ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 2 de diciembre de 2012, una vecina de la localidad malagueña de Villanueva del Rosario nos exponía lo siguiente:

– Que junto a su vivienda, concretamente en la calle (...), se encuentra localizado el establecimiento denominado "(...)".

– Que desde el mismo se generan elevados niveles de ruido que le ocasionan molestias.

– Que ha dispuesto varios bidones en la vía pública que son empleados por los clientes del establecimiento para consumir bebidas en la calle.

– Que además, el citado establecimiento emplea aparatos de reproducción musical.

– Que la actividad del mismo se prolonga hasta altas horas de la madrugada, incluso después de haber cerrado sus puertas.

– Que ha denunciado los hechos ante la Administración competente pero ésta no ha solventado el problema.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, con fecha 15 de marzo de 2012 fue recibido escrito del Sr. Alcalde-Presidente del citado Ayuntamiento, indicándonos que el asunto objeto de la queja lo estaba tramitando la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, en virtud de un Acta de Delegación de competencias de 19 de mayo de 2004.

IV. En consecuencia, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz acordó solicitar la evacuación de informe a la referida Delegación provincial.

V. En respuesta a nuestra solicitud, en fechas recientes ha sido recibido escrito remitido por la mencionada Delegación informándonos acerca de la incoación de diversos expedientes sancionadores frente al titular del establecimiento en cuestión cuya resolución ha consistido en la imposición de sanciones de carácter exclusivamente económico.

Asimismo, nos han señalado que al margen de lo anterior, el Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba prueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, prevé la posibilidad de imponer medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad, dentro de las funciones de inspección y control de los establecimientos, cuya competencia indican que corresponde al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a las Administraciones actuantes las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera (respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario).- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del  Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención  acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la  realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de  comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la  incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido recientemente derogado en virtud del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el  Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, “Las denuncias que se formulen por  incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la  apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos  denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento  sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del  Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el  presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

A juicio de esta Institución, la ausencia de tales inspecciones acústicas impide que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del  establecimiento.

Además, en el supuesto en que hubiesen concurrido en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidiesen la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas podrían haberse salvado interesando la actuación de entidades supramunicipales o incluso de la propia Delegación provincial de la Consejería de Medio Ambiente, en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

No obstante, no parece que el Consistorio haya actuado en la forma que permite el ordenamiento.

Segunda (respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario).- Posibilidad de adoptar medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad.

Tal y como señala la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en el informe que nos ha remitido, el mencionado Decreto 165/2003 faculta al  Ayuntamiento de Villanueva del Rosario a adoptar las medidas correctoras o de prevención necesarias para hacer cumplir los deberes, prohibiciones y limitaciones establecidos en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, y demás normativa de aplicación y, en todo caso, para garantizar o restablecer la seguridad, la salubridad y la tranquilidad públicas amenazadas o perturbadas por establecimientos públicos o con ocasión de espectáculos o actividades recreativas.

No obstante, no parece que ese Ayuntamiento haya llevado a cabo actuación alguna en este sentido, a pesar de que las mismas no tienen carácter sancionador como señala el apartado segundo del artículo 12 del referido Decreto.

Y ello, a pesar de que el mismo es competente, en atención a lo prevenido en el artículo 13 de la norma reglamentaria, y de que son constantes las molestias aparentemente ocasionadas al vecindario por parte del establecimiento objeto de la queja.

Tercera (respecto a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía).- Posibilidad de imponer sanciones accesorias.

Al margen de la posibilidad que ostenta el Ayuntamiento de imponer medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad, el Decreto 165/2003 faculta a la Administración con competencia sancionadora a imponer, además de las económicas, sanciones accesorias para corregir la voluntad infractora.

En este sentido, los artículos 28, 29 y 30 contemplan tal posibilidad que,  hasta la fecha no parece haber sido aplicada por la Delegación del Gobierno a pesar de tener constancia de la existencia de numerosas denuncias contra el establecimiento en cuestión y de haber tenido que incoar varios expedientes sancionadores contra el titular de éste.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se les formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN:

Respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario:

–                    Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

–                    Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

–                    Valorar la posibilidad de adoptar las medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad que contempla el citado Decreto 165/2003, al objeto de solventar los problemas de convivencia ciudadana objeto de la presente queja.

Respecto a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía:

Valorar la posibilidad de imponer al titular del establecimiento alguna o algunas de las sanciones accesorias que contempla el Decreto 165/2003, al objeto de lograr corregir la conducta infractora de éste.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 21 de septiembre de 2011, un vecino de la localidad sevillana de Marchena nos exponía lo siguiente:

– Que en la calle(...) se encuentra instalado el bar (...).

– Que el desarrollo de la actividad por parte de dicho establecimiento le produce molestias derivadas de los ruidos, olores y humos generados.

– Que el citado local no está debidamente acondicionado para los niveles de los ruidos emitidos, entre otros, los procedentes de un televisor que ha sido instalado.

– Que, asimismo, se produce un incumplimiento constante de los horarios de apertura y cierre fijados para dicho establecimiento.

– Que los clientes del bar-café estacionan sus vehículos sobre las aceras de la calle en la que se encuentra ubicado el establecimiento.

– Que ha puesto los hechos en conocimiento de la Autoridad Municipal, si bien éstos persisten.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Marchena para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, en el mes de mayo de 2012 han sido recibidos sendos informes evacuados desde el citado Consistorio por medio de los cuales se nos relatan todos los conflictos habidos hasta el momento entre el titular del establecimiento y distintos vecinos colindantes por hechos similares a los que constituyen el objeto de la queja.

En este sentido, atendiendo a la información facilitada por el Consistorio, los problemas por ruidos, humos y olores se vienen sucediendo desde el año 2006, habiéndose constatado a través de varias inspecciones acústicas efectuadas por distintos organismos la superación de los niveles máximos de ruido permitidos por el ordenamiento jurídico y la inadecuación de la instalación de humos con la que cuenta el bar.

Asimismo, hace referencia el Ayuntamiento a sucesivas ampliaciones de plazo concedidas por éste al titular del establecimiento para la implementación de medidas correctoras orientadas a solventar los problemas de ruido detectados.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Necesidad de ordenar el cierre de la actividad en tanto en cuanto no se solventen convenientemente las irregularidades detectadas.

Atendiendo a la información obrante en el expediente, parece indubitado que desde hace más de un lustro el establecimiento en cuestión viene generando a los vecinos importantes molestias que podrían suponer la lesión de derechos fundamentales de éste, como el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En este sentido, en sucesivas ocasiones se ha constatado, a través de informes acústicos realizados por distintos organismos, la superación de los niveles máximos de ruido permitidos por el ordenamiento jurídico.

Asimismo, en fechas relativamente recientes la arquitecta técnica municipal ha advertido que la actividad hostelera no tiene una correcta instalación de humos, hecho éste que no viene sino a confirmar la razón de ser de las numerosas denuncias presentadas por personas residentes junto al establecimiento.

Considerando lo anterior, y atendiendo a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), del Tribunal Constitucional  (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), este Comisionado del Parlamento de Andalucía no llega a comprender cómo el Ayuntamiento de Marchena viene permitiendo que la actividad en cuestión se siga desarrollando en las condiciones inadecuadas que él mismo ha podido constatar.

A este respecto, las competencias de vigilancia, inspección, control y sanción que el Consistorio ostenta deberían haber servido para poner fin a una situación que, de forma absolutamente injustificada, se ha venido prolongando en el tiempo alterando la normal convivencia ciudadana y menoscabando los derechos de los vecinos afectados.

Además, mucho nos tememos que esta realidad constituye un hándicap para la localización de una solución de consenso entre el regente del  establecimiento y los vecinos afectados, en cuanto a la implementación de nuevas instalaciones que permitan al primero cumplir con rigor con los requerimientos impuestos por la normativa.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Ordenar la incoación de expediente sancionador frente al titular del establecimiento objeto de la queja a raíz de la constatación de aparentes ilícitos administrativos por la generación de excesivos niveles de ruido y por la inadecuación del sistema de evacuación de humos, adoptando cuantas medidas provisionales resulten pertinentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los vecinos y vecinas afectados por tales incumplimientos.

- Evitar que la actividad en cuestión vuelva a ser puesta en funcionamiento sin haber sido constatado el efectivo cumplimiento de cuantos requisitos impone el ordenamiento jurídico.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizaría el respeto de los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

Al margen de lo anterior, respecto de los vecinos y vecinas afectados por la actividad, esta Institución entiende oportuno someter a su consideración la posibilidad de adoptar una actitud más conciliadora que permita, de una parte, localizar soluciones de consenso con el titular del establecimiento al objeto de que éste pueda implementar las medidas correctoras pertinentes; y de otra parte, efectuar las comprobaciones necesarias para verificar la oportunidad y adecuación de dichas medidas correctoras, todo ello al objeto de hacer compatibles los derechos de unos y de otro.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Motivó que se iniciará investigación de oficio por parte de esta Institución las continuas quejas que nos estaban llegando en relación a una instrucción de la Dirección General de Infancia y Familias, de fecha 24 de Enero de 2012, relativa a las solicitudes de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que recogía una serie de requisitos para acceder al citado registro no contemplados en la legislación vigente.

Según el contenido de la citada comunicación, en el supuesto de que uno de los miembros que solicitase la inscripción fuese de nacionalidad extranjera debía acreditar no sólo su identidad sino que se encontraba en España con visado o autorización de residencia, requisitos sin el cual no se podría acceder al Registro de Parejas de Hecho.

Atendiendo a la Ley 5/2002, de 16 de Diciembre, de Parejas de Hecho, y al Decreto 35/2005, de 15 de Febrero, por el que se constituye y regula el Registro de Parejas de Hecho, para la inscripción en el citado registro, el interesado deberá acreditar documentalmente su identificación personal  y residencia habitual en un municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, siendo esto factible en el caso de personas extranjeras con su pasaporte y certificado de empadronamiento, indistintamente de la situación administrativa en la que se encuentre en el territorio español.

Por lo tanto, no encontramos referencia alguna en la legislación vigente que exija a los extranjeros aportar autorización de residencia o visado en vigor, como requisito para poder acceder al Registro de Parejas de Hecho.

A la vista de lo expuesto, decidimos solicitar un informe a su Consejería para que se pronunciase al respecto.

En respuesta a esta petición con fecha 13 de Junio de 2012 recibimos su escrito en el que nos traslada el contenido de un Informe que se había solicitado, a raíz de la controversia, a la Asesoría Jurídica de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía. En dicho informe se señala que el Decreto exige como documentación acreditativa de la identificación personal el DNI, pasaporte o tarjeta de residencia.

Y añade el informe literalmente lo siguiente: “Por tanto, la documentación que es exigible a efectos de efectuar la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho es la acreditativa de la identificación personal de los solicitantes, no la de su situación en España.”

Por todo lo anterior, esa Dirección General toma la acertada decisión de llevar a cabo una modificación en relación a la polémica circular, con el objeto de adecuar su contenido a lo que establece el Decreto 35/2005, de 25 de Febrero, por el que se constituye el Registro de Parejas de Hecho.

Llegándose por lo tanto a la conclusión que para una persona extranjera será suficiente con el pasaporte, a efectos de identificación, para poder acceder a la inscripción del Registro de Parejas de Hecho, siendo esto independiente a la situación en la que se encuentre el nacional extranjero en España.

CONSIDERACIONES

Conforme a la habilitación que establece el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Dirección General de Infancia y Familia, actualmente Dirección General de Infancia, Familia y Mayores, dispone de atribuciones para dictar Instrucciones a los órganos jerárquicamente dependientes, todo ello con la finalidad de armonizar sus actuaciones y que éstas sean fieles a lo establecido en la concreta disposición normativa de aplicación.

Es por ello que la Dirección General de Infancia y Familia, actualmente Dirección General de Infancia, Familia y Mayores dictó la Instrucción u Orden de Servicio que establece las Pautas de Actuaciones relativas a la gestión y tramitación de las solicitudes de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Sin embargo, esta Instrucción venía a exceder en cuanto a la exigencia de documentos las propias previsiones de la Ley y el Decreto que regula el Registro de Parejas de Hecho. Y este exceso de exigencia de documentación era especialmente pernicioso para las personas extranjeras en situación irregular, limitándoles el acceso al Registro de Parejas de Hecho, y vulnerando con ello un derecho reconocido en la legislación vigente.

A raíz de lo anterior se acuerda llevar a cabo una modificación de la citada circular, con el objeto de que su contenido sea conforme a lo establecido en el Decreto 35/2005, de 25 de Febrero, por el que se constituye el Registro de Parejas De Hecho.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, hemos decidido formular a esa Dirección General de Infancia y Familia, en la actualidad Dirección General de Infancia, Familia y Mayores, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que en tanto se elabora la nueva Instrucción u Orden de Servicio que venga a normalizar las Pautas de Actuación en relación con el Registro de Parejas de Hecho, se dicte con carácter urgente una resolución que deje sin efecto la anterior Instrucción u Orden de Servicio, a fin de evitar las interpretaciones erróneas que se venían produciendo, y que afectaban de manera particular a personas extranjeras solicitantes de dicha inscripción.

Recomendación 2: Con el objeto de dar coherencia y seguridad jurídica a los trámites previos a las inscripciones en el Registro de Parejas de Hecho y mejorar con ello la coordinación entre los distintos órganos tramitadores, bien Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, bien Ayuntamientos andaluces que realizan dicha función, se envíe una comunicación a estos mismos organismos, informando de los trámites que se realizan para la modificación de la referida instrucción u orden de servicio.

Recomendación 3: Que atendiendo al nuevo informe evacuado por la Asesoría Jurídica de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, se revisen de oficio los expedientes en los que se ha denegado la inscripción con fundamento en la Instrucción u orden de Servicio, de fecha 24 de Enero, que establecía Pautas de Actuaciones relativos al Registro de Parejas de Hecho.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones