Mijas:

Que para corregir las conductas de los socios de los Centros de Día, presuntamente vulneradoras de las normas establecidas en el Reglamento de Régimen Interior de los Centros de Día de Mayores, o de otras de aplicación, proceda conforme determina su regulación en materia de régimen disciplinario.

Que de estar en vigor alguna sanción impuesta al interesado en la presente queja, sobre la cuestión examinada, adoptada en forma no ajustada al Reglamento, sea dejada sin efecto.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El pasado día 20 de abril de 2012, remitimos al Ayuntamiento de Marchena una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitida a trámite una queja formulada por D (...), en relación con la falta de respuesta a un escrito presentado con fecha 30 de septiembre de 2011.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto. No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra primera comunicación y de las reiteraciones que le han sido dirigidas los días 15 de junio y 2 de agosto de 2012, aún persiste su falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud del interesado.

A la vista de lo anterior, hemos considerado necesario dirigirnos de nuevo a ese Ayuntamiento, y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

 

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-

administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 30 de septiembre de 2011.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El pasado día 23 de marzo de 2012 remitimos al Ayuntamiento de Huelva una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitida a trámite una queja formulada por (...), en relación con la falta de respuesta a su escrito presentado con fecha 18 de mayo de 2011.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto. No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra primera comunicación y de las reiteraciones que le han sido dirigidas los días 4 de junio y 31 de julio de 2012, aún persiste su falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud del interesado.

A la vista de lo anterior, hemos considerado necesario dirigirnos de nuevo a Vd., y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

CONSIDERACIONES

1.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

2.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

3.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 11 de mayo de 2011.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió en su día de oficio la presente queja al tener conocimiento, a través de los medios de comunicación, del descontento ciudadano existente en la zona del Valle del Guadalhorce ante la paralización, durante años, de las obras de conclusión de la carretera entre el municipio de Coín y la Autovía A-357, entre la variante de Coín y Casapalma.

Ello había originado, siempre según estas noticias, que se constituyera una plataforma vecinal que había organizado diversos actos para trasladar a la actual Dirección General de Infraestructuras su protesta y reivindicaciones por esta situación que, al demorarse durante muchos años, propicia graves problemas de comunicación a los municipios de la zona y dificulta los viajes de los vecinos de dichas poblaciones.

En el informe que nos remitió la citada Dirección General nos daba cuenta de las características del proyecto, de las incidencias acaecidas durante el desarrollo de las obras que habían determinado modificaciones y retrasos en su ejecución y de la situación actual de la obra, que se encuentra ejecutada en un 85% aproximadamente. También se aclaraba que, aunque las previsiones de finalización de las obras lo eran durante el segundo semestre de 2012, “estas previsiones se han visto alteradas por las nuevas circunstancias económicas y las restricciones presupuestarias que han obligado a una reprogramación de las anualidades fiscalizadas para este contrato, lo que hace provisionalmente inviable la continuidad de los trabajos, por lo que se da Orden de paralización total temporal con fecha 25-4-2012, hasta que exista disponibilidad presupuestaria, sin que en estos momentos se pueda aventurar una fecha de finalización”.

CONSIDERACIONES

Lo cierto es que esta carretera resulta vital para la mejor conexión del Valle del Guadalhorce y podría solventar los graves problemas de comunicación de los municipios de la zona y las dificultades en los viajes de los vecinos de dichas poblaciones, lo que motiva la demanda ciudadana existente para su finalización.

Así las cosas, no cabe desconocer la difícil situación económica actual y las dificultades presupuestarias que afectan a las Administraciones Públicas, lo que motiva decisiones de política económica que difícilmente puede entrar a valorar esta Institución. Por ello, debemos reconocer que la paralización de las obras no constituye una actuación administrativa que implique infracción del ordenamiento jurídico o menoscabe el ejercicio de un derecho, por más que se ve frustrada una legítima aspiración de los ciudadanos en poder contar con una infraestructura que podría mejorar substancialmente la comunicación de las poblaciones de la zona.

Igualmente, el avanzado grado de ejecución del proyecto aconseja hacer los máximos esfuerzos posibles para su conclusión a fin de poder rentabilizar los fondos públicos que ya se han empleado para su construcción y aunque esta Institución comprende, reiteramos, las limitaciones presupuestarias que afectan a esa Administración y reconoce la necesidad de establecer un orden de prioridades, creemos que resulta obligado agotar cuantas posibilidades existan y que permitan la culminación del proyecto y su total ejecución.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que que, ante el avanzado grado de ejecución del proyecto de obra de esta carretera, cifrado aproximadamente en un 85%, la evidente mejoría que la culminación de la obra supondría para la comunicación de las poblaciones de la zona y la demanda ciudadana existente de la misma, con el fin de optimizar y rentabilizar al máximo los fondos públicos ya empleados en las obras de esta infraestructura, por parte de esa Dirección General se realicen cuantas gestiones sean precisas a fin de intentar que el próximo presupuesto de nuestra Comunidad Autónoma contemple la dotación precisa para la culminación de un proyecto calificado como vital para la conexión del Valle del Guadalhorce y el impulso de su actividad económica. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado nos exponía que hacía 2 años adquirió una vivienda cueva en el municipio granadino de Purullena para instalar en ella un museo y centro de interpretación y divulgación de la arcilla, en cuya restauración contó con subvenciones para realizar las obras. Sin embargo, al poco tiempo un vecino colindante a ésta hizo unas escaleras que, siempre según el interesado, ocupaban la calle de uso público y dificultaba así el acceso de vehículos al centro cultural. Denunció esta situación al Ayuntamiento, sin que realizara ninguna actuación.

Posteriormente, este mismo vecino colindante “roció hormigón en la calle estrechando aun más el acceso y también colocó una torre de la luz en la calle. De todo ello he informado de forma verbal y escrita en el Ayuntamiento en innumerables ocasiones, pero tras dos años no obtengo ningún resultado al respecto”. Continuaba el interesado trasladándonos que “nos gustaría poder tener este centro abierto al público en un futuro no muy lejano, pero nos encontramos en el problema de la accesibilidad a un espacio de uso público y a las posibles asistencias que son necesarias para todos en los tiempos en los que nos encontramos, como puede ser una simple ambulancia o un coche de bomberos en el caso de necesitarlos. Antes de que este vecino hiciese en espacio público estas actuaciones completamente ilegales, era posible contar con estos servicios, pero ahora no es posible tenerlos y una de las normas indispensables en un futuro espacio público es la accesibilidad a personas con movilidad reducida y las asistencias necesarias a las personas”.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste nos comunicó que la problemática específica que afectaba al mantenimiento de las viviendas-cueva apuntaba a que, en esta problemática, subyacía un conflicto jurídico-privado y que, en todo caso, las acciones del vecino del reclamante no habrían impedido a este último acceder a su vivienda con la maquinaria precisa para hacer las obras del centro de interpretación que deseaba construir.

Dimos traslado de esta respuesta al interesado para que formulara las alegaciones que considerara oportunas. Una vez que recibimos las mismas, interesamos un nuevo informe al Ayuntamiento sobre las medidas adoptadas para la recuperación del vial público ocupado parcialmente o, en caso contrario, que nos indicara las razones por las que ello no se estimara procedente. Igualmente, dado que el vecino colindante había ejecutado las obras sin autorización, también queríamos conocer las actuaciones llevadas a cabo en orden a la restauración de la legalidad urbanística y, en su caso, para la reposición de la realidad física alterada.

Del informe del Arquitecto Técnico municipal que se adjuntaba a la nueva respuesta municipal se desprendía que se había producido la ocupación sin autorización alguna de una superficie aproximada de 0,80 m² de un camino público, al parecer de titularidad municipal, por la construcción sin licencia de obras de unas escaleras de acceso a una vivienda cueva.

También se reconocía explícitamente en dicho informe que la existencia de las escaleras suponía una disminución en el ancho del camino. Por lo demás, el hecho de que el camino no quedara definido en el plano 18.1 “alineaciones” de las NN.SS. de Planeamiento de Purullena no permitía contrariar la evidencia de la ocupación parcial de un camino público que se ha producido en este caso.

Es cierto que también se señalaba que, debido a las rasantes y cotas del terreno, en la actualidad, solamente se puede acceder a la vivienda cueva colindante mediante las escaleras mencionadas, pero también lo es que dichas escaleras fueron construidas sin licencia de obras, ni autorización alguna para la ocupación del espacio público.

CONSIDERACIONES

Partiendo de estas premisas, existen causas suficientes para que ese Ayuntamiento inicie una investigación sobre la ocupación parcial de este bien de dominio público, ejerciendo para ello la potestad prevista en el artículo 64 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (en lo sucesivo LBEL).

Al mismo tiempo ese Ayuntamiento, de acuerdo con los artículos 65 y 66 de la LBEL posee la potestad de deslinde y la de recuperación por sí mismo de la tenencia de sus bienes de dominio público, debiendo ejercitar las acciones que correspondan cuando considere que se ha producido una usurpación de los bienes de dominio público.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN en el sentido de que se inicien las actuaciones necesarias para que, previo trámites legales oportunos, ese Ayuntamiento investigue si se ha producido en algún momento una usurpación del dominio público en el tramo del camino al que se refiere la queja y en el caso de que, a resultas de esa investigación, se llegue a la conclusión de que, efectivamente, se ha producido tal usurpación, se ejerzan las acciones necesarias para, a la mayor brevedad posible, se recupere la parte del dominio público que, en su caso, haya sido usurpado.

Sin perjuicio de ello, dado que ese Ayuntamiento manifiesta que, debido a las rasantes y cotas del terreno, en la actualidad, solamente se puede acceder a la vivienda cueva colindante mediante las escaleras construidas sin licencia, podría estudiarse la posibilidad, si ello se encuentra justificado, de que el afectado solicite, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, la autorización de un uso común especial o privativo de la parte del dominio público estrictamente necesaria para poder acceder a su vivienda, si éste constituye el único acceso técnicamente viable a la misma.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución procedió a la apertura de la presente queja a instancia de la interesada, quien compareció exponiendo las vicisitudes acaecidas tras el diagnóstico de cáncer de mama en el Hospital y reclamando que le fueran sufragados los gastos soportados para el desplazamiento desde su domicilio en Almería al centro hospitalario de Granada, con fines de tratamiento (radioterapia) de la referida enfermedad.

Compareció la interesada ante esta Institución, mediante escrito que dio lugar a la incoación de la presente queja, en el que expuso que, detectados dos nódulos en su mama izquierda en el Servicio de Radiodiagnóstico de ese Hospital tras la práctica de una ecografía bilateral el 17 de noviembre del año 2009, telefónicamente fue requerida su presencia a consulta en el complejo el día 18 y, una vez allí, citada para mamótomo el siguiente día 27 del mismo mes y año, arrojando la biopsia de uno de dichos nódulos la existencia de un tumor que debía ser objeto del pertinente tratamiento.

Así consta en el informe de 19 de noviembre de 2009 y demás documentos del Servicio de Radiodiagnóstico aportados por la afectada, así como en el informe de patología emitido el 3 de diciembre, que reseña el siguiente diagnóstico: “MAMA IZQUIERDA (BAGV): CARCINOMA LOBULILLAR IN SITU (LIN I) CON INFILTRACIÓN INTRAMURAL PAGETOIDE”.

También por llamada telefónica, la interesada fue citada el 11 de diciembre para realizarle una resonancia de mamas, que se llevó a efecto.

La usuaria obtuvo el resultado de la biopsia en la consulta  de mamas de ese Hospital del 16 de diciembre, desde la que la remitieron a consulta de cirugía mamaria y le indicaron que en unos días sería citada para analizar el segundo nódulo detectado.

Emitido el juicio diagnóstico en los términos precedentes, refirió la interesada que atendida en consulta de cirugía el día 21 de diciembre, -cuyo justificante de asistencia consta en el expediente-, el especialista le indicó que estimaba oportuno esperar la evolución de las células cancerígenas y que sería citada para resonancia magnética en marzo de 2010.

No recibiendo noticias de ese Hospital, el médico de atención primaria de la afectada se encargó personalmente de derivarla al Hospital Virgen de las Nieves de Granada, cuyo Servicio de Radiodiagnóstico le practicó una mamografía el día 25 de enero de 2010, siendo examinada por el cirujano el día 27, -según le indicó-, a los meros efectos de revisión del caso o segunda opinión.

A partir de este momento, sumida en el temor por su patología y psicológicamente afectada por el proceso en que estaba inmersa desde el diagnóstico de finales de 2009, la compareciente se personó en el Hospital Torrecárdenas a comienzos del mes de marzo, con la finalidad de reclamar la continuación de su proceso asistencial, resultando que, por razones incomprensibles, no constaba en el centro historia clínica o antecedentes de sus exámenes y diagnóstico previos. Incluso recibida por la Subdirectora del Servicio de Atención al Usuario el 05/03/2010, -quien confirmó que no constaba en el centro hospitalario su historia clínica ni, por tanto, existía proceso en curso ni pruebas y tratamiento pendientes-, concluyó la responsable que la usuaria pretendía acceder a tratamiento en el sistema sanitario público, tras un diagnóstico obtenido en la sanidad privada.

Aún así, el 10 de marzo de 2010 la interesada tuvo consulta con el especialista de la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Torrecárdenas, que la remitió a examen psicológico y se le practicó resonancia el 25 de ese mes, con resultado de “sin hallazgos de carácter patológico”.

Todo ello obligó a la reclamante a ejercer su derecho a la libre elección de hospital y asistencia especializada, petición que hizo el día 17 de marzo de 2010 a través de su médico de familia, siendo asignada al Hospital San Cecilio de Granada, en el que, vista en consulta el 12 de abril, el siguiente día 21 se tramitó su inscripción con carácter preferente en el registro de demanda quirúrgica, siendo intervenida en dos ocasiones (el 25 de mayo y el 10 de junio de 2010), con resultado de carcinoma lobulillar infiltrante en uno de los nódulos y de hiperplasia lobulillar atípica en el otro.

El tratamiento concluyó con la aplicación de radioterapia a diario, razón por la cual, para aliviar el coste del desplazamiento desde su residencia en Almería, la oncóloga recomendó a la interesada que solicitara la prestación o ayuda para transporte sanitario, o bien el ser incluida en el transporte colectivo que desde su ciudad de residencia traslada diariamente a otros usuarios sometidos al mismo tratamiento.

La solicitud en cuestión fue desestimada por ese Hospital el 11 de octubre de 2010, bajo el argumento central de que no existió derivación de la usuaria a ningún centro de Granada desde ese complejo hospitalario y que, en consecuencia, la libre elección de especialista excluye los gastos que ocasione el desplazamiento hasta el centro público donde preste servicios el elegido por el usuario. Especificando que la reclamante, aunque tiene historia clínica en el Hospital, no ha sido diagnosticada ni intervenida en el mismo.

Admitida a trámite la queja, esta Defensoría recabó informe de la Dirección Gerencia de ese Hospital, que lo evacuó remitiendo una copia del mismo escrito referido de 11 de octubre de 2010 de denegación de la solicitud de la reclamante, copia de la única cita de la interesada en el Hospital Torrecárdenas con la unidad de patología mamaria de 10 de marzo de 2010, así como el historial de citas en otros centros de Granada (Virgen de las Nieves y San Cecilio). Se abstuvo la Directora Gerente de adjuntar la copia de la historia clínica de la usuaria en el proceso patológico que tratamos, así como el informe del o de los facultativos que la trataron del mismo en el centro, a pesar de haberle sido expresamente interesados por esta Defensoría.

CONSIDERACIONES

Sentados los elementos fácticos objetivos que se relacionan en el apartado anterior, la cuestión a dilucidar se constriñe a determinar si existió disfunción en la atención sanitaria dispensada a la interesada en el proceso de patología mamaria que padece y, en caso afirmativo, las consecuencias que de ello puedan derivarse.

1ª.- Sobre el proceso asistencial dispensado a la interesada en el Hospital Torrecárdenas:

La interesada en la presente queja sostiene que el 17 de noviembre del año 2009, en el Hospital Torrecárdenas, le fueron detectados dos nódulos en su mama izquierda, concretándose la biopsia de uno de ellos en el diagnóstico de carcinoma lobulillar in situ (LIN I) con infiltración intramural pagetoide. Resultado que le fue informado en consulta de ese hospital del día 16 de diciembre, en la que la derivaron a cirugía mamaria y convinieron remitirle cita para el análisis del nódulo no examinado.

Efectuada la consulta de cirugía el día 21 de diciembre, sostuvo la compareciente que el cirujano acordó aguardar la evolución de la patología, si bien la afectada no recibió más citación ni llamada del centro en lo sucesivo, ni para la biopsia del nódulo pendiente ni para cuestión adicional alguna relacionada con el diagnóstico mamario. Razones que la llevaron, en marzo de 2010, (convenientemente informada en su centro de salud, al desconocer los mecanismos de actuación y derechos que le competían), a decidir cambiar de centro hospitalario para poder ser tratada sanitariamente, tras haberse personado insistentemente en el Hospital Torrecárdenas y haber sido informada de que no existía ninguna constancia en el mismo de su proceso asistencial, tampoco de haberle sido practicada allí prueba alguna, ni de resultado diagnóstico ni, en definitiva, de que tuviera pendiente tratamiento o pruebas que el Hospital hubiera omitido.

Atendida en consulta la usuaria en el Hospital San Cecilio de Granada, el 21 de abril de 2010 fue incluida de modo preferente en el registro de demanda quirúrgica, resultando el diagnóstico, -como ya se citó con anterioridad-, de carcinoma lobulillar infiltrante en uno de los nódulos y de hiperplasia lobulillar atípica en el otro, siendo sometida a tratamiento por radioterapia y viéndose obligada a desplazarse a Granada para ello todos los días.

Por su parte, la Dirección Gerencia de ese Hospital, en respuesta al requerimiento de informe que se le efectuó por esta Defensoría, se limitó a remitir la copia de la contestación dada a la usuaria por escrito de 11 de octubre de 2010, con ocasión de solicitar ésta la ayuda para sufragar los gastos de desplazamiento a Granada con fines de tratamiento, así como copia del historial de citas de la usuaria en otros centros del Servicio Andaluz de Salud, no tramitadas por el complejo hospitalario en cuestión y copia de la única consulta habida en el Hospital Torrecárdenas.

La documentación puesta a nuestra disposición por la Directora Gerente del Hospital Torrecárdenas, no solo no contradice el relato del decurso del proceso asistencial realizado por la interesada, sino que, antes al contrario, refuerza y corrobora el abandono asistencial que insistentemente alega la afectada como causa que la forzó a buscar tratamiento a su patología mamaria en otro centro sanitario. Afirmación que no se realiza gratuitamente, sino sobre la base documental que consta en el presente expediente.

Concretando, puede apreciarse que el escrito de la Directora Gerente de 11 de octubre de 2010, (en el que se respondía a la afectada, desestimando su petición de reintegro de gastos por los desplazamientos a Granada para recibir tratamiento de radioterapia), dice literalmente:

“Tras hacer las investigaciones pertinentes, comprobamos que usted aun teniendo historia clínica en nuestro Complejo Hospitalario, no ha sido Diagnosticada, Intervenida ni Derivada a ningún centro Hospitalario de referencia a través nuestro.

El primer contacto de usted con especialista de Patología Mamaria fue el 25/01/2010 y sorprendentemente no tuvo lugar en nuestro complejo, sino que se realizó la consulta en el Hospital Materno-Infantil Virgen de las Nieves,...”.

“Solo realiza usted una consulta con la Unidad de Mama en nuestro Complejo el 10/03/2010 con el Dr., todas sus demás citas tienen lugar en “Unidad de Patología Mamaria” del Hospital de Especialidades San Cecilio, ...”.

La documentación médica obrante en el expediente, sin embargo, respalda inequívocamente la versión de la reclamante y revela sin lugar a dudas que las aseveraciones de la Dirección Gerencia son incompletas y parcialmente inexactas, no porque falten a la verdad, sino sencillamente porque el propio Hospital desconoce la atención sanitaria dispensada en el centro a la usuaria. En definitiva, en ese Hospital no existe constancia de las pruebas efectuadas a la interesada en el centro ni de su resultado, ni de las primeras consultas y diagnóstico resultante, desconociéndose que el proceso asistencial de patología mamaria de la usuaria se inició en noviembre de 2009. Y, evidentemente, si se desconocía la iniciación y existencia misma del proceso, difícilmente iba a darse un tratamiento a la interesada o a hacerse un seguimiento y control de su evolución.

De este modo, queda acreditado que a la usuaria se le practicaron en el Hospital Torrecárdenas de Almería las siguientes actuaciones previas a su asistencia sanitaria en Granada (constan documentalmente):

-     Ecografía bilateral de mamas el 18/11/2009 (mamografía de escrining del programa de detección precoz del cáncer de mama).

-     Exploración por el Servicio de Radiodiagnóstico el 18 de noviembre por hallazgos en la mama izquierda (dos nódulos), con citación para diagnóstico de los mismos mediante biopsia por mamótomo el siguiente día 27. Junto al informe, se solicita hemograma y coagulación al médico de cabecera, para la realización de biopsia asistida por vacío y se recaba el consentimiento informado de la paciente.

-     Documento por el que el Servicio de Radiodiagnóstico prescribe a la paciente reposo de 48 horas tras la práctica de la biopsia de mama y la cita para recogida del resultado el 16 de diciembre.

-     Justificante de asistencia al Servicio de Radiodiagnóstico el 11 de diciembre de 2009, para práctica de resonancia de mamas con contraste.

-     Informe del patólogo 3 de diciembre, en el que se anota que todas las muestras recibidas tienen lesión y que señala siguiente juicio diagnóstico: “MAMA IZQUIERDA (BAGV): CARCINOMA LOBULILLAR IN SITU (LIN I) CON INFILTRACIÓN INTRAMURAL PAGETOIDE”.

-     Documento de solicitud de procedimiento diagnóstico por la imagen del Dr. Lorenzo (solicitud de resonancia), para cita a asignar en marzo de 2010, en consulta de cirugía del 21 de diciembre.

-     Cita para consulta sucesiva/revisión el 10 de marzo de 2010 con el facultativo antedicho y hoja interconsulta en la que éste remite a la usuaria con carácter preferente a psicología para valoración.

-     Informe de 02/04/2010 con resultado de resonancia de mama bilateral realizada con contraste el 25 de marzo, con resultado de “sin hallazgos de carácter patológico”.

Las actuaciones de marzo y abril de 2010, en cualquier caso, tuvieron lugar ante la insistencia de la afectada, que, como ya se ha dicho, acudió al Hospital Torrecárdenas demandando la continuación de su proceso. Vista la inexistencia de datos en su historia, tuvo que ejercer el derecho a la libre elección, como consta en el documento de solicitud establecido al efecto, que le tramitó su médico de atención primaria y que data del mes de marzo de 2010.

El resto de su asistencia ha tenido lugar en el Hospital San Cecilio de Granada: intervención, diagnóstico y aplicación de radioterapia. Ha de destacarse el informe de radioterapia emitido en dicho Hospital al alta de la paciente el 18/10/2010, en el que, además del diagnóstico de “Ca. mama izquierda”, y la pauta de continuar con revisiones periódicas en su Unidad de Oncología, consta:

“Paciente remitida a U. Mama de este hospital, tras haber sido diagnosticada en Almería de Ca. lobulillar intraductal de mama izquierda en Diciembre/09 tras una mamografía de escrining.

Ya en nuestro hospital es sometida a tumerectomía con resultado HP de Ca. lobulillar infiltrante, foco de 0,4 mm, Ca. intralobulillar (múltiples focos) la tumoración alcanza margen quirúrgico”... “Se le prescribe Tamoxifeno.”

Todo ello nos lleva a concluir que, cualquiera que fuera la tramitación administrativa o formalismo burocrático que permitió que la interesada fuese atendida en centro hospitalario distinto del de referencia, no obedeció su elección a un mero capricho o arbitrariedad, sino a la necesidad imperiosa y entendible de que a su enfermedad le fuese aplicado el tratamiento pertinente, a falta de una respuesta eficaz en el Hospital Torrecárdenas.

2ª.- Sobre las consecuencias que de las disfunciones en la atención sanitaria pueden derivarse:

Sobre esta premisa, es decir, acreditada la concurrencia de notorias disfunciones en la atención del proceso asistencial de la afectada en ese Hospital, que determinaron prácticamente que dicho proceso quedara paralizado y sin perspectivas de continuación, la cuestión que se plantea es la de determinar cuáles son las consecuencias jurídicas que del referido funcionamiento anormal pueden derivarse.

En puridad de conceptos, puede incardinarse el supuesto entre los que dan lugar a responsabilidad patrimonial, en los términos de los artículos 106 de la Constitución española y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con fundamento en el mal funcionamiento de los servicios públicos. Específicamente, los casos de ausencia de prestación o denegación injustificada de la asistencia y los de defectuosa prestación de la asistencia sanitaria, ya sea por error de diagnóstico o por demora, son supuestos en los que el resarcimiento por la lesión o daño causado ha de reclamarse por la vía de la responsabilidad patrimonial referida, por el funcionamiento (anormal e incluso normal) del servicio público sanitario.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley 30/1992 “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Siendo de aplicación dicho principio y la tramitación de la Ley 30/1992, en el caso de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, por expresa previsión de la Disposición Adicional 12ª de la Ley 30/1992 y la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto 429/1993.

En el caso que nos ocupa, la administración sanitaria (Hospital Torrecárdenas), ha incurrido en responsabilidad frente a la afectada con su inactividad, al omitir una obligación legal de prestación. Es decir, no solo dejó de prestar a la usuaria la asistencia sanitaria que su proceso patológico precisaba, sino que reclamada incluso por la misma la continuación de aquél y la práctica de las pruebas y tratamiento pertinentes, se le negó que existiera proceso alguno e incluso diagnóstico precedente.

Este error continuado y persistente, de haber sido acatado por la afectada, hubiera llegado a poner en peligro su integridad física y, potencialmente, su vida. Sin embargo, la interesada buscó alternativas en la misma sanidad pública, obteniendo asistencia en centro hospitalario de Granada en el que, como ha quedado expuesto, partiendo del previo diagnóstico de uno de los nódulos detectados en el Hospital Torrecárdenas, fue examinada, intervenida, completado el diagnóstico y tratada. Consideramos, en conclusión, que de la disfunción ocurrida en el centro hospitalario de Almería, se derivan consecuencias que respaldan la pretensión compensatoria (reembolso de los gastos de desplazamiento) de la reclamante.

El efecto fundamental de la responsabilidad patrimonial de la administración, es el de constituirla en la obligación de reparar el daño causado, lo que tiene lugar mediante la oportuna indemnización.

En el caso de la afectada, el daño en cuestión que aparece como evidente (y el único cuyo resarcimiento ella reclama), es el de los gastos derivados de los desplazamientos al Hospital San Cecilio de Granada, que desde el 12 de abril del año 2010 la interesada se ha visto obligada a costear para poder ser tratada de su dolencia y que, en suma, deben serle reembolsados.

No obstante, la complejidad y dilación de un expediente de responsabilidad patrimonial, (incluso aunque se tramitara por la vía del procedimiento abreviado), así como el momento del proceso en que se encuentra la interesada, aún sometida a revisiones médicas periódicas, aconsejan que lo más conveniente y justo es que, al margen de responsabilidades patrimoniales, le sea directamente reconocida por ese Hospital la ayuda para los gastos de transporte que la afectada solicitó en su momento y que indebidamente le fue denegada el 11 de octubre de 2010, habiéndola sufragado hasta la fecha, en consecuencia, la usuaria de su bolsillo.

El reembolso citado ha de comprender, desde el punto de vista temporal, los costes del transporte de Almería a Granada desde la primera consulta en el Hospital San Cecilio el 12 de abril de 2010 hasta la actualidad, así como los gastos de desplazamiento que en lo sucesivo devenguen los traslados puntuales de la interesada a Granada para las oportunas revisiones en su proceso a las que sea facultativamente citada.

En el plano de cuantificación o justificación económica del importe, dada la imposibilidad actual de acreditar costes pretéritos, habrá de estarse al precio actual del billete en cada trayecto Almería-Granada-Almería, para usuaria y acompañante, en el medio de transporte público (autobús o tren), que las partes determinen. En lo sucesivo, se acomodará a los costes reales del billete, presentando el resguardo acreditativo correspondiente.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente: 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN a la Dirección Gerencia del Hospital Torrecardenas:

Que proceda a reconocer a la interesada el derecho a obtener el reembolso de los gastos de desplazamiento efectuados de Almería a Granada, para la atención de su proceso patológico en el Hospital San Cecilio desde el 12 de abril de 2010 hasta la actualidad.

Que en la misma forma, establezca lo preciso para reembolsarle asimismo los gastos de desplazamiento que en lo sucesivo devenguen sus traslados puntuales a Granada para las oportunas revisiones en su proceso.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones