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ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita con el número arriba indicado, expediente de queja a instancia de parte, relativo a falta de respuesta a recurso que interpuesto ante esa Consejería; constando en las actuaciones los siguientes

La interesada manifestaba en su escrito de queja que con fecha 4 de mayo de 2012, formuló recurso de alzada ante los titulares de las Consejerías de Educación y de Empleo, conforme a lo establecido en la Resolución de 18 de abril sobre procedimientos de evaluación y acreditación de competencias.

Con motivo de la tramitación de dicho expediente, se solicitó informe a Vd. con fecha 2 de agosto de 2012. La petición de ese informe inicial no fue atendida, por lo que, como conoce, nos hemos visto obligados a reiterar en dos ocasiones dicha petición con fechas 7 de septiembre y 11 de octubre de 2012, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta alguna.

Por tanto y dado que aún persiste su falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de recurso de la interesada, hemos considerado necesario dirigirnos de nuevo a Ud., y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formular resolución motivada por el silencio en vía de recurso mantenido por ese Departamento en base a las  siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

  El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y   notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Conforme establece el apartado 7 del artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Cuando el silencio se produce en vía de recurso y para el caso concreto del recurso en alzada, el artículo 114 y en el artículo 115.2, de la Ley 30/1992,  de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, establecen la obligación de la Administración de dictar resolución en los procedimientos de recurso de alzada.

Segunda.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

El propio Estatuto de Autonomía para Andalucía (Art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

De acuerdo con lo establecido en los Arts. 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, la Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios.

El principio de buena administración también se recoge y concreta en el  artículo 5 de la misma Ley, sobre la base de la concurrencia de los derechos de la ciudadanía a la proporcionalidad de los actos administrativos; a un tratamiento equitativo, imparcial y objetivo; a la participación y acceso a los procedimientos; a la resolución de sus asuntos en un plazo proporcionado y razonable, etc.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formulan a la Consejería de su cargo las siguientes

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso de alzada formulado por la persona interesada con fecha 4 de mayo de 2012.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I.  Con fecha 5 de julio de 2012 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, escrito remitido por D (...), a través del cual señalaba lo siguiente:

– Que desde el año 2003 viene denunciando ante el Ayuntamiento de Puente Genil (Córdoba) la comisión de ilícitos administrativos en el  establecimiento localizado en (...)  (antes denominado “(...)”).

– Que a pesar de lo anterior, el Ayuntamiento de Puente Genil no ha actuado en la cuestión.

– Que en consecuencia, ha tenido que solicitar la actuación subsidiaria de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Agricultura,  Pesca y Medio Ambiente.

– Que pese a todo, el Consistorio sigue sin solventar los problemas y sin perseguir los ilícitos administrativos denunciados, suponiendo ello que persistan las afecciones a derechos fundamentales.

II. Una vez se constató que concurrían cuantos requisitos son fijados por el artículo en 16.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se acordó admitir a trámite la queja y solicitar la evacuación de informe al Ayuntamiento de Puente Genil al objeto de conocer las circunstancias que concurrían en el presente supuesto.

III. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 11 de octubre de 2012 ha sido recibido informe evacuado desde dicho Consistorio, a través del cual se nos informa de lo siguiente:

– Que el pasado 30 de marzo de 2012, el titular del bar objeto de la queja decidió instalar una cocina.

– Que tal modificación está sujeta a trámite de calificación ambiental.

– Que tal trámite no ha concluido puesto que aún están pendientes de subsanación unas deficiencias puestas de manifiesto en el informe del  Ingeniero Técnico Industrial.

– Que no se ha incoado expediente sancionador contra el titular del establecimiento en cuestión porque, a raíz de las denuncias presentadas por los ruidos generados, el Ayuntamiento ha solicitado la actuación subsidiaria de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente pero ésta no ha podido realizar aún la preceptiva medición acústica.

Atendiendo a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- Improcedencia del desarrollo de la actividad sin haber obtenido aún calificación ambiental favorable.

Según lo preceptuado en el apartado primero del artículo 41 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, «Están sometidas a calificación ambiental las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I y sus modificaciones sustanciales».

Tal es el caso de la actividad objeto de la presente queja, como reconoce el propio Ayuntamiento a través del informe aportado a esta Defensoría.

Dicho trámite de prevención y control ambiental tiene por objeto, como indica el artículo 42 de la mencionada Ley, «la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse».

De este modo, la obtención de la calificación ambiental favorable es requisito indispensable para el desarrollo de la actividad por parte del  establecimiento en cuestión, tal y como preceptúan los artículos 17.2 y 41.2 de la Ley 7/2007.

De hecho, la puesta en marcha de una actividad con calificación ambiental no puede realizarse en tanto en cuanto no se traslade al  Ayuntamiento la certificación acreditativa del técnico director de la actuación de que ésta se ha llevado a cabo conforme al proyecto presentado y el  condicionado de la calificación ambiental, ex artículo 45 de la Ley 7/2007.

Pero a pesar de lo anterior, y según se desprende de la información facilitada por el Consistorio, el establecimiento objeto de la queja viene desarrollando una actividad para la que no ha superado el preceptivo trámite de prevención y control ambiental.

Tal circunstancia supone la comisión de un ilícito administrativo muy grave, según dispone el apartado primero del artículo 134 de la Ley reiteradamente citada Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.

No obstante, no parece que por parte del Ayuntamiento se haya ni tan siquiera incoado procedimiento sancionador frente al titular del establecimiento, circunstancia ésta que entendemos contraria a Derecho y merecedora de nuestra crítica.

Asimismo, tampoco ha adoptado medidas de carácter provisional, como podría ser la clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones sujetas a calificación ambiental, a pesar de que se podrían estar causando daños al medio ambiente.

Segunda.- Solicitud de actuación subsidiaria de la Administración autonómica.

Según ha señalado el Ayuntamiento, a raíz de la denuncia formulada por  la parte promotora de la queja en relación con la producción de excesivos niveles de ruido por parte del establecimiento en cuestión, el Consistorio ha interesado a la Administración autonómica que realice la correspondiente inspección acústica, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

En relación con este particular, debe recordarse que según lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 4 del citado Decreto autonómico,  corresponde a los municipios, entre otras cuestiones, «La vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas que no estén sometidas a autorización ambiental integrada ni a autorización ambiental unificada, sin perjuicio de aquéllas cuya declaración corresponda, en razón de su ámbito territorial o de la actividad a que se refieran, a la Administración de la Junta de Andalucía o a la Administración General del Estado».

De acuerdo con lo anterior, es preciso que ese Ayuntamiento se haga con los medios necesarios para atender el requerimiento realizado por la citada norma, si es que aún no dispone de ellos.

Asimismo, en relación con la posibilidad de interesar la actuación subsidiaria de la Administración ambiental autonómica, es cierto que tal opción se recoge en el artículo 52 del Decreto 6/2012.

No obstante, también lo es que, para que proceda dicha actuación subsidiaria, es preciso que concurran las siguientes circunstancias:

– Que el Ayuntamiento no disponga de medios para proceder a la inspección de actuaciones distintas a actividades domésticas o comportamientos de la vecindad.

– Que la Diputación Provincial correspondiente no pueda desempeñar las funciones de asistencia municipal que le encomienda el ordenamiento jurídico.

En este sentido, en el momento de solicitar la actuación subsidiaria de la Administración autonómica, el Ayuntamiento debe remitir a ésta:

– Copia de la denuncia presentada por la parte afectada.

– Justificación de la ausencia de personal o de medios suficientes en el  Ayuntamiento.

– Justificación de la imposibilidad de asistencia y cooperación por parte de la Diputación Provincial.

A pesar de lo anterior, de la documentación aportada por el Ayuntamiento no se desprende que éste haya dado estricto cumplimiento a los citados requisitos.

En este sentido, no consta justificación alguna de la ausencia de medios materiales y/o personales ni de que previamente se haya dirigido a la Diputación provincial para interesar su asistencia.

Tales circunstancias pueden provocar un retraso aún más considerable en la solución a los problemas planteados por la parte promotora de la queja.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos citados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: Incoar, frente al titular del establecimiento objeto de la queja, el correspondiente expediente sancionador derivado del desarrollo de una actividad sin haber superado el preceptivo trámite de calificación ambiental, adoptando las medidas provisionales que resulten pertinentes.

RECOMENDACIÓN 2: Verificar que la solicitud de actuación subsidiaria dirigida a la Administración autonómica reúne los requisitos establecidos por el  Decreto 6/2012 y, en su caso, adoptar cuantas actuaciones resulten oportunas para su subsanación.

RECOMENDACIÓN 3: Iniciar los trámites oportunos al objeto de hacerse con los medios personales y materiales precisos para dar cumplimiento a las exigencias contenidas en el Decreto 6/2012

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 30 de enero de 2012 se recibe en esta Institución queja en la que la persona promotora, nos expone:

– Que en un local sito en Baena, en la calle (...), ensaya la Banda de Trompetas y Tambores de la Hermandad de la Virgen de XXX.

– Que dicho local carece de autorización municipal para poder acoger tal actividad.

– Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados durante los ensayos.

– Que ha solicitado al Ayuntamiento la localización de una solución al problema, pero ésta no llega.

Considerando que eran reunidos cuantos requisitos establece el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 9 de febrero del presente año esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, interesarle a ese Ayuntamiento de Baena la evacuación de informe acerca de los hechos expuestos.

Dado que la mencionada solicitud de información no fue atendida en el plazo que fija la mencionada Ley 9/1983, con fecha 4 de abril y 4 de junio se le reiteró la solicitud de información inicialmente cursada.

A pesar de lo anterior, ese Ayuntamiento ha desoído las peticiones cursadas desde esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz; incluso después de que el pasado 9 de octubre se le dirigiera una advertencia formal de que la actitud mostrada podría ser declarada como entorpecedora a la labor de supervisión encomendada a este Comisionado del Parlamento de Andalucía.

Analizadas las circunstancias concurrentes, entendemos que las mismas merecen nuestra más firme reprobación, habida cuenta el incumplimiento del mandato legal impuesto a ese Ayuntamiento a través de la ya citada Ley del Defensor del Pueblo Andaluz.

Sin embargo, entendemos que la falta de atención de nuestros requerimientos no puede suponer en este caso una merma de los derechos del ciudadano promotor de la queja. En este sentido, estimamos que la falta de respuesta a esta Defensoría no pueden jugar a favor de los intereses de ese Ayuntamiento y en detrimento de los de un ciudadano cuyos derechos fundamentales pueden estar siendo lesionados.

Es por ello por lo que se ha considerado oportuno dar por ciertos los hechos relatados por la parte afectada a través de los escritos que ha tenido a bien dirigirnos y que, por otro lado, no han sido desmentidos por ese Consistorio.

En consecuencia, y partiendo de tales premisas, se le formula la presente Resolución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 9/1983 anteriormente aludida.

CONSIDERACIONES

Única.- Necesidad de compatibilizar derechos enfrentados.

En el curso de nuestra actividad supervisora, esta Institución ha podido constatar que desde hace tiempo en numerosos municipios andaluces se vienen generando controversias como consecuencia de las protestas de algunos vecinos por los elevados niveles de ruido generados por bandas de música durante sus ensayos.

A este respecto, nos parece importante reseñar que la existencia de tales bandas de música, no sólo forma parte de la tradición cultural de nuestros municipios, sino que constituye, además, un mecanismo de gran utilidad para el fomento de nuestras tradiciones y para el desarrollo cultural y musical de la ciudadanía. Todo ello, sin olvidar el especial papel que estas agrupaciones musicales desempeñan en relación con los más jóvenes, para los que suponen la posibilidad de acceder a una oferta de ocio que se presenta como alternativa a las actualmente imperantes en la sociedad, excesivamente centradas en el consumo de alcohol.

En este sentido, conviene recordar que el artículo 33 de nuestro Estatuto de Autonomía consagra como derecho de la ciudadanía «el acceso a la cultura, al disfrute de los bienes patrimoniales, artísticos y paisajísticos de Andalucía, al desarrollo de sus capacidades creativas individuales y colectivas».

Asimismo, el citado Estatuto, en su artículo 37.1.18 declara como principio rector de las políticas públicas la conservación y puesta en valor del patrimonio cultural, histórico y artístico de Andalucía.

De este modo, cualquier actuación tendente a fomentar y preservar las bandas de música, como manifestación de la cultura popular andaluza y forma de ocio, merece nuestro apoyo y nuestro más decidido aliento.

No obstante lo anterior, el respeto de tales derechos y el cumplimiento de tal principio rector no debería suponer necesariamente una afección negativa para otro derecho también reconocido en el Estatuto de Autonomía, como es el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de la necesaria paz y sosiego en la intimidad del domicilio familiar.

En este sentido, esta Institución tiene la plena convicción de que pueden resultar perfectamente compatibles el derecho a la intimidad personal y familiar y a disfrutar del medio ambiente, que invoca la parte promotora de la queja, con el derecho al desarrollo de las capacidades creativas y al acceso y disfrute de la cultura, que simboliza la banda de música.

De hecho, en esta Institución se han tramitado diversos expedientes de queja que ponían de manifiesto idéntica colisión de derechos, habiéndose solventado finalmente los mismos a satisfacción de todas las partes implicadas al conseguirse que el derecho al descanso de los vecinos quedara garantizado, sin que ello supusiera el cese en las actividades de la banda de música.

En el caso que nos ocupa, creemos que podrían estudiarse diversas alternativas para encontrar una solución satisfactoria para todas las partes afectadas, entre las que cabría citar la realización de los ensayos en un local convenientemente insonorizado o en otro lugar del municipio en el que, con total certeza, no se vayan a producir afecciones a terceros.

No obstante, antes de adoptar medida alguna, creemos necesario -y legalmente obligatorio- comprobar el grado de afección acústica existente en la actualidad, para lo cual debería efectuarse una medición de ruidos en el domicilio afectado, en la forma y con los requisitos previstos en el actualmente vigente Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y que deroga el anterior Decreto 326/2003.

A este respecto debemos indicarle que según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del mencionado Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos por la banda de música y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas impide, a juicio de esta Institución, que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a ese Ayuntamiento de Baena la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados, y del deber de colaboración con la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz que le impone la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

RECOMENDACIÓN 1: Llevar a cabo, a la mayor brevedad posible, las labores de vigilancia e inspección previstas en el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, a los efectos de poder constatar si los niveles de ruidos generados por la banda de música durante sus ensayos resultan adecuados con la normativa vigente.

RECOMENDACIÓN 2: En su caso, adoptar cuantas medidas resulten oportunas para encontrar una solución que posibilite compatibilizar el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio de la parte afectada, con el derecho a la promoción de la música, la cultura y las tradiciones populares, que simboliza la banda de música.

RECOMENDACIÓN 3: En su caso, instar la redacción de instrumentos normativos a través de los cuales regular el desarrollo de este tipo de prácticas, al objeto de poder compatibilizar en el futuro los derechos aparentemente enfrentados

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones