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En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 30 de octubre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona promotora de la presente queja, a través de la cual nos manifestaba su disconformidad con la situación laboral en la que se encuentra el personal que presta servicios como modelos en vivo en la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de Sevilla. En concreto, consideran que desde el año 2006 han sufrido un empeoramiento de sus condiciones laborales -tanto las referidas al cómputo de su jornada de trabajo como al salario devengado- debido a las condiciones de prestación del servicio recogidas en los pliegos de prescripciones técnicas que se han ido aprobando por esa Facultad para contratar con empresas externas este servicio de apoyo a la docencia impartida.

Entre otros extremos manifiesta que “lo único que pedimos es tener las mismas condiciones que cualquier subcontrata de la Universidad con un pliego de condiciones digno ya que actualmente verán que nuestro servicio está en desventaja y con peores condiciones en comparación con cualquier servicio subcontratado, incluidos otros servicios de la misma empresa (...)”.

II. Una vez admitida a trámite la queja, con fecha 29 de enero de 2024 se solicitó a esa Administración el preceptivo informe en relación con estos hechos.

III. Se reiteró dicho requerimiento con fecha 6 de marzo y 22 de abril de 2024, que fue atendido con fecha 3 de mayo.

En su respuesta informa de que el servicio de modelos en vivo se viene prestando por empresa externa y,en síntesis, expone que :

“Los Pliegos de Prescripciones Técnicas han ido evolucionando, en su parte formativa fundamentalmente, a lo largo de los años en función de las necesidades académicas que se demandan por parte del Departamento de Dibujo, Departamento Pintura, Departamento de Escultura, por las reformas que los diferentes planes de estudios han requerido, por el POD aprobado para cada curso académico, así como, finalmente, por parte del profesorado que imparte la docencia en cada una de las asignaturas con necesidades de poses de modelos en vivo. Se adjuntan los últimos Pliegos que se han aprobado.

Con respecto a las condiciones laborales y retributivas que acuerda la empresa (...) con los modelos en vivo las desconocemos. Igualmente, no tenemos constancia del resto de acuerdos que tiene la empresa (...) con otros colectivos que puedan trabajar en la Universidad de Sevilla, como consecuencia de los contratos de servicios que se hayan adjudicado.

La Universidad de Sevilla, cuando prepara una licitación y redacta un pliego de prescripciones técnicas, lo diseña en base a la necesidad pública a satisfacer con la celebración del contrato, definiendo los requisitos y condiciones de las prestaciones a recibir por parte de la empresa que resulte adjudicataria, pero no entra a regular las relaciones entre los trabajadores que la empresa contratista que pone a disposición de la ejecución del contrato y la propia empresa.

Esto es así porque la Universidad de Sevilla es ajena a las relaciones laborales entre las empresas contratistas de diversos servicios y sus empleados, y no puede ni debe entrar a regularlas en sus licitaciones.”

IV. El 18 de junio se remitió [persona interesada] un extracto del citado informe para que efectuara las alegaciones oportunas. El requerimiento se reitero con fecha 30 de julio, recibiendo el 21 de agosto de 2024 las alegaciones de l[a persona interesada] en el sentido de que la información facilitada por esa Facultad ya era de su conocimiento y fue lo que motivó su queja.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De las obligaciones de la administración respecto a los derechos sociales en la contratación pública, especialmente a las condiciones laborales del personal que presta los servicios objeto de contratación.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), establece un marco legislativo para una contratación pública socialmente responsable, persiguiendo que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas europeas y nacionales en materia social.

Para ello, pone a disposición de la administración herramientas encaminadas, entre otros objetivos, a observar que se respeten los derechos de los trabajadores y trabajadoras, aún cuando tengan la condición de personal ajeno a la administración contratante.

Ya desde su inicio, la LCSP, en su artículo 1, punto 3, dispone que:

“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual”.

Por su parte, el artículo 28, punto 2, del referido texto legal establece que:

“Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”.

Igualmente, la citada norma en el artículo 35, punto 1, letras c) y n) indica lo siguiente:

“Los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

c) Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación.

n) La obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación”.

En este sentido, la LCSP obliga a los órganos de contratación a velar por las condiciones sociales, y, entre estas, por las condiciones laborales de los trabajadores. Es un deber que tienen que tener presente desde el momento en que se plantea la necesidad de realizar una contratación pública, plasmándolo en los pliegos y demás documentos que rigen la licitación.

En esta línea, el artículo 101.2, in fine, de la LCSP, en relación con la determinación del valor estimado de los contratos, observa que:

“En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”

Por su parte, el artículo 124 de la LCSP obliga al órgano de contratación a aprobar “los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley”.

Estas consideraciones de carácter social han de incluirse por el órgano de contratación en los pliegos del contrato al diseñarse los criterios de adjudicación. Así artículo 145.2 de la LCSP establece que la mejor relación calidad precio se evaluará de acuerdo con determinados criterios económicos y cualitativos entre los que se encuentran los de tipo social, orientado a la protección de las personas trabajadoras, según se deriva del ordinal 1º, entre otros: conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo.

Al respecto, añadir, por lo que nos interesa específicamente a la presente queja, que, de forma expresa, el párrafo tercero de dicho ordinal 1º establece:

“Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: (...) “la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual”.

La obligación de los órganos de contratación de contribuir a la mejora de las condiciones laborales y de empleo del personal al servicio de las empresas adjudicatarias de los contratos públicos está presente a lo largo de todo el articulado; así por ejemplo: cuando la LCSP regula la obligación de facilitar la información sobre las condiciones de subrogación (artículo 130); al considerar necesaria la justificación del cumplimiento de las obligaciones sociales por parte de la licitadora que esté incursa en presunción de anormalidad (artículo 149.4.d); o al regular la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, entre otras, con algunas de las siguiente finalidades: “garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

Por otro lado,la administración viene obligada a vigilar el cumplimiento de las condiciones laborales por parte de la empresas contratistas, de hecho, el artículo 201 de la Ley establece que:

“Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.”.

E incluso, su incumplimiento, termina indicando este artículo 201, “(…) dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192”.

En lo referente a la presente queja, esa Facultad, como ha quedado recogido en los antecedentes de esta Resolución, mantiene, amparándose en su condición de tercero ajeno a la relación laboral, que debe abstenerse de interferir en las relaciones laborales entre la empresa contratista y sus empleados.

Sin embargo, de la normativa expuesta se deduce claramente que la administración contratante no queda al margen de las condiciones laborales de los trabajadores de las empresas con las que contrata, pues aunque la relación laboral le sea ajena, los pliegos que rigen las licitaciones marcan las condiciones laborales de estos -por ello los pliegos han de establecer un marco normativo respetuoso y proactivo para garantizar y facilitar el cumplimiento de las cláusulas sociales por parte de las empresas contratistas- y la administración tiene el deber de vigilar el cumplimiento de las obligaciones laborales de la empresa respecto de sus empleados, para que sean cumplidas en el marco de la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA: Para que por esa Facultad, en su condición de administración contratante, y en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público, se establezcan en los pliegos de prescripciones técnicas cláusulas sociales respetuosas y garantes con los derechos laborales de las personas que hayan de ser contratadas por las empresas prestadoras del servicio objeto de esta queja y se ejerciten adecuadamente las competencias que tiene asignadas por ley la administración, a fin de constatar y promover el cumplimiento por parte de las empresas contratistas de las obligaciones existentes en materia social y laboral.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21 de septiembre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona promotora de la presente queja, a través de la cual nos exponía que siendo intérprete de lengua de signos en centros educativos en (...), venía prestando sus servicios para una empresa contratista de la Agencia pública Andaluza Educativa (APAE), sobre la que nos daba cuenta de numerosos incumplimientos.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar el 9 de octubre de 2023 a esa Agencia el preceptivo informe, que se recibe el 26 de octubre siguiente, destacando de su contenido lo siguiente:

“(…) La Agencia Pública Andaluza de Educación presta el servicio de interpretación de lenguaje de signos mediante gestión indirecta en aquellos centros y para aquel alumnado que autorice la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. Este servicio se contrata a través de diferentes licitaciones públicas de carácter provincial y abarca, únicamente, el periodo lectivo.

En los pliegos de condiciones que rigen en estas contrataciones se indica el convenio colectivo que deben aplicar las empresas adjudicatarias, concretamente el XV Convenio Colectivo general de centros y servicio de atención a personas con discapacidad (código de Convenio (...)). Ni la Agencia Pública ni la Consejería participan ni tienen legitimidad en la negociación de dicho convenio colectivo y, por ende, en las condiciones laborales que en el se regulen.

(…) Por otro lado, el incumplimiento del convenio colectivo también esta señalado como posible FALTA GRAVE en el apartado del PCAP de penalización: (…).

Dicho lo cual, a los órganos de contratación de la Agencia no les consta resolución de la autoridad laboral ni sentencia firme sobre que la empresa señalada haya cometido alguna irregularidad o incumplimiento del convenio colectivo. En el mismo momento en que los Órganos de Contratación detecten o les conste algún incumplimiento de esta índole se procederán a aplicar las acciones y penalizaciones que correspondan, según lo regulado en los pliegos de condiciones.”

De dicho informe dimos traslado a la persona interesada para que efectuara las alegaciones oportunas.

III. Una vez recibidas las alegaciones a dicho informe y a la vista de su contenido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se solicita a esa Agencia con fecha 6 de marzo de 2024 nuevo informe, que se recibe el 16 de abril de 2024.

IV. Analizado el segundo informe solicitado, de nuevo el 19 de junio de 2024 esta Institución solicita ampliación del mismo en el siguiente sentido:

“De acuerdo con los Pliegos que rigen este tipo de contratos, infórmenos sobre quién tiene encomendada la dirección del servicio y cuáles son sus funciones.

En qué cláusula de estos Pliegos se expresa la necesidad de que exista resolución de la autoridad laboral o sentencia firme que avale la existencia o inexistencia de irregularidad en el ámbito laboral de la contratista para que la administración actúe en algún sentido.

Qué circunstancias impiden a esa Agencia, en estos momentos, que requiera a la empresa prestadora del servicio que informe sobre el desarrollo del trabajo y la situación laboral de sus empleadas y le recuerde a la misma sus obligaciones y lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.”

Con fecha 9 de agosto, se recibe contestación de esa Agencia, dándose aquí por reproducida en su integridad.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De las obligaciones de la administración respecto a los derechos sociales en la contratación pública, especialmente a las condiciones laborales del personal que presta los servicios objeto de contratación.

El Decreto 231/2021, de 5 de octubre, por el que se establece el servicio complementario de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales por parte del profesional técnico de integración social y de interpretación de lengua de signos española y se regulan las condiciones para su prestación, autorización y gestión, regula en su artículo 8 las modalidades de prestación del servicio complementario e indica lo siguiente:

“La prestación del servicio complementario de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales por parte del profesional técnico de integración social y de interpretación de lengua de signos española será gestionada de forma directa por la Consejería competente en materia de educación o, de forma indirecta, a través de las contrataciones que realice la Agencia Pública Andaluza de Educación en su ámbito de competencias”.

Continúa estableciendo en su articulo 9, que la gestión directa por la Consejería se llevará a cabo a través del personal cualificado que ocupará las plazas que se adscriban en la relación de puestos de trabajo, desarrollando las y los profesionales sus funciones bajo la dependencia de la dirección del centro docente en el que presten servicio y del profesorado especialista.

Por su parte, con respecto a la gestión indirecta del servicio por la Agencia, el artículo 10 establece que “se llevará a cabo conforme a los tipos contractuales aplicables de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, dependiendo en este caso las personas empleadas “a todos los efectos administrativos y laborales de la empresa adjudicataria de cada contrato”.

Pues bien, situados en el ámbito de la gestión indirecta del servicio de Interpretación de la Lengua de Signos Española, debemos subrayar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), establece un marco legislativo para una contratación pública socialmente responsable, persiguiendo que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas europeas y nacionales en materia social. Para ello, pone a disposición de la administración herramientas encaminadas, entre otros objetivos, a observar que se respeten los derechos de los trabajadores y trabajadoras, aún cuando tengan la condición de personal ajeno a la administración contratante.

Ya desde su inicio, la LCSP, en su artículo 1, punto 3, dispone que:

“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual”.

Por su parte, el artículo 28, punto 2, del referido texto legal establece que:

“Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”.

Igualmente, la citada norma en el artículo 35, punto 1, letras c) y n) indica lo siguiente:

“Los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones: c) Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación. n) La obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación”.

En este sentido, la LCSP obliga a los órganos de contratación a velar por las condiciones sociales, y, entre estas, por las condiciones laborales de los trabajadores. Es un deber que tienen que tener presente desde el momento en que se plantea la necesidad de realizar una contratación pública, plasmándolo en los pliegos y demás documentos que rigen la licitación.

En esta línea, el artículo 101.2, in fine, de la LCSP, en relación con la determinación del valor estimado de los contratos, observa que:

“En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”

Por su parte, el artículo 124 de la LCSP obliga al órgano de contratación a aprobar “los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley”.

Estas consideraciones de carácter social han de incluirse por el órgano de contratación en los pliegos del contrato al diseñarse los criterios de adjudicación. Así, el artículo 145.2 de la LCSP establece que la mejor relación calidad precio se evaluará de acuerdo con determinados criterios económicos y cualitativos entre los que se encuentran los de tipo social, orientado a la protección de las personas trabajadoras, según se deriva del ordinal 1º, entre otros: conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo.

Al respecto, añadir, por lo que nos interesa específicamente a la presente queja, que, de forma expresa, el párrafo tercero de dicho ordinal 1º establece:

“Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: (...) la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual”.

La obligación de los órganos de contratación de contribuir a la mejora de las condiciones laborales y de empleo del personal al servicio de las empresas adjudicatarias de los contratos públicos está presente a lo largo de todo el articulado; así por ejemplo: cuando la LCSP regula la obligación de facilitar la información sobre las condiciones de subrogación (artículo 130); al considerar necesaria la justificación del cumplimiento de las obligaciones sociales por parte de la licitadora que esté incursa en presunción de anormalidad (artículo 149.4.d); o al regular la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, entre otras, con algunas de las siguiente finalidades: “garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

Por otro lado, la administración viene obligada a vigilar el cumplimiento de las condiciones laborales por parte de la empresas contratistas, de hecho, el artículo 201 de la Ley establece que:

“Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V”.

E incluso, su incumplimiento, termina indicando este artículo 201, “(…) dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192”.

En lo referente a la presente queja, sin perjuicio de lo dispuesto en el anteriormente referido artículo 10 del Decreto 231/2021, de 5 de octubre, de la normativa expuesta se deduce claramente que la administración contratante no queda al margen de las condiciones laborales de los trabajadores de las empresas con las que contrata, pues aunque la relación laboral le sea ajena, los pliegos que rigen las licitaciones marcan las condiciones laborales de estos -por ello los pliegos han de establecer un marco normativo respetuoso y proactivo para garantizar y facilitar el cumplimiento de las cláusulas sociales por parte de las empresas contratistas- y la administración tiene el deber de vigilar el cumplimiento de las obligaciones laborales de la empresa respecto de sus empleados, para que sean cumplidas en el marco de la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre. A mayor abundamiento, considera esta Defensoría que la administración educativa debe tener en cuenta que el mismo servicio complementario al que nos estamos refiriendo es prestado por profesionales dependiente de la administración (gestión directa) o por profesionales dependientes de empresas privadas (gestión indirecta); y ello no debería dar lugar a un detrimento de las condiciones laborales de aquellas personas profesionales, que desempeñando un servicio público semejante al realizado por otras profesionales, se encuentren empleadas por un empleador privado en vez de por un empleador público, por lo que, en el marco de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la administración podría avanzar para equilibrar las condiciones laborales de los distintos colectivos de profesionales.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA: Para que la administración educativa, en el marco establecido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre:

1) Procure constatar y promover el cumplimiento por parte de las empresas contratistas de las obligaciones existentes en materia social y laboral; y

2) Busque fórmulas para garantizar las condiciones laborales de las personas contratadas por empresas privadas para la prestación del servicio de Interpretación de la Lengua de Signos Española, con la finalidad de evitar desequilibrios entre colectivos de empleados que prestan un mismo servicio público, ya sea en la modalidad de gestión directa o indirecta.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad en Sevilla que sin más dilación se impulse la solicitud de reconocimiento del grado de dependencia de la persona solicitante, mediante su valoración y el dictado de la resolución sobre su situación de dependencia y reconocimiento del servicio o prestación correspondiente, permitiendo con ello el reconocimiento de un derecho universal y subjetivo traducido en el disfrute de un servicio y/o prestación que ayude y mejore la calidad de vida de la persona dependiente.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 25 de octubre de 2024 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la promotora, que nos explicaba que solicitó con fecha 23 de mayo de 2023, el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia de su madre, de 94 años de edad, sin que hasta la fecha haya recaído resolución.

II. Una vez reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 28 de noviembre de 2024 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar informe a esa Delegación Territorial en Sevilla de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad.

III. Con fecha 27 de febrero de 2025 se recibió informe de esa Delegación Territorial en el que, en síntesis, se confirmaba que con fecha 23 de mayo de 2023 se recibió en el registro de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia a nombre de la dependiente.

Se indicaba asimismo que el expediente había sido asignado a la agenda del personal técnico de atención a la dependencia encargado de llevar a cabo la valoración y éste había concertado la cita para proceder a la misma el 24 de febrero de 2025.

IV. En consecuencia, procedimos a concluir las actuaciones estimando que el asunto por el que la promotora acudió a esta Institución se encontraba en vías de ser solucionado. No obstante, le indicábamos que, si transcurrido un tiempo prudencial observaba que no se procedía a dictar resolución, podía dirigirse nuevamente a esta Institución para poder prestarle de nuevo nuestra colaboración.

V. Así lo hizo la promotora transcurridos seis meses desde la valoración sin que hubieran recibido la resolución.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común (Ley 39/2015), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la dependiente, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal para el reconocimiento del grado de dependencia de la afectada y el posterior reconocimiento de la prestación o recurso correspondiente a la dependencia de la misma.

La respuesta ofrecida por la Delegación Territorial competente reconoce la pendencia del procedimiento administrativo y la necesidad de observar en la tramitación de los expedientes el orden riguroso de incoación, conforme al principio del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Sin embargo, la citada observancia del orden general en la tramitación de expedientes no obsta al también deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el artículo 29 de la misma Ley 39/2015, que es de obligado cumplimiento para posibilitar la efectividad y eficacia del derecho subjetivo y exige la adopción de las medidas y la remoción de los obstáculos que la impidan.

No en vano se pronuncia asimismo a este respecto la Ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 20, cuando afirma que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

En cuanto procedimiento administrativo, le resultan aplicables las normas del derecho a una buena administración, contemplado en el artículo 103.1 de la Constitución española, que establece que la Administración Pública debe actuar, entre otros principios, conforme al de eficacia. Igualmente, el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía reconoce el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable. En la misma línea, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, incorpora dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a obtener una resolución en un tiempo razonable.

En concreto, y en lo que afecta al procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, con el nuevo procedimiento regulado en el Decreto-ley 3/2024, de 6 de febrero, por el que se adoptan medidas de simplificación y racionalización administrativa para la mejora de las relaciones de los ciudadanos con la Administración de la Junta de Andalucía y el impulso de la actividad económica en Andalucía, queda infringido su artículo 156.2 que fija en seis meses, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente y la aprobación del programa individual de atención, con la debida notificación a las personad dependientes o sus representantes legales.

En este sentido, esta Defensoría debe enfatizar que la solicitud se realizó el 23 de mayo de 2023, resultando inadmisible que transcurridos dos años y medio desde la presentación de la solicitud, la pendencia del procedimiento se justifique en el deber de observancia del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, normalizándose la demora que le afecta. Más aún cuando es una excepción el cumplimiento del plazo máximo de seis meses establecido en la Disposición final 1ª, apartado 3 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, con el que entendemos que el legislador buscaba evitar el perjuicio que se le puede causar a las personas dependientes en reconocer su situación de dependencia y derecho de acceso al recurso correspondiente en un plazo mayor y que vemos a diario en esta Defensoría, existiendo lamentablemente numerosos expedientes de dependencia en los que las personas solicitantes fallecen sin disfrutar de un derecho subjetivo, perjudicando no solo a la persona solicitante sino a toda su familia.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación se impulse la solicitud de reconocimiento del grado de dependencia de la persona solicitante, mediante su valoración y el dictado de la resolución sobre su situación de dependencia y reconocimiento del servicio o prestación correspondiente, permitiendo con ello el reconocimiento de un derecho universal y subjetivo traducido en el disfrute de un servicio y/o prestación que ayude y mejore la calidad de vida de la persona dependiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en la que la persona afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 13 de octubre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona promotora, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“(…) me pongo en contacto con ustedes, ya que no sé si están al tanto de lo que está haciendo la empresa (...) con las PTIS externalizadas de toda Andalucía. Os enumero a continuación todas y cada una de las irregularidades.

1. Están abonando el salario por hora y no por meses como lo estipula el convenio.

2. Han reducido el trienio en casi 10 euros y el salario en un 30 o 40 % de manera injustificada no están pagando en fecha (del 1 al 5) como marca el convenio, es más a día de hoy hay compañeros que aún no han cobrado.

3. No atienden teléfono ni correos por lo que si algunos se pone malo el servicio no se cubre y los alumnos quedan completamente desatendidos.

4. Si conseguimos que cojan el teléfono hablan de manera irrespetuosa y escurriendo el bulto, dando justificaciones incoherentes, falsas y de muy malas formas

5. Compañeros que a día de hoy aún no han recibido el llamamiento, no ha habido información alguna por parte de la empresa a día de hoy.

6. La empresa está pisoteando todos los derechos que cualquier trabajador debe tener y se debe respetar y todo está denunciado ya a nivel individual y colectivo en inspección de trabajo.

Creo que alguien debe hacer algo, ya que sufrimos un auténtico maltrato laboral reiterado. Hemos informado al APAE el cuál se lava las manos al igual que la Junta de Andalucía. (…)

Por favor, controlar que cumplan con las condiciones establecidas en pliego y convenio. (…)”

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a la Agencia Pública Andaluza de Educación (APAE) el preceptivo informe el 24 de octubre de 2023.

III. Recibido el informe de esa Agencia el 9 de noviembre de 2023, sin perjuicio de darlo por reproducido en su integridad, cabe destacar del mismo:

“(…) La Agencia Pública Andaluza de Educación presta el servicio de Profesionales Técnicos de Integración Social (PTIS) mediante gestión indirecta en aquellos centros y para aquel alumnado que autorice la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. Este servicio se contrata a través de diferentes licitaciones públicas de carácter provincial y abarca, únicamente, el periodo lectivo.

En los pliegos de condiciones que rigen estas contrataciones se indica el convenio colectivo que deben aplicar las empresas adjudicatarias; concretamente es el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (Código de convenio 99000985011981). Ni la Agencia Pública ni la Consejería participan ni tienen legitimidad en la negociación de dicho Convenio colectivo, y por ende, en las condiciones laborales que en el se regulen.

(…) Por otro lado, el incumplimiento del convenio colectivo también está señalado como posible FALTA GRAVE en el apartado del PCAP de penalización.

(…) Dicho lo cual, a los órganos de contratación de la Agencia no les consta resolución de la autoridad laboral ni sentencia firme sobre que la empresa señalada haya cometido alguna irregularidad o incumplimiento del convenio colectivo. En el mismo momento en que los órganos de contratación detecten o les consten algún incumplimiento de esta índole se procederán a aplicar las acciones y penalizaciones que correspondan, según lo regulado en el Pliego de Condiciones.”

El referido informe se traslada a [la persona interesada] a fin de que presentase las alegaciones que a su derecho interesara y que, transcurrido un plazo prudencial, no formula.

IV. Ello no obstante, a la vista del contenido de dicho informe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, el 29 de abril de 2024, se formula a esa Agencia solicitud de ampliación del mismo que, tras reiterarse el 18 de junio y el 31 de julio se recibe el 9 de agosto.

Del nuevo informe, asimismo dándolo por íntegramente reproducido, cabe destacar:

“(…) Respecto a quien tiene encomendada la Agencia la dirección del servicio y cuales son sus funciones, hay que indicar que los responsables de los contratos son los establecidos en los respectivos pliegos de condiciones. De manera general, el órgano de contratación de los contratos de ILSE de una provincia e el gerente provincial, y el responsable de cada contrato es el Administrador/a de Gestión de cada Gerencia. Las funciones del responsable de contrato son las que le atribuye la Ley de Contratos del Sector Público.

Sobre en que cláusula de los Pliegos se expresa la necesidad de que exista resolución de la autoridad laboral o sentencia firme que avale la existencia o inexistencia de irregularidad en el ámbito laboral de la contratista para que la administración actúe en algún sentido, hay que indicar que en el funcionamiento jurídico laboral español son éstas las autoridades que tienen las competencias en el ámbito de lo no laboral y las que deben dictaminar si existen irregularidades o no en las diferentes denuncias planteadas, por lo que el órgano de contratación, sobre asuntos laborales en los que existe debate jurídico como es el caso que nos ocupa, necesita que la autoridad competente se pronuncie, al objeto de no generar indefensión a ninguna de las partes. En cualquier caso, la Agencia sí actúa cuando se reciben quejas o denuncias de mal funcionamiento del servicio o irregularidades laborales, pidiendo información a la empresa correspondiente e instándole a respetar las condiciones establecidas en el contrato.

Por último, a la pregunta de qué circunstancias impiden que la Agencia requiera a la empresa prestadora del servicio que informe sobre el desarrollo del trabajo y la situación laboral de sus empleadas y le recuerde a la misma sus obligaciones y lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, no hay circunstancias que impidan esta labor de control por parte de la Agencia, que de hecho la realiza a través de sus Gerencias Provinciales. En el seguimiento habitual de los contratos, los responsables de los mismos velan por el cumplimiento de los pliegos en continua comunicación con las empresas, apercibiendo a aquellas que pudieran incurrir en una incorrecta prestación del servicio que se le tiene contratado, en el caso de que fuera preciso.”

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De las obligaciones de la administración respecto a los derechos sociales en la contratación pública.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), establece un marco legislativo para una contratación pública socialmente responsable, persiguiendo que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas europeas y nacionales en materia social.

Para ello, pone a disposición de la administración herramientas encaminadas, entre otros objetivos, a observar que se respeten los derechos de los trabajadores y trabajadoras, aún cuando tengan la condición de personal ajeno a la administración contratante.

Ya desde su inicio, la LCSP, en su artículo 1, punto 3, dispone que:

“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual”.

Por su parte, el artículo 28, punto 2, del referido texto legal establece que:

“Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”.

Igualmente, la citada norma en el artículo 35, punto 1, letras c) y n) indica lo siguiente:

“Los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

c) Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación.

n) La obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación”.

En este sentido, la LCSP obliga a los órganos de contratación a velar por las condiciones sociales, y, entre estas, por las condiciones laborales de los trabajadores. Es un deber que tienen que tener presente desde el momento en que se plantea la necesidad de realizar una contratación pública, plasmándolo en los pliegos y demás documentos que rigen la licitación. En esta línea, el artículo 101.2, in fine, de la LCSP, en relación con la determinación del valor estimado de los contratos, observa que: “En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”

Por su parte, el artículo 124 de la LCSP obliga al órgano de contratación a aprobar “los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley”.

Estas consideraciones de carácter social han de incluirse por el órgano de contratación en los pliegos del contrato al diseñarse los criterios de adjudicación. Así, el artículo 145.2 de la LCSP establece que la mejor relación calidad precio se evaluará de acuerdo con determinados criterios económicos y cualitativos entre los que se encuentran los de tipo social, orientado a la protección de las personas trabajadoras, según se deriva del ordinal 1º, entre otros: conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo.

Al respecto, añadir, por lo que nos interesa específicamente a la presente queja, que, de forma expresa, el párrafo tercero de dicho ordinal 1º establece:

“Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: (...) “la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual”.

La obligación de los órganos de contratación de contribuir a la mejora de las condiciones laborales y de empleo del personal al servicio de las empresas adjudicatarias de los contratos públicos está presente a lo largo de todo el articulado; así por ejemplo: cuando la LCSP regula la obligación de facilitar la información sobre las condiciones de subrogación (artículo 130); al considerar necesaria la justificación del cumplimiento de las obligaciones sociales por parte de la licitadora que esté incursa en presunción de anormalidad (artículo 149.4.d); o al regular la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, entre otras, con algunas de las siguiente finalidades: “garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

Por otro lado,la administración viene obligada a vigilar el cumplimiento de las condiciones laborales por parte de la empresas contratistas, de hecho, el artículo 201 de la Ley establece que:

“Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.”

E incluso, su incumplimiento, termina indicando este artículo 201, “(…) dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192”.

En lo referente a la presente queja, y en atención a la normativa expuesta, se deduce claramente que la administración contratante no queda al margen de las condiciones laborales de los trabajadores de las empresas con las que contrata, pues aunque la relación laboral le sea ajena, los pliegos que rigen las licitaciones marcan las condiciones laborales de estos -por ello los pliegos han de establecer un marco normativo respetuoso y proactivo para garantizar y facilitar el cumplimiento de las cláusulas sociales por parte de las empresas contratistas- y la administración tiene el deber de vigilar el cumplimiento de las obligaciones laborales de la empresa respecto de sus empleados, para que sean cumplidas en el marco de la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA: Para que por parte de esa Agencia Pública, en su condición de administración contratante, y en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público, se establezcan en los pliegos de prescripciones técnicas cláusulas sociales respetuosas y garantes con los derechos laborales de las personas que hayan de ser contratadas por las empresas prestadoras del servicio objeto de esta queja y se ejerciten adecuadamente las competencias que tiene asignadas por ley la administración, a fin de constatar y promover el cumplimiento por parte de las empresas contratistas de las obligaciones existentes en materia social y laboral.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad en Almería que sin más dilación se impulse el expediente de dependencia de la persona solicitante, mediante el dictado de la resolución sobre el reconocimiento de su situación de dependencia, permitiendo con ello el reconocimiento de un derecho universal y subjetivo traducido en el disfrute de un servicio y/o prestación que ayude y mejore la calidad de vida de la persona dependiente.

ANTECEDENTES

1. En fecha 27 de agosto de 2025 iniciamos actuaciones ante esa Delegación Territorial de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad en Almería interesándonos por el expediente de dependencia de la promotora de la queja, la cual presentó solicitud para el reconocimiento de su situación de dependencia en noviembre de 2023, que aún está sin resolver, y ni siquiera se le ha realizado la visita de valoración por el personal de atención a la dependencia.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a ese órgano territorial que, en extracto y por lo que en este momento resulta relevante,

“La interesada presentó solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones de dependencia con fecha 24 de noviembre de 2023. De inmediato se solicitó a su Centro de Atención Primaria el preceptivo informe de condiciones de salud, que fue recibido el 12 de febrero de 2024.

Tras la migración del expediente al nuevo aplicativo de dependencia, la solicitud fue consolidada, estando actualmente en trámite de asignación a la persona profesional de atención a la dependencia de referencia, la cual llevará a efecto la visita unificada prevista en el Decreto-Ley 3/2024 en la que se valorará la situación de la interesada y, de obtener algún grado de dependencia, se recabará información para la elaboración de su Programa Individual de Atención. Seguidamente, se resolverá conforme al orden de prioridad en el acceso a las prestaciones de dependencia establecido en los artículos 172.1 y 178 del Decreto-Ley 3/2024 que dicen “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.6 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, tendrán prioridad en el acceso a los servicios las personas con mayor grado de dependencia reconocido y, a igual grado, aquellas con menor capacidad económica. A igualdad de los dos anteriores, la mayor antigüedad en la fecha de la última solicitud que ha originado el reconocimiento del servicio, esto es, solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia, de revisión del grado de dependencia o del programa individual de atención (...)” y “Tendrán prioridad en el acceso a las prestaciones económicas las personas con mayor grado de dependencia reconocido y, a igual grado, aquellas con menor capacidad económica. A igualdad de los dos anteriores, la mayor antigüedad en la fecha de la última solicitud que ha originado el reconocimiento de la prestación, esto es, solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia, de revisión del grado de dependencia o del programa individual de atención”(...)”, todo ello considerando que, a la fecha de la emisión del presente informe, no consta en el expediente de la Sra. (...) que la misma se encuentre en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 155 del Decreto-Ley 3/2024, que indica que tendrán carácter preferente en la tramitación del procedimiento: «a) Situaciones de urgencia o emergencia social, al amparo del artículo 35.1 y 2 de la Ley 9/2016, de 27 de diciembre y de los artículos 27.1a) y 29 ter de la Ley 13/2007 de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, previa propuesta motivada de los servicios sociales comunitarios».

Por último, señalar que con el objetivo y fin de mejora continua de los procedimientos, se están adoptando las medidas necesarias para reducir los tiempos de tramitación, lo cual conllevará a un impulso de los procedimientos para su resolución a la mayor brevedad posible.”

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común (Ley 39/2015), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la dependiente, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal para el reconocimiento del grado de dependencia de la afectada y de la prestación o recurso correspondiente a la dependencia de la misma.

Sin embargo, la respuesta ofrecida por la Delegación Territorial competente se limita a reconocer la pendencia del procedimiento administrativo y a referir la necesidad de observar en la tramitación de los expedientes el orden riguroso de incoación, conforme al principio del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Es oportuno clarificar que en esta Institución no se reivindica la alteración del orden de incoación de los expedientes de dependencia preceptuada por la normativa y cuya observancia resulta obligada, sin que ello impida que, como Institución que vela por los derechos y libertades públicas de la ciudadanía andaluza, instemos rotundamente al cumplimiento de los plazos legales máximos para la resolución de los citados expedientes, vencidos los mismos en exceso. Lo contrario supone vulnerar la normativa estatal y autonómica y, por ende, el derecho.

La citada observancia del orden general en la tramitación de expedientes no obsta al también deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el artículo 29 de la misma Ley 39/2015, que es de obligado cumplimiento para posibilitar la efectividad y eficacia del derecho subjetivo y exige la adopción de las medidas y la remoción de los obstáculos que la impidan, puesto que de no ser así, se haría indefinida la tramitación del procedimiento a nivel general y no en supuestos excepcionales, sin nacer derecho alguno al reconocimiento de la situación de dependencia y disfrute de las prestaciones hasta que quiera la administración, primándose la inactividad de la administración pública colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver en plazo.

No en vano se pronuncia asimismo a este respecto la Ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 20, cuando afirma que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

En tanto que procedimiento administrativo se le aplican las reglas del derecho a una buena Administración contemplado en el artículo 103.1 de la Constitución española, que regula que la Administración Pública, debe actuar, entre otros, conforme al principio de eficacia; el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que pretende garantizar a la ciudadanía que sus asuntos se resuelva en un plazo razonable y el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, que incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

En concreto, y en lo que afecta al procedimiento para la reconocimiento de la situación de dependencia, con el nuevo procedimiento regulado en el Decreto-ley 3/2024, de 6 de febrero, por el que se adoptan medidas de simplificación y racionalización administrativa para la mejora de las relaciones de los ciudadanos con la Administración de la Junta de Andalucía y el impulso de la actividad económica en Andalucía, queda infringido su artículo 154.3 que fija en seis meses, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución por la que se reconoce situación de dependencia y la aprobación del programa individual de atención (a computar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el Registro Electrónico Único de la Administración de la Junta de Andalucía).

Por su parte, en lo que se refiere al acceso a los servicios del catálogo de la dependencia, debemos traer a colación el artículo 172 del ya citado Decreto-ley 3/2024, de 6 de febrero, en el que se establece que tendrán prioridad en el acceso a los servicios las personas con mayor grado de dependencia reconocido y, a igual grado, aquellas con menor capacidad económica, a igualdad de las dos anteriores, la mayor antigüedad en la fecha de la última solicitud que ha originado el reconocimiento del servicio.

En este sentido, esta Defensoría debe enfatizar la condición de gran dependencia de la afectada y el tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud para la revisión de la situación de dependencia (noviembre de 2021), resultando inadmisible que transcurridos más de 31 meses desde la presentación de la solicitud, la pendencia del procedimiento se justifique en el deber de observancia del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, normalizándose la demora que le afecta. Más aún cuando es una excepción el cumplimiento del plazo máximo de seis meses establecido en la Disposición final 1ª, apartado 3 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, con el que entendemos que el legislador buscaba evitar el perjuicio que se le puede causar a las personas dependientes en reconocer su situación de dependencia y derecho de acceso al recurso correspondiente, en un plazo mayor y que vemos a diario en esta Defensoría, existiendo lamentablemente numerosos expedientes de dependencia en los que las personas solicitantes fallecen sin disfrutar de un derecho subjetivo, perjudicando no solo a la persona solicitante sino a toda su familia.

Resulta interesante mencionar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, núm. 524/2016, de 26 de mayo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª. Fundamentos de Derechos Quinto: «La STS de Pleno de 26-11-2009, rec. 585/2008, dice que: "La indeterminación del concepto jurídico “plazo razonable” ha sido concretada por constante jurisprudencia del TEDH (sentencias de 27 de junio de 1968, caso Neumeister , 16 de julio de 1971, caso Ringeisen y 28 de junio de 1978 caso Köning, entre las primeras , y sentencias de 25 de noviembre de 2003, caso Soto Sánchez, entre las mas recientes) en el sentido de que el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse “según las circunstancias del caso y teniendo en cuenta fundamentalmente la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido llevado por las autoridades competentes”.

Estos mismos elementos son los que tiene en cuenta el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 14 de julio de 1981. La de 21 de julio de 2008 se refiere a la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades, añadiendo que “la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de las deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre alguno de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo alteran la conclusión del carácter injustificado del retraso”.

Doctrina que, como dice la sentencia de Audiencia Nacional, de 20 de julio de 2012 (JT 2012, 1018), Recurso nº 800/2010: “es asimismo aplicable al procedimiento administrativo, en la medida en que la naturaleza de éste y, en definitiva, de los eventuales retrasos injustificados en la tramitación de tal proceso, permiten dicha aplicación, según el propio Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración”.

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia núm. 1730/2021 de 11 de noviembre se pronuncia al respecto, literalmente, expone que “(…) una prolongada inactividad administrativa que desborde con creces la noción “plazo razonable” que examinó la STS Pleno de 26 de octubre de 2009, recurso 585/2008, puede hacer ilusorio el principio constitucional de eficacia administrativa que proclama el art. 103.1 de la CE (RCL 1978,2836)”.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación se impulse el expediente de dependencia de la persona solicitante, mediante el dictado de la resolución sobre el reconocimiento de su situación de dependencia, permitiendo con ello el reconocimiento de un derecho universal y subjetivo traducido en el disfrute de un servicio y/o prestación que ayude y mejore la calidad de vida de la persona dependiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz