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ANTECEDENTES

I. Con fecha 25 de abril de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 1 de abril y 12 de diciembre de 2011 había dirigido escritos al Excmo. Ayuntamiento de Alhama de Granada solicitando de ese Ayuntamiento la iniciación de expediente de deslinde de parcela de dominio público (...) que tiene concedida para pastoreo de ganado caprino, parcela que al parecer invade propietario colindante a la misma, manteniendo que es de su titularidad.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 1 de abril y en fecha 12 de diciembre de 2011

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 13 de octubre de 2011, D. (...), vecino de (...), con domicilio en (...) exponía lo siguiente:

– Que en los bajos de su vivienda se encuentra localizado el establecimiento hostelero denominado “(...)”.

– Que dicho establecimiento inició su actividad careciendo de la preceptiva licencia municipal de actividad.

– Que como consecuencia de lo anterior y a resultas del expediente sancionador tramitado por el Ayuntamiento, se ha impuesto a la titular del establecimiento una multa por importe de 500 euros, una cantidad muy baja teniendo en cuenta los beneficios obtenidos durante el período en el que el establecimiento ha estado desarrollando su actividad de manera ilícita.

– Que la titular de dicho negocio ha reiniciado la actividad a pesar de que seguía careciendo de la preceptiva licencia de actividad.

– Que ha presentado numerosas denuncias ante el Ayuntamiento, relativas al hecho anteriormente descrito y a las molestias por ruidos que se le ocasionan, pero ni siquiera ha recibido respuesta a las mismas.

– Que incluso la Delegación provincial en Huelva de la Consejería de Medio Ambiente ha requerido información y documentación al Consistorio onubense en relación con los hechos descritos, pero éste tampoco ha cumplido con su deber de atender tales requerimientos.

– Que la situación descrita le causa indefensión y le supone la lesión de derechos fundamentales.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Huelva para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos y la aportación de copia de la licencia de actividad del  establecimiento, de la licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores y de las actas de las inspecciones acústica realizadas tras las denuncias recibidas por ruido.

III. En respuesta a nuestra petición, con 8 de junio de 2012 fue recibido escrito remitido por el Sr. Alcalde-Presidente del mencionado Ayuntamiento, a través del cual se nos informaba que con fecha 5 de marzo de 2012 se concedió licencia municipal de apertura al establecimiento en cuestión (de lo que se deduce que el establecimiento venía desarrollando su actividad con carácter previo a la obtención de la mencionada licencia); y que el establecimiento no cuenta con licencia para la ocupación de la vía pública con una terraza de veladores (de lo que se deduce que la instalación de ésta resulta contraria a Derecho).

Asimismo se nos aportaba copia de un Informe de Prevención Sonora, que no de las actas de las inspecciones acústicas realizadas a raíz de la presentación de denuncias por la parte promotora de la queja.

IV. Considerando las mencionadas circunstancias, esta Defensoría estimó oportuno dirigirse de nuevo al Ayuntamiento de Huelva solicitando la evacuación de informe sobre el resultado de las inspecciones acústicas realizadas a raíz de las denuncias presentadas por la parte promotora de la queja tras el otorgamiento de la licencia de actividad y apertura. Asimismo, se interesaba copia de los expedientes sancionadores que se hubiesen tramitado tras la constatación de la ocupación ilícita de la vía pública con sillas y veladores y por la venta de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados para ello.

V. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 5 de septiembre de 2012 ha sido recibida nueva documentación aportada por el Consistorio de la capital onubense si bien la misma no atiende a nuestra solicitud. En este sentido, no se aporta copia de expediente sancionador alguno ni se contiene en el informe evacuado mención alguna a inspección acústica realizada tras el otorgamiento de la licencia de apertura.

VI. Paralelamente, han sido recibidas nuevas comunicaciones dirigidas por la parte promotora de la queja, adjunto a las cuales se aportan copias de nuevas denuncias formuladas frente a la mercantil titular del establecimiento con ocasión de la producción de excesivos niveles de ruido, de la ocupación ilícita del viario público con sillas y veladores no autorizados y de la expedición de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados por el Ayuntamiento.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del  Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido derogado a través del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del  Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el  presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas, a juicio de esta Institución,  impide que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del  establecimiento.

Además, en el supuesto en que hubiesen concurrido en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidiesen la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas podrían haberse salvado interesando la actuación de entidades supramunicipales o incluso de la propia Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

Segunda.- Ocupación ilícita e impune de la vía pública.

Según ha informado el Ayuntamiento de Huelva a través de la documentación aportada, el establecimiento en cuestión no dispone de licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores.

Por su parte, el vecino promotor de la queja ha denunciado tales hechos ante el Ayuntamiento en numerosas ocasiones, aportando incluso documentación gráfica acreditativa de los mismos.

Pese a ello, no parece que el Ayuntamiento de Huelva haya ni siquiera incoado expediente sancionador frente a la mercantil titular del establecimiento por los hechos citados, circunstancia ésta de la que se deriva una situación de absoluta impunidad que se nos antoja contraria al ordenamiento jurídico y al  principio de buena administración que debe regir en todo momento la actuación de las Administraciones Públicas, y que en nada contribuye al mantenimiento de las buenas relaciones de convivencia ciudadana.

En efecto, la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y el Reglamento que la desarrolla establecen la necesidad de obtención de licencia municipal en aquellos supuestos en los que, como en el presente caso, se pretenda hacer un uso común especial de un bien de dominio público; constituyendo un ilícito administrativo la ocupación del mismo sin título habilitante.

Asimismo, establecen para entidades locales el deber de ejercitar las acciones e interponer los recursos, de cualquier carácter, que sean precisos y procedentes para la adecuada defensa de sus bienes y derechos. No obstante,  vistas las circunstancias concurrentes, no parece que tal obligación haya sido cumplida con la diligencia y el esmero que hubiera sido deseable.

Tercera.- Venta de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados para ello.

El apartado tercero de la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, tipifica como infracción grave «La venta o dispensación por parte de los establecimientos de hostelería o de esparcimiento de bebidas alcohólicas, para su consumo fuera del establecimiento y de las zonas anexas a los mismos debidamente autorizadas».

Pues bien, dado que el establecimiento objeto de la queja dispone de una terraza de veladores no autorizada por el Ayuntamiento y que en la misma,  según se desprende de la documentación aportada por el afectado, se consumen bebidas dispensadas por aquel, esta Defensoría considera que existen indicios suficientes de la comisión de un ilícito grave.

El mismo merecería la imposición de una sanción económica de 301 a 60.000 euros, que se podría ver incrementada en atención al beneficio obtenido por la titular del establecimiento mediante la comisión del ilícito.

Pero a pesar de lo anterior y de que, con total certeza, el beneficio económico logrado a través de tal práctica ilícita podría ser cuantioso, el  Ayuntamiento de Huelva tampoco ha incoado siquiera expediente sancionador por tal hecho.

En definitiva, la tolerancia mostrada por el mencionado Ayuntamiento respecto a los ilícitos presuntamente cometidos merece nuestra crítica por cuanto que entendemos que resulta contraria a los deberes que a dicha Administración le impone el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN 1: Que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el  establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

RECOMENDACIÓN 2: Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

RECOMENDACIÓN 3: Incoar, frente a la titular del establecimiento, expediente sancionador por la ocupación de la vía pública careciendo de título habilitante para ello, y otro por la venta de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados por el Ayuntamiento.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones