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ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

Primera.-De los principios que rigen la actuación de las Administraciones Públicas.

La Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3).

Además, de acuerdo con su artículo 103.1, la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Lo mismo recoge el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC); que también establece el deber de respetar, en su actuación, los principios de buena fe y de confianza legítima, así como los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos (artículo 3.2 LRJPAC).

Asimismo, el apartado 5 del mismo precepto establece que, en sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Por su parte, el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía -EAA- recoge los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, indicando que “sirve con objetividad al interés general y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, racionalidad organizativa, jerarquía, simplificación de procedimientos, desconcentración, coordinación, cooperación, imparcialidad, transparencia, lealtad institucional, buena fe, protección de la confianza legítima, no discriminación y proximidad a los ciudadanos, con sujeción a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico”.

Además, el artículo 31 EAA garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Segunda.-De los derechos de los interesados en los procedimientos administrativos.

De acuerdo con el artículo 31 LRJPAC se consideran interesados en el procedimiento administrativo quienes tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que se adopte y aquéllos cuyos intereses legítimos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

En este sentido, el trámite de información pública se configura esencial para que las personas cuyos intereses puedan resultar afectados por la decisión administrativa puedan personarse en el expediente y formular las alegaciones que estimen oportunas.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 86.3 LRJPAC:

«La incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.

La comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. No obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.»

Del mismo modo, la publicación de los actos administrativos, de modo que puedan ser conocidos por todos, permite a quienes ostenten derechos e intereses legítimos afectados y no hayan estado personados en el expediente administrativo, la interposición de los correspondientes recursos, tanto en vía administrativa como judicial.

Por otra parte, el artículo 35.e) LRJPAC recoge el derecho de los ciudadanos (interesados) a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.

Asimismo, el artículo 79.1 LRJPAC establece que «Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución».

Por su parte, el artículo 85 LRJPAC ordena al órgano instructor que adopte las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.

Estas normas son de aplicación a los procedimientos que tramiten todas las Administraciones Públicas, al haberse dictado la LRJPAC en ejercicio de la competencia estatal exclusiva atribuida por el artículo 149.1.18º de la Constitución, y a las mismas se remite la propia Disposición Final Primera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Tercera.- De la simplificación de los procedimientos administrativos, sin merma de los derechos reconocidos a la ciudadanía.

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAESP), a la que pretende dar cumplimiento la modificación normativa propuesta por la Consejería de Innovación, reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica (artículo 1).

Entre los fines que se propone la citada ley, se cita la simplificación de los procedimientos administrativos y proporcionar oportunidades de participación y mayor transparencia, “con las debidas garantías legales” (artículo 3.6 LAESP).

Asimismo, el artículo 4 LAESP señala que “La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos”, ajustándose a una serie de principios, entre los que podemos destacar:

«d) Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

j) Principio de simplificación administrativa, por el cual se reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa.

k) Principio de transparencia y publicidad del procedimiento, por el cual el uso de medios electrónicos debe facilitar la máxima difusión, publicidad y transparencia de las actuaciones administrativas.»

Cuarta.- De la incidencia de la nueva normativa relativa a la liberalización de los servicios en el mercado interior.

La trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios), ha supuesto importantes modificaciones en el régimen normativo -estatal y autonómico- relativo al comercio y otras actividades de servicios por parte de particulares y empresas, con las excepciones que expresamente recoge la misma.

Uno de sus principios inspiradores es la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y la libre circulación de servicios entre los Estados miembros. En consecuencia, uno de sus objetivos es que se supriman los regímenes de autorización, procedimientos y formalidades excesivamente onerosos que obstaculizan la libertad de establecimiento y la creación de nuevas empresas de servicios que esta comporta. Asimismo, se establece la obligatoriedad de la instauración de ventanillas únicas en todos los procedimientos y trámites necesarios para que los prestadores puedan acceder a sus actividades de servicios.

La incorporación de dicha Directiva al ordenamiento jurídico español se ha producido mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a la que ha seguido la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Entre dichas normas modificadas se encuentra la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, eliminando los regímenes de autorización para el ejercicio de las actividades de comercialización en dichos ámbitos, así como los requisitos prohibidos por la Directiva de servicios y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Dicha Ley 25/2009, de 22 de diciembre, también incorpora a la LRJPAC el artículo 39 bis, recogiendo los principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad, en los siguientes términos:

«1. Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan.»

Quinta.-De la publicación de los actos administrativos.

De acuerdo con el artículo 58 LRJPAC, se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo 59.

El apartado 6 del artículo 59 se refiere a la publicación de actos, surtiendo los mismos efectos de la notificación, en los casos en que el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas.

El régimen de la publicación de actos viene establecido por el artículo 60 LRJPAC, señalándose que “Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente”.

En consecuencia con el régimen legal de la notificación y publicación de actos, esta Institución considera que la falta de publicación de la resolución de autorización de instalaciones de energía eléctrica y de distribución de combustibles gaseosos, incluso en los casos excepcionales recogidos en el Proyecto de Decreto que se encuentra en trámite de aprobación, constituyen un incumplimiento de dicho régimen legal.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, esta Institución ha estimado oportuno iniciar de oficio expediente de queja, de conformidad con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y dirigir a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, de acuerdo con la posibilidad contemplada en el art. 29 de la citada Ley, la siguiente

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

Primera.-De los riesgos derivados de la contaminación electromagnética

Sobre este particular, desde esta Institución consideramos conveniente citar algunas cuestiones mencionadas en la Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de abril de 2009, sobre las consideraciones sanitarias relacionadas con los campos electromagnéticos (CEM).

La citada Resolución pone de manifiesto el incremento de la controversia en la comunidad científica sobre los posibles riesgos para la salud debidos a los CEM y, a estos efectos, destaca el dato de que, pese a la ausencia de conclusiones formales de la comunidad científica sobre los efectos de tales campos, ello no ha impedido que algunos gobiernos nacionales o regionales, no sólo hayan fijado límites máximos de exposición a estos campos electromagnéticos siguiendo la Recomendación de la Comisión Europea de 1999, a diferencia de lo ocurrido en nuestro País, sino que además en nueve de estos Estados miembros de la Unión Europea-dichos límites, denominados preventivos, resultan ser notoriamente inferiores a los que figuraban en la Recomendación de la Comisión Europea.

Como consecuencia de ello, la Resolución del Parlamento Europeo concluye instando a la Comisión a que revise el fundamento científico y la adecuación de los límites de CEM fijados en la Recomendación 1999/519/CE, informando al respecto al Parlamento.

El Parlamento europeo ha pedido en su Resolución que se preste especial atención a los efectos biológicos cuando se evalúe el posible impacto sobre la salud de las radiaciones electromagnéticas, “especialmente si se tiene en cuenta que algunos estudios han detectado que radiaciones de muy bajo nivel ya tienen efectos muy nocivos”.

Igualmente, pide a los Estados miembros que junto con los operadores del sector pongan a disposición del público mapas de exposición de las instalaciones de líneas de alta tensión, de radiofrecuencias y microondas, y que dicha información se exponga en una página de Internet para su fácil consulta por el público, y que se divulgue a través de los medios de comunicación.

También ha instado a la Comisión y a los Estados miembros para que aumenten las convocatorias públicas para investigar los efectos nocivos de la multiexposición a diferentes fuentes de CEM, en particular cuando atañe a la población infantil.

Igualmente ha pedido al Consejo y a la Comisión que, en coordinación con los Estados miembros y el Comité de las Regiones, promueva el establecimiento de una norma única para reducir al mínimo la exposición de los vecinos en caso de ampliación de la red de líneas eléctricas de alta tensión.

Asimismo, el Parlamento ha manifestado su profunda preocupación por el hecho de que las compañías de seguros tiendan a excluir la cobertura de los riesgos vinculados a los CEM de las pólizas de responsabilidad civil, “lo que significa claramente que las aseguradoras europeas ya están aplicando su propia versión del principio de cautela”.

Segunda.- De la competencia de la C.A. Andaluza en relación a los límites de exposición para la protección sanitaria

Como hemos indicado anteriormente, se plantean importantes dudas en cuanto a la posible competencia autonómica para dictar normas en relación a los límites de exposición a campos electromagnéticos para la protección sanitaria de la población.

No obstante, encontramos algunos fundamentos estatutarios que pudieran amparar tal pretensión. En este sentido, si bien al Estado corresponde aprobar la normativa básica, en virtud del artículo 149.1.16 de la Constitución (Bases y coordinación general de la sanidad), el artículo 55.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía reconoce a la Comunidad Autónoma la competencia compartida en materia de sanidad interior y, en particular, entre otros, la ordenación y la ejecución de las medidas destinadas a preservar, proteger y promover la salud pública en todos los ámbitos.

Según doctrina del Tribunal Constitucional, «la finalidad perseguida por la Constitución al conferir a los órganos generales del Estado la competencia exclusiva para establecer las bases de una materia es asegurar, en aras de intereses generales superiores a los de las respectivas Comunidades Autónomas, un común denominador normativo, a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia en cuestión le ha sido asignado por la Constitución y su propio Estatuto». No obstante, también ha declarado el Alto Tribunal que la ausencia de legislación estatal postconstitucional en materias básicas no puede privar de sus competencias estatutarias a las Comunidades Autónomas, considerado posible que las Comunidades Autónomas regulen una materia aun cuando las Cortes Generales no hayan elaborado las normas básicas a las que los Estatutos se refieren.

En consecuencia, a falta de una normativa básica estatal relativa a las medidas de protección sanitaria frente a las emisiones electromagnéticas -que no puede suponer un impedimento para el ejercicio de las competencias autonómicas-, entendemos que nada obstaría a una regulación andaluza al respecto, de aplicación a las instalaciones eléctricas cuya autorización y/o supervisión corresponde a la Comunidad Autónoma.

En cualquier caso, si desde la Administración andaluza se defendiera la preferencia de la normativa estatal y la necesidad de esperar a dicha regulación, sería conveniente que desde la Comunidad Autónoma se impulsaran iniciativas para la aprobación de una normativa estatal sobre límites de exposición a campos electromagnéticos generados por instalaciones eléctricas, a través de los organismos de coordinación pertinentes.

En relación al contenido de dicha regulación normativa cabría la posibilidad de acogerse a los mismos límites de seguridad establecidos mediante las restricciones básicas y niveles de seguridad del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, o bien, fijar otros límites de exposición “preventivos” al modo que vienen haciendo otros Estados miembros de la Unión Europea.

Tercera.- De la autorización e inspección de las instalaciones eléctricas en relación con los límites de exposición

Sin perjuicio de lo anterior, para el caso de que la Comunidad Autónoma estimase más oportuno esperar a la normativa básica estatal de los límites de exposición a las emisiones electromagnéticas, consideramos que podría recogerse en una normativa autonómica todos aquellos aspectos procedimentales relacionados con la puesta en marcha y la supervisión de las instalaciones eléctricas, con referencia a los límites recomendados por el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea (Recomendación 1999/581/CE).

A este respecto, estimamos conveniente transcribir aquí algunas previsiones del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, que pudieran resultar de aplicación a los expedientes de instalación, ampliación, traslado y puesta en funcionamiento de instalaciones eléctricas:

«Artículo 8. Determinados requisitos para la autorización, criterios de planificación e instalación de estaciones radioeléctricas.

1. Los operadores que establezcan las redes o presten los servicios que se relacionan a continuación deberán presentar un estudio detallado, realizado por un técnico competente, que indique los niveles de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a sus instalaciones radioeléctricas fijas en las que puedan permanecer habitualmente personas. (...) El citado estudio será presentado ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología, incorporado en el proyecto o propuesta técnica necesarios para solicitar la autorización de las instalaciones radioeléctricas (...).

2. Los operadores y titulares de licencias individuales a los que se refiere el apartado 1 presentarán, simultáneamente y de manera complementaria al estudio citado en dicho apartado, un proyecto de instalación de señalización y, en su caso, vallado que restrinja el acceso de personal no profesional a zonas en las que pudieran superarse las restricciones establecidas en el anexo II. Dicha señalización o vallado deberá estar instalado de manera previa a la puesta en servicio de la instalación radioeléctrica. (...) 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, la aprobación definitiva de las instalaciones estará condicionada a la no superación de los límites de exposición recogidos en el anexo II de este Reglamento.

6. No podrán establecerse nuevas instalaciones radioeléctricas o modificarse las existentes cuando su funcionamiento pudiera suponer que se superen los límites de exposición recogidos en el anexo II de este Reglamento.

7. En la planificación de las instalaciones radioeléctricas, los titulares de las mismas deberán tener en consideración, entre otros criterios, los siguientes:

a. La ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas deben minimizar los niveles de exposición del público en general a las emisiones radioeléctricas con origen tanto en éstas como, en su caso, en los terminales asociados a las mismas, manteniendo una adecuada calidad del servicio. (...)

c. La compartición de emplazamientos podría estar condicionada por la consiguiente concentración de emisiones radioeléctricas.

d. De manera particular, la ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas debe minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión sobre espacios sensibles, tales como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos.

Artículo 9. Inspección y certificación de las instalaciones radioeléctricas.

1. Será requisito previo a la utilización del dominio público radioeléctrico por parte de los operadores a los que se refiere el apartado 1 del artículo 8 la inspección o reconocimiento satisfactorio de las instalaciones por los servicios técnicos del Ministerio de Ciencia y Tecnología (...).

3. Los servicios técnicos del Ministerio de Ciencia y Tecnología elaborarán planes de inspección para comprobar la adaptación de las instalaciones a lo dispuesto en este Reglamento.

Asimismo, los operadores a los que se refiere el apartado 1 del artículo 8 deberán remitir al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el primer trimestre de cada año natural, una certificación emitida por un técnico competente de que se han respetado los límites de exposición establecidos en el anexo II durante el año anterior. Este ministerio podrá ampliar esta obligación a titulares de otras instalaciones radioeléctricas.»

Siguiendo los criterios establecidos por el Real Decreto 1066/2001, podrían recogerse las siguientes obligaciones y trámites con relación a las instalaciones eléctricas:

- presentar junto con el proyecto necesario para la puesta en marcha de la instalación eléctrica un estudio detallado, realizado por profesional competente, que indique los niveles de exposición electromagnética en áreas cercanas a dicha instalación en las que puedan permanecer habitualmente personas.

- presentar complementariamente un proyecto de instalación de señalización y, en su caso, vallado, que restrinja el acceso de personal no profesional a zonas en las que se superasen los límites de exposición a los CEM.

- condicionar la aprobación definitiva de la instalación eléctrica a la no superación de los límites de exposición a CEM.

- exigencia preceptiva, con carácter previo a la puesta en marcha, reforma, modificación o ampliación de las instalaciones eléctricas, de inspección o reconocimiento de las mismas, con el fin de comprobar que se ajustan a las condiciones previamente autorizadas, o bien, en función de las características de las instalaciones o por razones de eficacia pueda sustituirse la inspección previa por una certificación expedida por técnico competente.

- no autorizar el establecimiento de nuevas instalaciones eléctricas o la modificación de las existentes cuando pudiera suponer que se superen los límites de exposición a CEM.

- la compartición o cercanía de emplazamientos podría estar condicionada por la consiguiente concentración de emisiones electromagnéticas.

- los planes de inspección podrían incluir la comprobación de la adaptación de las instalaciones a lo dispuesto en la normativa que pudiera aprobarse sobre límites de exposición para protección sanitaria de la población.

- establecer la obligación por parte de las empresas titulares de las instalaciones de remitir al organismo competente, en el primer trimestre de cada año natural, una certificación emitida por profesional competente en la que conste que se han respetado, durante el año anterior, los límites de exposición que se aprueben.

- recoger una previsión relativa a los efectos sobre la contaminación electromagnética, en el supuesto de ubicación de varias instalaciones eléctricas de diferentes titulares dentro de un mismo o cercano emplazamiento, de modo que debieran facilitarse mutuamente los datos técnicos necesarios para realizar el estudio del conjunto de instalaciones.

Cuarta.- De la ubicación de las instalaciones eléctricas, en especial, de los centros de transformación

Debemos partir de que la existencia de transformadores ubicados en el interior de edificios destinados a un uso residencial, y cuya finalidad es distribuir energía eléctrica al vecindario del propio edificio e incluso de edificios colindantes, se encuentra amparada por el vigente ordenamiento jurídico que expresamente autoriza la existencia de este tipo de instalaciones eléctricas.

Así, según la Instrucción Técnica Complementaria MIE RAT 14 (Orden de 6 de julio de 1984):

«Las instalaciones eléctricas de interior podrán estar situadas en:

a. Edificios destinados a alojar en su interior estas instalaciones e independientemente de cualquier local o edificio destinado a otros usos.

Estos edificios podrán tener paredes colindantes con edificios, locales o recintos destinados a almacenes, talleres, servicios, oficinas, etc., afectos al servicio de la instalación, o a viviendas del personal de servicio, si lo hubiere. en estos casos, el local destinado a albergar la instalación eléctrica, tendrá entradas para personal y equipos, independientes de las de otros locales.

b. Locales o recintos destinados a alojar en su interior estas instalaciones, situados en el interior de edificios destinados a otros usos.»

No obstante, debemos destacar que la redacción trascrita responde a una modificación operada por Orden de 27 de noviembre de 1987, pero que, inicialmente, la redacción hacía referencia a una distancia mínima de 3 metros con otros locales o edificios destinados a otros usos.

Sin perjuicio de que se trata de una normativa estatal, en ejercicio de su competencia para establecer los requisitos mínimos de calidad y seguridad que han de regir el suministro de energía eléctrica (artículo 3.1.i de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico), estimamos que no iría en contra de la misma la aprobación de una disposición autonómica que regulase las condiciones de estas instalaciones eléctricas, de forma que se estipule la conveniencia de ubicar estos aparatos en dependencias específicas destinadas exclusivamente a tal fin, y del modo que se minimizasen los efectos de ruidos, temperatura y emisiones electromagnéticas derivados de las mismas.

En este sentido ya nos pronunciamos en el Informe Anual al Parlamento correspondiente al año 2008, no ya por los miedos que la población andaluza traducía en sus quejas respecto a los posibles efectos sobre la salud de los CEM, sino especialmente para evitar nuevas afecciones al vecindario colindante con tales instalaciones.

La razón no es otra que la constatación de que, a pesar de que una instalación (particularmente un transformador) cumpla con todas las prescripciones técnicas legalmente exigibles, por regla general produce ruidos o vibraciones en las viviendas colindantes que, en bastantes ocasiones, superan los establecidos como permitidos por la legislación de protección contra la contaminación acústica, o genera temperaturas excesivamente elevadas.

Igualmente, de la misma forma que para las instalaciones radioeléctricas se han establecido como “espacios sensibles” escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos, a efectos de minimizar los niveles de emisión sobre los mismos (artículo 8.7.d del Real Decreto 1066/2001), podría estudiarse la conveniencia de establecer mediante norma autonómica la misma limitación para las instalaciones eléctricas.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, de acuerdo con la posibilidad contemplada en el art. 29 de la citada Ley, emitimos la siguiente

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que, bien en la futura Ley de Aguas de Andalucía o bien en su necesario desarrollo reglamentario, o a través de la modificación del vigente Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua, se incorporen las medidas oportunas para la adecuada protección de un recurso escaso como el agua en los casos que se produzcan pérdidas por avería en las instalaciones interiores de suministro de agua, garantizando, en todo caso, los derechos que asisten a la ciudadanía.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El asunto que motivó la admisión a trámite de la queja referenciada, fue la disconformidad planteada por una participante en el proceso selectivo de acceso al Cuerpo de Maestros por la especialidad de Educación Especial: Pedagogía Terapéutica, convocado por Orden de 24 de marzo de 2007, por no facilitar la adaptación de tiempo solicitada en atención a su discapacidad.

La interesada participa por la reserva de discapacitados (tiene una minusvalía del 89% de pérdida visual) y pide adaptación de tiempo al solicitar la matrícula para el
examen (alusión a las adaptaciones de tiempo BOE 140 de Junio de 2006).

Para el primer examen según la ley le pertenecían: por pérdida de agudeza visual binocular grave 60 minutos y por mi disminución de la eficiencia visual 15 minutos: en total 75 minutos más que al resto de opositores, a los que se les conceden 2 horas, pero sólo le concedieron un incremento de 20 minutos más, lo que imposibilitó terminar el examen escrito, lo que afectó a la nota final.

CONSIDERACIONES

Recibida la información del Centro Directivo, a quien solicitamos expresamente conocer los motivos concretos por los que no se le había reconocido a la interesada las adaptaciones de tiempo y materiales que la legislación vigente le reconoce en atención a la discapacidad que padece (ceguera en un 89%), se omite cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión concreta, remitiendo la Administración a la interesada a hacer uso de los cauces legales que tiene a su alcance para la defensa de sus derechos e intereses, es decir la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que la Dirección General tampoco ha dado respuesta expresa al recurso, que por indicación de ese organismo, formuló la interesada con fecha 18/09/08.

Así pues, la falta de respuesta a esa petición de la interesada, nos lleva a concluir que efectivamente no se reconocieron a la misma los medios personales y materiales que la Ley le reconoce en atención a su discapacidad y que había solicitado reglamentariamente.

Debiéndose haber respetado por la Administración los derechos de la interesada como discapacitada, toda vez que como Administración pública la legalidad vigente le reconoce el papel de garante de estos derechos, y no pudiéndose obviar los graves perjuicios y lesiones que esta actuación le ha causado, procedimos a dictar la siguiente:

RESOLUCIÓN

En consecuencia, con lo expuesto, y en aras a garantizar el derecho que le asiste a la interesada, a tenor de lo establecido en el art. 29.1 de las Ley 6/1983 de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, procedimos a formular el siguiente Recordatorio de deberes legales:

- Apartado cuarto. 1 de la Orden 1822/2006 de 9 de junio por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad:

“Para asegurar la participación en igualdad de condiciones al resto de los opositores, en los procesos selectivos, incluyendo los cursos de formación o periodos de practica, se establecerán para los aspirantes con discapacidad que lo soliciten, las adaptaciones de tiempo necesarias para su realización.”

Estas adaptaciones están reguladas en el Anexo de la Orden de 24 de marzo de 2007 por la que se efectúa convocatoria de procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros:

“Base 5.9 Igualdad de oportunidades.

“Los tribunales adoptarán las medidas necesarias para de forma que el personal aspirante con discapacidad goce de similares oportunidades que el resto. En este sentido, se deberá establecer para las personas que participan en el turno de reserva, en la forma prevista en el apartado 3.2.2 de la Base Tercera de esta convocatoria, las adaptaciones para su adecuada realización, de acuerdo con la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad.”
Así, de acuerdo con el tenor literal de los preceptos transcritos, procede formular a esa Dirección General, igualmente al amparo del art. 29.1 de nuestra Ley reguladora, la siguiente Recomendación:

“Que se adopten las medidas necesarias en aras a restituir a la interesada en sus derechos”.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el régimen jurídico de aplicación.

Es importante reseñar que los hechos analizados en el presente expediente de queja se desarrollan a lo largo de un periodo de 6 años, contados a partir de que se tuvo conocimiento del estado de abandono en que se encontraría la Hacienda Jesús del Valle, tras la visita de inspección en el año 2003 que daría lugar a la iniciación del procedimiento de inscripción del inmueble en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

Durante este tiempo, y hasta el año 2007, coexistieron la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y la Ley 1/1991, de 3 de julio, del Patrimonio Histórico de Andalucía. En el año 2007 se promulga la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, que sustituye a la Ley 1/1991, y se encuentra vigente en el momento de dictar la presente resolución.

Por tanto, resulta necesario citar los siguientes preceptos de las normas antes reseñadas, que resultarán de aplicación a los hechos acaecidos en aquellos periodos temporales en que estuvieron vigentes:

a) de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español:

«Artículo 7.

Los Ayuntamientos cooperarán con los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley en la conservación y custodia del Patrimonio Histórico Español comprendido en su término municipal, adoptando las medidas oportunas para evitar su deterioro, pérdida o destrucción. Notificarán a la Administración competente cualquier amenaza, daño o perturbación de su función social que tales bienes sufran, así como las dificultades y necesidades que tengan para el cuidado de estos bienes. Ejercerán asimismo las demás funciones que tengan expresamente atribuidas en virtud de esta Ley.»

«Artículo 8.

1. Las personas que observen peligro de destrucción o deterioro en un bien integrante del Patrimonio Histórico Español deberán, en el menor tiempo posible, ponerlo en conocimiento de la Administración competente, quien comprobará el objeto de la denuncia y actuará con arreglo a lo que en esta Ley se dispone.»

«Artículo 36.

1. Los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser conservados, mantenidos y custodiados por sus propietarios o, en su caso, por los titulares de derechos reales o por los poseedores de tales bienes. (...)

3. Cuando los propietarios o los titulares de derechos reales sobre bienes declarados de interés cultural o bienes incluidos en el Inventario General no ejecuten las actuaciones exigidas en el cumplimiento de la obligación prevista en el apartado 1 de este artículo, la Administración competente, previo requerimiento a los interesados, podrá ordenar su ejecución subsidiaria. Asimismo, podrá conceder una ayuda con carácter de anticipo reintegrable que, en caso de bienes inmuebles, será inscrita en el Registro de la Propiedad. La Administración competente también podrá realizar de modo directo las obras necesarias, si así lo requiere la más eficaz conservación de los bienes. Excepcionalmente la Administración competente podrá ordenar el depósito de los bienes muebles en centros de carácter público en tanto no desaparezcan las causas que originaron dicha necesidad.

4. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo será causa de interés social para la expropiación forzosa de los bienes declarados de interés cultural por la Administración competente.»

«Artículo 37.

3. Será causa justificativa de interés social para la expropiación por la Administración competente de los bienes afectados por una declaración de interés cultural el peligro de destrucción o deterioro, o un uso incompatible con sus valores.

Podrán expropiarse por igual causa los inmuebles que impidan o perturben la contemplación de los bienes afectados por la declaración de interés cultural o den lugar a riesgos para los mismos. Los municipios podrán acordar también la expropiación de tales bienes notificando previamente este propósito a la Administración competente, que tendrá prioridad en el ejercicio de esta potestad.»

b) de la Ley 1/1991, de 3 de julio, del Patrimonio Histórico de Andalucía:

«Art. 4.

1. Corresponde a los Ayuntamientos la misión de realzar y dar a conocer el valor cultural de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, que radiquen en su término municipal.

Les corresponde asimismo adoptar, en caso de urgencia, las medidas cautelares necesarias para salvaguardar los bienes del Patrimonio Histórico Andaluz cuyo interés se encontrare amenazado. Todo ello sin perjuicio de las funciones que específicamente se les encomiende mediante esta Ley o en virtud de la Ley 16/1985, de 25 de junio del Patrimonio Histórico Español.

2. Las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma de Andalucía colaborarán estrechamente entre sí en el ejercicio de sus funciones y competencias para la defensa del Patrimonio Histórico, mediante relaciones recíprocas de plena comunicación, cooperación y asistencia mutua. Las Corporaciones Locales pondrán en conocimiento de la Consejería de Cultura y Medio Ambiente las dificultades y necesidades que se les susciten en el ejercicio de sus competencias en esta materia, así como cualquier propuesta que pueda contribuir a la mejor consecución de los objetivos de esta Ley.»

«Art. 5.

1. Las personas que observen peligro de destrucción o deterioro en un bien integrante del Patrimonio Histórico Andaluz deberán, en el menor tiempo posible, ponerlo en conocimiento de la Administración competente quien comprobará el objeto de la denuncia y actuará con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.»

«Art. 15.

1. Los propietarios, titulares de derechos o simples poseedores de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, tienen el deber de conservarlos, mantenerlos y custodiarlos de manera que se garantice la salvaguardia de sus valores. (...)»

«Art. 16.

1. Los órganos competentes de la Consejería de Cultura y Medio Ambiente podrán ordenar a los propietarios, titulares de derechos o simples poseedores de bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico la ejecución de obras o la adopción de las previsiones necesarias para la conservación, mantenimiento y custodia de los mismos. Dichas órdenes no excusan de la obligación de obtener de otras Administraciones Públicas las licencias o autorizaciones que correspondan.

2. Los destinatarios de tales órdenes de ejecución tendrán la posibilidad de liberarse de la carga impuesta siempre que el coste de las obras o previsiones necesarias ordenadas por la Consejería, excedan del 50% del valor total del bien de que se trate y ofrezcan a la Consejería, para ella misma o para un tercero, la transmisión de sus respectivos derechos sobre el indicado bien, por el precio por ellos estimado al calcular el porcentaje que supone sobre el total el coste de las obras o actuaciones impuestas por la Consejería de Cultura y Medio Ambiente.

3. En el supuesto de que la Consejería de Cultura y Medio Ambiente opte por no adquirir el bien ofrecido, el propietario, titular o poseedor del bien vendrá obligado a adoptar únicamente aquellas previsiones cuyo coste no supere el 50% del valor del bien con arreglo a las prioridades señaladas en cada caso por la Consejería de Cultura y Medio Ambiente.»

«Art. 17.

1. En el caso de que los obligados por las órdenes de ejecución de obras o actuaciones de conservación, mantenimiento o custodia no las ejecuten voluntariamente, ni se liberen de tal carga del modo indicado en el artículo anterior, la Consejería de Cultura y Medio Ambiente podrá, bien imponer multas coercitivas cada mes en que se mantenga la situación de desobediencia, por importe máximo cada una del 10% del coste de las obras o actuaciones impuestas, bien proceder a la ejecución subsidiaria de las mismas con cargo al obligado a su realización. La ejecución subsidiaria no excusará de la obligación de obtener de otras Administraciones Públicas las licencias o autorizaciones que correspondan.

2. En el supuesto en que se opte por la ejecución subsidiaria podrá exigirse por anticipado el pago del importe previsto para las obras, realizándose la liquidación definitiva una vez terminada la ejecución de las mismas.

3. En el caso de que no se realizara el pago anticipado previsto en el párrafo anterior, una cantidad equivalente a la efectivamente invertida en las obras se detraerá del precio de adquisición si en el plazo de cinco años, contados desde la liquidación del gasto, la Administración adquiere el bien por tanteo, retracto o expropiación con fines culturales, considerándose, en tal caso, las cantidades invertidas como anticipos a cuenta.»

«Art. 19.

La falta de cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley para los propietarios, poseedores o titulares de derechos sobre bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico facultará a la Administración para la expropiación total o parcial del bien por causa de interés social.»

«Art. 109.

Salvo que sean constitutivas de delito, constituyan infracciones administrativas en materia de protección del Patrimonio Histórico Andaluz las acciones u omisiones que supongan incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley o lleven aparejado daño en los bienes culturales.»

c) de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía:

«Artículo 3. Competencia

Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia exclusiva sobre el Patrimonio Histórico Andaluz, sin perjuicio de las competencias que correspondan al Estado o estén atribuidas a las entidades locales.»

«Artículo 4. Cooperación de otras Administraciones Públicas

1. Las Administraciones Públicas colaborarán estrechamente entre sí en el ejercicio de sus funciones y competencias para la defensa, conservación, fomento y difusión del Patrimonio Histórico, mediante relaciones recíprocas de plena comunicación, cooperación y asistencia mutua.

2. Corresponde a los municipios la misión de colaborar activamente en la protección y conservación de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz que radiquen en su término municipal, en especial a través de la ordenación urbanística, así como realzar y dar a conocer el valor cultural de los mismos. Asimismo podrán adoptar, en caso de urgencia, las medidas cautelares necesarias para salvaguardar los bienes del Patrimonio Histórico Andaluz cuyo interés se encontrase amenazado, sin perjuicio de cualquier otra función que legalmente tengan encomendada.»

«Artículo 14. Obligaciones de las personas titulares

1. Las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, tienen el deber de conservarlos, mantenerlos y custodiarlos de manera que se garantice la salvaguarda de sus valores. A estos efectos, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá asesorar sobre aquellas obras y actuaciones precisas para el cumplimiento del deber de conservación. (...)»

«Artículo 15. Órdenes de ejecución

1. La Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá ordenar a las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico la ejecución de obras o la adopción de las actuaciones necesarias para su conservación, mantenimiento y custodia. Dichas órdenes no excusarán de la obligación de obtener de otras Administraciones Públicas las licencias o autorizaciones que correspondan.

2. Las personas destinatarias de tales órdenes de ejecución tendrán la posibilidad de liberarse de la carga impuesta siempre que el coste de las obras o actuaciones necesarias ordenadas por la Consejería excedan del 50% del valor total del bien de que se trate. Para que se produzca esta liberación, tales personas habrán de ofrecer a la Consejería, para ella misma o para un tercero, la transmisión de sus respectivos derechos sobre el indicado bien. El precio de la transmisión será el resultado de detraer del valor total del bien el coste de las obras o actuaciones impuestas.

3. En el supuesto de que la Consejería opte por no adquirir el bien ofrecido, la persona propietaria, titular o poseedora del bien vendrá obligada a adoptar únicamente aquellas previsiones cuyo coste no supere el 50% del valor del bien con arreglo a las prioridades señaladas en cada caso por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.»

«Artículo 16. Ejecución forzosa

1. En el caso de que las personas obligadas por las órdenes de ejecución de obras o actuaciones de conservación, mantenimiento o custodia no las ejecuten voluntariamente, ni procedan a optar por las medidas indicadas en los apartados 2 y 3 del artículo 15, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá, bien imponer multas coercitivas cada mes en que se mantenga la situación de desobediencia, por importe máximo cada una del 10% del coste de las obras o actuaciones impuestas, bien proceder a la ejecución subsidiaria de las mismas con cargo al obligado a su realización. La ejecución subsidiaria no excusará de la obligación de obtener de otras Administraciones Públicas las licencias o autorizaciones que correspondan.

2. Si se optase por la ejecución subsidiaria podrá exigirse por anticipado el pago del importe previsto para las obras, realizándose la liquidación definitiva una vez finalizadas.

3. Cuando no se haya realizado el pago del coste de las obras ejecutadas subsidiariamente en el procedimiento recaudatorio incoado al efecto, y siempre que la deuda no se hubiera extinguido, la Administración podrá optar por detraer una cantidad equivalente a la efectivamente invertida del precio de adquisición más los correspondientes intereses de demora, si en el plazo de diez años, contados desde la liquidación del gasto, adquiere el bien por compraventa, tanteo, retracto o expropiación con fines culturales, considerándose, en tal caso, las cantidades invertidas como anticipos a cuenta.»

«Artículo 18. Expropiación

1. La falta de cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley para las personas propietarias, poseedoras o titulares de derechos sobre bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico facultará a la Administración para la expropiación total o parcial del bien por causa de interés social.

2. En aplicación del artículo 82 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, se consideran de interés social las obras y adquisiciones necesarias para posibilitar la contemplación de bienes catalogados, facilitar la conservación de los mismos o eliminar los usos incompatibles u otras circunstancias que atenten contra los valores o seguridad de dichos bienes.

3. Las entidades locales podrán acordar también la expropiación de tales bienes notificando previamente este propósito a la Administración de la Junta de Andalucía, que tendrá prioridad en el ejercicio de esta potestad.»

«Artículo 106. Concepto.

1. Salvo que sean constitutivas de delito, son infracciones administrativas en materia de protección del Patrimonio Histórico Andaluz las acciones u omisiones que supongan incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley y las que lleven aparejado daño en los bienes del Patrimonio Histórico, de acuerdo con lo establecido en los artículos siguientes. »

«Artículo 108. Infracciones muy graves.

1. Tendrán la consideración de infracciones muy graves: (...)

3. Tendrá la misma consideración la omisión del deber de conservación cuando traiga como consecuencia la pérdida, destrucción o deterioro irreparable de bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, excepto el supuesto previsto en el artículo 109.u.»

Segunda.- Sobre la actuación de las Administraciones Públicas competentes para garantizar la debida conservación del BIC.

De los antecedentes de hecho expuestos anteriormente y de la normativa que resultaría de aplicación a los mismos, se deduce claramente que a lo largo del periodo analizado de 6 años se viene produciendo un estado de deterioro progresivo de las condiciones de conservación de un inmueble declarado Bien de Interés Cultural, del que tienen cumplido conocimiento las dos Administraciones con competencias en materia de conservación y protección del patrimonio histórico -Consejería de Cultura y Ayuntamiento de Granada- sin que por parte de las mismas se hayan realizado las actuaciones que resultarían precisas para garantizar, de modo efectivo, la salvaguarda e indemnidad de dicho BIC en los término requeridos por la legislación vigente.

A este respecto, no podemos dejar de reseñar la pasividad mostrada por la Delegación Provincial de Cultura y el Ayuntamiento de Granada en el cumplimiento de las funciones tuitivas que el ordenamiento jurídico les encomienda respecto del Bien cultural amenazado (Art. 46 de la Constitución Española, Art. 7 de la Ley 16/1985, Arts. 4 y 5.1 de la Ley 1/1991 y Arts. 4 y 15 de la Ley 14/2007).

Asimismo, debemos destacar la escasa diligencia mostrada por la Consejería de Cultura en la adopción de medidas destinadas a evitar el constatado y reiterado incumplimiento del deber de conservación por parte de la titularidad del Bien.

En este sentido, resulta constatado que con fecha 18 de diciembre de 2003, la Dirección General de Bienes Culturales acordó incoar –teniendo en cuenta, además de su valor patrimonial, el estado en que se encontraba el edificio- el procedimiento para la inscripción de la Hacienda-Cortijo Jesús del Valle en el Catálogo General de Patrimonio Histórico Andaluz, con carácter específico, como Monumento, procediendo a su anotación preventiva, la cual determina la aplicación del régimen de protección correspondiente a la inscripción específica. Dicha Resolución contiene una expresa indicación a los propietarios, titulares de derechos o simples poseedores del bien, que tienen el deber de conservarlo, mantenerlo y custodiarlo de manera que se garantice la salvaguarda de sus valores.

Tres años después, tras comprobar en visita de inspección que el inmueble está, prácticamente, en el mismo estado en que se encontraba cuando se incoó el procedimiento de inscripción e incluso más agravadas las deficiencias que existían, la citada Dirección General ordena al propietario la ejecución de obras en la Hacienda-Cortijo Jesús del Valle (Resolución de 6 de noviembre de 2006). Dicha orden contiene una advertencia expresa de que, de no realizar las obras en el plazo de un mes, se procedería a la ejecución forzosa de las mismas, así como a la imputación de las responsabilidades a que hubiere lugar.

Sin embargo, de la documentación obrante en el expediente de queja, se deduce el incumplimiento de tales advertencias. Así, se comprueba que no se adopta medida alguna por parte de la Consejería de Cultura (Dirección General de Bienes Culturales) hasta el 7 de mayo de 2007. Y dicha medida, lejos de consistir en la anunciada orden de ejecución dirigida a la titularidad del Bien, se limita a autorizar las medidas propuestas por el Ayuntamiento de Granada para conservación del inmueble.

Dichas medidas son propuestas desde los Servicios Técnicos del Ayuntamiento, un vez girada visita de inspección en diciembre de 2006 a fin de comprobar si se habían ejecutado las obras ordenadas anteriormente por la Dirección General de Bienes Culturales. La Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo y Obras Municipales del Ayuntamiento de Granada, en sesión celebrada el 13 de febrero de 2007, adoptó acuerdo ordenando la ejecución de tales medidas urgentes provisionales, concediendo a tal efecto el plazo de 24 horas, y como medida secundaria, la presentación de un proyecto para rehabilitación completa del edificio, que debería realizarse en un plazo no superior a 30 días. En ambos casos se advertía que el incumplimiento de lo acordado podría dar lugar al procedimiento de ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento, la imposición de multas coercitivas e incluso la posibilidad de proceder a la expropiación forzosa del inmueble por incumplimiento del deber de conservación. Pero ninguna de estas medidas fueron acordadas por el Ayuntamiento de Granada, pese a venir obligado a ello por la legislación vigente (Art. 18.3 de la Ley 14/2007).

En cualquier caso, estima esta Institución que esta actuación del Ayuntamiento contribuye a crear confusión en el asunto puesto que, en concordancia con lo manifestado en su informe y en ejercicio de su deber de colaboración en defensa del Patrimonio, debió limitarse a remitir a la Consejería de Cultura el resultado de la visita de inspección a fin de que ésta adoptase las medidas de ejecución forzosa oportunas respecto de la Resolución de 6 de noviembre de 2006, una vez constatado por los técnicos municipales el incumplimiento por parte de la propiedad.

Resumiendo lo expuesto, resulta constatado que las obras inmediatas de conservación ordenadas por la Consejería de Cultura en noviembre de 2006 e incluso las calificadas de URGENTES por el Ayuntamiento de Granada en febrero de 2007, y para cuya ejecución existía un plazo máximo de 24 horas, a la presente fecha no sólo no se han ejecutado, sino que ni tan siquiera parece existir o haberse aprobado el obligatorio proyecto de ejecución.

Y todo ello, sin que por la Consejería de Cultura se haya dictado la tantas veces anunciada orden de ejecución, ni menos aún se hayan adoptado alguna de las medidas para la ejecución forzosa de dicha orden (multas coercitivas, ejecución subsidiaria, expropiación forzosa) permitidas por la legislación vigente durante este periodo (Arts 36.3 y 4 de la Ley 16/1985, Arts. 16, 17 y 19 de la Ley 1/1991 y Arts. 15, 16 y 18 de la Ley 14/2007).

A pesar de todas estas circunstancias, y concluyendo en su informe la Delegación Provincial de Cultura que “ se ha producido un incumplimiento del deber de conservación establecido en el artículo 14.1 de la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía (Ley 14/2007, de 26 de noviembre)”, se nos comunica que “ se realizará nueva visita de inspección por técnico competente para comprobar el estado de conservación que en la actualidad presenta el inmueble y volver a instar al propietario desde el Ayuntamiento y la Delegación a que adopte las medidas necesarias para su conservación entre tanto no se presente un proyecto compatible con la conservación de los valores del inmueble. De no actuar en consecuencia plantearemos la posibilidad de la apertura de expediente sancionador, o de adoptar las medidas coercitivas que establece la Ley para obligar a la propiedad a actuar sobre el inmueble".

Tercera. Sobre la actuación de las Administraciones Públicas competentes para sancionar el incumplimiento por la propiedad de su deber de conservación del BIC.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 de la Ley 1/1991, de 3 de julio, del Patrimonio Histórico de Andalucía, «salvo que sean constitutivas de delito, constituyan infracciones administrativas en materia de protección del Patrimonio Histórico Andaluz las acciones u omisiones que supongan incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley o lleven aparejado daño en los bienes culturales».

Dicho principio aparece recogido en términos muy similares en el art. 106.1 de la vigente Ley 147/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Pues bien, de los antecedentes de hecho expuestos anteriormente cabe deducir que al menos en tres ocasiones se ha constatado documentalmente por la Consejería de Cultura que por parte de la propiedad del BIC se incumplía el deber de conservación del Bien y, como consecuencia de ello, se estaba produciendo un proceso de deterioro y degradación de los valores del mismo. Nos referimos a los informes técnicos evacuados sobre el estado del inmueble con fechas junio de 2003, octubre de 2006 y, por parte de los técnicos municipales, en diciembre de 2006.

Parece, a la vista de lo anterior, que sólo cabe concluir que no ha existido una actuación diligente en el ejercicio por parte de la Consejería de Cultura de las potestades sancionadoras que le reconoce la legislación de protección del patrimonio histórico.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular a las Administraciones competentes la siguiente

RESOLUCIÓN

Recordatorio a ambas Administraciones de los deberes legales contenidos en los preceptos de las Leyes sobre patrimonio histórico 16/1985, 1/1991 y 14/2007 trascritos en el cuerpo del presente escrito.

Recomendación a la Delegación Provincial de Cultura para que se dicten con carácter inmediato las pertinentes órdenes de ejecución a la propiedad del BIC “Hacienda-Cortijo Jesús del Valle” para la urgente rehabilitación y conservación del Bien.

Recomendación a la Delegación Provincial de Cultura para que, en caso de no ser ejecutada la orden de ejecución en los plazos que en la misma se determinen, se proceda de inmediato a aplicar las medidas de ejecución forzosa contempladas en los arts. 16 y 18 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Recomendación a la Delegación Provincial de Cultura para que se incoe procedimiento sancionador contra la titularidad del BIC “Hacienda-Cortijo Jesús del Valle” al haberse constatado, según visita de inspección municipal de 13/02/2009, que persiste el incumplimiento por la misma de su deber de conservación del Bien.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución, así como una mayor protección de los derechos previstos en los artículos 46 de la Constitución y 33, 36.1.f) y 37.1.18 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

Única.- Regulación contraria a lo dispuesto en la norma básica estatal.

A los efectos de poder evaluar las circunstancias concurrentes en el presente supuesto entendemos conveniente realizar un primer esfuerzo para centrar las cuestiones objeto de debate.

En este sentido, es preciso indicar que a juicio de esta Defensoría del Pueblo Andaluz, el apartado segundo del artículo 18 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad contiene una norma básica en materia medioambiental según la cual los instrumentos de planeamiento urbanístico se encuentran supeditados a las disposiciones contenidas en los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (en adelante, también PORN).

En concreto, el precepto reza de la siguiente manera:

« Artículo 18.2.- Cuando los instrumentos de ordenación territorial, urbanística, de recursos naturales y, en general, física, existentes resulten contradictorios con los Planes de Ordenación de Recursos Naturales deberán adaptarse a éstos. En tanto dicha adaptación no tenga lugar, las determinaciones de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales se aplicarán, en todo caso, prevaleciendo sobre dichos instrumentos».

De acuerdo con lo anterior, el planeamiento urbanístico de los municipios insertos dentro de los Parques Naturales únicamente puede adaptarse a las disposiciones contenidas en los PORN, de forma que cualquier contradicción entre ambas regulaciones debe ser resuelta en favor de lo reglado en la normativa reguladora de los espacios naturales protegidos.

En cuanto a la adaptación en sí, la misma debe constituir una acomodación perfecta del contenido de la norma urbanística en la norma del PORN, de manera que no cabría entender como adaptada una norma urbanística que, a pesar de haber seguido todos los trámites formales para su aprobación, incluido el de prevención ambiental, contenga disposiciones que resulten contradictorias con lo reglado en el PORN correspondiente.

En tales casos, entraría en juego el inciso segundo del transcrito apartado segundo del artículo 18 de la Ley 42/2007, de forma que las determinaciones del Plan de ordenación de los Recursos Naturales se aplicarían prevaleciendo sobre el instrumento urbanístico.

Sentado lo anterior, se trata en este punto de analizar si el Proyecto de Decreto elaborado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía acoge los criterios expuestos.

A estos efectos hay que indicar que la versión más actualizada del Borrador de Decreto a la que ha tenido acceso esta Institución dispone, a través de su artículo 3, los siguiente:

« Artículo 3. Régimen de autorizaciones

1. Los instrumentos de planificación de los Parques Naturales quedan sujetos a las previsiones generales contenidas en el presente Decreto, que prevalecerán sobre las determinaciones de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y los Planes Rectores de Uso y Gestión, en cuanto se opongan o difieran de las mismas, salvo en lo que se refieran a las prohibiciones, limitaciones y condiciones específicas, que estén establecidas de manera particular para las zonas de reserva (A), de regulación especial (B) y regulación común (C), en atención a los valores a proteger y a las características singulares de cada espacio.

2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y la Biodiversidad, las previsiones urbanísticas relativas a parámetros de edificación y características constructivas, contenidas en los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y los Planes Rectores de Uso y Gestión de los distintos parques naturales, serán de aplicación como condiciones mínimas para la ejecución de actuaciones urbanísticas en los distintos municipios incluidos dentro del parque natural, mientras no sean aprobados definitivamente y con posterioridad a la entrada en vigor de dichos instrumentos de planificación, los correspondientes planes urbanísticos con informe favorable de valoración ambiental de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

La evaluación ambiental favorable de parámetros de edificación y características constructivas menos restrictivas que las establecidas en los instrumentos de planificación del parque natural deberá ser expresamente motivada en el informe de valoración ambiental.

3. Lo establecido en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado 1 sobre prohibiciones, limitaciones y condiciones específicas, que estén establecidas de manera particular para las zonas de reserva (A), de regulación especial (B) y regulación común (C) ».

Visto el contenido de la disposición transcrita, se hace necesario desenmarañar su contenido, especialmente el del apartado segundo, habida cuenta que la redacción dada a tal precepto no se adecua precisamente a los mejores criterios de técnica legislativa por su falta de claridad.

En este sentido, y tras realizar un esfuerzo interpretativo considerable para conocer la voluntad del legislador, este Comisionado del Parlamento de Andalucía ha concluido, con respecto a lo prevenido en el antedicho apartado segundo, lo siguiente:

- Que como norma general, las previsiones urbanísticas relativas a parámetros de edificación y características constructivas contenidas en los PORN y en los PRUG prevalecen sobre el planeamiento urbanístico de los municipios insertos en los correspondientes parques naturales.

- Que esta norma general deja de regir a partir del momento en que, con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto autonómico, los municipios aprueben definitivamente sus correspondientes planes urbanísticos, para lo cual debe haberse seguido el correspondiente trámite de prevención ambiental.

- Que a partir de ese momento, las previsiones urbanísticas relativas a parámetros de edificación y características constructivas contenidas en los instrumentos urbanísticos de los municipios prevalecen sobre las fijadas en los correspondientes PORN y PRUG, de forma que éstas quedarían derogadas tácitamente.

- Que el planeamiento urbanístico puede contener parámetros de edificación y características constructivas menos restrictivas que las establecidas en los instrumentos de planificación del parque natural. No obstante, ello deberá estar motivado expresamente en el correspondiente informe de evaluación ambiental.

De acuerdo con lo anterior, el planeamiento urbanístico de los municipios incluidos dentro de los parques naturales andaluces no debería adaptarse necesariamente a los correspondientes PORN, tal y como exige la norma básica estatal, sino que según el proyecto de Decreto de la Consejería de Medio Ambiente, dicho planeamiento urbanístico puede contradecir lo reglado en los PORN y en los PRUG, fijando incluso parámetros de edificación y características constructivas "menos restrictivas" que las contempladas en los instrumentos de planificación de los parques naturales.

En tales casos, las normas urbanísticas aprobadas por los municipios prevalecerían sobre las de planificación de los parques naturales, que quedarían tácitamente derogadas.

Según esto, no sería el Decreto proyectado el que derogase tácitamente los distintos PORN sino que, por el contrario, sería la norma urbanística aprobada por cada municipio la que llevase a cabo tal derogación, con el alcance que cada una de ellas prevea.

Y esto no sería, ni más ni menos, que incumplir con la disposición básica estatal contenida en el artículo 18.2 de la Ley 42/2007, anteriormente transcrito, contraviniendo pues el mandato constitucional contenido en el aparado primero del artículo 9 de la Carta Magna, según el cual «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».

Esto es, a pesar de que la norma básica estatal dispone claramente que el planeamiento urbanístico se encuentra en todo momento supeditado a lo dispuesto por el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, y que únicamente puede adaptarse a éste, la Junta de Andalucía, a través del borrador de Decreto analizado, pretende que la "adaptación" no sea tal, sino que se convierta en una modificación del PORN.

Es de esta manera, y no de otra, como debe entenderse el inciso que dispone que «La evaluación ambiental favorable de parámetros de edificación y características constructivas menos restrictivas que las establecidas en los instrumentos de planificación del parque natural deberá ser expresamente motivada en el informe de valoración ambiental».

La única duda que restaría por resolver sería cómo pretende la Administración ambiental andaluza evaluar favorablemente un plan urbanístico que contemple parámetros de edificación y características constructivas menos restrictivas que las del PORN, cuando la única norma vigente en el momento de la evaluación ambiental sería precisamente el PORN y éste contemplaría parámetros de edificación y características constructivas más restrictivas. Mucho nos tememos que tal evaluación ambiental favorable tan sólo resultaría factible si se hiciera sin tener en cuenta uno de los elementos normativos esenciales, cual sería la planificación del parque natural.

Entendemos por tanto que la regulación proyectada resulta frontalmente contraria a lo dispuesto en la norma básica estatal en materia de medio ambiente, y por consiguiente ineludible para la Administración autonómica, de forma tal que si se llegara a aprobar con la redacción prevista resultaría nula de pleno derecho.

De igual modo, consideramos que una previsión normativa de esta índole resulta contraria a los principios rectores de la política social y económica, previstos en el artículo 45.2 de la Constitución, según los cuales "Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva".

Asimismo, entendemos que la citada disposición contraviene lo reglado en los apartado primero y segundo del artículo 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que prevén:

« 1. Todas las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad, debiendo hacer un uso responsable del mismo para evitar su deterioro y conservarlo para las generaciones futuras, de acuerdo con lo que determinen las leyes.

2. Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales ».

Finalmente, enjuiciamos como inapropiada para la protección del medio ambiente una regulación como la pretendida, habida cuenta la ingente presión urbanística que en la actualidad se cierne sobre los espacios naturales de nuestra región.

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

CONSIDERACIONES

1. Sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto constitucionalmente garantizado.

El art. 16.1 de la Constitución Española establece lo siguiente:

«Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades, sin mas limitaciones, en sus manifestaciones, que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley».

Este derecho ha sido objeto de regulación a través de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa cuyo contenido debe presidir cualquier análisis en torno al contenido, alcance o límites del derecho fundamental a la libertad religiosa.

En este sentido, y partiendo del análisis de la citada Ley Orgánica, debemos decir que la libertad religiosa debe entenderse en un doble sentido, positivo y negativo, tal y como se deduce de la interpretación del artículo 2º del texto legal.

Así, y desde un punto de vista positivo, la libertad religiosa comprende una serie de facultades cuyo ejercicio y titularidad serán individuales o colectivas según los casos, y entre las que podemos incluir, de acuerdo con el citado artículo 2º, las siguientes:

* Facultades individuales:

·          Profesar las creencias religiosas que libremente se elijan, cambiar de confesión o abandonar la que se tenía; manifestar libremente las propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas.

·          Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de la propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos.

·          Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de otra índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con las propias convicciones.

·          Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.

* Facultades colectivas de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas:

·          Establecer lugares de culto y de reunión con fines religiosos.

·          - Designar y formar a sus ministros.

·          Divulgar y propagar su propio credo.

·          Mantener relaciones con otras confesiones religiosas.

Por su parte, desde un punto de vista negativo, y atendiendo al mismo art. 2 de la Ley Orgánica, la libertad religiosa implica una «inmunidad de coacción» que se extiende a los siguientes ámbitos y facultades:

·          No profesar ninguna creencia religiosa; abstenerse de declarar sobre las propias creencias.

·          No ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia contraria a las propias convicciones.

Observamos, por tanto, que se nos configura la libertad religiosa como un entramado de facultades positivas y negativas que se complementan en su ejercicio, sin excluirse, en cuanto son manifestaciones de un mismo derecho fundamental.

De igual modo, el respeto al contenido esencial de cada una de estas facultades, se constituye en limite y criterio decisivo para determinar la legitimidad del ejercicio de cualquiera de ellas.

En este sentido, el artículo 3º.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa señala que:

«El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales , así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática».

Esta consideración de la libertad religiosa como un conjunto de facultades positivas y negativas, es recogido implícitamente por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 13 de Mayo de 1.982, cuando se refiere a la libertad religiosa como «un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo».

Ese ámbito de libertad y esa esfera de agere licere, se manifiestan tanto en el ejercicio positivo de las facultades que integran el derecho a la libertad religiosa y de culto, -sin impedimentos de ningún tipo-, como en el derecho a no ser obligado a participar o intervenir en ritos o cultos religiosos contrarios a las propias creencias.

Abundando en esa consideración bifronte de la libertad religiosa, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en su Auto nº 359, de 29 de Mayo de 1.985, señalaba que: «(...) este derecho fundamental garantiza que los ciudadanos puedan actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, inmunidad de coacción que afecta, (como establece el artículo 18.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -que ha de tenerse en cuenta en la interpretación del contenido de este derecho constitucional-), a la libertad de toda persona de manifestar su religión, o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia».

En el mismo sentido se expresa el artículo 9.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y el artículo 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966, que añade que «nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su religión».

Este contenido negativo del derecho a la libertad religiosa, -inmunidad de coacción- expresamente recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 7/1980, no solo obliga a los individuos a respetar el ejercicio por los demás de las facultades positivas que conforman el propio derecho, sino que además marca el principal límite a la acción del Estado o los poderes públicos en materia de libertad religiosa.

En este sentido, para comprobar si en el presente caso los límites establecidos por el Ayuntamiento al ejercicio del derecho a la libertad religiosa suponen una vulneración del principio de inmunidad de coacción que deben respetar los poderes públicos en su actuación, habremos de preguntarnos si la decisión del Ayuntamiento de incluir en sus normas urbanísticas la obligatoriedad de que los usos religiosos se realicen en edificios aislados implica de por si una limitación excesiva e injustificada de las facultades positivas del derecho a la libertad religiosa o, por el contrario, es una limitación justificada, proporcionada y amparada por la legalidad.

2. De los límites a la libertad de culto.

Para responder a las dudas que suscita el presente caso, debemos comenzar identificando las facultades positivas derivadas del derecho fundamental a la libertad religiosa, tanto individuales como colectivas, que podrían verse afectadas por la decisión municipal de limitar urbanísticamente los usos religiosos.

En este sentido, del tenor del art. 2 de la Ley Orgánica 7/1980 se deduce que las facultades positivas que podrían verse en cuestión serían las siguientes:

·          Practicar los actos de culto

·          Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.

·          Establecer lugares de culto y de reunión con fines religiosos.

Una vez identificadas las facultades positivas afectas debemos conocer cuales son las limitaciones que pueden imponerse al ejercicio de tales facultades sin vulnerar con ello el contenido esencial de las mismas.

En este sentido, la Constitución al regular la libertad religiosa en su artículo 16 establece como límite «en sus manifestaciones» únicamente «la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».

Por su parte la Ley Orgánica 7/1980 precisa cuales serían «los elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática», estableciendo a tal fin en su art. 3 un conjunto preciso de límites para «el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto» que se concretan en los siguientes.

·          la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales

·          la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.

Por tanto, cualquier condición o restricción que se imponga por los poderes públicos en relación con la posibilidad de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas de establecer lugares donde los fieles puedan reunirse para practicar actos de culto y desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas deberá encontrarse amparada necesariamente en alguna de las limitaciones establecidas por el art. 3 de la Ley Orgánica.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 1988, cuando en su Fundamento Jurídico Cuarto señala que «el art. 16.1 de la Constitución garantiza al máximo rango "la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley". Y esta disposición constitucional ha sido desarrollada por la Ley Orgánica 7/80, de 5 de julio de libertad religiosa, cuyo art. 2.1 dispone que "la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de acción, el derecho de toda persona a: ... b) Practicar los actos de culto..."»

Aun más explícita en este sentido es la Sentencia del Alto Tribunal de 18de junio de 1992 cuando señala que «La libertad religiosa, que consagra el art. 16.1 de la Constitución, es también libertad de culto, en la que se comprenden los derechos a exteriorizar y practicar externamente, tanto individual como comunitariamente las creencias religiosas, abarcando, por tanto, la libertad de reunirse públicamente para manifestar las creencias de quienes profesan un mismo credo -art. 2.1 d) Ley Orgánica 7/1980-. Y la libertad religiosa se vulnera no sólo cuando se condiciona con la práctica de una determinada religión el ejercicio de los derechos de ciudadanía, sino también cuando se mediatiza la libertad de reunirse para desarrollar actividades de culto, siempre que las mismas no incidan en los supuestos que -como único límite de los derechos dimanantes de dichas libertades- se especifican en el art. 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, al perturbar el orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática.»

Por tanto, la constitucionalidad de la limitación establecida a la práctica del culto religioso por el Ayuntamiento de El Ejido, por vía de la regulación urbanística de usos del suelo, dependerá de que la misma encuentre su legitimación en alguno de los supuestos recogidos en el art. 3 de la Ley Orgánica 7/1980 como límites al ejercicio de este derecho fundamental.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reconociendo que las Administraciones Públicas pueden y deben ejercer una labor de control sobre el derecho al culto con el fin de armonizar el ejercicio de dicho derecho con otros derecho e intereses generales que está llamada a proteger.

Así la STS de 10 de abril de 1989 señala que «con todo el respeto que merecen las distintas manifestaciones de la vida religiosa, la Administración no puede renunciar a su deber de velar por los importantes aspectos del interés público de que se ha hecho mención: el respeto a los distintos cultos religiosos ha de ser armonizado -art. 16.1 de la Constitución, in fine- con el servicio a otros fines de interés general -art. 103.1 de la Constitución- que la Administración no puede olvidar».

No obstante, esta facultad de control e intervención administrativa en el ejercicio del derecho al culto en aras de la defensa de otros derecho o de intereses generales, no es una potestad ilimitada, sino que la misma debe interpretarse restrictivamente dado que interfiere y condiciona el ejercicio de un derecho fundamental constitucionalmente consagrado.

En este sentido, y con expresa referencia al ámbito local, el Tribunal supremo señala en su Sentencia de 18 de julio de 1992 que «la autonomía municipal atribuye a los Ayuntamientos potestades de intervención en la actividad de los ciudadanos (art. 84.1 de la Ley de Bases de Régimen Local y 1 y 5 del Reglamento de Servicios) que pueden llegar al sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. Pero dicha actividad de intervención debe -máxime al tratarse del ejercicio de un derecho como el que aquí se examina- ajustarse cuidadosamente a los principios de igualdad (art. 14 CE), proporcionalidad y «favor libertatis» que explicita el art. 84.2 de la referida Ley de Bases de Régimen Local».

En aplicación de este criterio restrictivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando los límites a esta potestad de intervención administrativa al excluir posibilidad de condicionar el desarrollo de la actividad de culto a la obtención de previa licencia municipal. Así, señala la STS de 24 de junio de 1988 que «es incuestionable, pues, que con la exigencia del requisito de la licencia municipal de apertura -como si se tratase de un establecimiento mercantil o industrial-, carente, según queda dicho, de base legal, se vienen a establecer límites a la libertad religiosa y de culto distintos de los permitidos por la Ley de Libertad Religiosa, y contrarios, por tanto, al derecho fundamental consagrado en el art. 16 de la Constitución, el cual, según tiene proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 15/82, de 23 de abril y 19/85, de 3 de febrero, "comprende, junto a las modalidades de libertad de conciencia y la de pensamiento, íntima y también exteriorizadas, una libertad de acción", en cuya esfera obviamente ha interferido la Administración con la aludida exigencia o condicionamiento».

No obstante, esto no implica que el ejercicio del derecho al culto quede totalmente eximido de cualquier intervención o control administrativo, sino que, como decíamos anteriormente el mismo puede verse sometido a controles o limitaciones derivadas de la necesidad de proteger otros derechos individuales o salvaguardar intereses generales, como es el caso de los contemplados en la legislación urbanística o medioambiental.

3. De los límites urbanísticos y medioambientales en el ejercicio del derecho al culto.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia de 10 de febrero de 1997, y apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, señala que la determinación de la ubicación de un lugar destinado al culto puede estar sometida a un control urbanístico en la medida en que la legislación urbanística exige «que cuando el edificio va a ser utilizado por primera vez sea necesaria una licencia y que si con posterioridad a la licencia de primera utilización se produce una modificación objetiva del uso, tal modificación está también sujeta a licencia».

En este mismo sentido y ahondando aun más en la idea de control urbanístico de los inmuebles destinados al culto, una Sentencia del tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de abril de 2002, señala, en relación a un local destinado al culto, que «si resulta posible por parte del Ayuntamiento comprobar a través de una licencia la compatibilidad del uso pretendido "el de lugar de culto religioso" con base en la legislación urbanística, que acredite la compatibilidad del dicho uso de la edificación con el previsto en el Plan General de Ordenación Urbana para la Zona o Sector donde se encuentra enclavado».

A este respecto, dicha Sentencia del TSJM argumenta que «no puede pretenderse por la entidad recurrente que por el mero hecho de tratarse de una entidad religiosa ostente el privilegio de no estar sometida al Ordenamiento Jurídico, ello sería contrario al artículo 9 de la Constitución que establece la sumisión de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico, y la legislación urbanística obliga por igual a las personas físicas y a las jurídicas y dentro de esta tanto si se trata de corporaciones de derecho público como de asociaciones de interés particular o interés público y también a las confesiones Religiosas, privar a los Municipios del Control de la actividad urbanística sería tanto como permitir a la confesión religiosa a realizar cualquier acto de uso del suelo sin licencia alguna, ello permitiría por ejemplo la construcción en suelo rústico de especial protección o la demolición de edificios singularmente protegidos o catalogados, incluso los que forman parte del patrimonio monumental y artístico».

Si nos atenemos al tenor literal de esta Sentencia del Tribunal Superior de Madrid la cuestión debatida en el presente expediente de queja quedaría claramente solventada, debiendo entender totalmente ajustada a derecho la actuación realizada por el Ayuntamiento de El Ejido. En efecto, dispone dicha Sentencia que «la licencia que se le exige por la autoridad municipal es la de instalación, exclusivamente para comprobar si la actividad a realizar es compatible con el uso del suelo establecido en el Plan de Ordenación. Por lo tanto para la instalación de un lugar de culto es preciso que en la zona se permita dicho uso. Ha de concluirse por lo tanto que la Confesión Religiosa precisa la concesión de esta licencia de contenido urbanístico, cuya concesión es de carácter reglado, y que ha de concederse si existe compatibilidad de uso».

No obstante, entiende esta Institución que el alcance de lo establecido en esta sentencia debe ser matizado en su aplicación al presente supuesto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que antes hemos citado y que aboga claramente por una interpretación restrictiva de la potestad de intervención administrativa en las manifestaciones del derecho fundamental a la libertad religiosa, prescribiendo que la misma debe «ajustarse cuidadosamente a los principios de igualdad (art. 14 CE), proporcionalidad y «favor libertatis» (STS 18.07.1992).

Por tanto, para dilucidar si la exigencia urbanística de que los lugares de culto deban ubicarse en edificios aislados es acorde al mandato constitucional y a la jurisprudencia del Alto Tribunal, deberemos examinar si dicha limitación de uso está suficientemente justificada, respeta el principio de igualdad, establece una restricción proporcionada al riesgo que pretende evitar o al derecho que pretende salvaguardar y si, en definitiva, aplica correctamente el principio “favor libertatis”.

En consecuencia, habremos de entender que la justificación a la limitación establecida urbanísticamente en el ejercicio del derecho al culto se enmarcaría, por un lado, dentro del concepto amplio de orden público, como actuación dirigida a salvaguardar la seguridad pública en supuestos donde es previsible una gran aglomeración de personas; y, por otro lado, en el ámbito de la protección de los derechos de los ciudadanos a la intimidad, a la salud y a disfrutar de un medio ambiente adecuado, como actuación orientada a evitar molestias por los ruidos.

A este respecto, entendemos que la consecución de los objetivos citados por el Consistorio, plenamente legítimos por otra parte, podría haberse obtenido sin necesidad de establecer una restricción tan importante y drástica el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa, como el que supone que los actos de culto únicamente puedan realizarse en edificios aislados.

En este sentido, es evidente que las aglomeraciones de personas que se producen con ocasión de la celebración de actos de culto religioso, incluso cuando se refieren a religiones con un predicamento mayoritario en la población, rara vez conllevan problemas de orden público o seguridad ciudadana que haga necesario que las mismas se celebren obligatoriamente en edificios asilados. De hecho, un número significativo de Iglesias del culto católico se ubican en edificios compartidos con otros usos o colindando con edificios de uso residencial, sin que, hasta la fecha, ello haya determinado situaciones frecuentes de riesgo o quebranto del orden o la seguridad públicas.

Por lo que se refiere a las molestias por ruidos, debemos decir que existe una legislación muy estricta, tanto estatal como autonómica, dirigida a proteger a los ciudadanos frente a los riesgos de la contaminación acústica, que determina un conjunto de obligaciones para los titulares de actividades que puedan conllevar la emisión de ruidos o vibraciones al exterior, cuyo objetivo es garantizar que en ningún caso los ruidos o vibraciones que deben soportar superen los límites legal y reglamentariamente estipulados. Asimismo, en caso de producirse molestias por ruidos, el vigente ordenamiento andaluz (Decreto 326/2003, de 25 de noviembre) articula un procedimiento ejecutivo para la comprobación de dichas molestias y la adopción, en su caso, de las medidas correctoras y sancionadoras que resultaran procedentes frente al responsable de las mismas.

Procede a traer a colación a este respecto, el hecho de que algunas de las actividades que a priori podríamos identificar como las más proclives a producir ruidos y molestias por afecciones sonoras, como sería el caso de discotecas y salas de baile, no están obligadas por la legislación vigente a ubicarse necesariamente en edificios aislados, sin perjuicio de que se las someta a un estricto régimen de autorizaciones para verificar que el desarrollo de la actividad no conlleva ruidos, ni molestias a los vecinos.

No parece, por tanto, que para la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente adecuado y a la intimidad personal y familiar sea requisito indispensable que los actos de culto se celebren en edificios aislados, ya que se pueden obtener los mismos objetivos sin necesidad de establecer una limitación tan importante al ejercicio de un derecho fundamental.

Cuestión distinta y susceptible de mayor controversia interpretativa sería la otra limitación establecida con carácter general en el plan urbanístico de El Ejido y que supone que “los usos asistenciales y religiosos no se consideran compatibles en los edificios destinados a usos residenciales, por lo que solo podrán autorizarse en edificios para estos usos exclusivos o compartidos con otros usos de servicios públicos”.

Respecto de esta limitación que incompatibiliza el uso religioso con el uso residencial en un mismo edificio, entendemos que podría tener acogida dentro de los límites que establece el art. 3 de la Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa, para el ejercicio de este derecho fundamental, en la medida en que no conlleva una restricción excesiva o desproporcionada del mismo, a la vez que introduce elementos de salvaguarda preventiva frente a las molestias y riesgos que presumiblemente podría ocasionar la celebración de actos de culto en un edificio de uso residencial, derivados tanto de los ruidos del propio culto como de la afluencia elevada de personas.

No obstante, para adecuar aun mas la norma al principio favor libertatis que debe regir el actuar administrativo en relación a este derecho fundamental, consideramos que debería matizarse en la norma urbanística que dicha limitación a los usos religiosos únicamente sería predicable respecto de los que se realicen con ocasión de actos de culto de carácter periódico que conlleven la presencia habitual en un edificio de uso residencial de un número significativo de personas.

Por todo lo antes expuesto y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos necesario formular la siguiente

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz