i) Otras cuestiones de Educación

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Una de esas excepciones se ha producido durante el 2017 respecto a las competencias atribuidas a los consejos escolares y, más concretamente, sobre si les corresponde decidir acerca del mantenimiento o la retirada de los símbolos religiosos en los centros escolares de Andalucía.

La Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación mantiene el criterio de que son los consejos escolares quienes han de decidir sobre esta polémica cuestión. Conforme a esta opinión, ampliamente conocida por la comunidad educativa, en algunos colegios e institutos los consejos escolares han decidido retirar los símbolos religiosos mientras que, en otros casos, han acordado su permanencia.

Dicho criterio no ha sido compartido por la Defensoría porque, si bien es cierto que este poder de decisión al mencionado órgano había sido atribuido expresamente por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), el asunto cambió radicalmente tras las reformas introducidas en la misma por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE).

Ciertamente de la simple observancia y comparación de los términos en los que estaban redactados los doce subapartados del artículo 127 de la LOE, y la redacción dada por la LOMCE, en concreto, a los subapartados a), b), e), h) e i), se deduce sin ningún tipo de dudas que el poder de decisión que se atribuía antes a los consejos escolares, ahora queda limitado estrictamente a evaluar e informar sobre las mismas cuestiones, suprimiéndose en la nueva redacción todos los términos que antes se referían a "aprobar", "decidir" o "fijar".

Por contra, este mismo poder de decisión que se resta a los consejos escolares se atribuye expresamente a los directores de los centros docentes, según la redacción dada al artículo 132 por el apartado ochenta y uno del artículo único de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.

Este debate nos llevó a analizar la normativa autonómica para examinar el acomodo de los reglamentos de organización y funcionamiento de los centros docentes dependientes de la Consejería de Educación a los nuevos preceptos contenidos en la Ley Orgánica para la mejora de la calidad educativa.

Y así comprobamos como ni el Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial, ni el Decreto 327/2010, de de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de los institutos de educación secundaria, han acomodado sus normas a las nuevas competencias atribuidas a los consejos escolares y a las personas que ejercen las direcciones de los centros respectivamente.

Paralelamente muchos reglamentos de organización y funcionamiento de colegios e institutos, los cuales suelen reproducir literalmente el contenido de los Decretos señalados, continúan recogiendo unas competencias para unos y otros -consejos escolares y directores y directoras- que ya no son las que debieran ejercer.

Esta discordancia podría estar dando lugar a que determinadas decisiones de importante trascendencia para el funcionamiento y organización de los centros estuvieran siendo adoptadas por órganos a los que no les corresponden.

Con estos fundamentos hemos formulado una sugerencia a la Viceconsejería de Educación para que promueva la modificación del Decreto 328/2010, de 13 de julio, y del Decreto 327/2010, de de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de los institutos de educación secundaria, en relación a las competencias de los directores y directoras de los centros educativos y de los consejos escolares.

También hemos formulado una recomendación en el caso de un instituto donde la decisión de mantener los símbolos religiosos había sido acordada por el consejo escolar, para que se revisará dicho acuerdo conforme a las previsiones contenidas en el artículo 132 de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.

En la fecha en la que elaboramos el presente informe estamos a la espera de recibir por parte de organismo señalado la aceptación o no de nuestra resolución (queja 17/2222).

a) Derecho al ocio

Nuestra actividad como Defensor del Menor ha de tener necesario reflejo en garantizar el derecho a esos momentos de ocio y esparcimiento, tan necesarios para relacionarse con los iguales e ir desarrollando pautas de comportamiento en sociedad.

En el disfrute de estos momentos de ocio, especialmente del juego como elemento de socialización, cobra especial importancia los parques infantiles, y es por ello que velamos porque se generalicen tales instalaciones de uso público, y porque las existentes cumplan con requisitos exigidos por la normativa, con un adecuado mantenimiento.

Sobre estas actuaciones queremos señalar la queja presentada por un grupo de alumnos de segundo de enseñanza secundaria de un instituto de Mairena del Aljarafe, quienes tras debatir en clase un problema que les afectaba se dirigieron al Defensor del Menor para informarnos que ellos suelen jugar al fútbol en un campo habilitado junto a un parque infantil, siendo frecuente que la pelota traspase la valla y cause molestias a los niños pequeños que juegan en el parque infantil colindante. Por dicho motivo solicitan del Ayuntamiento que se eleve algo la valla que separa el campo de fútbol del parque infantil, lo cual evitaría molestias y discusiones (queja 17/3371).

Y no podemos dejar de lado que en el disfrute actual de los momentos de ocio tienen incidencia las nuevas tecnologías de la comunicación e información, especialmente de las redes sociales de internet, sobre cuyos problemas ya hemos informado con anterioridad, por lo que en estos momentos nos referiremos a los programas televisivos emitidos en horario de especial protección para la infancia y adolescencia, todo ello por considerar no apto para menores los contenidos emitidos en dicho tramo horario, en unos casos por su especial violencia, por contener escenas de sexo más o menos explícito, o por reproducir escenas que incitarían indirectamente al juego o consumo de bebidas u otras sustancias adictivas (queja 17/4834, queja 17/3632 y queja 17/2856).

No podemos dejar de destacar, por su reiteración en los sucesivos ejercicios, de quejas que aluden a lo inapropiado que resulta para los menores aquellas actividades que estén relacionadas con la tauromaquia (quejas 17/0114, 17/0115). También hemos de señalar que en ocasiones recibimos quejas que aluden a letras de canciones, obras cinematográficas e incluso obras teatrales cuyos contenidos pueden considerarse inapropiados para menores (queja 17/3369, queja 17/2975 y queja 17/4910).

Un caso muy peculiar fue el que abordamos con el Ayuntamiento de Cártama (Málaga) por el modo en que efectuó el reparto de bonos para que los menores de la localidad disfrutaran de forma gratuita de las atracciones instaladas en la feria de la localidad. A tales efectos formulamos una recomendación para que se evitase excluir de dicho reparto a aquellos niños que residiendo en el municipio estuvieran matriculados en colegios no incluidos en la iniciativa municipal. Y también para que en el supuesto de que se optara por aplicar un criterio de ingresos económicos para decidir el reparto de tales bonos entre las familias residentes en la localidad, se atienda a la sugerencia que para dicho reparto pudieran realizar los servicios sociales comunitarios, a fin de conseguir un reparto equitativo y justo de tales bonificaciones (queja 16/2083).

Por su singularidad también hemos de aludir a la recomendación al Ayuntamiento de Aljaraque (Huelva) en la que remarcamos la necesidad de que al definir las características y requisitos de los menores participantes en los campamentos de verano se tuviera presente la posible participación de menores con diversidad funcional, procurando que la no admisión de algún participante esté suficiente motivada, analizando a tales efectos las circunstancias personales del menor y las concretas limitaciones que impiden su participación en la actividad, todo ello una vez que previamente se hubiera hecho lo posible para su inclusión (queja 16/6252).

b) Derecho al deporte

Las personas menores de edad son quizás quienes más participen en actividades deportivas, concebida esta práctica como simple actividad lúdica, aunque también sean asiduas participantes del deporte competitivo organizado por ayuntamientos o por las correspondientes federaciones deportivas.

Por lo expuesto no puede resultar extraño que derivada de la práctica deportiva surjan problemas que requieran la intervención de esta Institución, bien para que las Administraciones dispongan de unas instalaciones deportivas dignas y adecuadas a dicha finalidad, bien para evitar discriminaciones o conductas inapropiadas en la preparación o desarrollo de las actividades o competiciones, focalizando en ocasiones nuestra preocupación en evitar los problemas de violencia o xenofobia asociados a las competiciones deportivas en que participan menores de edad.

Hemos de reseñar también las quejas remitidas por familiares de menores solicitando nuestra intervención ante las reticencias mostradas por el club deportivo o por la correspondiente Federación para el cambio de inscripción federativa para pasar a otro club. En estos casos se ha de conciliar las reglas que ordenan la competición deportiva que exigen igualdad de trato a los distintos clubs en cuanto a inscripciones federativas y las fechas habilitadas para ello, con la posibilidad de efectuar dichos cambios para permitir casos concretos de menores que por motivos justificados desean cambiar de club (queja 17/1050).

Relacionado con el deporte, pero en este caso desde la vertiente del menor como espectador del evento deportivo, hemos de destacar nuestras actuaciones a instancias de la madre de un menor que estaba disconforme con que su hijo hubiera sido objeto de un cacheo, sin contar para ello con su autorización, por parte de personal privado de seguridad en los accesos a un estadio de fútbol.

El evento deportivo en cuestión se incardina en la primera división de la Federación Española de Fútbol, y por ello se ve afectado por lo establecido en la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, artículo 12, apartados 1.c, 2), que dispone lo siguiente:

Por su parte, el Real Decreto 203/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de prevención de la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, en su artículo 28, establece que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales, los organizadores dispondrán del personal y de los medios adecuados para impedir a los asistentes la introducción o tenencia en el recinto de pancartas, símbolos, emblemas o leyendas que impliquen una incitación a la violencia, al racismo, la xenofobia o a la intolerancia; bebidas alcohólicas, y bebidas o alimentos de cualquier clase cuya introducción y tenencia esté prohibida.

El mismo precepto legal determina que se deben adoptar las previsiones oportunas para impedir el acceso a cuantos traten de introducir en el recinto armas u objetos susceptibles de ser utilizados como tales, bengalas y fuegos de artificio, o presenten síntomas de hallarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes o sustancias análogas.

Así pues, los clubes o sociedades anónimas deportivas organizadoras de los partidos de fútbol de primera división se han dotado de personal de vigilancia y seguridad para el ejercicio de tales funciones. Dicho personal ha de cumplir las previsiones establecidas en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de seguridad privada, que en su artículo 32, respecto de los vigilantes de seguridad, establece que entre sus funciones se encuentra la de ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión.

También contempla la Ley entre los cometidos del personal de seguridad los siguientes:

- Efectuar controles de identidad, de objetos personales, paquetería, mercancías o vehículos, incluido el interior de éstos, en el acceso o en el interior de inmuebles o propiedades donde presten servicio, sin que, en ningún caso, puedan retener la documentación personal, pero sí impedir el acceso a dichos inmuebles o propiedades. La negativa a exhibir la identificación o a permitir el control de los objetos personales, de paquetería, mercancía o del vehículo facultará para impedir a los particulares el acceso o para ordenarles el abandono del inmueble o propiedad objeto de su protección.

- Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, realizando las comprobaciones necesarias para prevenirlos o impedir su consumación, debiendo oponerse a los mismos e intervenir cuando presenciaren la comisión de algún tipo de infracción o fuere precisa su ayuda por razones humanitarias o de urgencia.

Las funciones antes descritas, referidas a vigilantes de seguridad, han de regirse bajo los principios de inexcusable cumplimiento, recogidos en el artículo 8.1 de la citada Ley 5/2014, bajo el epígrafe «Principios rectores», entre los que se incluye el principio de corrección en el trato con los ciudadanos y «congruencia, aplicando medidas de seguridad y de investigación proporcionadas y adecuadas a los riesgos y el principio de colaboración, por el que han de cumplir las órdenes e instrucciones que les indiquen los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en relación con el objeto de protección», como forma básica de actuación con los ciudadanos.

Así pues, dejando sentada la pertinencia de que los vigilantes de seguridad contratados por los clubes o sociedades anónimas deportivas puedan realizar registros y cacheos, se ha responder a continuación a la pregunta de si dichas actuaciones se pueden realizar sobre menores y en tal caso si se ha de recabar previamente el consentimiento de sus padres o tutores.

Para dar respuesta a esta pregunta se ha de partir de la inexistencia de una regulación específica de tales cacheos o registros referidos a menores, por lo que de forma analógica se ha de traer a colación lo dispuesto en Instrucción 1/2017, de la Secretaria del Estado de Seguridad, por la que se aprueba el protocolo de actuación policial con menores, que ante hechos presuntamente delictivos considera admisible que las fuerzas policiales realicen cacheos o registros a los menores detenidos cuando concurran circunstancias debidamente justificadas que lo hagan necesario.

Este cacheo o registro se habrá de realizar con respeto absoluto a sus derechos fundamentales y siempre como medida de seguridad para el propio menor y los actuantes, retirándoles cualquier objeto que pudiera hacer peligrar su integridad física, su seguridad, la de terceros o la de los que le custodian. Su práctica se adecuará a lo dispuesto en las instrucciones de la Secretaría de Estado de Seguridad, 12/2007, de 14 de septiembre, «sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial», y 19/2005, 13 de septiembre, «relativa a la práctica de las diligencias de registro personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», y restantes normas que se dicten en la materia.

De este modo, cuando fuese necesario, conforme a la Ley, requerir la identidad de un menor de edad en las vías, lugares o establecimientos públicos y, en su caso, realizar un control superficial sobre sus efectos personales para comprobar que no porta sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos se realizará del siguiente modo:

Se le informará con claridad de los hechos que motivan la intervención y en qué va a consistir ésta; Se evitará, en la medida de lo posible, la espectacularidad, el empleo de lenguaje duro, la violencia y la exhibición de armas. Se procurará realizar el cacheo por persona de mismo sexo.

Cuando las circunstancias lo permitan, se elegirá un lugar discreto fuera de la vista de terceras personas; y se pondrá lo antes posible en conocimiento de quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho siempre que de las circunstancias del entorno o de los hechos que originan la intervención pueda deducirse que existe riesgo para el menor.

Ahora bien, el supuesto que nos ocupa, relativo a cacheos a menores por parte de vigilantes de seguridad en los accesos a estadios deportivos, no se produce en un contexto de detención del menor por indicios de conductas delictivas. Se da en un contexto de controles preventivos de seguridad, como medida de seguridad pública necesaria para evitar posibles incidentes en supuestos de aglomeraciones masivas de personas, cumpliendo con las medidas recogidas en la legislación preventiva de conductas de violencia, racismo, xenofobia e intolerancia en el deporte.

Con dicha finalidad son admisibles tales controles de seguridad. Ahora bien, si tales controles se han de realizar sobre menores de edad, en su ejecución se ha de extremar la prudencia por la especial protección que se ha de tener del derecho de los menores a su intimidad personal. Es así que de acudir el menor al estadio deportivo sin compañía de su padre o madre, tutor o guardador, el personal de seguridad privada habrá de obrar, como mínimo, cumpliendo con las mismas garantías que antes hemos señalado y que son exigibles a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Y para el supuesto de que el menor fuese acompañado de las personas adultas responsables de su cuidado se solicitará, además, previa autorización de estas personas para proceder a su cacheo o registro.

c) Participación de los menores en actividades sociales: Voluntariado

La educación en valores que, creemos, ha de presidir la formación integral de toda persona, sitúa la solidaridad entre las personas como uno de los objetivos principales que se ha conseguir. Y como faceta de esta dimensión solidaria de la actividad de las personas se expresa la actividad de voluntariado, cada vez más presente entre la juventud que conoce y participa en organizaciones sociales comprometidas en tales actividades.

Desde la perspectiva del menor como actor de la actividad de voluntariado encontramos dificultades normativas para que el menor participe en dichas acciones por sí mismo, sin el consentimiento de sus padres o tutores. Hacemos esta observación en tanto que la legislación actual es pródiga en admitir la facultad de los menores para participar por sí mismos en la vida social, sin necesidad de que sea suplida su voluntad con el concurso de las personas adultas de las que dependen (queja 17/5874).

Es así que en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor (recientemente modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, también de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) se recalca como el ordenamiento jurídico, y dicha Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. En el articulado de la Ley se produce un reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las personas menores de edad y también se refleja una capacidad progresiva para ejercerlos de forma autónoma.

En tal sentido, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se habrán de interpretar de forma restrictiva y, en todo caso, siempre atendiendo a su interés superior. A los efectos de interpretar y aplicar en cada caso el interés superior del menor se habrá de tener en cuenta como elemento general -entre otros- la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Y prevé este mismo artículo 2 que los criterios generales para apreciar cuál es el interés superior del menor se deben ponderar en función de otros criterios, entre los que se incluye la valoración de su edad y madurez, también el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. Todos estos elementos, a su vez, habrán de ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en aplicación del interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Del contenido de esta regulación legal se ha deducir la relevancia que otorga el legislador a la participación del menor en los asuntos que le conciernen y como sus opiniones han de ser oídas, escuchadas. Es por ello que desde esta Defensoría nos atrevemos a decir que, siempre que ello fuera posible, respetadas y aplicadas.

Por tanto, tratándose de una persona menor de edad que hubiera alcanzado madurez suficiente, parece un tanto excesivo el requisito inexcusable de contar con el consentimiento de sus progenitores, tutores, guardadores o representantes legales para poder colaborar en acciones de voluntariado.

Varias personas nos hacen llegar sus reflexiones sobre la venta de alcohol a menores. Desde nuestra Institución hemos mostrado la conveniencia de proponer al Parlamento andaluz que estudie la viabilidad de modificar la actual normativa para restringir la publicidad exterior y el acceso de los menores al alcohol. Por ello, el Defensor considera "interesante" que, al margen de que el acceso de los menores al alcohol esté mejor vigilado, se contribuya a evitar que la aparición sin cortapisas de mensajes publicitarios sea asumida por los adolescentes y jóvenes como una rutina de socialización más y la necesidad de no vincular el consumo de alcohol a la diversión. http://www.defensordelmenordeandalucia.es/consumo-de-alcohol-en-los-menores

También nos han llegado consultas sobre el uso de las piscinas, propuestas para modificar el reglamento de parques infantiles, falta de limpieza en los parques y jardines, etc.

En estos casos siempre solicitamos que los interesados envíen escritos a los ayuntamientos para que cumplan con sus obligaciones de limpieza y adecuación de los parques a sus cometidos y en su caso que nos envíen copia para poder intervenir.

Queja 17/0111, dirigida al Ayuntamiento de Bormujos, relativa al deficiente estado de conservación de un parque infantil de ubicado en el municipio de Bormujos (Sevilla).

Queja 17/0665, dirigida al Ayuntamiento de Sevilla, relativa al mal estado de conservación de pista de atletismo polideportivo San Pablo.

Queja 17/1633, dirigida a la Federación Andaluza de Fútbol, relativa a negación de licencia para practicar fútbol federado a niño venezolano de 12 años.

Los últimos datos estimativos disponibles están referidos al curso 2017-2018, en este curso se encuentran matriculados enseñanzas de régimen general no universitarias 1.593.475. Un 74,8% estaba matriculado en centros de titularidad pública (1.191.933), un 20,9% en centros concertados (332.760) y un 4,3% en centros privados (68.782).

Del total de alumnado, un 21,6% estaba matriculado en Educación Infantil, un 35,8% en Educación Primaria y un 24,1% en Educación Secundaria Obligatoria. Bachillerato cuenta con un 8,9% del alumnado y los ciclos formativos con un 8,4%. La educación especial cuenta con el 0,5% del alumnado matriculado. Respecto al curso anterior se prevé la pérdida de población matriculada en educación infantil, primaria y ciclos formativos e incrementándose en las demás.

Para un análisis más pormenorizado según provincias trabajaremos con los indicadores del curso 2016/2017. En este curso el número de menores escolarizados en enseñanzas de régimen general no universitarias es de 1.567.247. Un 74,7% estaba matriculado en centros de titularidad pública y un 25,3% en centros privados. Respecto al curso anterior se prevé la pérdida de población matriculada en educación infantil, primaria y ciclos formativos y se ha incrementado en los demás ciclos. El total de matriculados en Andalucía supone un 19,6% del total de alumnado que se registra en España (8.013.876).

La distribución del alumnado según ciclos educativos muestra que un 36,9% estaba matriculado en Educación Primaria, un 24% en ESO y un 22,4% en Educación Infantil. Bachillerato cuenta con un 7,8% del alumnado y los ciclos formativos con un 8,4%. La educación especial cuenta con el 0,5% del alumnado matriculado.

Entre las provincias andaluzas, Sevilla (385.025) y Málaga (290.146) cuentan con el mayor número de alumnado, suponen el 24,6% y el 18,5% del total de matrículas respectivamente. Entre las provincias con menor número de alumnado encontramos a Huelva (99.133) y Jaén (112.210), suponen un 6,3% y un 7,2% respectivamente.

En Andalucía los indicadores de resultados muestran un elevado porcentaje de abandono educativo temprano (27,7%) respecto al porcentaje que muestra la media española (21,9%). Las tasas de idoneidad muestran unos niveles similares a la media española en los primeros años, no así entre los 14 y los 15 años en los que Andalucía muestra una tasa menor, es decir hay menos alumnado que se encuentra matriculado en el curso que le corresponde por edad teórica.

Respecto de las quejas presentadas en 2017 reseñamos que, tanto desde el punto cuantitativo como cualitativo, presentan escasas diferencias con la tendencia iniciada hace varios ejercicios.

No obstante, destacamos el incremento de intervenciones por lo que respecta al primer ciclo de las enseñanzas de Educación Infantil. Se ha aprobado una nueva normativa sobre este tipo de enseñanza con el propósito de favorecer la escolarización de estos menores. Entre sus novedades se encuentran un renovado sistema de ayudas dirigidas a las familias para fomentar la escolarización en este ciclo y un novedoso instrumento de adhesión de los centros privados que imparten estas enseñanzas al programa de ayudas.

Por otro lado, y como viene siendo habitual, se ha continuado con la tendencia ascendente respecto de las quejas que han tenido como protagonista a la educación especial. El incremento respecto del ejercicio anterior se cifra en el 12%.

a) Educación Infantil 0-3 años

La entrada en vigor del Decreto-ley 1/2017, de 28 de marzo, de medidas urgentes para favorecer la escolarización en el primer ciclo de la educación infantil en Andalucía, ha supuesto una verdadera convulsión que no ha dejado indiferente a ninguno de los sectores que son sujetos partícipes en esta etapa educativa, repitiéndose las muestras de descontento por los profesionales del sector, sindicatos y familias, desde antes de su aprobación.

La primera crítica que recibió la nueva norma fue el haber sido elaborada sin consulta ni consenso de los principales afectados y, por tanto, imponiéndose unas nuevas condiciones que consideran perjudiciales desde el punto de vista económico.

La novedosa regulación establece un nuevo modelo de gestión de las escuelas de educación infantil de titularidad municipal y aquellos centros de educación infantil de titularidad privada, así como un nuevo sistema de financiación de los puestos escolares ofertados por éstos, consecuencia del también renovado sistema de acceso de las familias a la bonificaciones en el coste de los servicios de atención socio educativa y comedor escolar que se prestan en ellos.

El denominado Programa de ayuda a las familias para el fomento de la escolarización en el primer ciclo de la educación infantil en Andalucía, contenido en el Decreto-Ley señalado, establece un sistema de subvenciones directas a las familias a las que se accede a través de un procedimiento de concurrencia competitiva, cuyo ámbito territorial es el de la comunidad autónoma, y cuya concesión está limitada por las disponibilidades presupuestaria de cada convocatoria, donde se recogerá también el plazo de presentación de solicitudes.

En principio, se prevé una convocatoria ordinaria, coincidente en el tiempo con el procedimiento ordinario de escolarización para este ciclo y con el plazo de solicitud de reserva de plaza.

También existe la posibilidad de una segunda convocatoria extraordinaria para aquellos casos en los que el niño o la niña no hubiese alcanzado las 16 semanas de vida a 1 de septiembre y, por tanto, que no hubiera podido participar en la convocatoria ordinaria. Decir, no obstante, que han sido dos las convocatorias extraordinarias realizadas en el curso 2017/2018, una de ellas la inicialmente prevista para el mes de septiembre, y una segunda, convocada en enero de 2018.

Por su parte, cualquier escuela o centro específico de educación infantil que no sea de titularidad de la Junta de Andalucía podrá adherirse a este mismo Programa a través del procedimiento establecido en el Decreto-Ley señalado.

Tras la adhesión se convierten en entidades colaboradoras de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la entrega y distribución de los fondos públicos a las personas beneficiarias y para la gestión y colaboración en la gestión de las ayudas, por la que percibirán una compensación económica.

Se abandona, por lo tanto, el anterior sistema de convenios específicos con determinados centros, abriéndose el Programa a cualquiera que desee adherirse al mismo. Este nuevo sistema debería suponer un mayor número de plazas ofertadas a las que las familias pueden acceder.

En cuanto a las ayudas a las familias, éstas han aumentado los tramos de renta subvencionables y de porcentajes de bonificación, por lo que, también en principio, deberían ser más los niños que puedan beneficiarse de alguna de ellas.

Pero no todos son ventajas. Se critica que este nuevo sistema discrimina a los centros adheridos frente a las escuelas de titularidad de la Junta de Andalucía, introduciendo un importante factor de precariedad que pone en peligro la viabilidad del funcionamiento de los centros y la estabilidad laboral de los profesionales que trabajan en los mismos.

Esta crítica viene de la mano de las más importantes patronales, sindicatos mayoritarios y familias. Y su fundamento se encuentra en el hecho de la existencia de presupuestos diferenciados para las escuelas de titularidad de la Junta de Andalucía y para el resto de escuelas y centros colaboradores, respectivamente.

Argumentan que si bien la cuantía de ambas partidas presupuestarias es idéntica (175.385.433 € para el ejercicio de 2017), en la actualidad son unas 800 las escuelas de titularidad de la Junta de Andalucía mientras que la cifra de las escuelas y centros adheridos se eleva a 1800. Esta diferencia determina que la media del gasto destinado a cada uno de los centros es muy inferior en el último caso respecto del primero. Haciendo un burdo cálculo, resultaría que la media del gasto dedicado a cada uno de los centros sería de 219.231,80 € en el caso de las de titularidad de la Junta de Andalucía, y de 97.436,35 en el caso de los centros colaboradores.

También el acceso al sistema de ayudas para las familias es radicalmente diferente, puesto que mientras que aquellas que obtienen plaza en un centro público pueden ser beneficiarias de las bonificaciones en cualquier momento en el que se realice la matriculación del menor y se les calcula de manera automática (en función de la renta y el número de miembros de la unidad familiar); aquellas otras familias que obtienen la plaza en cualquiera de los centros colaboradores sólo pueden ser beneficiarias de las bonificaciones concurriendo a las respectivas convocatorias, en el plazo concreto establecido y supeditadas a la disponibilidad presupuestaria para dicha convocatoria.

Se han producido circunstancias que teóricamente deberían haber ampliado el número de familias beneficiarias de las ayudas. Nos referimos al nuevo sistema de acceso, al aumento del presupuesto disponible, al incremento de los tramos de renta subvencionables y de los porcentaje de bonificación aplicables ya que antes eran cuatro y ahora nueve, en ambos casos, y a un cambio en cuanto a la renta per cápita ya que en el último curso la renta per cápita a partir de la cual podía bonificarse a una familia era de 14.910.28 € y ahora esta renta tiene que ser inferior a 10.437,19.

Sin embargo, estas circunstancias señaladas han resultado tener el resultado perverso.

Ciertamente aunque se ha incrementado el número de plazas ofertadas, a muchas familias en iguales circunstancias que en el curso anterior (principalmente aquellas de renta media), o bien no les ha correspondido ninguna bonificación, o ha sido sensiblemente inferior a la que anteriormente les había correspondido.

Según datos facilitados por los propios centros, puede hablarse de que esta incidencia ha afectado a un 40% de las familias, y que muchas de ellas han tenido que renunciar a la plaza, asegurando que, en al menos un 80% de los centros colaboradores, en el momento de la matriculación muchas de las plazas se quedaron vacantes.

El asunto de las bonificaciones ha planteado el mayor número de quejas recibidas referidas a esta etapa educativa, manifestando las personas interesadas no poder hacer frente a las cuotas que les han correspondido, puesto que en determinados casos, a igualdad de renta y número de miembros de la unidad familiar, se ha duplicado el coste de la plaza (queja 17/3643, queja 17/3782, queja 17/4131, queja 17/4181, queja 17/4203, queja 17/5019 y queja 17/5310, entre otras).

Tanto las patronales como las familias, han advertido de que esta situación está obligando a las familias a buscar otras alternativas, más económicas, que posibiliten la conciliación familiar y laboral, lo que supondrá que se mantengan o proliferen las conocidas ludotecas, asunto amplia y reiteradamente tratado por esta Institución en anteriores informes anuales.

Y no deben estar desencaminados quienes lo advierten ya que hemos conocido que la Administración educativa andaluza, a través de la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, ha enviado un escrito solicitando que por parte de los Ayuntamiento se extremen las labores de inspección y control de este tipo de negocios.

Otro importante problema derivado de la existencia de presupuestos diferenciados y del nuevo sistema de acceso a las ayudas, es el que afecta a los supuestos de gratuidad contemplados en el apartado 2 del artículo 33 del Decreto 149/2009, de 12 de mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de la educación infantil, en su redacción dada por la disposición final tercera del Decreto-ley 1/2017, de 28 de marzo, que venimos analizando.

Según dicha disposición final, «la prestación de los servicios de atención socioeducativa, comedor escolar y taller de juego será gratuita para el alumnado al que se refieren los artículos 36, 37 y 38, en los centros de titularidad de la Junta de Andalucía».

Recordemos que los supuestos de gratuidad establecidos en los artículos señalados son, respectivamente, los de las personas menores que por circunstancias sociofamiliares se encuentren en situación de grave riesgo; aquellos que sean víctima de violencia de género; o aquellos otros que sean víctimas de terrorismo.

Por lo tanto, si mal no entendemos a tenor de lo expresamente establecido en la disposición transcrita, para que estos niños y niñas puedan disfrutar de la gratuidad de los servicios que se citan y en cualquier momento que lo necesiten, se han de matricular necesariamente en un centro de titularidad de la Junta de Andalucía.

Por el contrario, de hacerlo en un centro adherido al programa, para disfrutar de esta misma gratuidad, su matriculación se ha de producir obligatoriamente en un momento en el que esté abierto el plazo para concurrir a una convocatoria de ayudas, puesto que de lo contrario, al no haber disponible presupuesto específico para ellos, no hay posibilidad de financiar su plaza al 100%.

Según denuncian, una vez más, patronales y sindicatos, se están produciendo las circunstancias de que menores que se encuentran en alguna de las tres situaciones mencionadas (riesgo de exclusión social, víctima de violencia de género o víctima de terrorismo) están en lista de espera de las escuelas de educación infantil de la Junta de Andalucía porque no hay plazas, mientras que existen plazas vacantes en centros colaboradores a las que no pueden acceder de manera gratuita al pretenderse su matriculación en momentos en los que no existía convocatoria.

De hecho, ésta viene siendo una reivindicación que se ha planteado y formulado en las distintas reuniones de la Mesa de Infantil que se han celebrado con la Dirección General de Planificación y Centros desde que se aprobara el nuevo sistema de ayudas, sin que hasta el momento se haya dado solución. Urge, por lo tanto, una respuesta inmediata precisamente porque se trata de menores que requieren un mayor grado de protección.

Sobre las distintas cuestiones que atañen a este ciclo educativo con las reformas introducidas, hemos abierto una investigación para analizar con toda profundidad los efectos y problemas derivados de la aplicación del Decreto-ley 1/2017, de 28 de marzo, de medidas urgentes para favorecer la escolarización en el primer ciclo de la educación infantil en Andalucía (queja 17/6670).

Otro asunto que atañe a esta etapa educativa es la de la revisión del precio del servicio de atención socio-educativa, reivindicación que se viene planteando por el sector desde que en el curso 2008-2009 se estableciera en 209,16 €, ó 278,88 € si se incluye el comedor escolar, precios que no se han modificado desde entonces.

Ya en 2011 se había elaborado conjuntamente entre los centros de titularidad privada y la Consejería de Educación un informe en el que se concluía que el coste real de cada plaza era de 331 euros, frente a los 209 establecidos, lo que implicaba que los centros entonces conveniados soportaban en solitario la sensible diferencia.

En 2013 se firmó un acuerdo entre patronal y sindicatos con la misma Consejería para que, mientras la coyuntura económica no permitiera establecer un nuevo precio, los centros recibirían una cuantía compensatoria que no sería en ningún caso inferior a 1.000 € por línea, con carácter anual y que se abonaría en el mes de agosto.

Esta compensación se ha estado pagando hasta la entrada en vigor del Decreto-ley 1/2017, de 28 de marzo, lo que ha provocado otro conflicto entre el sector y la Administración educativa.

Es cierto que la nueva regulación también contempla un sistema de compensación a los centros adheridos en su calidad de entidades colaboradoras en la gestión de las ayudas, mediante la suscripción del correspondiente convenio con la Agencia Pública Andaluza de Educación, pero en ningún caso, entiende el sector, esta compensación ha de ligarse al sobrecoste que vienen asumiendo, ya que lo que compensa son los gastos derivados de la gestión de las ayudas a las familias.

Ello implica que el coste del servicio ahora establecido continúa por debajo del coste real, complicando aún más la cuestión el hecho de que el Decreto-ley establece la posibilidad de ofertar precios de hasta un 15% inferior al precio ahora establecido, fomentando una competitividad entre los centros que no todos podrán soportar, pudiendo ello provocar el cierre de algunos de estos recursos educativos.

b) Escolarización del alumnado

La agrupación o reagrupación de hermanos y hermanas en el mismo centro docente continúa siendo el principal problema que afecta a la escolarización del alumnado en Andalucía.

Esta situación, la de que los hijos e hijas se encuentren matriculados en distintos centros docentes, indudablemente causa verdaderos quebraderos de cabeza a las familias, que se las han de ingeniar para poder dejar y recoger a sus hijos a la misma hora en lugares diferentes y alejados. Problema que se agrava cuando alguno de los centros no ofrece los servicios complementarios de aula matinal o comedor escolar.

Para solucionar el problema, los progenitores solicitan la autorización del aumento de la ratio, o bien una vacante producida tras la finalización del procedimiento ordinario de escolarización (queja 17/1667, queja 17/1944, queja 17/2956, queja 17/3151, queja 17/3323, queja 173436, queja 17/3607, queja 17/4729, queja 17/4730, queja 17/4778 y queja 17/4923).

En cuanto al aumento de la ratio por unidad, ya en varios de nuestros informes nos hemos referido a ella, haciendo constar la negativa de la Administración educativa a utilizar este sistema como medida para resolver el conflicto.

El Decreto 9/2017, de 31 de enero, por el que se modifica el Decreto 40/2011, de 22 de febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato, ha modificado la redacción del artículo que se refiere al aumento de ratio dando con ello amparo legal al criterio que venía sustentando la Administración educativa.

Con esta nueva modificación, la Administración educativa, en caso de ausencia de plazas vacantes, podrá autorizar un incremento de hasta un diez por ciento del número máximo de alumnos y alumnas por unidad escolar en los siguientes dos supuestos: por necesidades que vengan motivadas por el traslado de la unidad familiar en el periodo de escolarización extraordinaria, debido a la movilidad forzosa de cualquiera de los padres, madres, tutores o guardadores; o por adopción o por el inicio o modificación de otras formas de protección de menores.

Además de estos supuestos, manteniéndose en vigor la anterior redacción del Decreto 40/2011, de 22 de febrero, también se permitirá la autorización del aumento de la ratio para garantizar la escolarización, a lo largo del curso, de aquellos niños o niñas que sean víctimas de violencia de género o victimas de acoso escolar.

Fuera de estos concretos supuestos, por lo tanto, no cabe posibilidad alguna de autorizar la modificación del número máximo de alumnos y alumnas permitidos por unidad en cada uno de los niveles educativos.

La segunda vía por la que las familias afectadas pretenden reagrupar a sus hijos e hijas en el mismo centro docente es solicitando una vacante cuando ésta se ha producido tras la finalización del procedimiento ordinario de escolarización.

Venía existiendo la errónea creencia de que, tras haber finalizado este procedimiento ordinario, cualquier vacante que pudiera surgir podía ser ocupada, o bien por los alumnos y alumnas que no habían sido admitidos en el centro docente solicitado en el procedimiento ordinario de escolarización y por el orden en el que constaban en las listas de no admitidos (considerando que éstas mantenían su vigencia "sine die"), o lo que era peor, por cualquiera que pidiera la plaza en primer lugar, independientemente del lugar que ocupara en las listas de no admitidos.

En ambos casos se pretendía acceder a la plaza mediante la presentación del formulario para solicitar la escolarización en periodo extraordinario.

Dicho equívoco se producía, de manera indudable, por la deficiente redacción del artículo 54 del Decreto 40/2011, de 22 de febrero, dedicado a las «plazas vacantes tras la certificación de matrícula», y en el que, en definitiva, tan solo se aludía a la manera en la que el centro docente tenía que ofrecerlas a los alumnos y alumnas que permanecían en la lista de espera. Cabría interpretar, entonces, que a partir de ese momento, las vacantes que pudieran ir surgiendo podían ser objeto del mismo tratamiento.

Con el fin de clarificar en qué momento se concluye de manera definitiva el procedimiento ordinario, y el modo en el que se pueden cubrir las vacantes que surjan después, el Decreto 9/2017, de 31 de enero, señala que, si con posterioridad a la publicación de las plazas no ocupadas efectivamente por el alumnado que había sido admitido y que no ha formalizado la matricula en el plazo correspondiente, y una vez finalizados los periodos de matriculación en ellas, se produjeran nuevas vacantes en el centro docente, sobre éstas no tendrá prioridad el alumnado que resultó no admitido, al haber finalizado el procedimiento ordinario, y las mismas podrán ser adjudicadas en el procedimiento extraordinario.

También este Decreto de 2017 especifica en qué momento concreto se ha de entender que comienza el procedimiento extraordinario de escolarización. Y comienza una vez finalizado el plazo de matrícula del alumnado que resultó no admitido en el centro solicitado como prioritario.

Así pues, teniendo en cuenta los artículos analizados se puede establecer con absoluta claridad que las vacantes surgidas tras la certificación de la matrícula que se ha de realizar en el mes de junio, tan solo pueden ser cubiertas por el procedimiento extraordinario de escolarización y, única y exclusivamente, en aquellos casos concretos en los que la escolarización extraordinaria se puede autorizar, esto es, traslado de domicilio forzoso de los padres, existencia de medidas de protección, violencia de género o violencia escolar.

Por lo tanto, aquellos progenitores que pretenden la reagrupación de sus hijos e hijas por esta vía, ven con enorme frustración que a pesar de quedar plazas vacantes en el centro en el que ya están escolarizados otros hermanos, no pueden de ninguna manera acceder a ellas, pudiendo ser, en muchos casos, que se queden vacantes durante todo el curso (queja 17/5533, queja 17/5902 y queja 17/6105).

Respecto de la escolarización de menores en situación de acogimiento familiar o preadopción, desde 2014 manifestábamos la necesidad de otorgar un tratamiento especial a este tipo de alumnos, posibilitando para su escolarización la ampliación de ratio en aquellos centros escolares cercanos a los domicilios de las familias acogedoras, preadoptivas o adoptivas, o en aquellos en los que ya había matriculados otros hijos o hijas de estas mismas familias.

Nuestra propuesta quedó recogida en la Ley 26/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, que debería quedar reflejada en la normativa de los procedimientos de escolarización en Andalucía.

Así ha acontecido con el Decreto 9/2017, de 31 de enero, estableciendo que en caso de solicitudes de admisión en el periodo extraordinario de escolarización de alumnos y alumnas que se encuentren bajo la tutela o guarda de la Entidad Pública competente en materia de protección de menores o que procedan de adopción, tendrán prioridad en la admisión en el centro donde estén escolarizados los hijos e hijas de las personas guardadoras o de las familias adoptivas, si los hubiera, o, cuando no los haya, en el que corresponda al domicilio o al lugar de trabajo de alguno de sus padres, madres, tutores o guardadores y, en el caso de los centros docentes privados concertados, en las etapas sostenidas con fondos públicos.

Con enorme satisfacción acogemos esta norma porque supone un plus de protección a un colectivo de menores especialmente vulnerables.

Por último, referirnos a aquellos supuestos en que la normativa sobre escolarización no ofrece respuesta a circunstancias especiales y excepcionales.

Nos referimos, en primer lugar, a un asunto con amplía repercusión mediática. Se trata de una menor de 13 años que llevaba más de un año sin acudir al colegio por la gravedad de su enfermedad y por el agresivo y largo tratamiento que tuvo que recibir.

La familia debió cambiar su domicilio desde la provincia de Almería a Málaga capital para encontrarse lo más cerca posible de su hospital de referencia. Posteriormente solicitó sendas plazas para ella y su hermana menor en un centro docente situado a cuatro minutos andando desde su domicilio, resultando que la más pequeña sí obtuvo plaza, pero no ella, que es la que más lo necesita.

Sus progenitores intentan por todos lo medios que se entienda que la situación de su hija merece un tratamiento excepcional, permitiendo con ello la escolarización en el mismo centro que su hermana y una prima, pero siempre han obtenido como respuesta la ausencia de vacantes y que ocupaba el tercer lugar de la lista de no admitidos, por lo que otros solicitantes tendrían, en cualquier caso, prioridad para ser escolarizados.

Es cierto que desde el punto de vista de las normas que rigen el procedimiento de escolarización ordinario y extraordinario no existe posibilidad alguna de que se pueda atender esta solicitud y, por ello, no puede criticarse la actuación de la Administración educativa competente. Sin embargo, es igualmente cierto que se trata de unas circunstancias de tan excepcional naturaleza que debería tener amparo legal, porque siempre hemos de tener presente el interés superior de la menor, que difícilmente resulta compatible con la aplicación estricta de estas normas (queja 17/5200).

Asimismo, analizamos el caso de una menor que desde que era una bebé sufre mareos y vómitos cada vez que se desplaza en cualquier tipo de vehículo rodado, por muy corto que sea el trayecto, precisando para esta sintomatología que se le administre cierto medicamento con importantes efectos secundarios. Los médicos especialistas en digestivo que la han tratado desaconsejan el uso de dicho tipo de transporte siempre que sea posible.

Los vómitos que sufre a diario al tener que ser trasladada en coche desde su casa al centro docente le están provocando daños en el esófago y en los dientes por la acción de los ácidos estomacales. El pronóstico es que puede perder la dentadura y sufrir los mismos efectos que si padeciera una anorexia.

También la familia tuvo que cambiar de domicilio para no tener que usar el coche continuamente, pues vivían en un barrio alejado del centro de la ciudad, y solicitaron plaza para ella y un hermano menor en el colegio más cercano a su domicilio, resultando que fue admitido su hermano pero no ella. Desde entonces, concurre todos los años al procedimiento de escolarización, sin que hasta el momento haya conseguido la plaza que necesita junto con su hermano.

La Administración educativa actúa conforme a las normas de escolarización pero es evidente el daño que esta situación le puede causar a la menor en un futuro no tan lejano, por lo que se debería estudiar la posibilidad de poderle ofrecer una solución que pueda evitarlo (queja 17/2340).

Ambos casos están siendo objeto de análisis por parte de esta Institución, pretendiendo con ello determinar si, en aplicación del principio de actuación en interés superior del menor, es posible establecer alguna previsión legal que los atienda, ya que por sus circunstancias particularmente son dignos de especial protección.

c) Instalaciones escolares

La ubicación geográfica de Andalucía y su complejidad morfológica determinan una amplia diversidad de climas en su territorio, pero en general puede hablarse de una marcada diferencia entre un invierno húmedo y suave, y un verano seco y caluroso.

En las últimas primaveras y veranos, en determinados puntos de nuestra comunidad autónoma, se han registrado temperaturas que han superado todos los registros conocidos. Así, expertos de la Red de Información Ambiental de Andalucía (REDIAM) no han dudado en señalar que, si bien no puede decirse que sea consecuencia del cambio climático global, sí apunta a ello, de modo que se están produciendo unas temperaturas que no existían hace 20 ó 30 años, las olas de calor son más intensas y frecuentes, y el verano se extiende.

En este contexto, año tras año, la comunidad educativa, en general, viene poniendo de manifiesto ante las administraciones competentes la necesidad de instalar en los centros docentes sistemas de refrigeración o climatización para combatir las altas temperaturas que en muchos de los casos hacen insoportable la estancia en las aulas, provocando malestar, indisposición y síntomas propios de la exposición a altas temperaturas, poniendo de este modo en riesgo la salud del alumnado y de los profesionales que prestan sus servicios en los colegios e institutos.

Además de lo señalado, hemos de tener presente la antigüedad de muchos de los edificios educativos, las características constructivas en cuanto al diseño y materiales de construcción de los mismos, su ubicación, sus diferentes titularidades, así como un largo etcétera que determinan una amplia heterogeneidad en las características físicas de la red de centros docentes andaluces y, por lo tanto, una igualmente heterogeneidad y diversidad en las medidas que se deben adoptar para paliar los efectos de esas altas temperaturas.

En la práctica totalidad de los casos conocidos por esta Institución a través de las quejas presentadas por la ciudadanía o promovidas de oficio que se han venido tramitando desde años atrás, la respuesta de la Administración educativa ha sido poner de manifiesto la ausencia de una normativa que obligue a la instalación de sistemas de refrigeración en los centros docentes -lo que no ocurre con los sistemas de calefacción-, siendo lo previsto únicamente la instalación de sistemas de renovación de aire.

Pues bien, el hecho de que la norma excluya la obligatoriedad de instalar esos sistemas con carácter general no significa su prohibición, antes al contrario.

Muestra de ello es que aunque en las Normas de diseño y constructivas para los edificios de uso docente actualmente vigentes, aprobadas por Orden de 24 de enero de 2003, no se contempla como obligación la instalación de sistemas de refrigeración, sí existen instrucciones específicas para el diseño de edificios de uso docente en el que se determinan aspectos de mejora de la eficiencia energética tanto en los edificios de nueva construcción como en los ya existentes.

Se trata, por tanto, de analizar las circunstancias concretas de cada centro docente y ofrecer soluciones que conjuguen su viabilidad desde el punto de vista de la eficiencia energética y presupuestaria, teniendo en cuenta que no siempre será necesario la incorporación de medidas activas, sino que habrá casos en los que puedan implementarse mediante la incorporación de determinados elementos que ayuden a mantener los edificios educativos y escolares en niveles óptimos de temperaturas.

Por otra parte, la complejidad y volumen de actuaciones necesarias para lograr unos estándares mínimos en las soluciones que pudieran requerir la amplia red de centros docentes de Andalucía, requiere la imprescindible colaboración de otros organismos e instituciones públicas, y, en especial, de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio a través de la Estrategia Energética de Andalucía 2020.

El problema de la climatización de los colegios e institutos y su repercusión en el alumnado ha sido ampliamente abordado por nuestra Institución en una investigación de oficio iniciada en 2017.

La Administración educativa nos confirma que, a pesar de que el parque de centros educativos públicos se compone de más de 4.500 centros con unos 6.000 edificios, se trabaja continuamente en la mejora de las construcciones y en dar cumplimiento a la normativa estatal y a las directrices y exigencias derivadas de Directivas Europeas.

Para ello, la Agencia Pública Andaluza de Educación está analizando las oportunidades de mejora de la eficiencia energética en los edificios educativos a través del desarrollo de un amplio programa de actuaciones, como el Plan mejor escuela 2005-2010, el Plan de oportunidades laborales en Andalucía (Plan OLA y Plan Choque), el Plan de inversiones en infraestructuras educativas 2016-2017 y el actual Plan de inversiones en infraestructuras educativas 2017-2018.

Al mismo tiempo, se trabaja en la elaboración de un programa de rehabilitación energética de los centros escolares, dirigido a mejorar las condiciones de confort térmico y reducir los consumos energéticos para limitar su impacto medioambiental.

Ante esta necesidad, el 20 de junio de 2017, el Consejo de Gobierno anunció la puesta en marcha durante el verano de una serie de acciones urgentes de mejora de la climatización con el objeto de prevenir problemas de calor en el inicio del curso 2017-2018, así como impulsar un Programa de climatización sostenible y rehabilitación energética a medio y largo plazo.

Este último comprenderá el diagnóstico previo de la situación de los 4.500 centros escolares, así como la evaluación técnica y planificación de actuaciones específicas para las necesidades de cada edificio.

En cuanto a la necesidad de colaboración con otros organismo e instituciones a las que esta Institución apelaba, en agosto de 2017, las Consejerías de Educación y Empleo, Empresa y Comercio firmaron un protocolo de colaboración para realizar inversiones en materia de ahorro, eficiencia energética y desarrollo de energías renovables en los centros educativos de la Junta de Andalucía.

Así mismo, las inversiones que se realizarán en los colegios de titularidad municipal se llevarán a cabo a través de la línea de incentivos Construcción Sostenible, del Programa para el desarrollo energético sostenible de Andalucía.

Se trata de un proyecto muy ambicioso y complejo desde el punto de vista técnico y presupuestario. Esperemos que se hagan todos los esfuerzos necesarios para que a medio y largo plazo se puedan ver cumplidos los objetivos marcados y los centros docentes andaluces proporcionen las condiciones que hagan posible el bienestar de las personas y el respeto al medioambiente (queja 17/2996).

Otras carencias y deficiencias de los centros educativos continúan siendo denunciadas ante la Defensoría. Padres y madres nos hacen partícipes de su malestar y preocupación por el mal estado de conservación de las infraestructuras escolares, circunstancia que puede llegar a afectar a la seguridad del alumnado.

Citamos como ejemplo la situación de un colegio sito en el municipio de El Ejido (Almería). No disponía de salida de emergencia o evacuación, y si la única puerta de acceso quedaba bloqueada, el alumnado quedaría atrapado dentro del edificio sin posibilidad alguna de salida. El colegio además tenía múltiples barreras arquitectónicas.

El problema fue tratado por los medios de comunicación tras las movilizaciones de las familias. Se insistía en la situación de riesgo que corrían diariamente los aproximadamente 500 niños y niñas que acudían al centro, por lo que se requería una solución inmediata, no entendiendo cómo unas obras que están presupuestadas por la Administración educativa en unos 70.000 € no se llevan a cabo cuando habían sido enormes las cantidades que se habían invertido en los otros centros docentes de la localidad.

La Delegación Territorial de Almería no consideraba necesario esta medida argumentando que el centro contaba ya con un plan de autoprotección o emergencias.

Esta respuesta nos pareció insuficiente porque el mencionado plan en ningún caso garantizaba la seguridad de sus ocupantes, puesto que carecía de vías de evacuación, que era precisamente lo que solicitaban con insistencia las familias. La cuestión era la de determinar cuándo se iban a realizar las obras necesarias para subsanar tan importante carencia. Y lo mismo en relación a las deficiencias en materia de eliminación de barreras arquitectónicas.

Por ello, dirigimos al ente territorial una recomendación de que se dieran las instrucciones oportunas en orden a la adopción de las medidas presupuestarias necesarias para que, de manera urgente, se procediera a programar y realizar las obras requeridas y, con ello, dotar al centro docente en cuestión de las salidas de emergencias y evacuación, así como para la eliminación de las barreras arquitectónicas existentes.

Esta recomendación ha sido aceptada (queja 16/0585).

Destacamos también las actuaciones relativas a la conservación de los colegios cedidos por el Ministerio de Defensa a la Administración autonómica.

Se trata de un asunto ya tratado por la Institución ante la discrepancia entre los ayuntamientos donde se ubican los colegios y la Consejería de Educación en torno a quién compete las labores de mantenimiento y conservación.

El problema encontró solución en todos los casos a excepción de aquellos inmuebles ubicados en el municipio de San Fernando (Cádiz), lo que ha motivado una actuación mediadora de la Defensoría.

El relato de esta intervención queda detallado en el capítulo 2 de este informe dedicado a la actividad mediadora (queja 17/0164).

d) Convivencia en los centros docentes

El informe especial elaborado por esta Institución titulado Acoso Escolar y Ciberacoso: Prevención, Detección y Recuperación de las Víctimas, presentado en marzo de 2017 en la Comisión de Educación del Parlamento de Andalucía, ha tenido una importante repercusión en todos los ámbitos educativos, así como en los distintos medios de comunicación social.

Este trabajo pretende una aproximación al acoso escolar y al ciberacoso desde la perspectiva de esta Institución, que ya a finales de la década de los 90 comenzó a interesarse por este fenómeno. El informe parte de una definición del acoso escolar, sus modalidades, causas y responsabilidades, así como se detiene en la aparición del ciberacoso o en la incidencia de este tipo de maltrato entre iguales en la comunidad autónoma de Andalucía.

Y si siempre que lo hemos hecho, con mayor razón ahora que hemos profundizado en este fenómeno, permanecemos atentos a un problema que, como decíamos en el propio informe, si bien su incidencia no se debe exagerar y crear con ello una injustificada alarma social, desde luego tampoco hay que restarle ni un ápice de importancia a un problema con efectos tan sumamente perjudiciales en la vida de muchos alumnos.

Las quejas que hemos recibido durante el 2017 siguen poniendo de manifiesto las distintas versiones que pueden producirse en el ámbito de la convivencia en los centros según sean sus protagonistas compañeros y compañeras del centro o docentes (queja 17/0099, queja 17/0227, queja 17/0854, queja 17/1353, queja 17/1761, queja 17/2061, queja 17/3780, queja 17/3955, entre otras).

Pero si bien cualquier caso de acoso escolar o de violencia merece toda la atención, especial referencia queremos hacer a aquellos en los que uno de sus protagonistas se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad.

En nuestro informe constatamos que aunque algunos expertos en psicología manifiestan que no existe un perfil único de víctima, se evidencia que tienen mayores probabilidades de ser atacados por sus compañeros los alumnos y alumnas que de alguna manera son "diferentes" o que "se comportan de manera diferente".

También se señalaba en el informe que, tras nuestras investigaciones, habíamos podido detectar ciertas reticencias en muchos centros docentes a reconocer la existencia de un caso de acoso, así como a aplicar el Protocolo sobre acoso escolar aprobado por la Orden de 20 de junio de 2011.

Pues bien, todas estas reflexiones no han perdido vigencia a tenor de las quejas tramitadas en el presente ejercicio 2017.

Citemos un ejemplo. Los padres de una menor de 12 años, afectada por una discapacidad física, advirtieron que su hija venía sufriendo un episodio de acoso escolar, por lo que inmediatamente lo pusieron en conocimiento de la tutora.

La familia fue informada por los responsables del centro educativo de que, tras la correspondiente indagaciones, habían concluido que se trataba de un caso de acoso escolar protagonizado por cinco menores perfectamente identificados. El maltrato vendría produciéndose desde que comenzó el curso escolar.

Asimismo, se les informó de que se trataba de un hecho que la mayoría de los alumnos de las distintas clases de su mismo curso conocían y, se les aseguro, además, que se había puesto en marcha el protocolo correspondiente, adoptándose las medidas adecuadas dada la importancia de los hechos.

Posteriormente fueron informados desde el colegio que el asunto estaba cerrado, y que las medidas disciplinarias impuestas a los alumnos implicados habían consistido únicamente en obligarles a asistir durante unas horas, con el resto de la clase, al aula de convivencia para reflexionar sobre lo ocurrido.

Es a partir de ese momento, cuando los padres exigen al centro que se acredite todo lo actuado, cuando comienzan a producirse incoherencias en las informaciones que les facilita el centro, y que, en opinión de los afectados, intentaban ocultar las irregularidades cometidas, entre ellas las de no ser cierta la apertura del protocolo sobre acoso escolar.

Lo cierto es que tras nuestra intervención, el Servicio de inspección educativa advirtió determinadas irregularidades, entre ellas la naturaleza de las medidas disciplinarias impuestas a los agresores que no se acomodaban a las normas.

En este contexto, la Inspección requirió al centro docente a que adecuara sus procedimientos a su plan de centros y al Decreto 327/2003, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de los institutos de Educación Secundaria. Este requerimiento llevaba aparejada la advertencia de que no se volviera a proceder a sancionar una conducta gravemente contraria de forma irregular, esto es, como si se tratara de una infracción leve y que, además, en caso de duda sobre la posible existencia de un acoso entre compañeros, se proceda a la apertura del protocolo sobre acoso.

Lamentablemente, como viene aconteciendo en muchas ocasiones, la solución pasó por el traslado de la alumna a otro centro educativo a mitad del curso académico, viéndose sometida a un doble proceso de victimización (queja 17/2036).

e) Servicios Educativos complementarios

En el ámbito de los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares se ha producido durante 2017 unas modificaciones normativas que vienen a poner solución a algunos de los problemas que habían sido el motivo de muchas de las quejas.

El Decreto 6/2017, de 16 de enero, por el que se regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar, extiende la garantía de estos servicios a aquellos supuestos en que quienes ostenten la guarda y custodia del alumno o alumna realicen una actividad laboral o profesional remunerada que justifique la imposibilidad de atenderlo en el horario establecido para la prestación del servicio.

Por tanto, con la nueva regulación la circunstancia de que ambos progenitores estén trabajando deja de ser ahora un criterio de prioridad a la hora de acceder a los servicios mencionados y pasa a ser una circunstancia que garantiza el disfrute de los mismos.

Por su parte, al referirse el nuevo Decreto a las «personas que ejerzan la guarda y custodia» a diferencia de la dicción de la anterior normativa que hablaba de aquellos que ejercían la «patria potestad», está facilitando que aquellas familias en la que los hijos e hijas viven con uno solo de los progenitores, puedan igualmente tener garantizada una plaza, sin tenerse ya en cuenta si el progenitor no custodio ejerce o no una actividad laboral, como contemplaba la normativa anterior.

Las bondades de la nueva regulación de este servicio educativo se aplican para el curso escolar 2017/2018 que comenzó en el mes de septiembre de 2017. Significa ello que antes de esa fecha hemos continuado recibiendo quejas que ponían de manifiesto la imposibilidad de muchas familias en la que ambos progenitores trabajaban de obtener plaza en el comedor escolar por no tener este servicio garantizado, lo que les imposibilitaba la conciliación de la vida familiar y laboral (queja 17/0331, queja 17/1447, queja 17/2291, queja 17/2604, queja 17/4008, queja 17/4204, queja 17/5015 y queja 17/5318).

Otra importante cuestión que tenemos que destacar, y que celebramos, es que en la nueva regulación del servicio de comedor se contempla lo que desde esta Institución se ha venido recomendando reiteradamente desde hace ya unos años, esto es, financiar el comedor escolar a aquellos alumnos escolarizados en determinados centros docentes concertados ubicados en zonas de transformación social.

Es lo que establece la Disposición adicional segunda del Decreto 6/2017 al señalar que la Consejería de educación podrá financiar el servicio de comedor escolar de aquellos centros privados concertados, tanto específicos de educación especial como los que tengan aprobado un plan de compensación educativa, con la finalidad de facilitar la escolarización del alumnado de los mismos teniendo en cuenta sus necesidades educativas especiales, debidas a diferentes grados y tipos de capacidades personales o que precisen de acciones de carácter compensatorio.

En cuanto al servicio complementario de transporte escolar tenemos que lamentarnos de que no se haya procedido también a revisar el Decreto 287/2009, de 30 de junio, por el que se regula, por lo que se sigue sin dar una respuesta adecuada a todas aquellas familias cuyos hijos e hijas tienen que utilizarlo para desplazarse de una localidad a otra para poder estudiar el nivel educativo que le corresponde.

La mayoría de los problemas se refieren a rutas o paradas que están en vías de desaparecer y que unos hermanos pueden utilizar y otros no; alumnos y alumnas que acuden a un centro no adscrito y que no pueden utilizar el transporte escolar ya existente para centros próximos al suyo; y alumnos y alumnas que están escolarizados en un centro adscrito pero que no se encuentra autorizado como receptor de transporte.

Y todas estas negativas a prestar el servicio, a pesar de que los autobuses o vehículos que lo prestan tienen plazas libres al no estar su ocupación al 100%, por lo que podrían ser perfectamente utilizadas por el alumnado que lo necesita (queja 1668, queja 17/1906, queja 17/2220, queja 17/2338, queja 17/3043, queja 3045, queja 17/3494 y queja 17/4824).

Parece, no obstante, que hasta este momento la Administración educativa no ha estimado oportuno, o no ha visto posible, establecer unos nuevos criterios que permitan la utilización de este servicio por parte de un alumnado que, evidentemente, lo precisa.

f) Equidad en la educación

En este subepígrafe diferenciaremos las medidas de equidad en los dos grupos: educación especial y educación compensatoria.

Por lo que respecta a la educación especial ésta ha venido siendo tradicionalmente una educación paralela y separada de la educación normal y ordinaria. Sin embargo este concepto ha ido variando, de modo que en la actualidad la cultura de la integración escolar se encuentra más desarrollada, favoreciendo la aparición de la denominada escuela inclusiva.

La educación inclusiva se perfila como un modelo educativo que busca atender las necesidades de aprendizaje de todos los niños, jóvenes y adultos prestando especial atención a aquellos que son vulnerables a la marginalidad y la exclusión social.

Por tanto, la inclusión en el ámbito educativo es considerada como un proceso que toma en cuenta y responde a las diversas necesidades asociadas a la discapacidad y al ambiente, pero no exclusivamente a ellas. Esto implica que las escuelas deben reconocer y responder a las diversas necesidades de los alumnos.

Son muchos los instrumentos jurídicos que desde distintos ámbitos (internacional, nacional y autonómico) reconocen el derecho a la educación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de la ciudadanía, abogando además por una educación inclusiva y de calidad. Estos mismos instrumentos obligan a los poderes públicos a adoptar medidas y acciones eficaces para hacer realidad en el ámbito educativo el principio integrador.

Así, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (artículo 24.2.b) establece que los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con los demás en la comunidad en que vivan.

Por su parte, el Texto refundido de ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce también que las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás. A tal fin, impone a las Administraciones educativas la obligación de asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles educativos así como la enseñanza a lo largo de la vida y garantizar un puesto escolar a los alumnos con discapacidad en la educación básica, prestando especial atención a la diversidad de sus necesidades educativas.

La Ley Orgánica de Educación (Ley 2/2006, de 3 de mayo) recoge asimismo este concepto de inclusión cuando contempla como principios que deben regir el sistema educativo, entre otros, la flexibilidad para adecuar la educación a la diversidad de aptitudes, intereses, expectativas y necesidades del alumnado, así como la calidad de la educación para todos los alumnos y alumnas, con independencia de sus condiciones y circunstancias.

Pero las bondades de estas proclamas formales resultan de difícil o imposible aplicación si paralelamente las Administraciones educativas no arbitran medidas y ponen a disposición de los centros escolares recursos que permitan estimular al máximo el desarrollo personal, intelectual, social y emocional de todos aquellos alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria.

Si no se otorga ese plus de asistencia al alumnado con discapacidad se produce además la paradoja del agravio comparativo que sufren los alumnos con necesidades educativas especiales no ya en su formación sino en comparación con otros alumnos que sí disponen de los medios materiales y humanos para lograr su plena inclusión educativa.

La escasez o ausencia de recursos para este tipo de alumnado, en especial aquel que padece algún tipo de discapacidad, continúa motivando un significativo número de reclamaciones ante la Defensoría.

Durante el año 2017 hemos seguido recibiendo quejas relacionadas con los profesionales técnicos de integración social -antiguos monitores de educación especial-.

Se trata de unos profesionales que desarrollan una importante labor de asistencia que abarca la supervisión del alumnado, la ayuda en los desplazamientos, en el transporte escolar, en los comedores, entre otras muchas labores. Constituyen estos profesionales una figura clave para la inclusión mediante su colaboración en el desarrollo de programas de apoyo y asistencia del alumnado con necesidades educativas especiales.

Sin sus servicios no resulta posible la inclusión del alumnado en las aulas en los términos y condiciones que establecen las normas educativas. (Quejas 17/0499, 17/0653, 17/4821, 17/4876, 17/4902, 17/5052, 17/5118, 17/5191, 17/5193, 17/5284, 17/5316, 17/5438, 17/5761, 17/5765, 17/5850, 17/5962, 17/5969, 17/6527, 17/6533, 17/6611, entre otras).

Advertimos con preocupación cómo la no dotación de estos recursos personales a los centros educativos se fundamenta por la Administración en cuestiones presupuestarias u organizativas, dejando en un segundo plano el interés superior de los alumnos con discapacidad.

La necesidad de contar con estos profesionales es reconocida en múltiples ocasiones por las familias, los responsables de los centros directivos y las propias administraciones educativas territoriales.

Sin embargo, nos hemos encontrado con supuestos en los que la Dirección General de Planificación y Centros, a quien corresponde la programación anual de los recursos docentes y no docentes, así como para la autorización de los mismos, no aprueba la incorporación del profesional al centro atendiendo a criterios de priorización de necesidades educativas y para garantizar una adecuada y equilibrada distribución de los recursos disponibles.

Nada que argumentar respecto a la necesidad de que exista una distribución equilibrada de los recursos públicos. Ahora bien, nunca esa aludida distribución puede servir de fundamento para no proporcionar a los centros educativos los apoyos materiales y personales que precisen.

Y a este respecto hemos de recordar los principios reconocidos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que proclaman expresamente que las limitaciones de carácter organizativo no pueden ser alegadas para limitar el derecho de los alumnos a una educación inclusiva.

De este modo, si desde las propias delegaciones territoriales de educación se confirma, tras los correspondientes estudios, valoraciones y dictámenes de escolarización del alumnado, que el centro educativo en cuestión precisa de un profesional técnico de integración social o incrementar los servicios del ya existente, esta demanda debe ser atendida sin ningún tipo de cortapisa o condicionamiento.

En ocasiones nos hemos visto en la necesidad de dirigir una recomendación a la Dirección General de Planificación y Centros para que se realicen las gestiones y los trámites oportunos para dotar al centro educativo correspondiente de los servicios de estos profesionales.

En el caso de un instituto de Málaga la recomendación no ha sido aceptada con el argumento de que si bien es cierto que otro profesional de integración social mejoraría la atención al alumnado, teniendo en cuenta que los recursos son limitados, el profesional es más necesario en otros centros en la provincia (queja 16/6704).

Es evidente que no podemos compartir esta argumentación. Cuando un centro necesita un profesional para la integración e inclusión del alumnado con discapacidad la Administración educativa se encuentra obligada a proporciona el recurso. Esta obligación legal no puede quedar condicionada a que existan otros centros con mayor necesidad.

En otro orden de cosas, continuamos asistiendo al debate existente desde hace décadas en torno a la determinación del criterio preponderante a la hora de escolarizar a un alumno con necesidades específicas de apoyo educativo por padecer algún tipo de discapacidad.

Quienes apuestan por el principio de integración consideran que debe primarse la escolarización en el centro docente más próximo al domicilio del alumno para fomentar su socialización, con independencia de la mayor o menor idoneidad de dicho centro para atender la concreta discapacidad del alumno.

Por el contrario, los defensores del principio de especialización abogan por escolarizar a estos alumnos en centros que dispongan de todos los recursos necesarios acordes con sus necesidades, valorando en un segundo lugar el criterio de proximidad al domicilio familiar o de integración social.

La disyuntiva entre los principios de integración y especialización tuvo un importante avance tras la promulgación del Decreto 142/2002, de 14 de mayo, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, que recoge el principio de sectorización de la respuesta educativa.

El Decreto señalado faculta a la Consejería de Educación a organizar la escolarización de los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a un mismo tipo de discapacidad, con carácter preferente, en determinados centros educativos ordinarios, cuando la respuesta educativa requiera el empleo de equipamiento singular o la intervención de profesionales especializados de difícil generalización. Asimismo, se legitimaba para especializar determinadas aulas o centros específicos de educación especial.

La aplicación de este principio de sectorización implica, por tanto, una cierta relegación del derecho de libre elección de centro de las familias, ya que se antepone al mismo la necesaria especialización del centro docente y la existencia de los medios personales y materiales necesarios para la atención de las necesidades educativas específicas del menor.

De todo lo cual, cabe deducir que la escolarización del alumnado con discapacidad se orientará por la Administración hacía aquel centro, de entre los situados en zonas próximas al domicilio familiar, que cuente con los medios personales y materiales necesarios para atender el tipo de discapacidad del alumno, salvo en aquellos casos en que el elevado grado o el tipo de discapacidad hagan aconsejable su escolarización en alguno de los centros docentes que se pretenden especializar para la atención específica de los diferentes tipos de discapacidades.

La posición de esta Institución ha venido siendo de pleno respeto hacia ambos principios (integración y especialización) aunque siempre hemos considerado que la decisión sobre cuál deba prevalecer es algo que no debería estar estipulado de una forma rígida sino que debería determinarse en cada supuesto concreto atendiendo a las diferentes circunstancias que puedan concurrir.

Asimismo, esta Defensoría es partidaria de que, con carácter general, debería intentarse compaginar ambos principios: hacer todo lo posible para atender siempre el deseo de las familias sobre el centro en que quieren escolarizar a su hijo, en cuyo caso el centro seleccionado deberá contar con todos los medios personales y materiales que resulten indispensables para su atención; y debería existir un número de centros especializados en determinadas discapacidades que se ofertarían a las familias como alternativa al centro seleccionado cuando las condiciones del mismo no sean las más idóneas para atender el tipo de discapacidad que padece el alumno.

Esta disyuntiva que relatamos se presenta en muchas ocasiones cuando el alumno cambia de la etapa educativa de Primaria a Secundaria y debe trasladarse junto con sus compañeros del colegio al instituto, y ocurre que este nuevo centro no dispone de los recursos necesarios para atender al alumno con discapacidad.

Se produce el dilema de si es lógico que la Administración venga obligada a destinar un importante número de recursos humanos y materiales para la atención de un único alumno o para escaso número de ellos, o si es más racional que se derive hacia un centro ya dotado con esos medios aunque no sea el seleccionado por la familia y aunque ello suponga romper con la integración social alcanzada con el resto de compañeros en el colegio.

En nuestro criterio, el éxito en una política que dice propugnar la integración educativa del alumnado con discapacidad debe medirse por la capacidad de la Administración de solventar los déficits educativos de estas personas sin acudir a medidas de discriminación o limitación de derechos que no estén absolutamente justificada en términos de satisfacción del interés superior del menor.

Esto supone que sólo será aceptable que se limite el derecho de libre elección de centro cuando se acredite que dicho sacrificio es necesario y conveniente para ofrecer al menor una mejor atención educativa en función de su tipo o grado de discapacidad. Cuando dicha limitación es consecuencia de una ausencia de dotación por la Administración de medios y recursos, la misma debe ser cuestionada.

Ante situaciones como las descritas, analizamos las circunstancias de cada caso concreto y, de un modo más específico, si la decisión que adopta la Administración educativa en cuanto al centro donde se ha de escolarizar el niño o niña con discapacidad respeta su interés superior.

Para esta labor tenemos en cuenta no solo los legítimos deseos de las familias sino también la opinión de los profesionales. Es frecuente que las familias cuenten con certificados emitidos por profesionales de la salud del sistema sanitario público o privado donde se recogen los beneficios o perjuicios que puede suponer para el menor su escolarización en un centro u otro, e incluso se recomienda uno concreto para evitar regresiones que dificultan la capacidad de socialización y autonomía.

Nuestra intervención concluye cuando la Administración educativa razona y justifica la decisión de escolarizar al alumno en un centro en concreto y se confirma que en el mismo se le proporcionarán los recursos materiales y personales necesarios recogidos en el dictamen de escolarización (queja 17/0944).

La atención del alumnado que presenta problemas conductuales continúa siendo un reto en el ámbito educativo. Algunos alumnos con necesidades educativas especiales que además presentan problemas conductuales suelen tener serias dificultades para recibir una atención especializada acorde con sus patologías ya que, en un importante número de casos, la respuesta que se ofrece desde los centros escolares suele ser disciplinaria, ajena a las características, patologías y necesidades de estos menores.

No es infrecuente que sean las familias de los compañeros de los menores con problemas de conducta quienes denuncien la situación que sufren sus hijos como consecuencia de la actitud disruptiva de otro alumno y la ausencia de medidas eficaces para garantizar la seguridad del resto de la clase.

Familias y profesionales se enfrentan a grandes desafíos en casos como los que relatamos. Los alumnos y alumnas que sufren este problema suelen tener un nivel bajo educativo, no porque los mismos presenten problemas intelectuales, sino porque su comportamiento antisocial y disruptivo suele llevarles a continuos conflictos en el colegio, tanto con el profesorado como con los compañeros, siendo objeto con mucha frecuencia de medidas disciplinarias.

Difícil tarea para los profesionales que tienen que atender a este alumnado, de ahí que quede plenamente justificada la existencia de unos órganos especializados en trastornos de conducta, a través de los equipos de orientación educativa.

Estos equipos tienen entre sus cometidos la labor de asesorar al profesorado sobre técnicas, métodos y recursos apropiados para la acción educativa, atribuyéndoles no sólo funciones de asesoramiento sino también de colaboración con los equipos de orientación educativa y departamentos de orientación en la difícil tarea de identificar y valorar las necesidades educativas del alumnado afectado por problemas de trastornos de conducta.

Desde luego la solución de los problemas que se generan con la presencia en las aulas de alumnos con problemas de conducta disruptiva ha de venir de la mano de los citados profesionales y no exclusivamente de la aplicación de medidas disciplinarias. Unas soluciones que han de ponerse en práctica con celeridad no sólo en beneficio del alumno afectado sino también de los compañeros que comparten aula y antes de que la convivencia se deteriore gravemente (queja 17/0499, queja 17/3981, queja 17/5313 y queja 17/6551).

En cuanto a la educación compensatoria de nuevo hemos sido testigos de las demoras en el pago de las becas Erasmus.

Comprobamos que alumnos que en el curso 2013/2014 habían sido beneficiarios de una beca Erasmus continuaban en 2017 pendientes de percibir la aportación complementaria del Estado. En esta situación se encontraba todo el alumnado de los conservatorios superiores de música y de las escuelas superiores de arte dramático y danza que en aquel curso habían sido beneficiarios de la ayuda.

El origen del problema se encuentra en que la Junta de Andalucía no puede acreditar ante el Estado estar al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, requisito indispensable para abonar las ayudas públicas.

En aquellas fechas a las que nos referimos -año 2013- la aportación del Estado no se hacía directamente a los beneficiarios de la beca -sí se ha hecho así a partir del curso 2014-2015- sino ingresando su cuantía en la Administración de la que depende el centro de estudios y ésta, una vez recibido el importe, se lo transfería a los beneficiarios.

El nudo gordiano de la cuestión es que los centros docentes dependientes de la Administración autonómica andaluza no tienen personalidad jurídica propia y, por ello, no pueden emitir, de forma independiente, los correspondientes certificados de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria Estatal, siendo éste como señalamos un requisito indispensable para poder recibir las cantidades del Estado.

Por el contrario, todos los centros educativos comparten el mismo y único Código de Identificación Fiscal (CIF) de la Junta de Andalucía (CIF S4111001F). En consecuencia corresponde a la Junta de Andalucía certificar encontrarse al corriente de pago, exigencia que no cumple.

Hemos insistido en la necesidad de encontrar una solución definitiva a este problema la cual pasaría por asignar a cada uno de los centros docentes su propio Código de Identificación Fiscal.

En la última respuesta recibida de la La Secretaría General de Educación y Formación Profesional Permanente se nos ha informado de que la solución que proponemos ha sido sometida a la consideración de la Viceconsejería de Hacienda y Administración Pública, por lo que permanecemos a la espera de su pronunciamiento (queja 17/2031, entre otras).

g) Formación Profesional

La Formación Profesional Básica ha sustituido a los antiguos Programas de Cualificación Profesional Inicial (PCPI). Dentro de estas Enseñanzas los programas formativos a colectivos con necesidades educativas especiales se denominan Programas específicos de Formación Profesional y tiene entre sus objetivos dar continuidad en el sistema educativo al alumnado con necesidades educativas especiales que, teniendo un nivel de autonomía que le permita tener expectativas razonables de inserción laboral, no pueda integrarse en un ciclo de Formación Profesional Básica.

Se trata de un tipo de enseñanza especialmente solicitada por el alumnado señalado. Sin embargo, su oferta educativa no ha ido al compás de la demanda, lo que ha motivado la frustración de muchos jóvenes y de sus familias que han comprobado, una vez más, como las proclamas sobre la inclusión de este colectivo de personas en el ámbito educativo y laboral no se corresponden con la realidad.

Las familias manifiestan sentirse discriminadas en su acceso a oportunidades potenciadoras, compensadoras para la realización personal y social que sus hijos. Se sienten excluidos de este tipo de ofertas sociolaborales.

En toda la provincia de Almería, por ejemplo, para el curso académico 2016-2017 la oferta educativa de los Programas específicos de Formación Profesional Básica se limitaba a dos unidades.

Argumentaba la Administración educativa lo novedoso de este tipo de enseñanzas que comenzaron a ponerse en práctica en el curso académico 2016-2017, tras la entrada en vigor del Decreto 135/2006, de 26 de julio, por el que se regulan las enseñanzas de la Formación Profesional Básica. Ello motivó que no hubiera tiempo para su programación unido ello a la escasa disponibilidad de espacios y equipamientos disponibles para su impartición.

No obstante, obtuvimos el compromiso de la Consejería de Educación de incrementar la oferta de estos Programas específicos en la provincia de Almería para el curso académico 2017/2018 (queja 16/4068).

La casuística de otras quejas recibidas durante 2017 relacionadas con la Formación Profesional Inicial ha sido muy heterogénea.

Destacamos las quejas presentadas por varios alumnos que alegaban que la Secretaría Virtual de la Consejería de Educación hizo pública las listas correspondientes a la primera adjudicación de plazas de los Ciclos Formativos de Grado Medio y Superior, comprobando que aparecían como adjudicatarios de las plazas que habían solicitado y en el centro de su elección.

Sin embargo, con posterioridad, ese mismo día observaron ciertas disfunciones en la página web, no pudiendo acceder hasta el siguiente, cuando, con estupor comprobaron que ya no aparecían como adjudicatarios, sino que no habían sido excluidos por inexistencia de vacantes.

Fue un error técnico el que sucedió, que se subsanó con cierta celeridad, pero que en ningún caso podía crear un derecho a obtener una plaza como pretendían los reclamantes.

Señalar finalmente que continuamos recibiendo reclamaciones que ponen de relieve la insuficiente oferta de plazas para la enorme demanda que todos los años se produce para estas enseñanzas (queja 17/3953, queja 17/4004 y queja 17/4097).

h) Enseñanzas de Régimen Especial

Las principales actuaciones durante 2017 relativas a las Enseñanzas de Régimen Especial han tenido como objetivo la defensa del derecho a la igualdad de oportunidades para alumnos con diferentes tipos de discapacidades que quieren cursar algunas de estas Enseñanzas.

Destacamos, en primer lugar, las intervenciones con el alumnado afectado por discapacidad auditiva que desea obtener el nivel B1 del marco Europeo de Referencia para las Lenguas (MCERL) en alguna lengua extranjera.

Las directrices del Consejo Europeo para las lenguas y el Plan de fomento del plurilingüismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía promueven la competencia lingüística de la comunidad educativa, estableciendo el aprendizaje de idiomas entre el alumnado universitario.

Por ello, cada estudiante debe acreditar al finalizar los estudios de grado como mínimo el nivel B1. Esta exigencia se contempla también para el acceso y finalización de estudios de algunos títulos de máster universitario.

El alumnado sordo, con discapacidad auditiva o con problemas del habla, presenta graves dificultades para acreditar determinadas competencias en este ámbito como son la comprensión auditiva y expresión oral, donde se miden no sólo los conocimientos sino también unas competencias fisiológicas difícilmente alcanzables para estos alumnos por su diversidad funcional.

Dicho reto está obteniendo una respuesta dispar entre los institutos de idiomas de las Universidades y las escuelas oficiales de idiomas dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

En efecto, determinadas universidades andaluzas, conscientes de este problema, vienen recogiendo en sus normativas adaptaciones para el alumnado con discapacidad auditiva y personas sordas en la educación de lenguas extranjeras. Las adaptaciones consisten en disponer de tiempo adicional en los exámenes, ofrecer recursos materiales y personales que precise, o la accesibilidad a información y comunicación durante el proceso para la acreditación del nivel.

Y también se prevé en dichas normas universitarias exenciones de todas o algunas de las destrezas de obligado cumplimiento para acreditar el nivel B1 en lengua extranjera.

Sin embargo, las previsiones señaladas no se contemplan en su totalidad en las enseñanzas de idiomas en régimen especial que se imparten en las escuelas oficiales de idiomas de la Administración autonómica andaluza.

El Decreto 239/2007, de 4 de septiembre, por el que se establece la ordenación y el currículo de las enseñanzas de idiomas en régimen general, así como la Orden de 12 de diciembre de 2011, recogen adaptaciones para facilitar la realización de las pruebas al alumnado con algún tipo de discapacidad pero no establecen, en cambio, exenciones para las personas con discapacidad auditiva, lo que impide que muchas de ellas puedan obtener en las escuelas oficiales de idiomas la acreditación del nivel de lengua extranjera que se les exige para la obtención del grado o máster universitario.

Muchas son las normas a nivel internacional, nacional y autonómico que reconocen el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y que vendrían a amparar el establecimiento de las exenciones y adaptaciones que se proponen.

La Administración educativa andaluza justifica esta ausencia de exenciones en el Real Decreto 1629/2006, de 29 de diciembre, por el que se fijan los aspectos básicos del currículo de las enseñanzas de idiomas de régimen especial, que no establece regulación referente a la exención de alguna de las destrezas evaluadas, como puede ser la comprensión oral, la expresión e integración oral, etc, debiendo el alumnado superar todas ellas para la obtención de los certificados finales, que son competencia del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Este posicionamiento nos llevó a trasladar el asunto al Defensor del Pueblo de España para que, acorde a sus competencias, planteará ante el citado departamento ministerial la posibilidad de modificar la actual normativa reguladora de las enseñanzas de idiomas que contemple la exención que señalamos.

Por su parte, la Administración educativa estatal ha considerado que no se puede certificar al alumno que posee unas competencias en lenguas extranjeras que no han sido testadas mediante pruebas válidas y fiables. Caso contrario se estaría emitiendo un juicio oficial sobre competencias de un candidato a través de una certificación no sustentada en datos contrastables.

No obstante, se apunta por el Ministerio la elaboración de una nueva norma sobre la materia que permitirá, además de la emisión de certificación de competencias general, la emisión de certificados de competencias parciales correspondiente a una o más actividades de la lengua extranjera que tendrán carácter oficial y validez en todo el territorio nacional.

Esta propuesta ha quedado reflejada en el Real Decreto 1041/2017, de 22 de diciembre, por el que se fijan las exigencias mínimas del nivel básico a efectos de certificación, se establece el currículo básico de los niveles Intermedio B1, Intermedio B2, Avanzado C1, y Avanzado C2, de las Enseñanzas de idiomas de régimen especial (BOE nº 311, de 23 de diciembre). (Queja 17/0613).

Otra actuación de la Defensoría para mejorar y compensar las condiciones de escolarización del alumnado con discapacidad se ha realizado en las enseñanzas, tanto elementales como profesionales, de música y danza.

La normativa reguladora de dichas enseñanzas (Decretos 240/2007 y 241/2007, ambos de 4 de septiembre, y Decretos 16/2009 y 17/2009, ambos de 20 de enero) aunque contemplan la posibilidad de adaptación del currículo a las necesidades del alumnado, sin embargo, omite cualquier referencia expresa a dos medidas: la adaptación de las pruebas de acceso y la reserva de un cupo específico de plazas para aquellos alumnos y alumnas.

Es cierto que la puesta en funcionamiento de estas medidas se están realizando con carácter experimental desde hace algunos cursos en algún conservatorio profesional de música, pero la Consejería de Educación ha declarado la imposibilidad de su extensión al resto de centros. Entre los argumentos que vendrían a justificar esta postura estarían, a juicio de la Administración educativa, la necesaria capacitación específica inicial del profesorado, quien debe contar con unos conocimientos psicopedagógicos y estrategias didácticas que requieren formación específica.

Esta justificación no puede ser compartida por la Defensoría. Como garantes de los derechos del alumnado con discapacidad entendemos que las medidas de acción positiva señaladas deben hacerse extensivas a todos los conservatorios ubicados en la Comunidad Autónoma andaluza.

Tanto la normativa estatal como autonómica contienen referencias muy específicas a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación y a la accesibilidad universal del alumnado con discapacidad.

De ello se deriva que la inclusión de este tipo de alumnado en el sistema educativo deberá llevarse a efecto con medidas, programas y acciones positivas a su favor. Una de las medidas de acción positiva más común y que goza de mayor valoración se refiere a los sistemas y procedimientos de admisión de alumnos a través de la reserva de un porcentaje de plazas para los estudiantes con discapacidad.

En la comunidad autónoma de Andalucía esta posibilidad se encuentra recogida, entre otras, en la normativa reguladora de los procesos de escolarización (Decreto 40/2011, de 22 de febrero -modificado por el Decreto 9/2017, de 31 enero-) que obliga a la Administración educativa a reservar hasta el final del periodo de matrícula un máximo de tres plazas por unidad en los centros educativos para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.

Dicha reserva de plazas no se limita a las enseñanzas obligatorias sino que se hace extensiva al bachillerato, e incluso a las enseñanzas universitarias, tanto para los grados como para los estudios de máster y doctorado.

Somos conscientes de los importantes desafíos a los que se han de enfrentar los docentes para atender en unas enseñanzas tan peculiares al alumnado con discapacidad. Tampoco obviamos el importante esfuerzo de formación, conocimientos psicopedagógicos y estrategias didácticas específicas que han de realizar dichos profesionales.

Sin embargo, este importante reto no puede justificar, en nuestro criterio, la inexistencia en la práctica totalidad de los conservatorios andaluces de adaptaciones de prueba de acceso y de reserva de plazas en los términos expuestos.

Por otro lado, hemos de tener presente que la normativa reguladora de estas enseñanzas datan del año 2007 en el caso de las enseñanzas profesionales, y del año 2009 en el caso de las enseñanzas elementales.

Han transcurrido 10 y 8 años, respectivamente, desde su entrada en vigor. Un tiempo más que prudencial para que las acciones que reclamamos se hayan extendido con carácter general a todos los conservatorios andaluces; y un tiempo suficiente para que se haya dotado a los conservatorios los recursos personales y materiales necesarios para la atención del alumnado con discapacidad que desee cursar las enseñanzas de música y danza.

En otro orden de cosas, nos parecen razonables, oportunos y necesarios, los procesos de evaluación que se realizan por la Administración educativa en los contados conservatorios donde se han implantado ya las medidas que demandamos.

Sin embargo, los resultados de esta evaluación y la experiencia adquirida con la puesta en práctica del proyecto deberán servir de guía y referencia para los demás conservatorios, pero en modo alguno puede su resultado supeditar la extensión al resto de los conservatorios.

No se trata de una cuestión graciable o experimental; se trata de dar cumplimiento a unos mandatos legales a favor del alumnado con discapacidad.

Hemos sugerido a la Consejería de Educación que modifique los Decretos 240/2007 y 241/2007, ambos de 4 de septiembre, y de los Decretos 16/2009 y 17/2009, ambos de 20 de enero, a fin de que se incluya en estas normas la obligación de los conservatorios de adaptar las pruebas de acceso a las citadas enseñanzas para el alumnado con discapacidad y, además, que se contemple en los procesos de acceso y admisión la reserva de un cupo de plazas específicas para dichos alumnos y alumnas.

Esta sugerencia ha sido aceptada (queja 17/0976).

i) Otras cuestiones de Educación

No resulta frecuente que se reciban en esta Institución asuntos relacionados con el funcionamiento de los órganos de representación de los centros docentes o con las decisiones que puedan adoptar en el ejercicio de sus competencias.

Una de esas excepciones se ha producido durante el 2017 respecto a las competencias atribuidas a los consejos escolares y, más concretamente, sobre si les corresponde decidir acerca del mantenimiento o la retirada de los símbolos religiosos en los centros escolares de Andalucía.

La Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación mantiene el criterio de que son los consejos escolares quienes han de decidir sobre esta polémica cuestión. Conforme a esta opinión, ampliamente conocida por la comunidad educativa, en algunos colegios e institutos los consejos escolares han decidido retirar los símbolos religiosos mientras que, en otros casos, han acordado su permanencia.

Dicho criterio no ha sido compartido por la Defensoría porque, si bien es cierto que este poder de decisión al mencionado órgano había sido atribuido expresamente por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), el asunto cambió radicalmente tras las reformas introducidas en la misma por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE).

Ciertamente de la simple observancia y comparación de los términos en los que estaban redactados los doce subapartados del artículo 127 de la LOE, y la redacción dada por la LOMCE, en concreto, a los subapartados a), b), e), h) e i), se deduce sin ningún tipo de dudas que el poder de decisión que se atribuía antes a los consejos escolares, ahora queda limitado estrictamente a evaluar e informar sobre las mismas cuestiones, suprimiéndose en la nueva redacción todos los términos que antes se referían a "aprobar", "decidir" o "fijar".

Por contra, este mismo poder de decisión que se resta a los consejos escolares se atribuye expresamente a los directores de los centros docentes, según la redacción dada al artículo 132 por el apartado ochenta y uno del artículo único de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.

Este debate nos llevó a analizar la normativa autonómica para examinar el acomodo de los reglamentos de organización y funcionamiento de los centros docentes dependientes de la Consejería de Educación a los nuevos preceptos contenidos en la Ley Orgánica para la mejora de la calidad educativa.

Y así comprobamos como ni el Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial, ni el Decreto 327/2010, de de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de los institutos de educación secundaria, han acomodado sus normas a las nuevas competencias atribuidas a los consejos escolares y a las personas que ejercen las direcciones de los centros respectivamente.

Paralelamente muchos reglamentos de organización y funcionamiento de colegios e institutos, los cuales suelen reproducir literalmente el contenido de los Decretos señalados, continúan recogiendo unas competencias para unos y otros -consejos escolares y directores y directoras- que ya no son las que debieran ejercer.

Esta discordancia podría estar dando lugar a que determinadas decisiones de importante trascendencia para el funcionamiento y organización de los centros estuvieran siendo adoptadas por órganos a los que no les corresponden.

Con estos fundamentos hemos formulado una sugerencia a la Viceconsejería de Educación para que promueva la modificación del Decreto 328/2010, de 13 de julio, y del Decreto 327/2010, de de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de los institutos de educación secundaria, en relación a las competencias de los directores y directoras de los centros educativos y de los consejos escolares.

También hemos formulado una recomendación en el caso de un instituto donde la decisión de mantener los símbolos religiosos había sido acordada por el consejo escolar, para que se revisará dicho acuerdo conforme a las previsiones contenidas en el artículo 132 de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.

En la fecha en la que elaboramos el presente informe estamos a la espera de recibir por parte de organismo señalado la aceptación o no de nuestra resolución (queja 17/2222).

b) intervención de los Servicios Sociales ante situaciones de riesgo

...

Destacamos también la actuación en la que analizamos un problema debatido en la comisión municipal de absentismo escolar de Burguillos, relacionado con la justificación documental de las faltas de asistencia a clase de los alumnos por motivos de salud. La queja venía referida a la decisión adoptada por la sección de pediatría de la Unidad de Gestión Clínica (UGC) de Alcalá del Río, con efectos desde enero de 2015, de no facilitar a los padres justificantes médicos de la asistencia a consulta de sus hijos, como tampoco del alta médica que traería como consecuencia la obligación de los alumnos de reincorporarse a las actividades docentes.

En el debate celebrado en la comisión municipal de absentismo sobre esta cuestión los representantes de la Administración educativa plantean que esta decisión dificulta la detección de casos de absentismo escolar, ya que dichos justificantes disuaden a los padres de ocultar los verdaderos motivos de la falta de asistencia a clase, argumentando motivos de salud no reales. A lo expuesto los representantes de los servicios sociales municipales añaden que para la prevención del absentismo escolar su actuación es más efectiva cuando la conducta absentista ha sido detectada precozmente y ha motivado la intervención de los equipos de tratamiento familiar, evitando con ello situaciones de desprotección mucho más graves.

Tras dar traslado de la problemática a la dirección del distrito sanitario Sierra Norte, recibimos un informe que refería como una vez realizadas las averiguaciones oportunas se pudo constatar que a comienzos de 2015, tras venir observando las facultativas en pediatría de la UGC que algunos padres utilizaban los servicios sanitarios para justificar el absentismo escolar de sus hijos, sin que la causa fuese en realidad por enfermedad, decidieron plantear el caso a la trabajadora social de la UGC. Esta trabajadora social a su vez entregó a la dirección de los centros escolares de su ámbito de actuación un escrito en el que planteaba esta problemática y facilitaba su teléfono y correo corporativo para cualquier consulta que fuese necesaria desde los centros escolares sobre los menores atendidos en el dispositivo sanitario de pediatría o atención primaria. Este mismo escrito fue posteriormente notificado a los servicios sociales de Burguillos.

A partir de aquí se produce un desencuentro entre las trabajadoras sociales de los servicios sociales municipales y las facultativas en pediatría, argumentando aquellas la necesidad de que se siguiesen emitiendo los justificantes de asistencia a consulta solicitados por los padres; y replicando éstas que no es responsabilidad de los profesionales sanitarios la justificación de las faltas puntuales de asistencia del alumnado, sin que ello fuera obstáculo para su colaboración en el control del absentismo escolar en aquellos casos que los servicios sociales consideraran de riesgo, pero sin tener la obligación de emitir un justificante de asistencia a consulta cada vez que un alumno faltara a clase alegando motivos de salud.

En este contexto formulamos una serie de recomendaciones tanto al distrito sanitario como al Ayuntamiento de Burguillos, para su consideración en la comisión municipal de absentismo escolar, sobre la base de la siguiente argumentación.

1º. No consideramos razonable que se exija de forma generalizada a todo el alumnado la aportación de justificantes médicos de la falta de asistencia a clase por motivos de salud, los cuales sólo deberían solicitarse para aquellos casos en que existiera algún indicio o sospecha de que la justificación aportada por los padres o tutores no responde a la realidad.

2º. Estimamos que la Administración sanitaria debe expedir documentos justificativos del estado de salud o de la mera asistencia a consulta médica en aquellos supuestos en que los soliciten los padres o tutores, ello con la finalidad de cumplir con la exigencia impuesta por el centro educativo.

3º. La Administración sanitaria y la educativa han de ser especialmente rigurosas en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales respecto del tratamiento y cesión de los datos médicos contenidos en tales documentos.

Ambas Administraciones respondieron de forma favorable nuestra resolución, coincidiendo en que sólo deberían solicitarse justificantes para aquellos casos en que existiera algún indicio o sospecha de que la justificación aportada por los padres o tutores no respondía a la realidad (queja 16/4127).

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c) Menores en situación de dependencia

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En las memorias anuales de pasados ejercicios, en concreto de 2015 y 2016, nos ocupamos de diversas cuestiones en relación a personas menores discapacitadas que disfrutan de escolarización en residencia escolar y que tenían reconocida al propio tiempo su situación de dependencia, tales como el de la compatibilidad de prestaciones durante la minoría de edad y el pase a seguir recibiéndolas mediante la revisión del PIA a través del sistema de la dependencia en lugar de por la vía escolar, al pasar a la edad adulta.

Al respecto, hemos de decir que en el presente ejercicio han dejado de recibirse quejas sobre esta temática, siendo curioso en relación a estas cuestiones el asunto planteado, en el que la persona compareciente exponía que su hijo de 14 años de edad, padecía encefalopatía y linfopenia, autismo severo y sordera profunda, presentando un comportamiento agresivo y violento que manifestaba hacia sí mismo y hacia quienes convivían con él, poniendo en peligro la integridad física propia y ajena.

El menor de edad se encontraba escolarizado residiendo fuera de casa de lunes a viernes, no obstante lo cual, la permanencia en el domicilio familiar los fines de semana, donde el afectado residía con su madre y con sus abuelos maternos, se había vuelto inviable, debido al riesgo que sus ataques suponían, habiendo causado lesiones importantes a sus allegados.

Esta situación obedecía, en parte, a la hiperactividad del menor, que acrecentaba su violencia al encontrarse en un lugar más cerrado y pequeño como es el domicilio familiar, rechazando la permanencia en el mismo y el contacto con su familia.

La madre del menor afirmaba que su situación era de verdadero riesgo, que se veían obligados a visitar los servicios de urgencia frecuentemente y que, la mayor envergadura de su hijo, la hacía temer una consecuencia irreversible, ya que no se veía capaz de contener los impulsos violentos de aquél. Razón por la cual consideraba necesario, que a pesar de la edad de su hijo, con una gran dependencia reconocida, se determinase como recurso adecuado en su caso específico, el de Servicio de atención residencial, en un centro como el que sugería (en el que el menor ya pasaba el verano), al tratarse el de su hijo de un caso excepcional, en el que por encima de la edad, a su juicio, había de atenderse a la necesidad.

En este caso, no era posible el recurso de atención residencial en el centro que proponía la madre ya que sólo estaba previsto a través del sistema de la dependencia para los adultos, pues las necesidades educativas especiales de las personas menores corren a cargo de la Consejería de Educación. Tras diversos servicios concedidos, finalmente se le asignó la prestación económica para cuidados en el entorno familiar (PECEF) como prestación más adecuada a la situación de su hijo (queja 15/3442).

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La escasez de profesionales técnicos de integración social (antiguos monitores de educación especial) en los centros educativos ha sido uno de los temas más denunciados.

Con respecto a las necesidades educativas especiales, recibimos la visita de un padre que denunciaba problemas en relación al transporte escolar de su hijo en centro público de educación especial. A pesar de que el joven no debe permanecer más de una hora en ruta, este tiempo se prolongaba hasta una hora y media, llegando aquel a la vivienda familiar en condiciones lamentables. Este asunto tuvo mucha incidencia en redes sociales y al final terminó resolviéndose satisfactoriamente.

Por lo que se refiere a la educación y la situación económica en que se encuentran muchas familias, han llagado a esta Defensoría consultas sobre denegaciones del servicio de ayudas de comedor escolar.

Como ejemplo citamos el de una madre que expresa que "me he puesto varias veces en contacto con ustedes para pediros ayuda de forma desesperada porque soy mamá de mellizos de 4 años, estoy divorciada por violencia de género con sentencia firme. Vivimos en un alquiler social y aún teniendo la acreditación de los servicios sociales en los que se expone nuestra situación económica y aún haber hablado con la directora en varias ocasiones para exponer la situación, mis hijos, a fecha de hoy, están fuera de las listas de comedor escolar, limitando hasta el extremo la posibilidad de encontrar un empleo en dicho horario, y obviamente agravando mi situación actual. Os suplico me ayudéis en el caso ya que los servicios sociales me dicen que es lo único que pueden hacer, darme la acreditación y en el centro hacen caso omiso a mis súplicas" (consulta 17/5652).

Otra madre nos reclamaba que no le habían dado plaza al estar en situación de desempleo: "Soy madre divorciada con sentencia, mi ex marido se fue de casa dejándonos a dos menores de 9 y 3 años sin recurso alguno. El año pasado tras correr la lista de espera entro en febrero y pude trabajar pero cuando llegó el momento de entregar de nuevo la documentación me encontraba otra vez en paro por lo que este año tampoco tengo plaza con el agravante de que la chica ya está en el mismo colegio y sin plaza. De esta forma no puedo coger ningún trabajo porque el horario es de 9 a 2 y así me es imposible. Pido por favor las plazas de comedor para poder mantener a mis hijas" (consulta 17/1447).

Desgraciadamente, en este caso, no pudimos ofrecer una solución al asunto, porque la normativa establece para poder tener derecho al servicio complementario de comedor escolar, que los progenitores deben estar trabajando.

El aumento desmesurado de demanda de plazas ha hecho imposible que se cubran todas las necesidades, de modo que se ha hecho del todo necesario aplicar con toda rigurosidad el control de los requisitos de acceso.

Hemos demandado una revisión de la normativa aplicable para adaptarla a las situaciones reales de las familias.

No obstante, informamos a los ciudadanos de que el servicio de comedor también queda garantizado cuando el alumno o alumna se encuentre en situación de dificultad social extrema o riesgo de exclusión, si bien dichas circunstancias deben de quedar acreditadas mediante la emisión del correspondiente informe emitido por los Servicios Sociales Comunitarios.

Así recomendamos que se acuda a los Servicios Sociales Comunitarios del distrito y solicite información y orientación sobre la posibilidad de que se estime la procedencia de emitir el correspondiente informe a efectos de poder acreditar sus circunstancias.

Con respecto al acoso escolar son frecuentes las consultas de padres y madres que nos trasmiten su preocupación por las situaciones de acoso padecidas por sus hijos en los centros docentes en los que están escolarizados, señalando que sus denuncias ante los órganos de gobierno del centro y ante la Administración educativa no habían dado lugar, a su juicio, a actuaciones eficaces para poner fin a dicha situación y donde muchas veces la única solución que se les ofrece es el cambio de centro sin modificar la situación de los acosadores.

Durante 2017 hemos recibido más de 100 consultas sobre acoso escolar. Algunas para denunciar lo que entendían pasividad de la Administración educativa sobre el acoso escolar: "Mi hija mayor sufrió acoso escolar por sus compañeros, mientras maestras, que se cambiaban casi cada año, "no sabían nada", "no veían nada", "no se enteraban de nada", o si se enteraban "pues son cosas de niños," "no podemos meternos en las familias para vigilar como educan a sus críos", etc. Sin ni siquiera debatir aquí sobre los valores de los seres capaces de pisar uno a otro como animales, estoy indignada con aquella negligencia por parte de la maestra. Los padres cuando dejamos a nuestros hijos en colegio esperamos que como mínimo están vigilados. Pero si los maestros no ven nada, no escuchan nada, no saben nada, y así no garantizan la seguridad física y emocional de los niños, no estén haciendo su trabajo. Quizá están en la profesión equivocada? Yo por mi parte quiero inmediatamente cambiar de colegio porque estoy muy preocupada por el bienestar de mis hijas y no creo en la voluntad de la administración de tomar medidas. Les agradecería si me pudieran avisar como puedo poner una denuncia formal" (consulta 17/1383).

Son muchas las llamadas de atención ante un tema que nos preocupa y que ha motivado que esta Institución elaborase un Informe especial sobre acoso y ciberacoso.

http://www.defensordelmenordeandalucia.es/acoso-escolar-y-ciberacoso-prevencion-deteccion-y-recuperacion-de-las-victimas

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El segundo panel celebrado tenía como objetivo analizar la gestión de las emociones en situación de alta adversidad en niños y niñas.

Dos fueron las principales conclusiones. En primer lugar, se debe atender suficientemente al impacto psicológico en las personas menores de edad que sufren la exposición a situaciones de acoso escolar, maltrato, conflictos de pareja, o inadecuación de los procedimientos judiciales o asistenciales, con suficiente incorporación de profesionales a los equipos de atención integral.

Y la segunda conclusión es que deben dotarse de los servicios de apoyo psicológico y mediación en procesos de separación contenciosa, divorcio o ruptura de la relación de pareja, ya que constituyen situaciones de elevado riesgo de estrés en los niños y niñas, de carencias afectivas, utilización en la disputa de parejas y desprotección; especialmente en familias desestructuradas.

Por su parte, el tercer panel abordó la resolución de conflictos a partir de la experiencia de modelo inclusivo del colegio Ibarburu". Se destacó de esta actividad lo siguiente:

Formaron parte asimismo de estas jornadas organizadas por el Foro Profesional de la Infancia y la Institución del Defensor del Menor dos talleres; el primero dedicado al acoso escolar y ciberacoso, y el segundo al análisis de la imagen de los menores en los medios de comunicación.

En relación con el primer taller- acoso escolar-, se detallan seguidamente algunas de las principales conclusiones deducidas del mismo:

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En 2017 se ha celebrado la 21ª Conferencia de la Red Europea de los derechos del niño (ENOC), de la que el Defensor del Menor de Andalucía forma parte, donde se debatió sobre la educación sexual y afectiva integral de los menores y su derecho a ser informados.

A continuación reproducimos la declaración realizada por los miembros de ENOC instando a los gobiernos de los países, a la Comisión Europea y al Consejo de Europa a realizar una serie de acciones para garantizar el derecho de niños y niñas a una educación sexual y afectiva integral.

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En este ámbito, hemos tenido la oportunidad de analizar el proyecto de Ley de personas con discapacidad en Andalucía (BOPA de 15 septiembre de 2016) al contener diversas referencias a los derechos de las personas menores de edad afectadas por algún tipo de discapacidad.

Varias fueron las observaciones realizadas al mencionado proyecto normativo, si bien, de todas ellas destacamos las siguientes:

1) Respecto del ámbito educativo: Comienza el Proyecto dedicando un precepto a la protección del derecho a la educación para las personas con discapacidad, garantizándoles el acceso a una educación inclusiva permanente y de calidad que les permita su realización personal y social en igualdad de condiciones. Sin embargo, este loable principio ya venía siendo recogido en las leyes educativas, tanto estatal como autonómica, así como en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Es así que la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, vigente en la actualidad, se inspira, entre otros, en los principios de equidad, que garantice la igualdad de oportunidades, la inclusión educativa y la no-discriminación y actúe como elemento compensador de las desigualdades personales, culturales, sociales, con especial atención a las que deriven de discapacidad.

Para garantizar la equidad, el Título II de la mencionada Ley determina los grupos de estudiantes que requieren una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar alguna necesidad específica de apoyo educativo y establece los recursos precisos para acometer esta tarea con el objetivo de lograr su plena inclusión e integración. Y así define al alumnado con necesidades educativas especiales a quienes requieren por un periodo de escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos de conducta.

La Comunidad Autónoma de Andalucía cuenta desde 2008 con una Ley propia en materia educativa (Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía). El Título III lo dedica a la Equidad en la Educación, destacando el cambio de denominación en la identificación del alumnado con necesidades educativas especiales que ahora se denomina alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, entendiendo por tal aquel, entre otros, el que presenta necesidades educativas especiales debidas a diferentes grados y tipos de discapacidades personales de orden físico, psíquico, cognitivo o sensorial. Además. El Sistema garantiza su acceso y permanencia, y su escolarización se regirá por los principios de normalización, inclusión escolar y social, flexibilización, personalización de la enseñanza y coordinación interadministrativa.

Por otra parte, la Ley de Educación andaluza realiza una remisión expresa a la Ley Orgánica de Educación y a la Ley de Solidaridad en la Educación de Andalucía respecto a la forma y características en que se desarrollará la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, sin perjuicio de las peculiaridades que se contienen en este texto.

En relación con los recursos humanos y materiales para la debida atención educativa de este alumnado, la citada norma dispone que los centros docentes que atiendan a este alumnado dispondrán de los medios, de los avances técnicos y de los recursos específicos que permitan garantizar la escolarización de este alumnado en condiciones adecuadas.

También con la finalidad de facilitar la integración social y laboral del alumnado con necesidades educativas especiales que no pueda conseguir los objetivos de la educación obligatoria, esta Ley educativa impone a las Administraciones públicas la obligación de fomentar ofertas formativas adaptadas a sus necesidades específicas, estableciendo una reserva de plazas en las enseñanzas de formación profesional para el alumnado con discapacidad.

Por tanto, como podemos comprobar, el reconocimiento del derecho al acceso a la educación para los menores con discapacidad está ya garantizado con las normas citadas. Ahora bien, el problema no se centra en el reconocimiento formal del derecho sino en la puesta en práctica de las actuaciones para su efectivo ejercicio. Y es que la inclusión oficial o formal siempre ha ido por delante de la inclusión real.

Hemos de tener en cuenta que los alumnos con discapacidad constituyen uno de los grupos con mayores riesgos de exclusión escolar y, por consiguiente, de exclusión social. De ahí que la calidad en la atención educativa que se les preste se convierta en un objetivo de primer orden para un sistema educativo que pretenda conseguir una educación para todas las personas.

Sin embargo, poca efectividad tendrán estas loables proclamas si paralelamente no se dota a los colegios e institutos de los recursos personales y materiales necesarios para atender las necesidades específicas y diversas de cada alumno o alumna. Y es precisamente en este aspecto, en la insuficiencia de medios personales a los centros educativos, donde se centra, en este ámbito, el mayor número de reclamaciones que año tras año tramitamos en la Institución. Un asunto que se ha visto agravado con la crisis económica que nos azota y la paralela contención del gasto público que ha motivado que la atención que recibe el alumnado con discapacidad haya sufrido un retroceso en los últimos tiempos, con el consiguiente y comprensible temor de la comunidad educativa a que los sustanciales avances que con tanto esfuerzo se han conseguido en este ámbito puedan verse afectados de manera negativa.

Por otro lado, nos parece interesante que el Proyecto utilice el concepto de "inclusión" en lugar de "integración" como recogen las normas precedentes. Inclusión e integración son términos que en muchas ocasiones se utilizan como conceptos iguales que comparten un mismo significado, sobretodo en el ámbito educativo, sin embargo, no son términos sinónimos.

De este modo, la educación inclusiva no sólo respeta el derecho a ser diferente como algo legítimo, sino que valora explícitamente la existencia de esa diversidad. Por lo tanto, inclusión total significaría la apuesta por una escuela que acoge la diversidad general, sin exclusión alguna, ni por motivos relativos a la discriminación entre distintos tipos de necesidades, ni por motivos relativos a las posibilidades que ofrece la escuela. La integración, sin embargo, se basa en la normalización de la vida del alumnado con necesidades educativas especiales para los que se habilitan determinados apoyos, recursos y profesionales. Propone adaptaciones curriculares como medidas de superación de las diferencias del alumnado con necesidades especiales; supone, conceptualmente, la existencia de una anterior separación o segregación.

Por otro lado, el Proyecto omite la referencia a la gratuidad de la educación para el alumnado con discapacidad. Señala que la misma será inclusiva permanente y de calidad pero ninguna mención a su carácter gratuito.

Desde la Defensoría postulamos por incluir esta referencia a las características de la educación para las personas con discapacidad, acorde con lo recogido en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que dispone que las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás.

De otro lado, el Proyecto dedica otro precepto (artículo 16) a enumerar las medidas que el Sistema público educativo de Andalucía llevará a efecto para garantizar la atención educativa al alumnado con discapacidad con necesidades especiales de apoyo. Al respecto debemos incidir nuevamente en que todas estas acciones y medidas ya se encuentran recogidas en otras normas educativas, si bien el problema radica en la ausencia de medios suficientes para su puesta en práctica.

Sin perjuicio de lo señalado, consideramos que el Proyecto debería contener una referencia expresa a determinadas medidas que, en nuestro criterio, son necesarias para la debida atención educativa del alumnado con discapacidad. Nos referimos a la colaboración con las familias y a la formación del profesorado.

Ciertamente la colaboración entre familias y los centros escolares se presenta como un factor necesario con efectos altamente positivos no sólo para el alumnado sino también para padres y madres, profesorado, colegio y, en general, para toda la comunidad educativa. Son muchas las voces que proclaman que la participación de padres y madres en la vida escolar tiene significativas repercusiones en el rendimiento del alumnado del mismo modo que mejora las relaciones paterno-filiales y las actitudes de los progenitores hacia el hecho educativo.

Así, los esfuerzos de los profesionales en el proceso evolutivo de muchos de estos alumnos y alumnas con necesidades específicas de apoyo educativo deben tener una continuidad en el ámbito familiar y, viceversa. De ahí que la colaboración a la que aludimos se haga más patente y necesaria en el caso de estos niños y niñas, los cuales, en muchas ocasiones, padecen importantes problemas de comunicación.

Por otro lado, desde nuestra Institución tenemos la firme convicción de que los profesionales que trabajan con el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo están rindiendo un servicio de considerable importancia social al desempeñar un papel fundamental para que niños y niñas puedan alcanzar su desarrollo y bienestar personal, así como para ayudarles a adquirir conocimientos y habilidades claves que necesitan como personas. Es por ello que nos parece de suma importancia que el Proyecto reconozca como una de las medidas a adoptar la necesaria formación de los profesionales.

Para concluir este apartado hemos de destacar que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en su artículo 24, hace una especial referencia a asegurar la educación de las personas, y en particular los niños y las niñas ciegos, sordos o sordociegos, imponiendo a los Estados la obligación de adoptar medidas pertinentes para emplear a profesionales que estén cualificados en lenguaje de señas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos. La referencia explícita a este colectivo de alumnos no se recoge en el Proyecto.

Finalmente el Proyecto contempla los servicios complementarios educativos señalando que se realizarán convocatorias específicas de becas y ayudas para este alumnado cuando las circunstancias así lo exijan.

Por las características de estos alumnos y por las necesidades de sus familias, los servicios complementarios se convierten en un instrumento de especial relevancia para la anhelada conciliación de la vida familiar y laboral, para la continuidad del proceso de estimulación y formación del alumnado, y también como alternativa para la ocupación del tiempo libre de estos niños, niñas y jóvenes que tan difícil acceso tienen a determinadas actividades de ocio.

En nuestro trabajo somos testigos de las importantes dificultades y limitaciones que tienen muchos alumnos con discapacidad para acceder a los servicios complementarios, especialmente el comedor escolar, por lo que entendemos que el Proyecto debe contener una referencia explícita al derecho del alumnado con discapacidad a acceder a estos servicios educativos en igualdad de condiciones que el resto del alumnado, sin perjuicio de que para tal fin se realicen convocatorias específicas de ayudas públicas.

2) Respecto de la coordinación administrativa: Valoramos positivamente las distintas alusiones del Proyecto a la necesaria coordinación entre el ámbito sanitario, social y educativo. Sin embargo, echamos en falta que no se haya hecho alusión al ámbito educativo, en el artículo 13, cuando contempla las medidas del Sistema sanitario público. En efecto, la última de las medidas señaladas se refiere a la coordinación de las actuaciones con los servicios sociales para prestar una atención integral a las necesidades de las personas con discapacidad. Consideramos que el precepto debe incluir que cuando se trate de menores en edad escolarizados, sea cual sea el nivel educativo, la coordinación debe hacerse extensiva también al ámbito educativo.

Esta proyecto ha culminado en la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía (BOJA nº 191 de 4 de octubre de 2017).

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Para concluir este apartado nos referimos a la comparecencia del titular de la Institución ante la Comisión de Educación del Parlamento el 9 de marzo para someter a consideración el informe especial sobre el acoso escolar y ciberacoso en Andalucía.

El trabajo fue objeto de debate entre los distintos grupos políticos, destacando la trascendencia del asunto abordado.

http://www.defensordelmenordeandalucia.es/acoso-escolar-y-ciberacoso-prevencion-deteccion-y-recuperacion-de-las-victimas

Queja 17/0164, dirigida a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, al Ayuntamiento de San Fernando y a la Dirección General de Planificación y Centros, relativa a losproblemas de mantenimiento de centros escolares cedidos por el Ministerio de Defensa.

Queja 17/0473, dirigida a Delegación Territorial de Educación enSevilla, relativa a las condiciones en las que se encuentra el alumnado de los centros educativos en Alcalá de Guadaira por las bajas temperaturas en las aulas.

Queja 17/1720, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Málaga, relativa a presuntos casos de acoso escolar en centros educativos públicos ubicados en los municipios de Fuengirola y Estepona, de la provincia de Málaga.

Queja 17/1815, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Sevilla, relativa a la negativa de los padres a continuar llevando a sus hijos a un colegio de infantil y primaria ante los problemas conductuales que presenta un alumno.

Queja 17/2996, dirigida a la Consejería de Educación, relativa a las condiciones de climatización existentes en los centros docentes de titularidad pública de Andalucía.

Queja 17/5284, dirigida a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, relativa al recorte de horario de los servicios de un profesional técnico de integración social (monitor de educación especial) en CEIP Río San Pedro de Puerto de la provincia de Cádiz.

Queja 17/5407, dirigida a la Consejería de Educación, relativa al seguimiento del cumplimiento del plan de actuación en centros específicos de educación especial en Andalucía 2012-2015.

Queja 17/5427, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Málaga, relativa a la ausencia de un profesional técnico de integración social (monitor de educación especial) para atender a 16 alumnos con discapacidad en el IES Los Llanos de Álora (Málaga).

Queja 17/5798, dirigida a al Ayuntamiento de Sevilla, relativa a la organización de carreras y competiciones ilegales de vehículos en zonas de Sevilla.

Queja 17/5922, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Málaga, relativa a presuntas irregularidades en el servicio complementario de comedor en el CEIP Virgen de Belén, de Málaga.

Queja 17/5942, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Sevilla, relativa a las deficiencias en infraestructuras e instalaciones en IES Carlos Haya, deSevilla.

Queja 17/6527, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Granada, relativa a la ausencia de cobertura de plaza por incapacidad temporal de su titular de un profesional técnico de integración social (monitor de educación especial) en el IES Francisco Giner de los Ríos en Motril.

Queja 17/6667, dirigida al Ayuntamiento de Vélez Málaga, relativa a la existencia de una plaga de pulgas en CEIP Augusto Santiago Bellido, de Vélez-Málaga.

Queja 17/6670, dirigida a la Consejería de Educación, relativa a la nueva gestión de la primera etapa de la Educación infantil tras la aprobación del Decreto-ley 1/2017, de 28 de marzo, sobre la Educación infantil de 0-3 años.

Queja 17/6684, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Málaga, relativa a la denuncia por el encierro durante cinco horas en el autobús que presta el servicio de transporte escolar de una menor de tres años de edad.

a) Denuncias de riesgo en el entorno social y familiar de los menores

Las competencias asignadas a esta institución del Defensor del Pueblo Andaluz como Defensor del Menor de Andalucía nos obligan a realizar actuaciones que van más allá de nuestra labor de supervisión de la actuación de las administraciones públicas de Andalucía. Es por ello que en aquellos supuestos en que cualquier persona nos traslada una denuncia relativa a la situación de riesgo en que pudiera encontrarse algún menor, solicitamos la colaboración de las administraciones competentes para que emprendan las actuaciones que fuesen necesarias en garantía de sus derechos y bienestar.

En unos casos recibimos quejas de familiares denunciando la situación de riesgo del menor por el que sienten afecto (queja 17/6216 familiar denuncia que la madre maltrata tanto al padre como a los hijos; queja 17/1904 padre pide ayuda para su hija de 16 años, embarazada de su novio de 20; queja 17/1794 denuncia la situación de riesgo de la hija de su actual pareja, que vive con la madre).

En otros casos son los propios menores, normalmente adolescentes, los que solicitan ayuda ante la situación de riesgo en que se encuentran (queja 17/0308, adolescente con anorexia se queja de que la familia no la trata bien; queja 17/0060, niña de 13 años se queja de que el padre la deja sola en casa; queja 17/0504 chico de 16 años se queja de que la familia de la novia no lo trata bien).

La ruptura de la convivencia de pareja también provoca situaciones en la que desde cualquiera de las partes se solicita la intervención del Defensor para solventar el problema que les afecta (queja 17/3778 padres nos exponen que la madre, de la que están separados, no trata bien a sus hijos; queja 17/6434 denuncia que los problemas de drogodependencia de la madre afectan negativamente a sus hijos; queja 17/0330 madre denuncia inacción de las Administraciones ante la conducta de absentismo escolar de su hija, que reside con el padre).

Suele ser también frecuente que algún vecino, sensibilizado por la situación en que se encuentra algún menor, se dirija a nosotros solicitando que intervengamos (queja 17/5495 vecino denuncia que una niña de 10 años queda al cargo de su hermana discapacitada de 17; queja 17/1532, denuncia que inquilinos morosos tienen al hijo sin escolarizar; queja 17/3885, vecino denuncia que dos hermanos están en riesgo con sus padres, ambos alcohólicos; queja 17/6610, niño de 2 años llora continuamente y de forma desconsolada).

En ocasiones, la denuncia nos llega de forma anónima, lo cual hace que debamos extremar la prudencia en la derivación del caso a la administraciones públicas competentes (queja 17/6517, denuncia anónima relativa a una niña de seis años que pudiera encontrarse en situación de grave riesgo; queja 17/0846 denuncia anónima de la situación de riesgo de dos hermanos cuyos padres están separados; queja 17/0802, denuncia anónima del grave riesgo que corren cuatro hermanos que sufren graves carencias).

En todas estas quejas y en otras tantas de tenor similar nos interesamos por las actuaciones desarrolladas por los servicios sociales comunitarios en el propio medio, así como por las posibles intervenciones de otras administraciones, impulsando las actuaciones en curso y supervisando su acomodo a las previsiones normativas.

b) intervención de los Servicios Sociales ante situaciones de riesgo

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Aludimos en este apartado también a la intervención de los equipos de tratamiento familiar ante situaciones de riesgo (ETF). Estos Equipos son el principal instrumento de intervención de las Corporaciones locales con familias en situación de riesgo. Se trata de un servicio social especializado cuya intervención resulta clave para ayudar a solventar carencias familiares, evitando con ello actuaciones en protección de los derechos de los menores que impliquen la separación de éstos de su entorno social y familiar.

Cuando una familia es derivada a un equipo de tratamiento familiar ya está documentada la situación de riesgo por la que atraviesa, estando identificadas las carencias susceptibles de mejorar o reconducir, y en esos momentos es cuando el equipo ha de elaborar un programa de intervención que contemple las diferentes actuaciones y prestaciones de las que se haya de beneficiar la familia, siendo necesario el previo compromiso de ésta para someterse a dicha intervención y para alcanzar los objetivos programados.

Las reclamaciones de las familias pueden venir referidas bien al excesivo celo de los profesionales por supervisar su evolución, por la escasez o ineficacia de las ayudas que reciben, o bien por diferir de la valoración que se realiza de su situación, tal como ocurre en la queja 17/4600 relativa a un ETF de la provincia de Jaén, cuyos informes de intervención fueron incluso remitidos al Juzgado que acordó el régimen de guarda y custodia de la menor, y régimen de visitas asignado al progenitor no custodio.

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a) Declaración de desamparo. Tutela y guarda administrativa

En este ámbito son numerosas las quejas de madres y padres cuyos hijos han sido declarados en desamparo y que se sienten impotentes ante lo que consideran una injusta actuación de los poderes públicos. En muchas ocasiones las medidas de protección son confirmadas mediante resoluciones judiciales en primera instancia y posteriormente en apelación, encontrándose por tanto suficientemente justificadas y siendo proporcionadas al fin pretendido que no es otro que garantizar el bienestar e interés superior de los menores.

Destacamos algunos ejemplos. Así, en la queja 17/2886, la interesada discrepaba de la decisión del juzgado que confirmaba las medidas de protección que había adoptado la Junta de Andalucía respecto de sus hijos, indicando que no existen motivos para retirar su custodia y que las menores permanezcan ingresadas en un centro de protección. También en la queja 17/6612 una madre se mostraba disconforme con las medidas de protección que había acordado la Junta de Andalucía respecto de sus cuatro hijos, por lo que tuvo que presentar una demanda de oposición a tales medidas ante el juzgado de familia, la cual finalmente fue desestimada, confirmando las actuaciones realizadas por el Ente Público. De igual modo, en la queja 17/4102, unos abuelos discrepan de la decisión acordada por la comisión provincial de medidas de protección de Sevilla que acordaba el cese del acogimiento familiar sobre su nieto, pasando éste a residir en un centro residencial de protección de menores. Nos decían que dicha decisión era arbitraria ya que carecía de fundamento que la motivase, tal como exponía su abogado en la demanda que presento ante el juzgado, la cual tenían la esperanza de que prosperase.

En ocasiones, tras el trámite de la queja podemos comprobar el acomodo a las previsiones legales y reglamentarias de las actuaciones realizadas por el Ente Público, que no son siempre comprendidas y compartidas por las personas que se ven concernidas. Así en la queja 17/4918, la madre de una adolescente, de 15 años de edad, relata una discusión doméstica y como a continuación su hija se marchó de casa. Al día siguiente pudo saber que se encontraba ingresada en un centro de protección de menores, hecho con el que se mostraba disconforme ya que consideraba que no existía motivo para que permaneciera ingresada allí, debiendo regresar al domicilio familiar.

La realidad de los hechos difería de lo expresado por la madre y hubimos de concluir asumiendo como razonable la actuación del Ente Público.

También en la queja 17/4723, la madre de unos menores declarados en desamparo se dirige a nosotros con la pretensión de recuperar su guarda y custodia. Nos decía que sus hijos fueron declarados en desamparo en respuesta a sus problemas de toxicomanía; y que por dicho motivo acudió al centro provincial de drogodependencias, donde recibió tratamiento durante año y medio en una comunidad terapéutica, obteniendo en estos momentos el alta terapeútica y encontrándose en proceso de reinserción social y laboral con la ayuda de las instituciones públicas.

A pesar de comprender las reticencias y cautelas del Ente Público, consideraba que éste no había valorado con acierto la transcendencia del cambio experimentado en su situación personal, social y familiar; y que lo procedente sería que recuperara su guarda y custodia.

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En ocasiones, es la propia familia extensa la que asume las atenciones y cuidado que requiere algún menor, supliendo de este modo la obligación que incumbe a sus progenitores. El problema se produce cuando el Ente Público no hace más que constatar que el menor está correctamente atendido a pesar de que en rigor sus padres no estuviesen cumpliendo con sus obligaciones, lo cual no deja de producir ciertas disfunciones tal como se reflejan en la reclamación que presentaron los abuelos por línea materna de un adolescente, de 16 años de edad, al cual venían cuidando prácticamente desde su nacimiento. Exponían en su queja que en octubre de 2014 solicitaron que dicho acogimiento familiar que realizaban “de hecho" fuese formalizado y no tuvieron ninguna respuesta hasta marzo de 2016, mes en que les fue notificada una resolución por la que se procedía al archivo de su solicitud -previa declaración de su caducidad- teniendo en consideración para ello el tiempo transcurrido desde que la presentaron y el hecho de que el menor hubiera sido condenado por un juzgado de menores a cumplir una medida de internamiento de un año de duración, empezando a cumplirla en enero de 2016.

Tras informarse en la Delegación y siguiendo las indicaciones que les dieron volvieron a solicitar el acogimiento familiar de su nieto, de la cual tampoco obtuvieron respuesta.

Con todo lo expuesto se solicitó la emisión de un informe a la Delegación Territorial de Igualdad y Políticas Sociales de Sevilla, en el que no se nos aportó ninguna información referente a los motivos por los que el menor permaneció con sus abuelos, en situación de acogimiento de hecho, prácticamente desde su nacimiento, omitiendo toda referencia a posibles antecedentes de intervenciones del Ente Público con el menor.

Contrastaba esta escasez de información con la necesidad de que el Ente Público actuase con diligencia y prontitud ante una situación que no dejaba de ser anómala y extraña. Por el contrario, el Ente Público, cuya obligación es velar por el supremo interés de los menores, comprobando que la familia cumple con sus obligaciones y no compromete la integridad de sus derechos, lejos de ejercer esta misión dejó transcurrir más de un año sin realizar ninguna valoración de la familia extensa, que de hecho cuidaba del menor, y sin realizar tampoco ninguna actuación con sus progenitores que eran quienes conforme a la legislación tenían la obligación de velar por sus derechos y tenían intactas todas las facultades inherentes al ejercicio de patria potestad, porque ninguna autoridad ni administrativa ni judicial se las había suspendido.

Así las cosas, decidimos emitir una resolución recomendando al Ente Público que en supuestos como el analizado se actuase con mayor diligencia y eficacia en protección de los derechos e interés superior del menor, confiriendo estabilidad y protección jurídica a la relación con su familia de acogida, en situación provisional de guarda de hecho.

Dicha resolución fue aceptada por la administración, indicando que se arbitrarán las medidas necesarias para atender con mayor diligencia y eficacia los casos de acogimiento de hecho. (queja 16/2477).

Una vez que un menor es tutelado por la Administración Pública, uno de los aspectos que mayor controversia suscita es el relativo a la pretensión de la familia biológica, tanto progenitores como familia extensa, de que le sea reconocido un régimen de visitas, o que se amplíe el que en esos momentos tienen reconocido, el cual usualmente se materializa en los lugares habilitados por la Administración para dicha finalidad conocidos como espacios facilitadores de las relaciones familiares.

De este modo, en la queja 17/6515 los abuelos de un menor, tutelado por el Ente Público e interno en un centro, solicitaban nuestra intervención para poder visitarlo con más asiduidad, así como para que se les permitiese tenerlo con ellos al menos durante el período de Navidad. En la queja 17/6023 los familiares de unos menores tutelados por la Administración denuncian que el Ente Público no ejecuta con diligencia una resolución judicial que les concede el derecho de visitas. También en la queja 17/4101 la madre de un menor tutelado por el Ente Público se lamenta de la nula información que recibe sobre su hijo y reclama que se restablezcan los contactos de su familia con el menor. A este respecto, se muestra proclive a que se realice un estudio actualizado de su situación y nos indica el contrasentido que representa el hecho de que tenga al cuidado a su nieto y que no pueda siquiera mantener un contacto con su hijo.

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b) Acogimiento familiar

Una vez que la Administración, en ejercicio de sus atribuciones como Ente Público de Protección, asume la tutela de un menor ha de orientar sus actuaciones a que éste sea acogido por su familia extensa. De no ser ésto posible, por una familia ajena, y en última instancia, de fallar estas opciones, se optaría por su internamiento en un centro residencial. A lo expuesto se une la obligatoriedad de la medida de acogimiento familiar para menores de tres años, todo ello conforme a la modificación que introdujo la Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia

Y no siempre resulta fácil hacer efectivos estos principios de intervención. Es frecuente la oposición de la familia a tales decisiones, dándose también el caso de disputas entre distintas ramas familiares por el acogimiento de un menor.

En estos casos, el Ente Público ha de cumplir escrupulosamente con las garantías que marca el procedimiento administrativo en que se sustenta la resolución administrativa por la que finalmente se constituye el acogimiento familiar, aportando al expediente los informes y resto de documentación que sustentan y motivan la decisión final, siempre orientada al interés superior del menor (queja 17/5968, queja 17/5482 y queja 17/4096).

Suelen ser frecuentes también las quejas relativas al régimen de visitas que se concede a los padres u otros familiares. Con referencia al programa de acogimiento familiar de urgencia, con familia ajena que percibe retribución por ello tramitamos quejas de sentido dispar, en un caso disconformes porque se conceda un régimen de visitas a los padres, considerando dichas visitas contraproducentes para el menor (queja 17/0058); y por otro lado también recibimos quejas de familias proclives al mantenimiento de contactos con el menor que tienen acogido con su familia extensa, invocando los vínculos familiares que se han de preservar (queja 17/1536).

Hemos de aludir también al problema surgido en relación a la Orden de 26 de julio de 2017, reguladora de la remuneración de los acogimientos familiares, en la que el interesado venía a denunciar un trato peyorativo a la familia extensa en favor del acogimiento en familia ajena. Tras el trámite de la queja la Dirección General de Infancia y Familias vino a reconocer un error involuntario al omitir la prestación económica a la familia extensa acogedora de un menor, en la modalidad de temporal, el cual se procedió a subsanar (queja 17/4612).

La Dirección General también aclaró la viabilidad del acogimiento especializado en familia extensa, siendo así que, de hecho, se han producido algunos acogimientos en familia extensa con dicho carácter.

A lo largo del año 2017 también hemos tramitado quejas relativas a programas especiales de acogimiento familiar tales como el relativo a acogimiento de menores extranjeros para estudios, o el de acogimiento temporal de menores por vacaciones (campos de refugiados saharauis) y de los menores afectados por el escape radioactivo de Chernóbil.

Estas quejas suelen ser presentadas por familias excluidas de su participación en dicho programa por decisión de la asociación que gestiona y coordina el mismo. Normalmente se trata de cuestiones relativas al funcionamiento interno de la propia asociación, aunque finalmente tienen incidencia en los menores susceptibles de ser acogidos, en especial cuando la familia ha venido colaborando durante años e incluso ha venido acogiendo por vacaciones al mismo menor (queja 17/3150, queja 17/5321 y queja 17/5587).

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c) Adopción nacional e internacional

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Tras el proceso de adopción internacional, las familias se ven obligadas a continuar con costosos trámites de seguimiento, con los que no siempre están conformes.

Para ilustrar este problema traemos a colación la denuncia de una familia adoptante que se lamentaba del modo en que habían de cumplir con la obligación de remitir al país los informes de seguimiento de la adopción de su hijo. Para que la entidad colaboradora realizase los informes de seguimiento tenían que desplazarse a otra provincia, lo que les suponía muchos gastos e inconvenientes, circunstancia que no ocurriría si dichos seguimientos les fueran realizados en su localidad de residencia, tal como venía solicitando de forma expresa y tal como estaba previsto en el protocolo de adopciones establecido por China.

La Dirección General de Infancia y Familias argumentaba carecer de competencias para modificar las condiciones pactadas en el contrato privado, suscrito entre la familia y la entidad colaboradora. Conforme a dicho contrato, la familia se comprometió a efectuar los seguimientos postadoptivos de su hijo a través de dicha entidad e igualmente asumieron la obligación de abonar las tarifas establecidas para ello. A dicho compromiso se unía el que asumió la familia ante la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga, para remitir los informes de seguimiento establecidos por China, país de procedencia del niño. Además, el Ente Público del Servicio de adopción internacional mantiene el criterio de que los cuatro primeros seguimientos (habitualmente correspondientes a los dos años iniciales de convivencia) se realicen en la sede de la entidad colaboradora de manera presencial. A partir del quinto seguimiento, la entidad colaboradora podría arbitrar otras fórmulas (cuestionarios, entrevistas telefónicas, videoconferencias, etc.) que facilitasen a las familias su cumplimiento.

En cualquier caso, de proponerlo las familias, y siempre y cuando se abonasen a la entidad colaboradora los gastos de desplazamiento, dietas y horas de trabajo de los profesionales encargados de realizar el seguimiento postadoptivo, se podría acordar con dicha entidad que fuese su personal el que se desplazase hasta el domicilio de residencia del menor y no al revés. Esta opción es valorada por el Ente Público como técnicamente adecuada y fiable para la obtención de información durante la exploración del menor, ello sin dejar de lado el inconveniente que supondría el posible incremento del coste de los seguimientos.

En respuesta a esta información la familia argumentó que el hijo respecto del que tienen obligación de aportar informes del seguimiento y evolución de su adopción es el tercero que adoptan y que, por tanto, son conocedores del proceso y siempre han cumplido con sus obligaciones. No obstante, insiste la familia en que por ser muchas las molestias que les ocasionaban los viajes, pidieron no tener que desplazarse y que les fueran realizados los informes de seguimiento en su misma localidad de residencia.

Recalcan en su escrito de alegaciones que desconocían y que, además, nunca se lo habían propuesto, la posibilidad de que los profesionales de la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional (ECAI) pudieran desplazarse a su provincia (asumiendo ellos los gastos). Nos decían que en ningún momento se les advirtió de esta posibilidad y tampoco se les informó de las tarifas de estos desplazamientos, como hubiera sido menester, tal como ocurre con otros gastos sobre los que sí recibieron información previa, y así estaban contemplados en las tarifas publicadas.

También se quejaban de que nadie les hubiera informado previamente que a partir del cuarto seguimiento -quinto y siguientes- éstos se podrían realizar por otros medios, no necesariamente con desplazamientos a la ECAI, lo cual les hubiera ahorrado muchos gastos y sobre todo molestias para su hijo.

Refieren que la controversia sobre la viabilidad de los desplazamientos de la ECAI a su domicilio para recabar datos con que realizar sus informes de seguimiento postadoptivo quedó finalmente resuelta en sede judicial, al haberse visto abocados a presentar una demanda en tal sentido, que fue finalmente resuelta en sentido favorable a su pretensión.

Por último, mostraban su desacuerdo con los gastos que les reclama la entidad colaboradora, indicando que al no estar prefijadas por el Ente Público las tarifas relativas a gastos de desplazamiento, el importe que aplica la ECAI es arbitrario y desproporcionado, y que ante su petición de que les fuesen aportadas facturas que justifiquen tales gastos siempre han encontrado obstáculos y reticencias, todo ello sin que en este proceso hayan sentido el apoyo de la Junta de Andalucía que debía velar por la transparencia y objetividad de tales liquidaciones de gastos.

Con estos antecedentes hemos dirigido una sugerencia a la Dirección General de Infancia y Familias, valorando para ello que en esos momentos estaba en proceso de elaboración una normativa que vendría a actualizar y adaptar la normativa autonómica a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia; y por la Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia. Por ello sugerimos la necesidad de que dicha normativa autonómica incluya las siguientes prevenciones relativas a los seguimientos postadoptivos:

a) Debe contemplar la periodicidad, contenido y modo de realizar dicha labor de seguimiento, todo ello respetando las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

b) Se debe dotar de rango normativo a las buenas prácticas administrativas sobre la labor desarrollada históricamente en materia de seguimientos postadoptivos, asumiendo la posibilidad de utilizar para ello nuevas tecnologías de la comunicación e información, así como evitando desplazamientos de la familia siempre que ello fuera posible y aconsejable, y respetando en este punto las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

c) Se debe garantizar a las familias afectadas que el coste de dichas actuaciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones postadoptivas en ningún caso superará el de los gastos indispensables para dicha labor, preservando con ello el fin altruista, sin ánimo de lucro, que preside la actuación de los organismos acreditados para ello.

La respuesta de la Dirección General de Infancia y Familias fue en sentido favorable, señalando la intención de que en la normativa autonómica que se elabore se incluya una regulación específica sobre el contenido y modo de efectuar los informes de seguimiento (queja 16/1037).

También hemos tramitado distintos expedientes de queja en el que personas adoptadas o la familia biológica de una persona adoptada solicita ayuda para facilitar el contacto con su familia biológica o con el menor adoptado. Se trata de un derecho que reconoce la legislación a las personas adoptadas, quienes al alcanzar la mayoría de edad, si así lo desean, pueden acceder a su expediente de adopción y obtener información sobre sus antecedentes familiares. (queja 17/3437, queja 17/6256 y queja 17/5676).

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a) Denuncias de maltrato a menores

Hemos continuado recibiendo denuncias que relatan episodios de maltrato a menores. Tras registrar dichas denuncias, y salvo que valoremos que carecen en absoluto de elementos de verosimilitud, solicitamos la colaboración de las autoridades competentes para que, conforme a sus competencias, emprendan una investigación que aclare los hechos y, en su caso, para que se adopten las medidas oportunas en protección del menor.

Cada supuesto que llega a nuestra oficina tiene su singularidad, a pesar de ello podemos reseñar cierta frecuencia de denuncias remitidas por adolescentes denunciando el maltrato de que dicen ser víctimas en el seno familiar. Así en la queja 17/2859 una adolescente denuncia a su padre y a continuación se arrepiente y pide que no intervengamos, precisando que nos escribió cuando se encontraba alterada tras una discusión; en la queja 17/4779 una adolescente denuncia que sus padres la tratan desconsideradamente con insultos y vejaciones; en la queja 17/5192 una chica de 17 años denuncia que es víctima de maltrato por sus padres; y en la queja 17/5497 una adolescente nos remite la fotografía de una cicatriz compatible con la que produciría un cigarro.

Al igual que cuando relatamos nuestra intervención ante situaciones de riesgo, también en los casos de ruptura de la relación de pareja se producen denuncias que en ocasiones llegan al extremo de relatar malos tratos físicos. Así ocurre en la queja 17/5629 en la que un padre denuncia que su hijo es maltratado por su madre y su actual pareja; en la queja 17/3041 la madre denuncia que el padre maltrata psicológicamente a su hija cuando ejerce su derecho de visitas; en la queja 17/2720 un padre denuncia que su hija ha sido víctima de abusos por parte de la actual pareja de la madre; en la queja 17/0243 abuelos paternos denuncian que la madre maltrata a sus nietos y que los desarraiga de su familia.

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a) Conflictos en el seno de la familia

El ejercicio de nuestros cometidos como Defensor del Menor nos permiten tener una privilegiada perspectiva de la actual estructura de la sociedad andaluza, asistiendo a nuevos roles y dinámica en la organización de las familias, que son cada vez más diversas, sin responder siempre al modelo de organización tradicional.

A este respecto las políticas públicas que inciden en una equiparación de roles entre hombre y mujer, también se procura que tanto la legislación como el contexto de relaciones laborales faciliten la conciliación del trabajo con las obligaciones familiares, y dentro de las posibilidades presupuestarias si facilitan ayudas para la integración de aquellas unidades familiares más desfavorecidas.

Pero junto con estos avances, sin duda positivos, asistimos a una situación de constante conflictividad en algunas familias que enquistan sus diferencias y no disponen de las habilidades suficientes para resolver los problemas. Se dan situaciones de ruptura traumática de la convivencia en pareja que afectan a los hijos comunes, que en más ocasiones de las deseadas son utilizados como elemento con que defender sus particulares intereses, cuando no para fines más espúreos centrados en hacer daño a la otra parte (queja 17/4777, queja 17/4692 y queja 17/3917).

De este modo asistimos a disputas por el régimen de guarda y custodia de los hijos, achacando a la ex pareja comportamiento negligente en el cuidado de los hijos (queja 17/0057, 17/0500 y queja 17/0497). En otras ocasiones son los propios hijos quienes tercian en la disputa y se dirigen a la Defensoría decantándose por la convivencia con el padre o la madre (queja 17/2606, queja 17/1855 y queja 17/3327).

Junto con el régimen de guarda y custodia, compartida por ambos progenitores, o asignada por el juzgado en exclusiva a uno de ellos el asunto que quizás más quejas suscita es el relativo al régimen de visitas, por disconformidad con su duración o cadencia, o por el modo en que éstas han de realizarse (queja 17/0361 y queja 17/0378, entre otras).

No solo los ex miembros de la pareja, también la familia extensa se ve inmersa en esta conflictividad y se dirige al Defensor del Menor invocando el derecho a relacionarse con éste, por mucho que los padres del menor se opongan a ello (queja 17/1009 y queja 17/1511).

Recibimos quejas de padres que se sienten discriminados por la legislación actual que prevé intervenciones ágiles y diligentes en supuestos de violencia de género (queja 17/3831 y queja 17/4005)

Por otro lado, son muchos los procesos judiciales en los que se dirime el régimen de guarda y custodia y la comunicación con quien resulte ser el progenitor no custodio, y/o el económico, regulador de las medidas a adoptar respecto de los menores desde el momento en que se produce la separación de sus progenitores, que se ven obligados a buscar la respuesta judicial ante su incapacidad para llegar a un acuerdo entre ellos que regulen en el futuro las relaciones con sus hijos y su obligación de proporcionarles alimentos hasta que puedan valerse por sí mismos.

Obviamente, disfunciones tales como retrasos indebidos durante la sustanciación de este tipo de procedimientos tienen una negativa repercusión sobre el futuro desarrollo del menor. Piénsese en los que están a la espera de que se dilucide la cuantía de la pensión a percibir, o quienes encontrándose bajo la custodia de hecho de uno de los dos progenitores pierden el contacto con el no custodio ante la ausencia de resolución judicial que lo ampare para establecer una comunicación con el menor regulada judicialmente.

Son esas las cuestiones que se suelen constituir en el principal objeto de este tipo de quejas, y consecuentemente nuestra intervención va dirigida a tratar de conseguir un pronto establecimiento de las medidas que regulen la relación de los menores con sus padres y sus respectivas obligaciones económicas, máxime cuando se trata de personas acreedoras de una especial protección atendiendo a su minoría de edad.

Como ejemplo de impago de pensión de trataba la denuncia de una mujer contra su ex marido y padre de su menor hijo porque desde el año 2009 había dejado de abonar la pensión de alimentos establecida en convenio judicialmente aprobado, lo que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas del año 2012 de un Juzgado de Instrucción de Sevilla.

La interesada se había dirigido a esta Defensoría ante la ausencia de noticias desde que en noviembre de 2014 su representación formulara escrito de acusación por la presunta comisión de un delito de abandono de familia y una falta de incumplimiento del régimen de visitas, mostrándonos su desesperación ante el hecho de que pese a que habían transcurrido cuatro años desde que comenzó la instrucción de la causa aún no se hubiera concluido, máxime cuando se trataba de una cuestión que afectaba a un menor que, a mayor abundamiento, tenía una discapacidad del 50% y, por tanto, necesitaba de unas atenciones especiales, tanto en tiempo como económicas, que ella sola tenía graves dificultades para atender.

Pues bien, del informe remitido por la Fiscalía de Sevilla se desprendió que, una vez concluyó la fase de investigación y la intermedia, el asunto fue elevado al Juzgado de lo Penal correspondiente, donde se clasificó como asunto penal, hallándose en esos momentos pendiente de señalamiento de juicio oral.

Nos sugería el Ministerio Fiscal que informáramos a la interesada de que de persistir los impagos de la pensión fijada en sentencia civil éstos podían ser incluidos en este mismo procedimiento de forma que si fuera condenado el acusado podría extenderse su condena a los impagos realizados con posterioridad a su denuncia y hasta el propio momento del juicio oral, al que, por ello, le sugerimos nosotros que compareciera con el cálculo hecho de la cuantía a que ascendieren los impagos hasta ese mismo día.

El Ministerio Fiscal concluía su informe asegurándonos que daba traslado de la queja al órgano de enjuiciamiento para conocimiento por éste de las circunstancias económicas alegadas por la denunciante por si pudiera ello influir en la fijación de la fecha de celebración del juicio (queja 16/6627).

Otra queja relativa a demoras en procesos judiciales por modificación de las medidas sobre guarda y custodia de sus menores hijos, en lo que al régimen establecido en la sentencia de divorcio se refiere, se formuló en el asunto que dio lugar a la formación de los correspondientes autos de un Juzgado de Primera Instancia de Granada. Al solicitar el Ministerio Fiscal en octubre de 2016 fecha de celebración de la vista oral, se había informado que previamente era necesario elaborar el informe por el Equipo Psicosocial de Apoyo a los Juzgados de Familia, señalando cita para entrevistar a los afectados para el día 30 de agosto de 2017. En consecuencia, el fallo no podía dictarse hasta que no se celebrara la entrevista, para lo que quedarían nada menos que once meses, y además era necesario que después de la misma se emitiera el correspondiente informe del Equipo, pudiera valorarse éste y emitir la resolución.

No compadeciéndose tan flagrante retraso con la celeridad que requiere la resolución de cuestiones tan delicadas como las que conciernen a la guarda y custodia de menores, contribuyendo al debilitamiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, hicimos nuestro lo que el interesado nos pedía: que instáramos que se solucionara lo más rápido posible este asunto reduciendo esos tiempos de espera reforzando dichos Equipos Psicosociales y poniendo en pie un plan de choque que garantizara el referido derecho.

Pues bien, en respuesta a nuestra petición, esta vez dirigida al correspondiente Departamento de Justicia al tratarse de una cuestión que afectaba a los medios personales al servicio de la administración de justicia, de su entera competencia, desde la Viceconsejería de Justicia e Interior se nos informó que en los últimos años habían aumentado considerablemente las peticiones de informes psicosociales por parte de los Juzgados de diferentes partidos judiciales de Granada, diferentes de la capital, de manera que los mismos no sólo estaban atendiendo a los tres capitalinos especializados en familia, sino también a los otros ochos partidos judiciales de la provincia.

Se nos indicaba que si en 2010 hubo 206 solicitudes de informe, en 2015 las peticiones fueron 351, lo que provocó un considerable retraso (de aproximadamente 11 meses) en las citaciones y la emisión de los informes, obedeciendo este retraso fundamentalmente a la propia naturaleza de los casos, generalmente los más complejos y conflictivos, a la metodología de trabajo que requiere habitualmente entrevistas individuales con cada uno de los progenitores, con los menores, pruebas psicotécnicas, observación de pautas comportamentales de los menores con cada uno de los progenitores, etc. y al aumento de los casos derivados en los últimos años.

Constituyendo el excesivo lapso de tiempo que transcurre entre el inicio del procedimiento de separación o divorcio y la emisión del informe psicosocial una fuente de preocupaciones tanto para los afectados como para la Consejería -nos significaban- para paliar estas circunstancias en septiembre de 2015 se incorporó a los equipos psicosociales de familia una nueva psicóloga procedente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Granada, y en el mes de noviembre se puso en marcha una actuación puntual con apoyo externo de la empresa adjudicataria del contrato de peritaciones para la realización de los 50 informes que tenían fijada la fecha más extrema, lo que ha permitido adelantar considerablemente (en 2016) los casos que sufrían más retraso de 2015.

Asimismo, se había dictado la Resolución de la Dirección General de la Oficina Judicial y Fiscal, de 7 de octubre de 2016, por la que se establecen pautas básicas de organización y funcionamiento para la valoración y emisión del informe psicológico y social en materia de familia en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Granada, de aplicación desde el pasado 1 de noviembre de 2016. Mediante esta Resolución se procede a la integración funcional de los miembros de los equipos de familia en el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses de Granada, bajo la coordinación de la Dirección del Instituto a quien corresponderá, entre otras funciones, el reparto de asuntos y la supervisión de la agenda de los profesionales de los equipos de familia.

Estas medidas coadyuvarían a reducir los tiempos programados inicialmente para la valoración y emisión del informe psicosocial mediante la racionalización de los recursos disponibles, la simplificación de procedimientos y el uso de sistemas de información y notificación telemática, y todo ello sin perjuicio de que durante el ejercicio 2017 se continuara con el apoyo externo hasta que el retraso se normalizara.

Finalmente nos señalaban que desde el servicio de Justicia de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, a la vista de las medidas adoptadas para reducir los tiempos de emisión del informe psicosocial, las citas inicialmente previstas para ejercicio 2017 habían sido reprogramadas, de manera que el promotor de la queja que comentamos sería citado de nuevo y evaluado en los próximos tres meses (queja 16/6221).

Relativa igualmente a conflictos que se derivan de una separación matrimonial que acaban en el ámbito penal, traemos a colación la que se seguía en su contra causa penal ante un Juzgado de Primera Instancia de Torrox por supuesto delito de malos tratos en el ámbito familiar en relación con unos hechos acaecidos hacía año y medio, respecto del que la única noticia que tenía era que se dictó a principios del mes de julio de 2016 auto de apertura de juicio oral, ignorándose el Juzgado de lo Penal al que hubiera sido remitido (si es que lo había sido) ni, obviamente, la fecha de celebración del correspondiente juicio oral.

Tras admitir la queja ante la Fiscalía de Málaga destacábamos que la urgencia del señalamiento y celebración de juicio estribaba en el hecho de que el interesado, según nos argumentaba, necesitaba acreditar su inocencia debido a que su imputación determinó en su día que su hijo fuera tutelado por la Junta de Andalucía, y mientras el procedimiento penal no concluyera no se decidiría la reunificación familiar que pretendía, siempre, por descontado, que la sentencia fuera absolutoria, aunque en ello confiaba.

Por el informe del Ministerio Fiscal pudimos saber que el referido procedimiento aún estaba pendiente de señalamiento del día y hora de la vista, dando a la vista de lo anterior por concluidas nuestras actuaciones en la confianza de que dicho señalamiento tenía naturaleza de causa preferente en su tramitación, al estar los hechos a enjuiciar tipificados como violencia doméstica (queja 17/0134).

Por su parte una ciudadana nos trasladaba su desesperación por no poder hacer frente a los gastos de sus hijos sin la contribución del padre debido a la escasez de sus ingresos, sin que ni siquiera pudiera recabar ayuda para familias monoparentales al carecer de resolución judicial que acreditara su incumplimiento.

La afectada había solicitado de un Juzgado de Primera Instancia de Sevilla en febrero de 2015 la ejecución de la sentencia sobre divorcio de mutuo acuerdo dictada en septiembre de 2014 ante el incumplimiento por parte de su ex marido y padre de sus dos menores hijos de las medidas establecidas en la meritada resolución. Ello había dado lugar a la incoación de autos sobre ejecución forzosa en los que, según parecía deducirse del escrito de la interesada, la única actuación habida era una diligencia de febrero de 2016 ordenándose librar oficio al Colegio de Abogados para que procedieran a nombrar nuevo letrado por el turno de oficio al ejecutado al haber causado baja en dicho turno el anteriormente designado.

Fue esa solicitud de designación de abogado y procurador de oficio la que provocó la suspensión del curso del proceso y la del plazo para oponerse el despacho de ejecución.

Finalmente, en marzo de 2017 se dictó auto estimando parcialmente la oposición formulada por el ejecutado acordando la cantidad por la que debía continuar la ejecución, sin que constara que ninguna de las partes lo hubiera recurrido, resolución que, en cualquier caso, suponía la quiebra de la inactividad judicial y la consiguiente superación de la misma, por lo que concluimos con ello nuestra intervención (queja 17/2051).

Citamos, por su peculiaridad, la queja de un ciudadano de nacionalidad marroquí, que nos escribía desde un centro penitenciario, asegurando que pese a no haber alcanzado la mayoría de edad, al contar sólo con 17 años, había sido juzgado y condenado en Juicio Rápido a la pena de dos años y seis meses de privación de libertad, que se encontraba cumpliendo en el establecimiento penitenciario desde el que nos escribía.

Pese a lo improbable de la cuestión planteada, bastaba con que se invocara la minoría de edad para que se iniciara desde esta Defensoría una investigación, que se efectuó a través de la Fiscalía de Málaga, a la que nos dirigimos, confirmándonos ésta la indubitada mayoría de edad de nuestro reclamante en el momento de su detención, tras haber recabado, para confirmarlo, informe a la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía, desde la que se le ratificó que, según el informe médico realizado en el momento de su detención, del reconocimiento que se le hizo en base a las pruebas oseométricas, el detenido contaba con dieciocho años o más (queja 17/2671).

En otro orden de cosas, al ser requerida nuestra intervención en asuntos que inciden la vida privada de las familias, lo usual es que en primer lugar aconsejemos que se profundice en la búsqueda de soluciones de consenso, mediante el diálogo razonado entre las partes. Para dicha finalidad, y ante las carencias de habilidades para el entendimiento que detectamos, consideramos indispensable que se potencie y facilite el acceso a los servicios que prestan los profesionales de la mediación familiar.

La Junta de Andalucía contempla la posibilidad de que se reconozca el derecho a disfrutar de dichos servicios a aquellas personas que lo soliciten expresamente y que acrediten reunir determinados requisitos económicos, pero creemos que estos servicios no son todavía suficientemente conocidos por la población (el número de mediaciones familiares gratuitas concedidas es aún muy bajo en comparación con el número de procedimientos contenciosos tramitados en los juzgados de familia) y que cuando se recurre a ellos ya el problema se encuentra muy deteriorado, siendo su solución más difícil, o siendo todavía posible su solución se han producido una serie de daños e inconvenientes que hubieran sido evitables.

b) Puntos de Encuentros Familiar

Los puntos de encuentro familiar (PEF) son concebidos como un servicio prestado por la Administración (contratado con entidades privadas) de forma temporal y excepcional para facilitar a la ciudadanía disponer de un espacio neutral en el que favorecer el derecho esencial de los niños y niñas a mantener relaciones con sus progenitores y familiares, cuando debido a situaciones de ruptura familiar, así se establezca por resolución judicial, una vez agotadas todas las vías de acuerdo entre los progenitores.

Las familias que utilizan el servicio suelen estar envueltas en procesos de ruptura conflictivos, por lo que es habitual recibir quejas de una de las partes denunciando falta de objetividad de los profesionales que prestan sus servicios en los PEF a favor de la otra parte (quejas 17/4234, queja 17/4233, queja 17/3957 y queja 17/5847).

En este apartado hemos de destacar las actuaciones que realizamos a instancias de una usuaria del PEF de Sevilla en la que formulamos una sugerencia a la Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación para que se elaboren y aprueben las Cartas de Servicios relativas a los puntos de encuentro familiar de Andalucía, en las cuales deberá figurar claramente detallado, a disposición de la ciudadanía, las formas de presentación de las quejas y sugerencias, así como los plazos de contestación y efectos de las mismas en la (queja 15/5780).

c) Familias numerosas

Son frecuentes y reiterativas las quejas de personas disconformes con el retraso en los trámites de concesión o renovación de títulos de familias numerosas. El plazo que actualmente marca la normativa de procedimiento para dar respuesta a tales solicitudes es de tres meses, por dicho motivo en los supuestos en que se supera dicho plazo no podemos por menos que solicitar información sobre los motivos del retraso y llegado el caso instar a la Administración a la emisión, sin demora, de la correspondiente resolución.

Hemos de reseñar también que la entrada en vigor de la modificación introducida en la Ley de familias numerosas por la Ley 26/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, ha suscitado controversia sobre su correcta interpretación y alcance toda vez que conlleva una ampliación de los potenciales beneficiarios del título de familia numerosa, pues mantiene la vigencia del título a aquellas familias en que el número de hijos que cumplen las condiciones para formar parte del título sea inferior al establecido, mientras al menos uno de ellos reúna las condiciones previstas, todo ello sin perjuicio de que en estos casos la vigencia del título se entenderá exclusivamente respecto de los miembros de la unidad familiar que sigan cumpliendo las condiciones para formar parte del mismo y no será aplicable a los hijos que ya no las cumplen (queja 17/6511 y queja 17/5116).

Otro asunto sobre el que al igual que en años anteriores se repiten las quejas ante esta institución es el relativo a los trámites para el reconocimiento o renovación del título de familia numerosa en aquellos supuestos de separación o divorcio, en el que existen hijos comunes y que ambos excónyuges pretenden incluir junto con los de su nueva pareja y familia, en un nuevo título de familia numerosa.

Sobre este asunto ya nos pronunciamos en resoluciones emitidas en ejercicios anteriores en el sentido de que sin dejar de lado el límite impuesto legalmente de que un mismo hijo no pueda simultanear su inclusión en dos títulos de familia numerosa, la opción por la inclusión en uno solo de ellos no puede quedar exclusivamente en manos de quien ejerza su custodia, negando su inclusión en el título del ex cónyuge a pesar de no poder disfrutar de dicho derecho por no reunir los requisitos necesarios para ello (queja 17/5803, queja 17/3325 y queja 17/1945).

Por su especificidad hemos de destacar la sugerencia al Ayuntamiento de Sevilla para que valore la posibilidad de modificar la ordenanza reguladora del impuesto de bienes inmuebles para que permita disfrutar de la bonificación del impuesto a aquellas familias numerosas en que la mayor parte de las personas incluidas en el título residen habitualmente en la vivienda sobre la que se solicita la bonificación (queja 16/0419).

También destacamos la situación de una familia que perdió la condición de familia numerosa en el período de tiempo en que se demoró la tramitación de la revisión del grado de minusvalía del hijo. Tras analizar las circunstancias del caso formulamos una recomendación a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Cádiz para que fuese atendida la reclamación presentada por la familia y, en consecuencia, se retrotrayera la fecha de efectos del título de familia numerosa (queja 16/6374).

Cerca de 300 consultas hemos recibido en el año 2017 sobre esta materia. Son frecuentes las consultas con respecto a problemas sobre la custodia de los hijos, al incumplimiento del régimen de visitas, la falta de abono de las pensiones de alimentos, tanto por parte del progenitor beneficiario como del obligado al pago, al haber cambiado las circunstancias económicas de la familia.

También muchas llamadas para tratar temas de malas relaciones en el seno de las familias. Así comprobamos tras recibir la llamada desesperada de una niña de 17 años que contactó con la Institución pidiendo orientación sobre cómo tener ella misma su custodia, porque debía ingresar en un centro y no quería. Alegaba que vive con su madre y su padre está fuera. Estuvo ya interna durante unos 5 ó 6 meses reconociendo que antes no estaba bien pero manifiesta que ahora se encuentra mejor y que en su casa con ayuda externa, tratándose, podría llevar una vida normal.

Según nos relataba intentó suicidarse en su momento. Entró en un centro tipo granja donde era feliz, le gustan los animales, pero al parecer lo tienen que cerrar, motivo por el que pasó a un piso. Allí estuvo algo más de un mes, abandonando la terapia. Insiste una y otra vez que si vuelve a este sitio se suicida.

A medida que avanza la conversación vemos que no se trata de una simple riña entre madre e hija, ni una amenaza de la madre en relación al centro, se trata de algo mucho más serio. Después de media hora de conversación nos pide que hablemos con su madre para convencerla. La progenitora, por su parte, nos aclara que la menor abandonó la terapia y debe continuarla.

También nos comunican casos de violencia filioparental. Interesante es la consulta formulada desde una localidad sevillana por una joven debido a la actitud de su hermana de 17 años que agrede a su madre. Ésta tiene continuas peleas con la madre llegando a agredirla, habiéndola incluso denunciado tras lo cual se aclara que la víctima es la madre y la agresora la menor. Esto último nos comenta que no llega a ningún sitio al no querer hacer nada al respecto su madre por miedo. Tiene una relación con un varón de más de 30 años. Poco a poco nos va dando más datos sobre la situación familiar. Su madre ha sido víctima de malos tratos por parte del padre de su hermana, fruto ésta de segunda relación. El había presenciado durante años las palizas que recibía su madre dejándola en el suelo sin poder levantarse. Manifiesta estar en desacuerdo con la forma de gestionarse esta problemática pues su madre con mucho miedo jamás denunció esta situación. Respecto a su hermana, ésta lo llamo para que le comprase un billete de avión e irse con él, pero cambió de decisión y ahora no quiere viajar. Su planteamiento es cómo hacer para que obliguen a su hermana a que se vaya con él o se lleve algún tipo de actuación para que no acabe mal. Consume droga y sospecha que vende también (consulta 17/3719).

Como puede comprobarse, nos enfrentamos a un tema muy complejo y de difícil abordaje: Debemos asesorar para que la madre no permita las agresiones y denuncie la situación, y si le tiene miedo como dice, él, como hijo, puede hacerlo, o cualquier familiar o incluso amigo o vecino. Por otro lado intentar trabajar con ella, con lo complicado de la edad y la situación. Tras hablar valorando la repercusión de una decisión u otra sí le aclaramos que es difícil o más bien imposible obligar a una menor de 17 años a que se marche junto a él o haga algo productivo y razonable, barajando incluso en lo que puede terminar todo esto.

Desde nuestra Institución ya venimos denunciando la magnitud que está adquiriendo la violencia filioparental, y reclamamos programas específicos y especializados en esta materia que, a través de medidas de intervención, permitan restituir la jerarquía y la autoridad paterna, reparen las relaciones rotas y deterioradas por la violencia familiar, y además, permitan el aprendizaje de técnicas para establecer entre los miembros de la familia una disciplina coherente y consistente.

Por otro lado, continúan siendo habituales las consultas en relación con la discrepancia de atención de los padres separados o divorciados con respecto a los hijos.

Traemos a colación un ejemplo: “estoy desesperada con mi ex marido, llevo separada tres años y de esta relación nacieron mis hijas de 10 y 5 años. Por motivos laborales he tenido que emigrar a Alemania porque en España mi situación era insostenible, la custodia desde la separación es mía pero al salir del país y negarse mi ex marido a traerme a mis hijas las he tenido que dejar a cargo de él pero sin renunciar a la custodia y con pensamiento de traer a mis hijas conmigo. El problema que tengo es que no me mantiene informada de nada, ni si se ponen enfermas ni temas escolares ni si salen de vacaciones, no me informa de nada, me dice que como están a su cargo no tiene por qué darme explicaciones y lo peor es que me bloquea del teléfono y no me lo coge en 4 ó 5 días . Estoy desesperada porque necesito hablar con mis hijas y él me lo impide, la única manera es cuando están con mis padres que llamo a su teléfono pero después me tiene 4 ó 5 días sin cogérmelo y hablar con ellas. No se lo que hacer ni qué derechos tengo, estoy lejos y desesperada, por favor necesito ayuda" (consulta 17/3741).

Ante estas situaciones informamos de la existencia de la mediación familiar, cuya finalidad es, con carácter general, lograr que las partes en conflicto alcancen acuerdos equitativos, justos, estables y duraderos, contribuyendo a evitar, en su caso, la apertura de procedimientos judiciales o contribuir a la resolución de los ya iniciados.

En cuanto a los derechos que le asisten como madre por supuesto que está el de mantener una comunicación fluida con sus hijas. El progenitor no conviviente está involucrado porque está afectado el interés del hijo y puede tener opinión, hacer cuestionamientos, proponer incluso soluciones a ese conflicto, porque ese progenitor está ejerciendo la patria potestad. Así que en el caso de incumplimiento de dichos derechos por parte del padre puede solicitar dicho cumplimiento a través del Juzgado de familia competente, por lo que le recomendamos que contacte con un letrado que le asesore al respecto.

Seguimos recibiendo muchas consultas sobre la expedición y renovación de los títulos de familia numerosa. Tardanza en la expedición de dichos títulos, con el consiguiente perjuicio para la familias y beneficiarios de ellas. Información sobre los requisitos en situaciones especiales: miembros de la familia discapacitados; hijos de diferentes unidades familiares, equiparación a familia numerosa por tener a su cargo a un nieto, etc.

Sobre la posibilidad de incorporación de un hijo, del que tiene la patria potestad, aunque no la custodia, también nos han remitido consultas, informándoles de nuestra recomendación en el sentido de que en aquellos supuestos en que un progenitor separado o divorciado solicite el reconocimiento del título de familia numerosa con su nueva pareja, incluyendo en el mismo a los hijos procedentes de su anterior relación, se compruebe que éstos no están incluidos en otra solicitud o titulo en vigor, y que tras acreditar que dicha petición reúne el resto de requisitos establecidos en la legislación se emita la correspondiente resolución estimatoria, sin que sea obstáculo para ello la carencia de autorización expresa o tácita del otro progenitor.

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El segundo panel celebrado tenía como objetivo analizar la gestión de las emociones en situación de alta adversidad en niños y niñas.

Dos fueron las principales conclusiones. En primer lugar, se debe atender suficientemente al impacto psicológico en las personas menores de edad que sufren la exposición a situaciones de acoso escolar, maltrato, conflictos de pareja, o inadecuación de los procedimientos judiciales o asistenciales, con suficiente incorporación de profesionales a los equipos de atención integral.

Y la segunda conclusión es que deben dotarse de los servicios de apoyo psicológico y mediación en procesos de separación contenciosa, divorcio o ruptura de la relación de pareja, ya que constituyen situaciones de elevado riesgo de estrés en los niños y niñas, de carencias afectivas, utilización en la disputa de parejas y desprotección; especialmente en familias desestructuradas.

Por su parte, el tercer panel abordó la resolución de conflictos a partir de la experiencia de modelo inclusivo del colegio Ibarburu". Se destacó de esta actividad lo siguiente:

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Queja 17/1470, dirigida a Viceconsejera de Justicia e Interior, relativa al régimen organizativo y funcionamiento de los Equipos Psicosociales de la Administración de Justicia.

Queja 17/3884, dirigida a la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe (Sevilla), relativa a la posible situación de riesgo de una menor residente en dicho municipio por los conflictos entre los padres.

— ADOPCION, ACOGIMIENTO

— TUTELA, DESAMPARO Y GUARDA

A 31 de diciembre de 2017 el Sistema de Protección de Menores de la Junta de Andalucía tenía asumida la tutela de 5.231 menores de edad. En dicha fecha había un 4,5% menos de niños y niñas tutelados que a 31 de diciembre de 2016 (5.478 tutelas). A finales de 2017 estaban bajo la tutela de la Administración Pública 3,2 de cada 1.000 menores de 18 años de la Comunidad Autónoma.

En Almería, Huelva y Málaga aumentó ligeramente el número de niñas, niños y adolescentes tutelados a 31 de diciembre de 2017 respecto a la misma fecha del año anterior. En el resto de provincias andaluzas disminuyó la cifra de personas menores de 18 años tuteladas.

A 31 de diciembre de 2017 estaban en acogimiento residencial 2.600 niños, niñas y adolescentes en el sistema de protección de menores de Andalucía, un 11,9% más que a 31 de diciembre de 2016, fecha en la que se encontraban 2.323 personas menores de edad en acogimiento residencial en la Comunidad Autónoma.

A finales de 2017, el 26,7% de las personas menores de 18 años en acogimiento residencial eran niñas o chicas y el 73,3% niños o chicos. En cuanto a la edad, el 47,1% de las personas en acogimiento residencial tenía de 15 a 17 años, el 28,2% de 11 a 14 años, el 16,0% de 7 a 10 años, el 4,9% de 4 a 6 años y el 3,8% de 0 a 3 años.

Cádiz era la provincia andaluza con mayor número de acogimientos residenciales a 31 de diciembre de 2017 (27,9%), seguida de Granada (15,2%) y Almería (13,2%). Las provincias con menor número de acogimientos residenciales a dicha fecha fueron Huelva (6,0%), Córdoba (6,9%) y Jaén (7,0%). En Cádiz se triplicó el número de acogimientos residenciales a 31 de diciembre respecto al año anterior, en Córdoba, Huelva y Málaga creció levemente entre el 31 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017. En el resto de provincias disminuyeron los acogimientos residenciales.

A 31 de diciembre de 2017 se encontraban en situación de acogimiento familiar 3.152 personas menores de 18 años en Andalucía, un 12,0% menos de acogimientos familiares que el 31 de diciembre de 2016 (3.582 niños, niñas y adolescentes acogidos). El 50,7% de las personas en acogimiento familiar en dicha fecha son niños o chicos y el 49,3% niñas o chicas.

El 40,8% de las personas en acogimiento familiar a 31 de diciembre de 2017 tenían de 0 a 3 años de edad, el 26,1% de 4 a 6 años, el 21,7% de 7 a 10 años, el 9,0% de 11 a 14 años y el 2,4% de 15 a 17 años.

Cádiz es la provincia andaluza con mayor número de acogimientos familiares a 31 de diciembre de 2017 (23,2%), seguida de Málaga (19,0%) y Sevilla (17,3%). Huelva (5,7%), Almería (6,1%) y Córdoba (8,4%) son las provincias con menor número de acogimientos familiares en dicha fecha. Respecto al 31 de diciembre de 2016, el número de menores de edad en acogimiento familiar disminuyó en todas las provincias andaluzas.

A lo largo de 2017 se registraron 314 solicitudes de adopción nacional en Andalucía, se propusieron 201 adopciones nacionales, se constituyeron 99 adopciones nacionales y se denegaron 0 adopciones nacionales.

El 49,0% de las adopciones nacionales constituidas en 2017 fueron de niños o chicos y el 50,0% de niñas o chicas. Por grupos de edad, el 29,3% tenían de 0 a 3 años, el 28,3% de 4 a 6 años, el 29,3% de 7 a 10 años, el 9,1% de 11 a 14 años y el 4,0% de 15 a 17 años de edad.

Las provincias andaluzas con mayor número de solicitudes de adopción nacional en 2017 fueron Sevilla (89), Cádiz (59), Málaga (58). Cádiz fue la provincia donde mayor número de adopciones nacionales se constituyeron en 2017 (34), seguida de Málaga (20) y Sevilla (16).

A lo largo de 2017 se han registrado 107 nuevas solicitudes de adopción internacional en Andalucía. Las provincias con mayor número de solicitudes de adopción internacional en dicho año fueron Sevilla (23), Málaga (22) y Granada (19).

Durante el año 2017 se registraron 3.306 nuevos ingresos de menores migrantes no acompañados en el Sistema de Protección de Menores de Andalucía, el 97,0% eran niños o chicos y el 3,0% niñas o chicas. El 70,7% eran de Marruecos, el 7,7% de Guinea y el 6,6% de Costa de Marfil y el 5,3% de Argelia. A lo largo de dicho año se dieron de baja 2.870 personas extranjeras no acompañadas.

A 31 de diciembre de 2017 se encontraban en el Sistema de Protección de Menores de Andalucía 1.309 menores de 18 años extranjeros no acompañados, el 86,5% eran niños o chicos y el 13,5% niñas o chicas. El 20,1% de estas personas eran menores de 15 años, el 28,6% tenía 15 o 16 años, el 33,5% tenía 17 años y el 17,1% tenía 18 o más años.

El 56,8% de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados acogidos a 31 de diciembre de 2017 eran de Marruecos, el 7,3% de Guinea, el 6,0% de Costa de Marfil y el 3,7% de Argelia.

En 2017, un 96,4% de estos niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados en el Sistema de Protección de Menores se encontraba en acogimiento residencial y un 3,6% en acogimiento familiar.

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b) Escolarización del alumnado

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Respecto de la escolarización de menores en situación de acogimiento familiar o preadopción, desde 2014 manifestábamos la necesidad de otorgar un tratamiento especial a este tipo de alumnos, posibilitando para su escolarización la ampliación de ratio en aquellos centros escolares cercanos a los domicilios de las familias acogedoras, preadoptivas o adoptivas, o en aquellos en los que ya había matriculados otros hijos o hijas de estas mismas familias.

Nuestra propuesta quedó recogida en la Ley 26/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, que debería quedar reflejada en la normativa de los procedimientos de escolarización en Andalucía.

Así ha acontecido con el Decreto 9/2017, de 31 de enero, estableciendo que en caso de solicitudes de admisión en el periodo extraordinario de escolarización de alumnos y alumnas que se encuentren bajo la tutela o guarda de la Entidad Pública competente en materia de protección de menores o que procedan de adopción, tendrán prioridad en la admisión en el centro donde estén escolarizados los hijos e hijas de las personas guardadoras o de las familias adoptivas, si los hubiera, o, cuando no los haya, en el que corresponda al domicilio o al lugar de trabajo de alguno de sus padres, madres, tutores o guardadores y, en el caso de los centros docentes privados concertados, en las etapas sostenidas con fondos públicos.

Con enorme satisfacción acogemos esta norma porque supone un plus de protección a un colectivo de menores especialmente vulnerables.

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d) Menores posibles víctima de trata de seres humanos

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Con independencia de estas peculiares circunstancias, las ONG,s denuncian presuntas disfunciones en el Sistema de Protección. Se alega la negativa de la Entidad Pública a recibir a menores y tramitar su ingreso en un centro de protección cuando esta gestión se solicita los viernes por la tarde y los fines de semana. Se denuncia un desconocimiento de la figura del asilo dentro de los propios Servicios de Protección de menores, los cuales en ocasiones han sugerido la no necesidad de renovación del documento provisional de solicitante de asilo del interesado, al haber ingresado ya en el sistema de protección de menores, lo que produciría un grave perjuicio para la marcha de su expediente de protección internacional. También se cuestiona la celeridad adoptada por la Entidad Pública cuando se se solicita alguna intervención urgente para evitar que el presunto menor abandone el dispositivo de ayuda humanitaria.

Se trata de un problema ciertamente complejo que requiere de una exquisita colaboración entre todos los agentes que intervienen en el mismo, esto es, organizaciones no gubernamentales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Fiscalía y Entidad Pública.

Y su solución no es fácil teniendo en cuenta la multitud de factores que intervienen en esta realidad y la especial vulnerabilidad de estos chicos ya que a su condición de menores de edad, se les une la no presencia de persona adulta que los proteja y, además, su posible condición de víctimas de trata.

Conocemos que en la provincia de Sevilla existe una comisión técnica convocada por la Fiscalía de menores en aplicación del Protocolo marco de protección de las víctimas de trata de seres humanos de 5 de junio de 2012, donde se han debatido las líneas básicas de la intervención policial. Se ha reflexionado sobre la escasa permanencia de las víctimas en los centros de acogida lo que dificulta o imposibilita la atención y tratamiento. Se han aclarado los extremos relativos a las funciones de cada operador. También la comisión ha cursado invitación a la Entidad Pública para subrayar la alerta sobre la existencia de víctimas menores y sensibilizar y orientar en la detección a los profesionales de posibles situaciones de riesgo.

Seguiremos trabajando para mejorar la protección de estas personas, y atentos a los resultados de los trabajos de la mencionada comisión técnica (queja 17/4227).

Un menor o una menor deberá ser declarado en desamparo cuando pueda ser identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con sus padres, tutores y guardadores.

En estos supuestos la Ley de protección jurídica del menor obliga a la Entidad Pública a asumir la tutela o guarda del menor y a elaborar un plan individualizado de protección que establecerá los objetivos, la previsión y el plazo de las medidas de intervención a adoptar con su familia de origen.

La especial tutela que merecen los menores que se encuentran en esta situación de vulnerabilidad no se ofreció en el asunto que relatamos seguidamente.

La Entidad Pública acordó declarar en desamparo a dos menores de edad para preservar sus derechos frente la pretensión de sus familiares -inmigrantes procedentes de Rumanía- que habrían concertado sendos matrimonios forzados en contra de su voluntad. Un juzgado de lo penal instruía diligencias contra los padres por posible delito de trata de seres humanos, coacciones y amenazas.

Tras acordar su ingreso en un centro de protección, las menores se fugaron sin que haya sido posible su localización.

Ante estas adversidades la Entidad Pública debe prestar un plus de protección de las menores frente a sus familias y una de las medias principales ante estas peculiares circunstancias es buscar un centro de protección para las menores alejados del domicilio de residencia de su familia y su entorno social conocido.

Sin embargo, el alejamiento no se realizó en el presente supuesto ya que la Entidad Pública se limitó a internar a las menores en un centro ordinario sin especiales cautelas en cuanto a sus salidas del mismo, e incluso sin acordar su traslado o intensificación de las medidas de protección una vez que se conoce que la familia -de quien se las protegía- había localizado a las menores en el centro. Es más, se llegó incluso a autorizar contactos de la familia con las menores como si no existiera riesgo para su integridad personal.

Consideramos que en estos casos debió contemplarse las especiales circunstancias que concurrían en las menores, por su condición de extranjeras, enfrentadas a su familia y entorno socio-cultural, y en riesgo de tener que someterse en contra de su voluntad a relaciones no consentidas con terceras personas, por eso hemos recomendado al Ente Público que ante situaciones similares se adopten las medidas cautelares para preservar los derechos y seguridad de los menores, en especial para evitar su localización por el entorno familiar o social del que se las pretende proteger.

La recomendación ha sido aceptada (queja 16/6237).

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a) Declaración de desamparo. Tutela y guarda administrativa

En este ámbito son numerosas las quejas de madres y padres cuyos hijos han sido declarados en desamparo y que se sienten impotentes ante lo que consideran una injusta actuación de los poderes públicos. En muchas ocasiones las medidas de protección son confirmadas mediante resoluciones judiciales en primera instancia y posteriormente en apelación, encontrándose por tanto suficientemente justificadas y siendo proporcionadas al fin pretendido que no es otro que garantizar el bienestar e interés superior de los menores.

Destacamos algunos ejemplos. Así, en la queja 17/2886, la interesada discrepaba de la decisión del juzgado que confirmaba las medidas de protección que había adoptado la Junta de Andalucía respecto de sus hijos, indicando que no existen motivos para retirar su custodia y que las menores permanezcan ingresadas en un centro de protección. También en la queja 17/6612 una madre se mostraba disconforme con las medidas de protección que había acordado la Junta de Andalucía respecto de sus cuatro hijos, por lo que tuvo que presentar una demanda de oposición a tales medidas ante el juzgado de familia, la cual finalmente fue desestimada, confirmando las actuaciones realizadas por el Ente Público. De igual modo, en la queja 17/4102, unos abuelos discrepan de la decisión acordada por la comisión provincial de medidas de protección de Sevilla que acordaba el cese del acogimiento familiar sobre su nieto, pasando éste a residir en un centro residencial de protección de menores. Nos decían que dicha decisión era arbitraria ya que carecía de fundamento que la motivase, tal como exponía su abogado en la demanda que presento ante el juzgado, la cual tenían la esperanza de que prosperase.

En ocasiones, tras el trámite de la queja podemos comprobar el acomodo a las previsiones legales y reglamentarias de las actuaciones realizadas por el Ente Público, que no son siempre comprendidas y compartidas por las personas que se ven concernidas. Así en la queja 17/4918, la madre de una adolescente, de 15 años de edad, relata una discusión doméstica y como a continuación su hija se marchó de casa. Al día siguiente pudo saber que se encontraba ingresada en un centro de protección de menores, hecho con el que se mostraba disconforme ya que consideraba que no existía motivo para que permaneciera ingresada allí, debiendo regresar al domicilio familiar.

La realidad de los hechos difería de lo expresado por la madre y hubimos de concluir asumiendo como razonable la actuación del Ente Público.

También en la queja 17/4723, la madre de unos menores declarados en desamparo se dirige a nosotros con la pretensión de recuperar su guarda y custodia. Nos decía que sus hijos fueron declarados en desamparo en respuesta a sus problemas de toxicomanía; y que por dicho motivo acudió al centro provincial de drogodependencias, donde recibió tratamiento durante año y medio en una comunidad terapéutica, obteniendo en estos momentos el alta terapeútica y encontrándose en proceso de reinserción social y laboral con la ayuda de las instituciones públicas.

A pesar de comprender las reticencias y cautelas del Ente Público, consideraba que éste no había valorado con acierto la transcendencia del cambio experimentado en su situación personal, social y familiar; y que lo procedente sería que recuperara su guarda y custodia.

La intervención del Ente Público también se produce en casos de madres víctimas de violencia de género, primando el interés superior del menor incluso en estas lamentables circunstancias. Es por ello que las decisiones no son siempre comprendidas y que por dicho motivo se llega incluso a presentar queja ante el Defensor. Ejemplo de ello es la queja 17/2195 en la que la abuela de cuatro menores discrepaba de la decisión del Ente Público de declararlos en situación de desamparo, asumiendo su tutela conforme a la Ley. Nos decía que su hija, madre de los menores, fue víctima de violencia de género por parte del padre, y que a consecuencia de dicha situación protagonizó una tentativa de autolisis, la cual determinó la intervención de la Policía Local y a continuación del Ente Público de Protección de Menores.

La abuela se lamentaba de la victimización secundaria que estaba siendo objeto la madre, que además de ser víctima de violencia por parte de su marido, sufría en esos momentos la separación de sus hijos, a lo cual se unía lo que calificaba como actitud fría y distante de la Administración que sin tener en cuenta la situación vivida por su hija le exigía cambios en su situación personal y familiar, que una vez cumplidos no llevaban aparejados la inmediata restitución de la custodia de los menores, estando éstos además separados de su entorno familiar conocido.

En el informe que recibimos del Ente Público se reseñaba el maltrato a que habían estado expuestos los menores de forma continuada durante años, en un clima de gran violencia intrafamiliar, materializada en la existencia de malos tratos físicos y psíquicos de su progenitor hacia su madre en presencia de sus hijos, llegando el mayor a recibir algún golpe al interponerse entre sus padres para evitar que su madre fuese agredida.

Los menores presentaban indicadores de daño emocional fruto de esta tipología de maltrato al haber estado sometidos a una situación de gran estrés (sumisión, miedo y rechazo hacia la figura masculina, déficit a nivel emocional y comportamiento agresivo).

Si bien la madre, en el contexto de maltrato machista, no había logrado desempeñar su obligado rol de figura protectora para sus hijos, permitiendo durante años la exposición de éstos a una situación de violencia, manteniendo una insana relación de pareja, no es menos cierto que antes de que se produjese la retirada de los menores por intervención de la policía, la madre empieza a dar pasos para salir de dicha situación interponiendo una denuncia contra su pareja, motivo por el que se establece una orden de alejamiento.

También se acredita un proceso de mejora vital, reflejándose ésto en una mayor estabilidad personal, relacional con sus hijos, de hábitos de vida cotidiana, de imagen personal y apoyo familiar, por lo que el pronóstico es favorable a que en un futuro se pueda producir una reagrupación familiar.

No obstante, en consideración a la cronicidad de la situación de maltrato, y ante el reciente comienzo de la terapia psicológica que estaba llevando la madre, el Ente Público estimaba que aún era necesaria cierta prudencia y antes constatar que se mantenían los cambios logrados con dicha terapia, toda ello para garantizar que la incorporación de los menores con su madre se produce en las condiciones adecuadas (queja 17/2195).

En ocasiones, es la propia familia extensa la que asume las atenciones y cuidado que requiere algún menor, supliendo de este modo la obligación que incumbe a sus progenitores. El problema se produce cuando el Ente Público no hace más que constatar que el menor está correctamente atendido a pesar de que en rigor sus padres no estuviesen cumpliendo con sus obligaciones, lo cual no deja de producir ciertas disfunciones tal como se reflejan en la reclamación que presentaron los abuelos por línea materna de un adolescente, de 16 años de edad, al cual venían cuidando prácticamente desde su nacimiento. Exponían en su queja que en octubre de 2014 solicitaron que dicho acogimiento familiar que realizaban “de hecho" fuese formalizado y no tuvieron ninguna respuesta hasta marzo de 2016, mes en que les fue notificada una resolución por la que se procedía al archivo de su solicitud -previa declaración de su caducidad- teniendo en consideración para ello el tiempo transcurrido desde que la presentaron y el hecho de que el menor hubiera sido condenado por un juzgado de menores a cumplir una medida de internamiento de un año de duración, empezando a cumplirla en enero de 2016.

Tras informarse en la Delegación y siguiendo las indicaciones que les dieron volvieron a solicitar el acogimiento familiar de su nieto, de la cual tampoco obtuvieron respuesta.

Con todo lo expuesto se solicitó la emisión de un informe a la Delegación Territorial de Igualdad y Políticas Sociales de Sevilla, en el que no se nos aportó ninguna información referente a los motivos por los que el menor permaneció con sus abuelos, en situación de acogimiento de hecho, prácticamente desde su nacimiento, omitiendo toda referencia a posibles antecedentes de intervenciones del Ente Público con el menor.

Contrastaba esta escasez de información con la necesidad de que el Ente Público actuase con diligencia y prontitud ante una situación que no dejaba de ser anómala y extraña. Por el contrario, el Ente Público, cuya obligación es velar por el supremo interés de los menores, comprobando que la familia cumple con sus obligaciones y no compromete la integridad de sus derechos, lejos de ejercer esta misión dejó transcurrir más de un año sin realizar ninguna valoración de la familia extensa, que de hecho cuidaba del menor, y sin realizar tampoco ninguna actuación con sus progenitores que eran quienes conforme a la legislación tenían la obligación de velar por sus derechos y tenían intactas todas las facultades inherentes al ejercicio de patria potestad, porque ninguna autoridad ni administrativa ni judicial se las había suspendido.

Así las cosas, decidimos emitir una resolución recomendando al Ente Público que en supuestos como el analizado se actuase con mayor diligencia y eficacia en protección de los derechos e interés superior del menor, confiriendo estabilidad y protección jurídica a la relación con su familia de acogida, en situación provisional de guarda de hecho.

Dicha resolución fue aceptada por la administración, indicando que se arbitrarán las medidas necesarias para atender con mayor diligencia y eficacia los casos de acogimiento de hecho. (queja 16/2477).

Una vez que un menor es tutelado por la Administración Pública, uno de los aspectos que mayor controversia suscita es el relativo a la pretensión de la familia biológica, tanto progenitores como familia extensa, de que le sea reconocido un régimen de visitas, o que se amplíe el que en esos momentos tienen reconocido, el cual usualmente se materializa en los lugares habilitados por la Administración para dicha finalidad conocidos como espacios facilitadores de las relaciones familiares.

De este modo, en la queja 17/6515 los abuelos de un menor, tutelado por el Ente Público e interno en un centro, solicitaban nuestra intervención para poder visitarlo con más asiduidad, así como para que se les permitiese tenerlo con ellos al menos durante el período de Navidad. En la queja 17/6023 los familiares de unos menores tutelados por la Administración denuncian que el Ente Público no ejecuta con diligencia una resolución judicial que les concede el derecho de visitas. También en la queja 17/4101 la madre de un menor tutelado por el Ente Público se lamenta de la nula información que recibe sobre su hijo y reclama que se restablezcan los contactos de su familia con el menor. A este respecto, se muestra proclive a que se realice un estudio actualizado de su situación y nos indica el contrasentido que representa el hecho de que tenga al cuidado a su nieto y que no pueda siquiera mantener un contacto con su hijo.

En ocasiones quien demanda tener contactos con el menor tutelado por la Administración es una persona que cumple condena en prisión. El hecho de cumplir condena no debería llevar aparejado de por sí la limitación automática de las visitas y el Ente Público suele ser sensible con esta situación facilitando dichos contactos en colaboración con la Administración penitenciaria, todo ello salvo que dichas visitas no fueran favorables para el menor, cuyo supremo interés ha de presidir las decisiones de quien ejerce su tutela.

Así aconteció con un padre que cumplía condena de privación de libertad. El interesado se lamentaba de se hubieran restringido de forma injusta las visitas de su hijo, todo ello tras anunciarle la Junta de Andalucía su intención de entregar al menor a una familia con fines de adopción.

Tras admitir la queja a trámite pudimos conocer los motivos de dicha decisión que guardan relación con las conclusiones extraídas de los informes emitidos por la entidad colaboradora que tenía asignado el seguimiento del caso del menor. Es así que el personal técnico que realizaba el seguimiento valoraba que no era conveniente para el menor continuar con el régimen de relaciones personales por la escasa vinculación existente, por realizarse en un contexto poco adecuado y por las importantes limitaciones personales y parentales del progenitor.

En disconformidad con esta decisión, recibimos un nuevo escrito del interesado en el que solicitaba que intercediéramos ante el Ente Público para que le permitieran, al menos, tener algún contacto telefónico semanal con su hijo. Nos decía que era consciente de que podría no ser beneficioso para su hijo que viniera a visitarlo al centro penitenciario. También compartía con el Ente Público la valoración que realizaba de su familia, en especial de la madre, manifestando que tampoco se encontraba en condiciones de atender al menor. Pero, a pesar de lo expuesto, rogaba encarecidamente que se le permitiera mantener algún contacto telefónico con su hijo, lo cual creía que no le causaría ningún daño y por el contrario sería beneficioso para el niño saber que aún en las circunstancias en que se encuentra su padre, se preocupaba por él y no quería perder la relación y vinculación afectiva con él.

El Ente Público justificaba su decisión ante los informes de que se disponían que concluían señalando que los contactos entre padre e hijo no aportarían nada positivo al menor, enfatizando el elevado nivel de minusvalía psíquica que tenía reconocido, derivado de un trastorno límite de la personalidad (queja 17/4117).

Debemos destacar también una recomendación a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Jaén para que al momento de constituir un acogimiento familiar de urgencia, o en el plazo más breve posible tras la formalización de este acogimiento, se establezca un régimen de relaciones con la familia biológica, limitando esta relación sólo en aquellos supuestos que estén suficientemente motivados y en interés del menor, todo ello aún en la previsión de que se pueda constituir una guarda con fines de adopción (queja 17/1536).

a) Acogimiento residencial

El Ente Público de Protección de Menores dispone de una red de centros residenciales donde atiende las necesidades de aquellos menores sobre los que ejerce su tutela y sobre los que no se ha considerado favorable ceder su guarda y custodia a alguna familia, sea ésta extensa o ajena. Estos centros también realizan la función de acogida inmediata de algún menor sobre el que se ha acordado una medida urgente de protección, retirándolo de su familia, y en tanto se valora su situación y se decide lo más conveniente para él, bien fuere el retorno a su familia, su acogimiento familiar o su permanencia en un centro residencial.

La experiencia acumulada durante décadas de protección de menores en internamiento residencial hizo evidentes los negativos efectos de la institucionalización prolongada de menores en tales centros residenciales, mucho más si tal como ocurría años atrás se trataba de grandes complejos residenciales en que la atención no llegaba a ser individualizada, afectando a las relaciones interpersonales y al desarrollo emocional de los menores.

Esta consideración negativa de los centros residenciales tuvo traslación a la legislación positiva, quedando establecido el principio de primacía de la medida de acogimiento familiar sobre el residencial; y ello al tiempo que se regularon unos requisitos materiales y funcionales muy focalizados en la atención personalizada que requiere cada menor, procurando que su clima de convivencia y atenciones se asemejen lo más posible a un hogar familiar.

Es por ello que el Ente Público ha de esforzarse por que los centros residenciales presten una atención de calidad, cercana y sensible a las necesidades específicas de cada menor, lo cual contrasta en ocasiones con el negativo clima de convivencia que se vive de forma cotidiana en algunos centros, normalmente motivado por la concentración de un elevado número de menores, en edad adolescente, con un perfil conflictivo de conducta.

Así intervenimos en un asunto que ya nos fue planteado el ejercicio anterior con relación al centro “Carmen de Michelena" de Jaén capital. El interesado nos decía que en dicho centro residencial de protección de menores se venían produciendo determinados incidentes y altercados que provocaban molestias a la vecindad, ello además de reflejar un aparente descontrol y desgobierno del centro.

Sobre esta situación, la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Jaén nos informó de las gestiones realizadas con la Dirección General de Infancia y Familias para el traslado de aquellos menores que lo necesitaban a centros específicos de trastornos de conducta. A lo expuesto también se añadía la dotación del centro de un servicio de seguridad para evitar y contener situaciones de conflicto. También se adoptaron medidas para la reparación y la reposición de los enseres dañados, al tiempo que se procura que el perfil de los menores sea idóneo para su estancia en un centro residencial básico, ello sin perjuicio de que ingresen algunos menores por el programa de acogida inmediata que permanecen en el mismo el tiempo necesario para realizar el estudio de su situación sociofamiliar y se decide la medida de protección más conveniente para ellos.

Se refería por tanto una mejoría en el clima de convivencia en el centro y la conflictividad descrita en la queja, por lo cual dimos por concluida nuestra intervención. No obstante lo anterior, en el mes de octubre de 2017 recibimos nuevas denuncias relativas a dicho centro que ponían énfasis en que la situación de inseguridad, desgobierno y molestias a la vecindad no habían variado, sin que se hubiera producido la mejora que anunciaba la Administración (queja 17/5603).

En otras ocasiones, las quejas ponen en evidencia carencias en los medios materiales personales de que disponen los centros. Así, en la queja 17/4130 se alude al mal estado de conservación y funcionamiento del centro de protección “Miguel de Mañara", de Sevilla, precisando que el personal es insuficiente y su cualificación profesional no adecuada, produciéndose además una elevada y constante rotación del personal.

Esta situación del personal influye negativamente en las metodologías de trabajo, sin un seguimiento y planificación adecuadas, que se hacen especialmente evidentes para solventar los problemas de convivencia derivados de conductas conflictivas.

También se relata que el mobiliario y las instalaciones del centro son inadecuadas, al ser reconvertido un anterior centro para personas con discapacidad para la atención a menores.

Otro problema que suscitan las quejas relativas a los centros residenciales de protección de menores deriva precisamente de su concepción como hogares abiertos, similares a un hogar familiar, en los que los profesionales que atienden y cuidan de los menores ven limitadas sus posibilidades de controlar las fugas o abandonos voluntarios de éstos.

Es por ello que solemos recibir quejas de familiares que se lamentan de la ineficiente intervención del Ente Público para localizar al menor tutelado y reintegrarlo al centro (queja 17/5965) llegando a casos paradógicos como aquel en que el menor, en edad adolescente, repite constantes fugas de los centros en que es internado para regresar junto con su madre, llegando al punto de tener esta Defensoría que intervenir para que se procediera a la escolarización del menor en un colegio cercano al domicilio de la madre, por mucho que formalmente la tutela del menor la ostentara la Administración, y que se hubiera decidido su ingreso en un centro residencial (queja 17/5870).

b) Acogimiento familiar

Una vez que la Administración, en ejercicio de sus atribuciones como Ente Público de Protección, asume la tutela de un menor ha de orientar sus actuaciones a que éste sea acogido por su familia extensa. De no ser ésto posible, por una familia ajena, y en última instancia, de fallar estas opciones, se optaría por su internamiento en un centro residencial. A lo expuesto se une la obligatoriedad de la medida de acogimiento familiar para menores de tres años, todo ello conforme a la modificación que introdujo la Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia

Y no siempre resulta fácil hacer efectivos estos principios de intervención. Es frecuente la oposición de la familia a tales decisiones, dándose también el caso de disputas entre distintas ramas familiares por el acogimiento de un menor.

En estos casos, el Ente Público ha de cumplir escrupulosamente con las garantías que marca el procedimiento administrativo en que se sustenta la resolución administrativa por la que finalmente se constituye el acogimiento familiar, aportando al expediente los informes y resto de documentación que sustentan y motivan la decisión final, siempre orientada al interés superior del menor (queja 17/5968, queja 17/5482 y queja 17/4096).

Suelen ser frecuentes también las quejas relativas al régimen de visitas que se concede a los padres u otros familiares. Con referencia al programa de acogimiento familiar de urgencia, con familia ajena que percibe retribución por ello tramitamos quejas de sentido dispar, en un caso disconformes porque se conceda un régimen de visitas a los padres, considerando dichas visitas contraproducentes para el menor (queja 17/0058); y por otro lado también recibimos quejas de familias proclives al mantenimiento de contactos con el menor que tienen acogido con su familia extensa, invocando los vínculos familiares que se han de preservar (queja 17/1536).

Hemos de aludir también al problema surgido en relación a la Orden de 26 de julio de 2017, reguladora de la remuneración de los acogimientos familiares, en la que el interesado venía a denunciar un trato peyorativo a la familia extensa en favor del acogimiento en familia ajena. Tras el trámite de la queja la Dirección General de Infancia y Familias vino a reconocer un error involuntario al omitir la prestación económica a la familia extensa acogedora de un menor, en la modalidad de temporal, el cual se procedió a subsanar (queja 17/4612).

La Dirección General también aclaró la viabilidad del acogimiento especializado en familia extensa, siendo así que, de hecho, se han producido algunos acogimientos en familia extensa con dicho carácter.

A lo largo del año 2017 también hemos tramitado quejas relativas a programas especiales de acogimiento familiar tales como el relativo a acogimiento de menores extranjeros para estudios, o el de acogimiento temporal de menores por vacaciones (campos de refugiados saharauis) y de los menores afectados por el escape radioactivo de Chernóbil.

Estas quejas suelen ser presentadas por familias excluidas de su participación en dicho programa por decisión de la asociación que gestiona y coordina el mismo. Normalmente se trata de cuestiones relativas al funcionamiento interno de la propia asociación, aunque finalmente tienen incidencia en los menores susceptibles de ser acogidos, en especial cuando la familia ha venido colaborando durante años e incluso ha venido acogiendo por vacaciones al mismo menor (queja 17/3150, queja 17/5321 y queja 17/5587).

c) Adopción nacional e internacional

Durante 2017 se ha reproducido la tendencia que venimos apuntando los últimos años, esto es, se viene consolidando el descenso de adopciones internacionales, propiciado este fenómeno por la larga crisis económica que hemos soportado y los cada vez mayores requisitos que exigen los países de procedencia, esto unido a los elevados costes que implica el proceso de adopción.

En los años álgidos de la crisis económica, China acordó limitar el número de adopciones. Los países del continente africano también incrementaron sus requisitos, lo cual tuvo un efecto disuasorio en muchas familias. Efecto disuasoria que también provocan los farragosos trámites burocráticos de adopción en países sudamericanos, o el deterioro que sufren muchos menores procedentes del sudeste asiático, con necesidades especiales no sólo desde el punto de vista de su salud física, sino también psíquica y emocional.

De igual modo se empieza a observar un fenómeno de signo contrario, cual es el incremento de adopciones nacionales, fundamentalmente referidas a menores con necesidades especiales. La adopción es un proceso lento y lleno de trámites burocráticos que, en muchos casos, acaba desanimando a los futuros padres. Sea como fuere, si hasta hace unos años las familias que asumían la elevada lista de espera para la adopción nacional eran aquellas que tenían dificultades para concebir un hijo y que no disponían de medios económicos para acudir a la adopción internacional, en estos momentos su perfil es más diverso, y nos encontramos además de aquellas familias con otras que desisten de la adopción internacional, ello unido a familias monoparentales, matrimonios homosexuales, y la cada vez más frecuente solicitud de familias que de modo altruista deciden adoptar un menor, a pesar de que éste tenga necesidades especiales.

Tras el proceso de adopción internacional, las familias se ven obligadas a continuar con costosos trámites de seguimiento, con los que no siempre están conformes.

Para ilustrar este problema traemos a colación la denuncia de una familia adoptante que se lamentaba del modo en que habían de cumplir con la obligación de remitir al país los informes de seguimiento de la adopción de su hijo. Para que la entidad colaboradora realizase los informes de seguimiento tenían que desplazarse a otra provincia, lo que les suponía muchos gastos e inconvenientes, circunstancia que no ocurriría si dichos seguimientos les fueran realizados en su localidad de residencia, tal como venía solicitando de forma expresa y tal como estaba previsto en el protocolo de adopciones establecido por China.

La Dirección General de Infancia y Familias argumentaba carecer de competencias para modificar las condiciones pactadas en el contrato privado, suscrito entre la familia y la entidad colaboradora. Conforme a dicho contrato, la familia se comprometió a efectuar los seguimientos postadoptivos de su hijo a través de dicha entidad e igualmente asumieron la obligación de abonar las tarifas establecidas para ello. A dicho compromiso se unía el que asumió la familia ante la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga, para remitir los informes de seguimiento establecidos por China, país de procedencia del niño. Además, el Ente Público del Servicio de adopción internacional mantiene el criterio de que los cuatro primeros seguimientos (habitualmente correspondientes a los dos años iniciales de convivencia) se realicen en la sede de la entidad colaboradora de manera presencial. A partir del quinto seguimiento, la entidad colaboradora podría arbitrar otras fórmulas (cuestionarios, entrevistas telefónicas, videoconferencias, etc.) que facilitasen a las familias su cumplimiento.

En cualquier caso, de proponerlo las familias, y siempre y cuando se abonasen a la entidad colaboradora los gastos de desplazamiento, dietas y horas de trabajo de los profesionales encargados de realizar el seguimiento postadoptivo, se podría acordar con dicha entidad que fuese su personal el que se desplazase hasta el domicilio de residencia del menor y no al revés. Esta opción es valorada por el Ente Público como técnicamente adecuada y fiable para la obtención de información durante la exploración del menor, ello sin dejar de lado el inconveniente que supondría el posible incremento del coste de los seguimientos.

En respuesta a esta información la familia argumentó que el hijo respecto del que tienen obligación de aportar informes del seguimiento y evolución de su adopción es el tercero que adoptan y que, por tanto, son conocedores del proceso y siempre han cumplido con sus obligaciones. No obstante, insiste la familia en que por ser muchas las molestias que les ocasionaban los viajes, pidieron no tener que desplazarse y que les fueran realizados los informes de seguimiento en su misma localidad de residencia.

Recalcan en su escrito de alegaciones que desconocían y que, además, nunca se lo habían propuesto, la posibilidad de que los profesionales de la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional (ECAI) pudieran desplazarse a su provincia (asumiendo ellos los gastos). Nos decían que en ningún momento se les advirtió de esta posibilidad y tampoco se les informó de las tarifas de estos desplazamientos, como hubiera sido menester, tal como ocurre con otros gastos sobre los que sí recibieron información previa, y así estaban contemplados en las tarifas publicadas.

También se quejaban de que nadie les hubiera informado previamente que a partir del cuarto seguimiento -quinto y siguientes- éstos se podrían realizar por otros medios, no necesariamente con desplazamientos a la ECAI, lo cual les hubiera ahorrado muchos gastos y sobre todo molestias para su hijo.

Refieren que la controversia sobre la viabilidad de los desplazamientos de la ECAI a su domicilio para recabar datos con que realizar sus informes de seguimiento postadoptivo quedó finalmente resuelta en sede judicial, al haberse visto abocados a presentar una demanda en tal sentido, que fue finalmente resuelta en sentido favorable a su pretensión.

Por último, mostraban su desacuerdo con los gastos que les reclama la entidad colaboradora, indicando que al no estar prefijadas por el Ente Público las tarifas relativas a gastos de desplazamiento, el importe que aplica la ECAI es arbitrario y desproporcionado, y que ante su petición de que les fuesen aportadas facturas que justifiquen tales gastos siempre han encontrado obstáculos y reticencias, todo ello sin que en este proceso hayan sentido el apoyo de la Junta de Andalucía que debía velar por la transparencia y objetividad de tales liquidaciones de gastos.

Con estos antecedentes hemos dirigido una sugerencia a la Dirección General de Infancia y Familias, valorando para ello que en esos momentos estaba en proceso de elaboración una normativa que vendría a actualizar y adaptar la normativa autonómica a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia; y por la Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia. Por ello sugerimos la necesidad de que dicha normativa autonómica incluya las siguientes prevenciones relativas a los seguimientos postadoptivos:

a) Debe contemplar la periodicidad, contenido y modo de realizar dicha labor de seguimiento, todo ello respetando las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

b) Se debe dotar de rango normativo a las buenas prácticas administrativas sobre la labor desarrollada históricamente en materia de seguimientos postadoptivos, asumiendo la posibilidad de utilizar para ello nuevas tecnologías de la comunicación e información, así como evitando desplazamientos de la familia siempre que ello fuera posible y aconsejable, y respetando en este punto las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

c) Se debe garantizar a las familias afectadas que el coste de dichas actuaciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones postadoptivas en ningún caso superará el de los gastos indispensables para dicha labor, preservando con ello el fin altruista, sin ánimo de lucro, que preside la actuación de los organismos acreditados para ello.

La respuesta de la Dirección General de Infancia y Familias fue en sentido favorable, señalando la intención de que en la normativa autonómica que se elabore se incluya una regulación específica sobre el contenido y modo de efectuar los informes de seguimiento (queja 16/1037).

También hemos tramitado distintos expedientes de queja en el que personas adoptadas o la familia biológica de una persona adoptada solicita ayuda para facilitar el contacto con su familia biológica o con el menor adoptado. Se trata de un derecho que reconoce la legislación a las personas adoptadas, quienes al alcanzar la mayoría de edad, si así lo desean, pueden acceder a su expediente de adopción y obtener información sobre sus antecedentes familiares. (queja 17/3437, queja 17/6256 y queja 17/5676).

...

También hemos recibido algunas consultas y quejas sobre la situación de pérdida de custodia de los hijos y situación de desamparo. Tal es el caso de una chica de 19 años que había tenido a su hija en un hospital y como era prematura había sido derivada a la incubadora. Una de las veces que fue a verla le dijeron que no podía, que le habían quitado a su hija. Había recibido un escrito de la Junta que no entendí en absoluto. Tras realizar investigaciones comprobamos que en la declaración provisional de desamparo se alegan circunstancias de los progenitores como inmadurez, carencia de habilidades para cuidar a un recién nacido, falta de apoyos familiares, etc. También dice que han realizado un acogimiento familiar de urgencia.

Han sido este año varios los casos en esta materia. El pasado mes de octubre recibimos a una concentración de unas diez madres en la puerta de nuestra Institución que se quejaban de determinadas prácticas administrativas que consideran irregulares y vulneradoras de derechos de las personas afectadas -tanto personas adultas como menores- las cuales se encuentran consolidadas en el funcionamiento ordinario de los servicios administrativos que ejercen funciones relacionadas con el Ente Público de Protección de Menores en las distintas provincias de Andalucía, (Córdoba, Cádiz y Sevilla).

Denunciaban concretamente descontrol en las declaraciones de desamparo, los métodos utilizados para la retirada de los hijos y falta de transparencia de las políticas en materia de protección.

...

Es en el fenómeno de la migración de menores donde podemos observar, con mayor claridad, la contradicción entre las proclamas y la práctica de quienes defienden la globalización como panacea universal.

Los países desarrollados, a la hora de afrontar el fenómeno de las migraciones de menores, parece como si sólo fueran capaces de vislumbrar al inmigrante que quiere participar de sus riquezas y su bienestar, mientras un velo les oculta al menor que demanda su amparo y protección. Quizás sea por ello que la legislación que se pretende aplicar a estos niños inmigrantes sea con preferencia la de extranjería y no la de protección de menores.

Las autoridades se enfrentan así a un importante desafío ya que, por un lado, postulan una política de restricciones y limitaciones a la inmigración pero, por otro lado, no pueden obviar las responsabilidades asumidas en aras de la garantía de los derechos de los menores en sus normas internas y en los acuerdos internacionales debidamente suscritos y ratificados.

Los menores extranjeros no acompañados reúnen dos elementos definidores básicos que van a determinar los derechos de los que son titulares: su «minoría de edad» y su condición de «extranjero», como sinónimo de no nacional. Esta dualidad puede llegar a provocar situaciones de conflicto que se resuelven dando preferencia a una condición u a la otra.

Pero un niño nunca es un inmigrante. Un niño es una persona que por su situación de vulnerabilidad tiene derecho a una especial protección y tutela de los poderes públicos. A un niño no se puede ni se debe añadir apellidos como «inmigrante» o «refugiado». Su estatuto jurídico debe ser siempre y, en todos los casos, el de menor de edad por encima del estatuto de persona extranjera.

Bajo estos principios básicos, la tutela y el amparo de los que resultan ser acreedores los menores extranjeras no acompañadas se encuentran reconocidos en diversos textos legales internacionales, nacionales y autonómicos.

El principal referente normativo internacional sobre el reconocimiento y efectividad de los derechos de las personas menores de edad lo encontramos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990. Dicho tratado internacional faculta a un órgano creado ex profeso, el Comité de los Derechos del Niño, para supervisar su aplicación así como la de sus protocolos facultativos.

Se trata de un texto presidido por el «interés superior del menor», cuyo artículo 8 recoge el derecho de todo niño a preservar su identidad. En el caso de los MENA este derecho se concreta en la obligación de las autoridades del país a reconocer a estos menores a través de su propio nombre, edad, nacionalidad, procedencia, origen, cultura, así como otras circunstancias que conforman su personalidad.

A tales efectos, el Comité interpreta el contenido de los derechos que figuran en los artículos y disposiciones de la CDN, a través de sus «Observaciones Generales», las cuales se erigen en una referencia autorizada sobre aquello que se espera de los Estados partes cuando ponen en marcha las obligaciones que figuran en la Convención.

En tal sentido, con referencia a menores extranjeros no acompañados, las Observaciones Generales nº 6 y nº 14, adoptadas en 2005 y 2013 respectivamente, ponen de relieve la situación particularmente vulnerable de los menores no acompañados y se establece que el concepto de interés superior del menor es complejo y su contenido debe determinarse caso por caso.

La Observación General nº 6, además, reconoce que siempre debe primar la condición de persona menor de edad por encima de la de extranjero, lo que supone que cualquier intervención de los Estados debería estar orientada a la búsqueda de una solución duradera de acuerdo con su interés superior.

Esta intervención debe partir de una evaluación inicial de la situación concreta del niño o la niña que oriente las medidas de protección necesarias de acuerdo con su interés superior y que incluya su identificación, englobada la determinación de su edad, la consignación de las razones por las que se encuentra separado o separada de su familia o no acompañado, una evaluación de los aspectos particulares de vulnerabilidad y necesidades derivadas de su salud física y mental, así como de las necesidades específicas de protección. El objetivo fundamental de todas las intervenciones con estos niños y niñas debe ser encontrar una solución duradera que resuelva todas sus necesidades de protección, teniendo siempre en cuenta sus opiniones.

Cuando estamos redactando este Informe -febrero 2018- el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha formulado sus Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto del Estado español. Se trata del resultado del examen que dicho Comité realiza periódicamente a los Estados que han ratificado la Convención. Estas Observaciones han tenido en cuenta el informe presentado por el Gobierno así como su comparecencia ante el Comité, que tuvo lugar el pasado 22 de enero y también diversos informes presentados por la sociedad civil.

A nivel interno, hemos de traer a colación la Constitución española, que establece una extensa tabla de derechos y libertades, y aunque las referencias explícitas a los derechos de la infancia que en ella encontramos son escasas, hemos de entender que los niños son titulares de todos los derechos del Título I de la Carta Magna, salvo de aquellos, que por su naturaleza excluyan tal posibilidad al estar taxativamente establecido un titular distinto y concreto.

Partiendo de esta premisa, y a modo de ejemplo, no podríamos dudar de que las personas menores, todas ellas, con independencia de su nacionalidad, fuesen acreedoras del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (artículo 45), o a que su salud se encuentre protegida (artículo 43), o a difundir libremente sus opiniones (artículo 20), en idénticas condiciones que cualquier otra persona con las razonables limitaciones derivadas de la edad en cuanto a la capacidad de discernimiento. En todo caso, como recoge que apartado 4 del artículo 39 de la Carta Magna, los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Al analizar este marco constitucional vemos, por tanto, cómo se perfila lo que pudiéramos llamar función protectora del Estado frente a las personas menores. Así, se sitúa a padres y madres como primeros responsables y, en su defecto, emerge la faceta tuitiva del Estado mediante la asunción de los deberes y cargas que implica la asistencia y la educación de los hijos, convirtiéndose en el responsable último de la protección integral de niños y niñas.

Desde el punto de vista de los derechos nos encontramos que éstos surgen de la relación familiar, pero también al margen de la familia, siendo inherentes a la condición de persona, por encima incluso de sus progenitores.

Por otro lado, en congruencia con las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, hemos de aludir al artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, según el cual los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación, asistencia sanitaria y servicios y prestaciones sociales básicas, en las mismas condiciones que los menores españoles, obligando específicamente a las administraciones públicas para que velen por los grupos especialmente vulnerables tales como los menores extranjeros no acompañados, mediante políticas públicas que tengan como objetivo lograr la plena integración de aquellos en la sociedad española mientras permanezcan en el territorio del Estado español.

Pero lo más significativo es que el artículo primero de la Ley reconoce expresamente su aplicación a todos los menores de 18 años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado antes la mayoría de edad.

Quiere ello decir que la Ley nacional del Menor no distingue entre extranjeros y nacionales, ni dentro de los primeros entre aquellos que se encuentren en una situación regular de los que están en situación irregular, por lo que todos los niños y niñas en España gozan de los mismos derechos con independencia de su situación administrativa.

En 2015 se produjo una importante reforma en el Sistema de protección de la infancia y adolescencia con la entrada en vigor de la Ley 26/2015, de 28 de julio. Esta norma ha venido a reforzar las medidas para facilitar el ejercicio de los derechos de los menores, estableciendo un marco regulador adecuado de lo relativo a los menores extranjeros, y reconociendo, respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales, tal y como se recogen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Asimismo, la Ley 26/2015 reconoce el derecho a obtener la preceptiva documentación de residencia a todos los menores extranjeros que estén tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen (artículo 10):

También la Ley que reforma el Sistema de protección de la infancia y adolescencia incrementa las actuaciones de protección para aquellas personas cuya mayoría de edad no pueda ser determinada, circunstancia que se produce en un amplio número de casos de los menores indocumentados que llegan a España sin referentes familiares.

Y así, cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad, la norma dispone que será considerada menor de edad a todos los efectos, hasta que se determine su edad. El fiscal será a quien competa «realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas».

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía se ha de citar la disposición adicional octava de la Ley andaluza 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, que obliga a la Administración de la Junta de Andalucía a que, en colaboración con la Administración del Estado, procure una adecuada atención e integración social de los menores extranjeros que se encuentran en situación de riesgo o desamparo, durante el tiempo que éstos permanezcan en nuestra Comunidad Autónoma, respetando en todo momento su cultura y procurando la reinserción social en su medio familiar y social siempre que ello sea posible.

De modo más concreto, la disposición adicional octava bajo el título «menores extranjeros» contiene los siguientes mandatos:

1. Incluir entre sus actuaciones de cooperación al desarrollo, acciones dirigidas al fomento, mejora y respeto de los derechos de la infancia en los Estados destinatarios de las correspondientes ayudas.
2. Procurar una adecuada atención e integración social de este colectivo que se encuentre en situación de riesgo o desamparo. Para el cumplimiento de este mandato deberá adoptar una serie de medidas bajo estos parámetros: en colaboración con la Administración del Estado, durante el tiempo que éstos permanezcan en nuestra Comunidad Autónoma, respetando en todo momento su cultura, procurando su reinserción social en su medio familiar siempre que ello sea posible, y promoviendo el establecimiento de programas de cooperación y coordinación necesarios con los Estados de origen.
3. Facilitar la constitución de adopciones de menores extranjeros por personas residentes en Andalucía.

Concierne al Ente Público de Protección de Menores de Andalucía, por tanto, el ejercicio de las competencias para la atención directa a los MENA que se encuentran en evidente situación de desamparo, cuyas específicas necesidades demandan una respuesta ágil y adaptada a sus muy especiales circunstancias.

Por otro lado, la legislación señalada orienta prioritariamente a la atención al menor desamparado mediante la medida de acogimiento familiar, siendo residual la medida de acogimiento residencial, que se producirá sólo cuando el primero no hubiera sido posible o se considerara más beneficioso para el niño su internamiento en un centro residencial.

Tratándose de los MENA la opción que de forma prioritaria y preponderante se realiza en la práctica es justamente la contraria. El menor que llega a Andalucía es alojado en un centro de acogida inmediata, a ser posible un centro especializado en la acogida de menores inmigrantes, y tras ser evaluada su situación personal, familiar, educativa y socio-económica, así como su perfil migratorio, es derivado a un centro residencial básico especializado en menores inmigrantes donde debe continuar siendo atendido y recibiendo atención especializada que le permita su integración social en nuestro país.

Para dicha finalidad la Junta de Andalucía se ha dotado de centros residenciales de protección de menores que ejecutan programas de acogida inmediata especializados en menores inmigrantes, también de centros residenciales básicos especializados en menores inmigrantes, y de centros que ejercen de forma simultánea ambos programas, todos ellos respetando las previsiones del Decreto 355/2003, de 16 de diciembre, sobre acogimiento residencial de menores, así como la Orden de Consejería de 23 de octubre de 2007 que aprueba el reglamento marco para la organización y funcionamiento de los centros de protección de menores, la Orden de Consejería de 13 de julio de 2005 que aprueba su proyecto educativo marco, y la Orden conjunta de Consejerías de 28 de julio de 2000, que regula las condiciones materiales y funcionales de los servicios y centros sociales.

Como hemos señalado, las personas menores que llegan a nuestro territorio procedentes de otros países sin la compañía de un adulto son también extranjeros, por lo que algunos de los preceptos de la normativa sobre extranjería les resultan de aplicación.

Más concretamente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Pues bien, es el 35 de la Ley de Extranjería quien establece el régimen aplicable a los menores extranjeros no acompañados:

El Reglamento que desarrolla la Ley de Extranjería, en el capítulo III del título XI (artículos 189 a 198) desarrolla los requisitos, procedimientos y criterios de aplicación respecto de los menores extranjeros no acompañados.

Una parte importante de esta regulación se dedica al procedimiento de repatriación del menor, siempre y cuando se considere que el interés superior de éste se satisface con la reagrupación con su familia, o su puesta a disposición de los servicios de protección de su país de origen.

De este modo, la política sobre MENA está orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país de origen, como solución duradera y siempre que ello constituye el interés superior del menor.

Ciertamente existe un amplio acuerdo sobre la conveniencia de que todo menor se forme y desarrolle en el entorno socio-familiar que le es propio, salvo que no concurran elementos que pongan en riesgo la integridad de sus derechos.

En este sentido, cabría postular como opción preferente para un MENA la repatriación del mismo, ya sea para ser reagrupado con su familia o, caso de no ser esto posible, para su puesta a disposición de los servicios de protección de menores del país de origen.

Ahora bien, en el caso de los menores inmigrantes que son detectados en Andalucía, de nacionalidad marroquí y procedentes del África subsahariana en una abrumadora mayoría de casos, debemos cuestionarnos la viabilidad de estas opciones.

Es así que, en el caso de la reagrupación familiar, la misma puede devenir imposible cuando la familia no puede ser localizada o, que una vez localizada, la misma no esté en condiciones de hacerse cargo del menor o la devolución del mismo conlleve un riesgo para el menor o para la propia familia. Y en los demás casos, sólo procedería plantearse el retorno cuando éste tuviese por objeto su puesta a disposición de los servicios de protección de menores de los países de origen.

A este respecto, podemos decir, con las debida cautela y reservas, que todas las personas consultadas -formal o informalmente- sobre la situación del sistema de protección de menores de Marruecos coincidían en calificarlo de primario y deficiente, y escasamente preparado para atender las necesidades del elevado número de menores que padecen situaciones de riesgo en aquel país y claramente incapaz de afrontar con garantías la incorporación al mismo de un elevado número de menores como el que podrían ser retornados desde nuestro país.

Parece, por tanto, que el retorno de los menores a Marruecos sólo procedería en aquellos casos en que, tras valorar detenidamente las circunstancias socio-familiares del menor, se acreditara que lo más conveniente para el mismo es su reagrupación familiar y siempre que se garantizara que aquella se realizará con arreglo a un procedimiento que permita salvaguardar en todo momento los derechos del menor y no suponga un riesgo para él o su familia. Y en los demás casos, habría que optar por la permanencia del menor en nuestro país, si quiera hasta tanto se solventan las circunstancias que impidan o desaconsejen su retorno al país de origen.

Ahora bien, por lo que se refiere a los menores marroquíes actualmente acogidos en centros de protección andaluces e inmersos en procesos formativos y de integración social, consideramos que resultaría inadecuada cualquier medida que pretendiese forzar su retorno a Marruecos en contra de su voluntad.

El proceso de integración de estos menores no debe truncarse por la aplicación automática de decisiones políticas sobrevenidas, por lo que abogamos porque cualquier decisión que se adopte en este sentido excluya los menores ya acogidos en centros de protección andaluces e incluidos en proyectos de integración socio-educativa.

Estamos convencidos de que para los menores ya acogidos en centros de protección andaluces e inmersos en proceso formativos resultaría inadecuada cualquier medida que pretendiese forzar su retorno a su país de origen en contra de su voluntad. La integración social de estos MENA no debe truncarse por la aplicación automática de decisiones políticas sobrevenidas.

Defender esta postura podría tener como consecuencia la permanencia de la mayoría de los menores extranjeros en nuestro país, y que ello pudiera derivar en un «efecto llamada», con las consecuencias que ello supone para el Sistema de protección de menores de Andalucía.

Sin embargo, una Institución que se proclama como defensora de los derechos de los menores y que debe ejercer su función tuitiva sin atender a la nacionalidad o al origen étnico de quienes reclaman nuestra colaboración y atención, no debe plantear soluciones que, en aras de un pretendido pragmatismo, puedan ser utilizadas para justificar unas decisiones de retorno de menores extranjeros en nuestro país.

Es más, estamos convencidos de que una política excesivamente restrictiva sobre la permanencia en España de los MENA y propicia a retornos rápidos para todos los detectados e ingresados en centro de acogida no traería como consecuencia acabar o limitar la entrada irregular de menores. Antes al contrario, con toda probabilidad estos chicos seguirán entrando en igual o parecido número pero tratando de eludir en lo posible su detección y, sobre todo, en el caso de ser detectados, fugándose de inmediato de los centros de protección, lo que incrementaría las bolsas de marginación y pobreza en que algunos ya están instalados o cayendo en las redes de organizaciones mafiosas o de delincuentes.

Finalmente, dentro del abordaje que realizamos sobre la legislación aplicable a los menores extranjeros no acompañados hemos de referirnos al Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los MENA (BOE nº 251, de 16 de octubre 2014) suscrito por representantes del Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscalía General del Estado, y el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.

Se trata de un documento que tiene como objetivo coordinar las intervenciones de todas las instituciones y administraciones afectadas, desde la localización del menor o supuesto menor hasta su identificación, determinación de su edad, puesta a disposición del Servicio Público de protección de menores.

Como su nombre indica, es una herramienta marco, entendida como modelo de buenas prácticas para las instituciones del Estado que lo han suscrito. No obstante, el propio documento señala la conveniencia de ser completado de protocolos territoriales para que, según sus respectivas normas estatutarias, pueda obligar a las administraciones e instituciones autonómicas respectivas.

A pesar de la recomendación, lo cierto es que, hasta la fecha, la Comunidad Autónoma de Andalucía no dispone de un protocolo territorial, a pesar de la incidencia del fenómeno de la inmigración de menores no acompañados.

Respecto al carácter de este Protocolo, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 31 de enero de 2018, ha señalado que no tiene carácter de norma reglamentaria, sino que se trata de una instrucción interna y, por tanto, no cabe recurso contra ella. Responde así el Alto Tribunal a un recurso presentado por una organización sin ánimo de lucro contra los apartados del Protocolo que contienen instrucciones sobre los procesos de determinación de edad de los MENA.

Para el Supremo, la finalidad del documento no es otra que la de dar las concretas instrucciones a cada cuerpo funcionarial que está llamado a esa intervención, sin que su contenido exceda de ese mero cometido interno, y con la confesada finalidad de coordinar la intervención del personal administrativo que asume competencias en esta materia.

Matiza el Tribunal que el hecho de que no se pueda impugnar directamente el protocolo, no comporta, en ningún caso, que no puedan impugnarse en vía contencioso-administrativo los concretos actos de aplicación, incluso cuando estén fundados en dichas disposiciones interna.

Tras un periodo de tiempo en el que el flujo de llegada de MENA a Andalucía se mantuvo más o menos estable, en el año 2017 se ha producido un punto de inflexión. En dicho año se ha incrementado, de forma imprevisible, la llegada de menores de edad extranjeros sin referentes familiares, que han debido ser acogidos y atendidos de manera inmediata por el Sistema de Protección andaluz.

Las cifras apuntan a que se han batidos todos los récords conocidos. El número total de nuevos ingresos de menores en el Sistema de protección en Andalucía en 2017 se eleva a 3.306, frente a los 1.291 producidos en el ejercicio anterior. Si a estas cifras añadimos el número de chicos extranjeros que ya estaban siendo atendidos por el Sistema de años anteriores, el número de MENA total atendidos se eleva a 4.179.

A fecha 31 de diciembre, eran 1.309 el número total de MENA que se encontraba dentro del Sistema de protección.

Estos chicos proceden mayoritariamente de Marruecos (70,6 por 100). El resto de los menores ingresados en el Sistema de protección han llegado de Argelia (5,4 por 100), Costa de Marfil (6,6 por 100), Ghana (1,6 por 100), Gambia (2,2 por 100), Mali (1,8 por 100), Guinea (7,7 por 100), y de Nigeria fueron atendidos 12 menores.

En el año al que nos referimos, en cambio, ha descendido, en proporción con ejercicios anteriores, la entrada de chicas. De las cifras señaladas sólo 93 niñas (2,8 por 100) han entrado por Andalucía, y los porcentajes de años anteriores se perfilaban en torno al 8 por 100. El gráfico siguiente refleja que, respecto de los MENA que permanecían tutelados por la Entidad pública, 177 eran niñas frente a 1.132 que eran niños.

Respecto de la edad de los MENA en el Sistema de Protección, a fecha 31 de diciembre, el mayor número se encuentra en el tramo de edad entre 16 y 17 años, resaltando ésa última frente a las demás edades.

Por lo que respecta al modo de entrada en nuestra Comunidad Autónoma, las mismas fuentes ponen de relieve que del total de niños y niñas que han llegado a las costas andaluzas durante 2017, su gran mayoría, hasta 2.345, lo hicieron a través de pateras. Un porcentaje inferior entró en los bajos de un camión (268) o como polizón de un barco (119). Otros 444 menores de los ingresados en el señalado ejercicio no ha querido comunicar la forma de entrada a Andalucía.

El incremento constante de entrada de estas personas ha puesto al límite los recursos residenciales que tiene la Comunidad Autónoma habilitados para atender a los menores en situación de desamparo, a pesar de los esfuerzos por incrementar los mencionados recursos.

En efecto, para dar respuesta a esta vicisitud, la Entidad pública andaluza ha establecido unos dispositivos de emergencia mientras se posibilita la derivación de los menores a los centros residenciales normalizados o se crean otros nuevos. Fruto de esta decisión ha sido la habilitación de 300 nuevas plazas con carácter provisional, mediante contratación por vía de emergencia para la acogida inmediata de MENA, gestionadas por entidades privadas y repartidas entre las provincias de Cádiz, Granada y Almería.

Sin embargo, la continua entrada de menores durante los meses siguientes al verano pronto hizo que las actuaciones de emergencia descritas fueran insuficientes y muchos de estos chicos han sido derivados directamente a los centros residenciales ya existentes.

Ello ha supuesto la saturación de los centros de protección, especialmente aquellos de titularidad pública que desarrollan el programa de primera acogida, propiciando, a pesar de los esfuerzos de la Administración y de la pericia de los profesionales que trabajan en los recursos, la existencia de carencias en las garantías de los derechos básicos de los menores.

El colapso que está sufriendo el sistema de asistencia a estos menores, por las razones señaladas, ha sido proclamado por la Administración autonómica, por las organizaciones no gubernamentales y comprobado por esta Institución.

Hemos podido conocer que, a pesar de que el número de menores ha ido fluctuando, lo usual es que los centros afectados hayan manteniendo como mínimo una ocupación del doble de las plazas previstas, llegando en algunos momentos incluso a cuadriplicarse.

Desde nuestra obligada perspectiva de Institución que vela por la integridad de los derechos de las personas menores de edad venimos supervisando la atención que se brinda a estos menores inmigrantes no acompañados, y para dicha finalidad hemos comprobado in situ algunos de los alojamientos provisionales y centros de protección.

En esta labor hemos podido advertir que las carencias que ya tenían algunos centros se han visto acentuadas con la sobreocupación de menores, obligando a los responsables de los recursos residenciales a improvisar soluciones para los problemas más acuciantes. También hemos sido testigos del importante esfuerzo de los profesionales que prestan servicios en los centros, y cómo han debido incrementar su trabajo para la cobertura de las necesidades básicas de los menores.

¿Cuál es la solución para afrontar adecuadamente el problema? Ciertamente nos enfrentamos a un difícil reto. Por un lado, no podemos permitir que los centros de primera acogida se encuentren saturados ya que ello resulta incompatible con una atención de calidad a los menores pero, por otro, tampoco podemos demandar de la Administración que cree plazas en centros de protección de forma ilimitada e indefinida ante un fenómeno tan peculiar y complejo como el migratorio del que difícilmente podemos llegar a pronosticar su alcance.

No obstante lo cual, teniendo en cuenta la evolución que se está produciendo en los últimos meses, así como los acontecimientos con incidencia en los procesos migratorios, que nos hacen pensar que nos enfrentamos a un problema estructural y no coyuntural, la Administración andaluza está llamada a realizar un importante esfuerzo de planificación que permita dar cobertura a situaciones como las descritas.

Esta nueva realidad exige iniciar un proceso de reflexión que conduzca a fomentar mejoras en los dispositivos del sistema de integración y acogida para poder garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las administraciones públicas respecto a los derechos de estos niños y niñas, y para garantizar una adecuada atención a los MENA una vez se encuentran tutelados por la administración autonómica.

Habrá, por tanto, que establecer un protocolo definido de acogida de menores que puedan llegar de forma masiva con el propósito de que sean acogidos con unas condiciones mínimas de calidad y donde se contemple su paso a los recursos residenciales básicos en el menor breve plazo posible, poniendo término a la situación de provisionalidad existente en la actualidad.

Centrando nuestro análisis en la atención que están recibiendo los menores que han llegado en los últimos meses a Andalucía, tras la experiencia adquirida en nuestras visitas a algunos de los recursos residenciales, y de las entrevistas mantenidas con el personal que presta sus servicios en aquellos, y en especial las conversaciones mantenidas con algunos chicos, queremos incidir en algunos de los muchos aspectos que deben ser tenidos en cuenta por la Entidad pública para garantizar una tutela con éxito.

a) Sobre la situación de provisionalidad que viven los menores. Un elevado porcentaje de los menores han expresado su inquietud por la situación de provisionalidad en la que se encuentran. Son conocedores de que su estancia en el recurso, especialmente en los dispositivos de emergencia, no es permanente, y que están a la espera de ser derivados a otros centros donde está prevista que su estancia se prolongue.

Esta situación puede repercutir negativamente en el funcionamiento del recurso y la vida en el mismo, a la par que crea incertidumbre en los menores.

Por ello, el éxito de la intervención se hace depender del diseño de programas bien estructurados, donde los adolescentes sientan que mientras el tiempo transcurre en esa situación de interinidad en la que se encuentran, no obstante van avanzando en su proyecto migratorio tanto en la obtención de documentación como en su proceso formativo. También se habrá de ser bondadosos en la tarea de informar al menor respecto de su situación y posibles expectativas.

b) Necesaria presencia en los centros de intérpretes. Es habitual que los centros de menores de titularidad pública, a diferencia de lo que acontece en los recursos de emergencia, no dispongan de personal con conocimientos del idioma.

La consecuencia es obvia, pues la barrera comunicativa provoca dificultades de entendimiento entre los profesionales y los MENA. Y mucho nos tememos que esa situación, además de ser caldo de cultivo de posibles conflictos y enfrentamientos, en poco favorece las previsiones legales de que el acogimiento residencial debe cumplir con la doble exigencia de ofrecer a los niños y adolescentes calidad (atención profesionalizada, técnicamente capacitada) y calidez (entorno afectivo, cercano a los parámetros familiares).

Las tareas de atención de estos menores son cuando menos dificultosas, con la doble dificultad de no tener adulto de referencia y no tener prevista una estancia continuada en el centro.

Resulta desalentador efectuar un recorrido por cada uno de los derechos que tienen los menores residentes en los centros (intimidad, información, trato personalizado, educación, etc.) cuando ni siquiera disponen de la posibilidad de mantener una comunicación fluida con las personas adultas, responsables de su cuidado.

Es cierto que estos recursos tienen asignada una persona que ejerce las funciones de mediador intercultural. Pero además de que este profesional no se encuentra a jornada completa en los centros, la necesidad a la que nos referimos es aún más básica y es la relativa a la existencia continua de una persona con conocimientos del idioma mayoritario de los menores que residen en el mismo.

Con suerte, en los centros pueden existir menores que por llevar un poco más de tiempo tengan algunos conocimientos elementales de la lengua castellana. Sin embargo, no consideramos suficiente la práctica de recurrir a estos chicos para que sirvan de intérpretes. La tarea de educar no puede quedar condicionada por quienes precisamente han de recibir las enseñanzas e instrucciones.

Sabemos que dotar de estos profesionales a los recursos es una tarea compleja que requiere de una modificación y autorización de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), gestión que, por otra parte, compete a órganos ajenos a la Entidad Pública.

Sin embargo, estamos convencidos de las bondades de contar con estos profesionales y su incidencia en el ejercicio de los derechos de los menores internos. Es por ello que aprovechamos estas páginas para demandar de las Administraciones implicadas un esfuerzo que posibilite la presencia permanente de intérpretes en los centros de protección de menores, de manera especial en aquellos que desarrollan programas de acogida inmediata ya que los chicos acogidos en los mismos, por su escaso tiempo de permanencia en nuestro país, no suelen tener conocimiento de la lengua española.

c) Una necesaria atención psicológica. Es algo constatado en la literatura internacional el impacto emocional que la experiencia migratoria genera en los MENA.

Diversos estudios señalan el elevado porcentaje de adolescentes con malestar psicológico, a la par que recomiendan atender, por profesionales especializados, el malestar emocional que padecen los MENA como consecuencia de sus experiencias previas, de los retos ante una nueva vida en un contexto alejado de la familia y ambiente, y por la incertidumbre del futuro.

Es cierto que todos los menores, con mayor o menor celeridad, en función de la saturación de los centros, reciben asistencia sanitaria al ingresar en los recursos y, por supuesto, tienen garantizada la misma en caso de enfermedad. Pero no ocurre así con la atención psicológica que es prácticamente inexistente.

Una intervención psicológica con los MENA exigirá que el profesional conozca la cultura de estos adolescentes. También aquellas conductas que pueden ser normales en los países de origen mientras que aquí son etiquetadas cuanto menos de extrañas. Dicho profesional deberá asimismo conocer ciertas palabras del idioma del menor como clave para iniciar una relación terapéutica. Aunque en un principio se cuente con la intervención del mediador intercultural, llegará un momento de la intervención que solo sea posible entre el psicólogo y el menor.

Los estudios consultados sobre la materia señalan que la intervención psicológica con menores extranjeros no acompañados se enmarca en un modelo interdisciplinar y en diversas áreas de funcionamiento de estos menores, pues se hace necesario un seguimiento de cómo interactúan tanto con otros jóvenes, como con sus educadores, compañeros de estudios.

Por otro lado, algunos de los menores ingresados en los centros están siendo tachados de conflictivos o violentos, cuando su único problema es la situación de angustia que padecen por las experiencias vividas con anterioridad y por la incertidumbre de futuro.

Un abordaje psicológico desde los primeros momentos de la intervención en el centro de protección ayudaría a los menores y contribuiría, sin duda, a mejorar el clima de convivencia.

d) Celeridad en la formalización de la tutela y desamparo. El sustancial incremento del número de menores en los centros no ha ido acompasado de un aumento de efectivos de personal tanto para los recursos residenciales como para las unidades tutelares de la Entidad pública.

El personal de los centros ha visto aumentado exponencialmente su trabajo sin apoyos complementario a su labor. Su pericia ha permitido que los menores hayan sido atendidos, si bien, los profesionales nos han hecho llegar su preocupación por cómo sus funciones han quedado relegadas a aspectos asistenciales (comida, aseo, etc.) siendo inexistente, o en el mejor de los casos relegadas a un segundo plano, sus funciones educativas.

Y los mismo ocurre con el personal de las unidades tutelares. Los funcionarios se han visto obligados a asumir la tutela de un número desmesurado de menores de los que tienen poca o ninguna información, a la par que han de formalizar las declaraciones de desamparo sin ayuda complementaria, lo que está ocasionado demoras en su tramitación.

Conocemos, y los menores también, las consecuencias que estos retrasos pueden tener en la obtención del ansiado permiso de residencia. Es posible que algunos de estos chicos alcancen o hayan alcanzado la mayoría de edad sin que se les haya formalizado la declaración de desamparo y asumido la tutela y, por consiguiente, viendo ralentizados cuando no frustrados sus objetivos de conseguir la documentación y su regularización en España.

El Sistema de protección puede llegar a ser rechazado por el MENA si lo percibe como una traba que ralentiza la consecución de sus intereses. Paralelamente, la tutela fracasará de no dar a los chicos unas respuestas aceptables para sus necesidades específicas.

Hasta aquí hemos resaltado sólo algunos de los retos a los que se está enfrentando el Sistema de protección de menores ante el incremento de menores inmigrantes sin referentes familiares que han llegado, y lo continúan haciendo, a las costas andaluzas. Desde luego no son los únicos, ni mucho menos.

Un abordaje de todas estas cuestiones sería más propio de un informe especial que del objetivo de este capítulo de la presente Memoria que, recordemos, pretende poner de relieve e incidir en determinados aspectos del fenómeno de los MENA en nuestra Comunidad Autónoma.

Queja 17/1836, dirigida a la Dirección General de Infancia y Familias, relativa al seguimiento sobre la atención a menores con trastornos de conducta y menores con problemas de conducta.

Queja 17/5073, dirigida al Ayuntamiento de Calañas (Huelva), relativa a la situación de riesgo de cuatro hermanos de la Zarza (Calañas) tras el suicidio de su madre y pareja.

Queja 17/6609, dirigida a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Jaén, relativa a un adolescente tutelado por la Junta de Andalucía al no se le facilita los contactos con sus hermanas biológicas.

— INMIGRANTES

— TRATA

— MALTRATO

— RIESGO

— POBREZA

— PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La población con nacionalidad extranjera menor de edad empadronada en Andalucía fue de 98.116 chicos y chicas. Suponen un 6,1% del total de la población menor de edad de la comunidad y un 16,2% de la población extranjera de todas las edades empadronada en Andalucía.

Según la distribución de los niños y niñas extranjeros menores de 18 años entre las provincias andaluzas, en Málaga residen un 34,0% de los mismos y en Almería un 27,2%. Las provincias con menor número de chicos y chicas de nacionalidad extranjera son Jaén (2,7%) y Córdoba (3,6%).

De nuevo Almería y Málaga son las provincias con mayor proporción de menores de 18 años de nacionalidad extranjera sobre el total de personas menores de edad empadronados en la provincia. Tienen nacionalidad extranjera el 18,6% de las personas menores de 18 años residentes en Almería y el 10,7% de los niños, niñas y adolescentes de Málaga. En cambio, tienen nacionalidad extranjera menos del 4% de los niños, niñas y adolescentes de Jaén (2,3%), Córdoba (2,5%), Cádiz (2,9%) o Sevilla (2,5%).

Por otro lado, Almería y Córdoba cuentan con una proporción mayor de niños y niñas de 0 a 17 años respecto al total de personas extranjeras empadronadas en Andalucía con un 19,4% y 17,6%. Málaga (14,3%), Granada (15,3%) y Sevilla (15,8%) son las provincias andaluzas con menor proporción de niños, niñas y adolescentes entre la población extranjera.

Durante el año 2017 se registraron 3.306 nuevos ingresos de menores migrantes no acompañados en el Sistema de Protección de Menores de Andalucía, el 97,0% eran niños o chicos y el 3,0% niñas o chicas. El 70,7% eran de Marruecos, el 7,7% de Guinea y el 6,6% de Costa de Marfil y el 5,3% de Argelia. A lo largo de dicho año se dieron de baja 2.870 personas extranjeras no acompañadas.

A 31 de diciembre de 2017 se encontraban en el Sistema de Protección de Menores de Andalucía 1.309 menores de 18 años extranjeros no acompañados, el 86,5% eran niños o chicos y el 13,5% niñas o chicas. El 20,1% de estas personas eran menores de 15 años, el 28,6% tenía 15 o 16 años, el 33,5% tenía 17 años y el 17,1% tenía 18 o más años.

El 56,8% de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados acogidos a 31 de diciembre de 2017 eran de Marruecos, el 7,3% de Guinea, el 6,0% de Costa de Marfil y el 3,7% de Argelia.

En 2017, un 96,4% de estos niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados en el Sistema de Protección de Menores se encontraba en acogimiento residencial y un 3,6% en acogimiento familiar.

Según la Encuesta de Condiciones de Vida de 2016, el 27,7% de los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de Andalucía se encuentra en riesgo de pobreza o vive en hogares con ingresos por debajo del umbral de pobreza de Andalucía. La tasa de pobreza relativa de los menores de 18 años es 6,4 puntos porcentuales más elevada que la tasa de pobreza relativa de la población de todas las edades (21,3%).

Si para calcular la tasa de pobreza relativa se emplea el umbral de pobreza de España en vez del de Andalucía, el riesgo de pobreza alcanza en 2016 al 44,3% de las personas menores de 18 años de la Comunidad Autónoma y al 29,7% de los niños, niñas y adolescentes en el país.

Las personas menores de 18 años suponen el 25,7% de todas las personas con ingresos por debajo del umbral de pobreza andaluz en 2016, una cuarta parte de las personas en riesgo de pobreza en Andalucía.

Las transferencias o prestaciones sociales contribuyen a reducir la pobreza en la infancia. Tomando como referencia el umbral de pobreza de Andalucía, en 2016 la tasa de pobreza relativa alcanzaría al 44,9% de las personas menores de 18 años si no se contabilizan las transferencias sociales ni las pensiones, (a excepción de las pensiones de jubilación y supervivencia), 15 puntos porcentuales más que la tasa de pobreza relativa calculada incluyendo estas prestaciones sociales (28,4%).

Del total de personas en riesgo de pobreza de Andalucía en 2016, el 69,3% vive en hogares con hijos e hijas dependientes a cargo y el 30,7% en hogares sin hijos e hijas dependientes. Se entiende por hogares con hijos e hijas dependientes aquellos donde personas menores de 18 años o de 18 a 24 años económicamente inactivas conviven con su madre y/o padre.

Las tasas de pobreza relativa son más elevadas para los hogares con hijos o hijas dependientes que para los hogares sin ellos. Así, el 26,9% de los hogares andaluces con hijos o hijas dependientes y el 14,5% de los hogares sin hijos o hijas dependientes se encuentran en riesgo de pobreza (umbral de pobreza de Andalucía) en 2016.

Las familias numerosas presentan mayores tasas de pobreza relativa en 2016 que otros tipos de hogares en Andalucía. Así, están en riesgo de pobreza el 47,8% de los hogares compuestos por dos personas adultas y tres o más hijos e hijas dependientes, el 22,1% de las parejas con dos hijos o hijas dependientes y el 18,2% de los hogares compuestos por dos personas adultas y un hijo o hija dependiente.

En riesgo de pobreza o exclusión social se encuentran el 35,0% de las personas menores de 18 años de Andalucía y al 32,3% de la población de todas las edades (umbral de pobreza de Andalucía) en 2016. Si se emplea el umbral de pobreza de España el 46,9% de los niños, niñas y adolescentes de la Comunidad Autónoma se encuentran en riesgo de pobreza o exclusión social. Los hogares monoparentales presentan mayor riesgo de pobreza o exclusión social.

Según la Encuesta de Condiciones de Vida de 2016, el 46,5% de los hogares compuestos por una persona adulta con al menos un hijo o hija dependiente se encuentra en riesgo de pobreza o exclusión social, así como el 31,4% de los compuestos por dos personas adultas con al menos un hijo o hija dependiente y el 48,1% de los otros hogares con hijos e hijas dependientes (umbral de pobreza de Andalucía).

En 2016, el 55,9% de las personas menores de 18 años en Andalucía vive en hogares que no pueden permitirse salir de vacaciones fuera de su casa al menos una semana al año. El 55,2% de los niños, niñas y adolescentes vive en hogares que no tienen capacidad de afrontar gastos imprevistos. El 16,1% de las personas menores de 18 años de la Comunidad Autónoma vive en hogares que presentan retrasos en el pago de gastos relacionados con la vivienda principal, el 15,2% no puede disponer de un ordenador personal y el 13,8% vive en hogares que no pueden mantener la vivienda con una temperatura adecuada.

Según el estudio HBSC 2014, en Andalucía el 64,4% de las personas de 11 a 18 años expresan sentirse llenas de energía siempre o casi siempre durante la última semana, el 59% siente que ha tenido tiempo suficiente para sí misma y el 60,4% ha podido concentrarse. Con respecto a la semana anterior a su participación en el estudio, el 47,8% de las personas de 11 a 18 años dicen no haberse sentido tristes nunca o casi nunca y el 48,4% no se han sentido solos.

La ordenación de la asistencia a salud mental queda establecida en el Decreto 77/2008, de 4 de marzo, de ordenación administrativa y funcional de los servicios de Salud Mental en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud.

Otro instrumento con el que la administración apoya a la red sanitaria de atención a la salud mental, es el III Plan Integral de Salud Mental de Andalucía 2016-2020, en el que uno de sus objetivos es Favorecer la detección precoz de problemas de salud mental en la población infantil y adolescente y prestar una atención de calidad, que facilite su desarrollo evolutivo y la construcción de su proyecto vital, e incluye transversalmente la perspectiva de la infancia y adolescencia en todas las demás estrategias.

Con el objetivo de garantizar la continuidad asistencial y de cuidados de niños, niñas y adolescentes se encuadra el Programa de Atención a la Salud Mental de la Infancia y la Adolescencia (PASMIA), que se ocupa de garantizar a los niños, niñas y adolescentes asistencia y cuidados de su salud mental continuos con una visión integral en la coordinación intersectorial, imprescindible para dar respuesta a las necesidades de dicha población.

El decreto anteriormente mencionado marca la vía de acceso a los servicios de salud mental. Refiriéndonos a población infantil y adolescente su acceso queda establecidos a través de atención primaria (pediatra hasta los 14 años o médico de familia), una vez el profesional elabore su diagnóstico deriva a las unidades de salud mental comunitaria (USMC), el especialista que lo atienda elaborará un plan de tratamiento y, si lo considera necesario, remitirá al paciente a alguno de los dispositivos más especializados, en este caso las unidades de salud mental infanto-juvenil (USMIJ).

Unidades de Salud Mental Comunitaria

Según el Decreto 77/2008, estas unidades se definen como:

"…el dispositivo básico de atención especializada a la salud mental, constituyendo su primer nivel de atención especializada…"

En 2015, atendieron un total de 25.247 personas menores de 18 años. El 59,5% son chicos (15.012) y el 40,5% son chicas (10.235).

Los principales diagnósticos de los chicos y chicas atendidos fueron: trastornos del comportamiento y de las emociones de comienzo habitual en la infancia y adolescencia (26,8%), trastorno mental sin especificación (14,5%) y trastornos neuróticos (14,1%).

Analizando el primer grupo diagnóstico más frecuente de las USMC, los trastornos del comportamiento y de las emociones de comienzo habitual en la infancia y adolescencia, se observa que el TDAH (36,1%), otros trastornos de comienzo habitual en la infancia y adolescencia (27,1%) y los trastornos derivados de las emociones de comienzo específico en la infancia (17,7%) son los diagnósticos más frecuentes en las y los jóvenes atendidos.

En la siguiente gráfica se analizan algunos de los grupos diagnósticos que cuentan con marcadas diferencias de sexo en su diagnóstico. Por ejemplo, los trastornos de la conducta alimentaria, en los que se observa que un 90,9% de las personas menores de 18 años atendidas son chicas, mientras que el 9,1% son chicos; en segundo lugar, encontramos el trastorno generalizado del desarrollo, en el que también se encontraron diferencias entre los chicos diagnosticados (86,6%) y las chicas (13,4%). En tercer lugar, destacaría el grupo diagnóstico relativo a ansiedad, depresión y somatizaciones en las que las diferencias fueron menores, un 55,6% de las personas diagnosticadas fueron chicas y el 44,4% chicos. Por último, analizamos el grupo diagnóstico relacionados con los trastornos de déficit de atención e hiperactividad, en el que los chicos (80%) son en mayor medida diagnosticados que las chicas (20%).

Unidades de Salud Mental Infanto-Juvenil

Según el Decreto 77/2008 estas unidades quedan definidas como:

"…dispositivo asistencial de salud mental destinado a desarrollar programas especializados para la atención a la salud mental de la población infantil y adolescente menor de edad del área hospitalaria de referencia o área de gestión sanitaria correspondiente…".

En 2015, se han atendido a 14.924 personas de menos de 18 años en las USMIJ de Andalucía, el 71,1% son chicos y el 28,9% son chicas.

En este servicio especializado de atención, la patología más frecuente diagnosticada es el trastorno de aparición habitual en la infancia y adolescencia, es el grupo diagnóstico con mayor porcentaje de personas menores de edad atendidas (35,3%), seguido de los trastornos de desarrollo (20,7%) y varios diagnósticos (9,1%). Los trastornos por los que se atendieron menor número de personas menores de 18 años son: el trastorno por consumo de sustancias psicotrópicas (0,1%), seguido de los trastornos orgánicos (0,4%) y los trastornos esquizofrénicos e ideas delirantes (0,4%).

Analizando la población atendida según sexo, con relación a los diagnósticos recibidos, las mayores diferencias entre chicos y chicas se observan en: los trastornos del desarrollo (77,8% de los chicos y 22,2% de las chicas), los trastornos relacionados con el consumo de sustancias psicotrópicas (69,1% de los chicos y 30,9% de las chicas), las disfunciones fisiológicas y factores somáticos (16,9% de los chicos y 83,1% de las chicas) y los trastornos del humor (38,3% de los chicos y 61,7% de las chicas).

En Andalucía, a partir del Decreto 3/2004, de 7 de enero –modificado por el Decreto 81/2010, de 30 de marzo- se establece el sistema de información sobre maltrato infantil de Andalucía (SIMIA) que promueve la implantación de un instrumento de recogida de información sobre los casos de maltrato infantil. Con esta herramienta se pretende obtener una mejor percepción y conocimiento sobre la realidad social del maltrato a niños y niñas, facilitando su seguimiento y la coordinación entre servicios. Para llevarlo a cabo se establece una serie de procedimientos de denuncia, notificación y seguimiento homogéneos entre las diferentes administraciones.

Los datos que integran el SIMIA pasan a formar parte finalmente del sistema de ámbito nacional denominado Registro Unificado de Maltrato Infantil (R.U.M.I). El RUMI recoge tanto las notificaciones de sospecha de maltrato como los casos efectivamente verificados.

Los tipos de maltrato a la infancia a los que se hace referencia desde el SIMIA son los siguientes:

— Maltrato psicológico/emocional: Los adultos del grupo familiar manifiestan de forma reiterada hostilidad verbal hacia el menor a través de insultos, desprecio, crítica o amenaza de abandono, así como un constante bloqueo de las iniciativas infantiles de interacción (desde la evitación hasta el encierro del menor).

— Negligencia/abandono físico/cognitivo: Las necesidades físicas y psicológicas del menor (alimentación, vestido, higiene, protección y vigilancia en las situaciones peligrosas, educación y cuidados médicos) no son atendidas temporal o permanentemente por ningún miembro del grupo que convive con él.

— Abuso Sexual: Cualquier clase de contacto o interacción sexual de un adulto con un menor en la que el adulto que por definición goza de una posición de poder o autoridad sobre aquel lo utiliza para la realización de actos sexuales o como objeto de estimulación sexual. También se contempla su comisión por menores de 18 años cuando sean significativamente mayores que el menor-víctima o cuando estén en una posición de poder o control sobre éste. Se incluyen en esta categoría la explotación sexual, el tráfico y turismo de carácter sexual y la pornografía y prostitución infantiles.

— Corrupción: El adulto incita al menor a la realización o implicación en conductas antisociales, autodestructivas o desviadas, particularmente en las áreas de agresión, sexualidad (contempladas ya en el abuso sexual) o uso de sustancias adictivas. Ello dificulta la normal integración social infantil y puede producir una incapacidad para las experiencias sociales normales.

— Explotación: Los padres o cuidadores asignan al menor con carácter obligatorio, y para la obtención de beneficios económicos o similares, la realización continuada de trabajos (domésticos o no) que exceden los límites de lo habitual, deberían ser realizados por adultos o interfieren de manera clara en sus actividades y necesidades sociales y/o escolares. En esta categoría se incluyen la mendicidad infantil, la realización de tareas agrícolas, recogida de residuos, etc.

— Maltrato prenatal: Abuso de drogas o alcohol durante el embarazo, o cualquier circunstancia vital de la madre que se haga incidir voluntariamente en el feto, y que provoca que el bebé nazca con un crecimiento anormal, patrones neurológicos anómalos, con síntomas de dependencia física de dichas sustancias, u otras alteraciones imputables a su consumo por parte de la madre. Este tipo de maltrato también se hace extensivo al progenitor o compañero de la embarazada cuando inflige a ésta conductas maltratantes a nivel físico o no atiende a sus necesidades básicas.

— Retraso no orgánico en el crecimiento: También denominado retraso psicosocial del crecimiento, se refiere al diagnóstico médico de aquellos niños que no incrementan su peso con normalidad en ausencia de una enfermedad orgánica. Sin embargo, se produce una ganancia sustancial de peso durante su estancia en el hospital o bien hay una recuperación del retardo evolutivo cuando el niño dispone de un ambiente de cuidados adecuados. Aparece por lo general en niños menores de dos años y se caracteriza por la desaceleración o retraso del desarrollo físico, sin que exista un cuadro clínico que lo justifique. También puede producirse un funcionamiento emocional y del desarrollo deficientes. Este trastorno suele asociarse con una privación emocional de la figura cuidadora hacia el menor.

— Síndrome de Munchaüsen por poderes: Los padres o cuidadores someten al niño a continuos ingresos y exámenes médicos alegando síntomas físicos, patológicos ficticios o generados de manera activa por ellos mismos (mediante la inoculación de sustancias al niño, por ejemplo). Como consecuencia el menor se ve sometido a continuos ingresos, exámenes médicos y pruebas diagnósticas molestas e innecesarias y que incluso pueden ser perjudiciales para su salud física y mental.

— Maltrato Institucional: Cualquier programa, legislación, procedimiento o actuación u omisión por parte de organismos o instituciones públicas o privadas, o bien procedente del comportamiento individual de un profesional que conlleve abuso, negligencia, detrimento de la salud, del desarrollo y de la seguridad que viole los derechos básicos de los menores. Las manifestaciones pueden ser muy diversas, y afectan a un amplio conjunto de necesidades infantiles. Por ello los indicadores que se detecten pueden coincidir con los expuestos anteriormente para los distintos tipos de maltrato. Los criterios que deberán analizarse para valorar su gravedad se relacionan con la continuidad y persistencia de los hechos y las consecuencias que han ocasionado o pueden provocar en los menores afectados.

Los datos que a continuación ofrecemos son una explotación del SIMIA, este registro recoge cuatro tipologías básicas de maltrato infantil: negligencia, maltrato emocional, maltrato físico y abuso sexual. En 2017, se han registrado 3.135 notificaciones de maltrato infantil, cifra ésta superior a la registrada en el año 2016 con 2.654 notificaciones, lo que supone un incremento del 18,1%. Un 86,9% de las notificaciones proceden de los servicios sociales, un 6,1% del ámbito educativo y un 2,7% de servicios sanitarios.

En cuanto a la gravedad del maltrato, un 62,0% de las notificaciones son relativos a casos de maltrato leve y moderado, mientras que un 38,0% son relativas a casos de maltrato infantil grave.

Cada notificación recoge de uno a cuatro tipos distintos de maltrato. En 2017, el 39,1% de las notificaciones están referidas a maltrato por negligencia, el 32,5% maltrato emocional, el 24,8% maltrato físico y el 3,7% abusos sexuales.

Dependiendo del sexo de la víctima, un 50,9% de las notificaciones hacen referencia a chicas y un 49,1% a chicos. Según la tipología de maltrato, las notificaciones relacionadas con abusos sexuales, hacen referencia a mayoritariamente a chicas (74,4%); al igual que en las notificaciones relacionadas con maltrato físico en las que un 51,9% estaban referidas a chicas.

Un 38,5% de las notificaciones registradas estaban referidas a niños y niñas entre 6-11 años, un 24,9% a chicos y chicas entre 12 y 15 años, y un 17,4% entre 3-5 años. Las notificaciones referidas niños y niñas entre 0-2 años supusieron un 11,6%.

Siendo la negligencia la tipología de maltrato más notificada en cualquier edad, específicamente podemos hablar en la primera infancia, entre los 0 y los 5 años es más frecuente la negligencia y el maltrato emocional, entre los 6 y 11 años se incrementa el maltrato emocional, entre los 12-15 años se incrementa el maltrato físico y aparece con mayor presencia el abuso sexual. En el último grupo de edad, entre los 16 y 17 años es más frecuente el maltrato físico y emocional.

En España, según datos de la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género desde 2013 a 2017, 23 niños, niñas y adolescentes de menos de 18 años han sido asesinados por la pareja de su madre. Durante 2017 se han producido 8 muertes de niños y niñas. Del total de personas menores de edad asesinadas, 4 tenían de 0 a 2 años, 2 de 5 a 8 años y 2 de 11 a 12 años.

Del total de víctimas mortales en el periodo mencionado, 21 eran hijos/as del agresor y 12 vivían con su madre y con el agresor. En el mismo periodo, con relación a los asesinatos registrados, se habían realizado 4 denuncias, se solicitaron 2 medidas de protección, se concedió 1 medida de protección y se cesó 1 de las medidas de protección.

En Andalucía, en dicho periodo se han registrado 4 víctimas mortales menores de 18 años por violencia de género.

Según la misma fuente, en España desde 2013 a 2018, se han registrado 184 personas menores de 18 años cuya madre ha sido asesinada por violencia de género. En 2017 se han registrado 24 personas menores de edad cuya madre ha muerto asesinada por violencia de género.

En Andalucía desde 2013 a 2015, 14 personas de menos de 18 años han quedado huérfanas por violencia de género, el 10,4% del total de niños, niñas y adolescentes registrados en el mismo periodo en España (134 personas menores de 18 años).

Según una macroencuesta sobre violencia contra la mujer, realizada en 2015, los tres principales motivos que expresan las mujeres que han sufrido violencia de género ante el hecho de no haber presentado una denuncia a la policía o al juzgado se encuentran: no conceder suficiente importancia a la violencia de género sufrida (44,6%), por miedo o temor a las represalias (26,6%) o por sentir vergüenza o no querer que nadie lo supiera (21,1%). Entre los motivos, también encontramos: miedo a perder a sus hijos o hijas (8,4%) y no querer que sus hijos o hijas perdiesen a su padre (6,8%).

Según la misma fuente, en España en 2015, el 37,7% del total de mujeres con hijos o hijas que han expresado sufrir violencia de género, dicen que sus hijos o hijas también han recibido maltrato o sentido miedo.

Según el Instituto Nacional de Estadística, en Andalucía para el año 2016 se han registrado un total de 122 víctimas (chicas) menores de 18 años con orden de protección por violencia de género, el 21,4% del total de víctimas (chicas) registradas en España (569 chicas). Con respecto a 2015, hay 35 chicas menos con orden de protección o medidas cautelares. Del total de personas denunciadas (chicos) con medidas cautelares dictadas en España (107) un 18,7% se registraron en Andalucía (20).

La evolución de la violencia de género en Andalucía desde 2011 a 2016, ha registrado un total de 844 víctimas (chicas) de violencia de género con orden de protección o medidas cautelares dictadas y 89 personas denunciadas (chicos) con medidas cautelares dictadas. El número de víctimas ha sido más variable que el de personas denunciadas. En 2015, se ha registrado el mayor número de chicas víctimas de genero (157 chicas) respecto al mismo periodo, mientras que en 2016 el menor.

Según los datos registrados por el Consejo General del Poder Judicial, en Andalucía en 2016, hay 50 menores de edad enjuiciados por violencia de género, un 1,03% del total de chicos menores de 18 años enjuiciados (4.856). Se encuentran principalmente entre los 16-17 años y a la mayoría de ellos se les ha impuesto medidas por delitos (36 chicos).

En cuanto a la evolución de las sentencias impuestas por infracciones relacionadas con violencia de género, éstas han mantenido un leve crecimiento en el periodo 2007-2016 pasando de 29 sentencias por este motivo a las 45 sentencias en 2016, 4 sentencias más con respecto a 2015.

Las sentencias relacionadas con la violencia de género en 2016 suponen un 0,96% del total de sentencias a chicos y chicas entre 14 y 17 años. La evolución del peso de las mismas ha sido estable hasta 2010 año desde el que ha sido creciente hasta 2014 y apenas variando en comparación con 2015 y 2016.

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d) Convivencia en los centros docentes

El informe especial elaborado por esta Institución titulado Acoso Escolar y Ciberacoso: Prevención, Detección y Recuperación de las Víctimas, presentado en marzo de 2017 en la Comisión de Educación del Parlamento de Andalucía, ha tenido una importante repercusión en todos los ámbitos educativos, así como en los distintos medios de comunicación social.

Este trabajo pretende una aproximación al acoso escolar y al ciberacoso desde la perspectiva de esta Institución, que ya a finales de la década de los 90 comenzó a interesarse por este fenómeno. El informe parte de una definición del acoso escolar, sus modalidades, causas y responsabilidades, así como se detiene en la aparición del ciberacoso o en la incidencia de este tipo de maltrato entre iguales en la comunidad autónoma de Andalucía.

Y si siempre que lo hemos hecho, con mayor razón ahora que hemos profundizado en este fenómeno, permanecemos atentos a un problema que, como decíamos en el propio informe, si bien su incidencia no se debe exagerar y crear con ello una injustificada alarma social, desde luego tampoco hay que restarle ni un ápice de importancia a un problema con efectos tan sumamente perjudiciales en la vida de muchos alumnos.

Las quejas que hemos recibido durante el 2017 siguen poniendo de manifiesto las distintas versiones que pueden producirse en el ámbito de la convivencia en los centros según sean sus protagonistas compañeros y compañeras del centro o docentes (queja 17/0099, queja 17/0227, queja 17/0854, queja 17/1353, queja 17/1761, queja 17/2061, queja 17/3780, queja 17/3955, entre otras).

Pero si bien cualquier caso de acoso escolar o de violencia merece toda la atención, especial referencia queremos hacer a aquellos en los que uno de sus protagonistas se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad.

En nuestro informe constatamos que aunque algunos expertos en psicología manifiestan que no existe un perfil único de víctima, se evidencia que tienen mayores probabilidades de ser atacados por sus compañeros los alumnos y alumnas que de alguna manera son "diferentes" o que "se comportan de manera diferente".

También se señalaba en el informe que, tras nuestras investigaciones, habíamos podido detectar ciertas reticencias en muchos centros docentes a reconocer la existencia de un caso de acoso, así como a aplicar el Protocolo sobre acoso escolar aprobado por la Orden de 20 de junio de 2011.

Pues bien, todas estas reflexiones no han perdido vigencia a tenor de las quejas tramitadas en el presente ejercicio 2017.

Citemos un ejemplo. Los padres de una menor de 12 años, afectada por una discapacidad física, advirtieron que su hija venía sufriendo un episodio de acoso escolar, por lo que inmediatamente lo pusieron en conocimiento de la tutora.

La familia fue informada por los responsables del centro educativo de que, tras la correspondiente indagaciones, habían concluido que se trataba de un caso de acoso escolar protagonizado por cinco menores perfectamente identificados. El maltrato vendría produciéndose desde que comenzó el curso escolar.

Asimismo, se les informó de que se trataba de un hecho que la mayoría de los alumnos de las distintas clases de su mismo curso conocían y, se les aseguro, además, que se había puesto en marcha el protocolo correspondiente, adoptándose las medidas adecuadas dada la importancia de los hechos.

Posteriormente fueron informados desde el colegio que el asunto estaba cerrado, y que las medidas disciplinarias impuestas a los alumnos implicados habían consistido únicamente en obligarles a asistir durante unas horas, con el resto de la clase, al aula de convivencia para reflexionar sobre lo ocurrido.

Es a partir de ese momento, cuando los padres exigen al centro que se acredite todo lo actuado, cuando comienzan a producirse incoherencias en las informaciones que les facilita el centro, y que, en opinión de los afectados, intentaban ocultar las irregularidades cometidas, entre ellas las de no ser cierta la apertura del protocolo sobre acoso escolar.

Lo cierto es que tras nuestra intervención, el Servicio de inspección educativa advirtió determinadas irregularidades, entre ellas la naturaleza de las medidas disciplinarias impuestas a los agresores que no se acomodaban a las normas.

En este contexto, la Inspección requirió al centro docente a que adecuara sus procedimientos a su plan de centros y al Decreto 327/2003, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de los institutos de Educación Secundaria. Este requerimiento llevaba aparejada la advertencia de que no se volviera a proceder a sancionar una conducta gravemente contraria de forma irregular, esto es, como si se tratara de una infracción leve y que, además, en caso de duda sobre la posible existencia de un acoso entre compañeros, se proceda a la apertura del protocolo sobre acoso.

Lamentablemente, como viene aconteciendo en muchas ocasiones, la solución pasó por el traslado de la alumna a otro centro educativo a mitad del curso académico, viéndose sometida a un doble proceso de victimización (queja 17/2036).

e) Servicios Educativos complementarios

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Otra importante cuestión que tenemos que destacar, y que celebramos, es que en la nueva regulación del servicio de comedor se contempla lo que desde esta Institución se ha venido recomendando reiteradamente desde hace ya unos años, esto es, financiar el comedor escolar a aquellos alumnos escolarizados en determinados centros docentes concertados ubicados en zonas de transformación social.

Es lo que establece la Disposición adicional segunda del Decreto 6/2017 al señalar que la Consejería de educación podrá financiar el servicio de comedor escolar de aquellos centros privados concertados, tanto específicos de educación especial como los que tengan aprobado un plan de compensación educativa, con la finalidad de facilitar la escolarización del alumnado de los mismos teniendo en cuenta sus necesidades educativas especiales, debidas a diferentes grados y tipos de capacidades personales o que precisen de acciones de carácter compensatorio.

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f) Equidad en la educación

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Por lo que respecta a la educación especial ésta ha venido siendo tradicionalmente una educación paralela y separada de la educación normal y ordinaria. Sin embargo este concepto ha ido variando, de modo que en la actualidad la cultura de la integración escolar se encuentra más desarrollada, favoreciendo la aparición de la denominada escuela inclusiva.

La educación inclusiva se perfila como un modelo educativo que busca atender las necesidades de aprendizaje de todos los niños, jóvenes y adultos prestando especial atención a aquellos que son vulnerables a la marginalidad y la exclusión social.

Por tanto, la inclusión en el ámbito educativo es considerada como un proceso que toma en cuenta y responde a las diversas necesidades asociadas a la discapacidad y al ambiente, pero no exclusivamente a ellas. Esto implica que las escuelas deben reconocer y responder a las diversas necesidades de los alumnos.

Son muchos los instrumentos jurídicos que desde distintos ámbitos (internacional, nacional y autonómico) reconocen el derecho a la educación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de la ciudadanía, abogando además por una educación inclusiva y de calidad. Estos mismos instrumentos obligan a los poderes públicos a adoptar medidas y acciones eficaces para hacer realidad en el ámbito educativo el principio integrador.

Así, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (artículo 24.2.b) establece que los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con los demás en la comunidad en que vivan.

Por su parte, el Texto refundido de ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce también que las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás. A tal fin, impone a las Administraciones educativas la obligación de asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles educativos así como la enseñanza a lo largo de la vida y garantizar un puesto escolar a los alumnos con discapacidad en la educación básica, prestando especial atención a la diversidad de sus necesidades educativas.

La Ley Orgánica de Educación (Ley 2/2006, de 3 de mayo) recoge asimismo este concepto de inclusión cuando contempla como principios que deben regir el sistema educativo, entre otros, la flexibilidad para adecuar la educación a la diversidad de aptitudes, intereses, expectativas y necesidades del alumnado, así como la calidad de la educación para todos los alumnos y alumnas, con independencia de sus condiciones y circunstancias.

Pero las bondades de estas proclamas formales resultan de difícil o imposible aplicación si paralelamente las Administraciones educativas no arbitran medidas y ponen a disposición de los centros escolares recursos que permitan estimular al máximo el desarrollo personal, intelectual, social y emocional de todos aquellos alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria.

Si no se otorga ese plus de asistencia al alumnado con discapacidad se produce además la paradoja del agravio comparativo que sufren los alumnos con necesidades educativas especiales no ya en su formación sino en comparación con otros alumnos que sí disponen de los medios materiales y humanos para lograr su plena inclusión educativa.

La escasez o ausencia de recursos para este tipo de alumnado, en especial aquel que padece algún tipo de discapacidad, continúa motivando un significativo número de reclamaciones ante la Defensoría.

Durante el año 2017 hemos seguido recibiendo quejas relacionadas con los profesionales técnicos de integración social -antiguos monitores de educación especial-.

Se trata de unos profesionales que desarrollan una importante labor de asistencia que abarca la supervisión del alumnado, la ayuda en los desplazamientos, en el transporte escolar, en los comedores, entre otras muchas labores. Constituyen estos profesionales una figura clave para la inclusión mediante su colaboración en el desarrollo de programas de apoyo y asistencia del alumnado con necesidades educativas especiales.

Sin sus servicios no resulta posible la inclusión del alumnado en las aulas en los términos y condiciones que establecen las normas educativas. (Quejas 17/0499, 17/0653, 17/4821, 17/4876, 17/4902, 17/5052, 17/5118, 17/5191, 17/5193, 17/5284, 17/5316, 17/5438, 17/5761, 17/5765, 17/5850, 17/5962, 17/5969, 17/6527, 17/6533, 17/6611, entre otras).

Advertimos con preocupación cómo la no dotación de estos recursos personales a los centros educativos se fundamenta por la Administración en cuestiones presupuestarias u organizativas, dejando en un segundo plano el interés superior de los alumnos con discapacidad.

La necesidad de contar con estos profesionales es reconocida en múltiples ocasiones por las familias, los responsables de los centros directivos y las propias administraciones educativas territoriales.

Sin embargo, nos hemos encontrado con supuestos en los que la Dirección General de Planificación y Centros, a quien corresponde la programación anual de los recursos docentes y no docentes, así como para la autorización de los mismos, no aprueba la incorporación del profesional al centro atendiendo a criterios de priorización de necesidades educativas y para garantizar una adecuada y equilibrada distribución de los recursos disponibles.

Nada que argumentar respecto a la necesidad de que exista una distribución equilibrada de los recursos públicos. Ahora bien, nunca esa aludida distribución puede servir de fundamento para no proporcionar a los centros educativos los apoyos materiales y personales que precisen.

Y a este respecto hemos de recordar los principios reconocidos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que proclaman expresamente que las limitaciones de carácter organizativo no pueden ser alegadas para limitar el derecho de los alumnos a una educación inclusiva.

De este modo, si desde las propias delegaciones territoriales de educación se confirma, tras los correspondientes estudios, valoraciones y dictámenes de escolarización del alumnado, que el centro educativo en cuestión precisa de un profesional técnico de integración social o incrementar los servicios del ya existente, esta demanda debe ser atendida sin ningún tipo de cortapisa o condicionamiento.

En ocasiones nos hemos visto en la necesidad de dirigir una recomendación a la Dirección General de Planificación y Centros para que se realicen las gestiones y los trámites oportunos para dotar al centro educativo correspondiente de los servicios de estos profesionales.

En el caso de un instituto de Málaga la recomendación no ha sido aceptada con el argumento de que si bien es cierto que otro profesional de integración social mejoraría la atención al alumnado, teniendo en cuenta que los recursos son limitados, el profesional es más necesario en otros centros en la provincia (queja 16/6704).

Es evidente que no podemos compartir esta argumentación. Cuando un centro necesita un profesional para la integración e inclusión del alumnado con discapacidad la Administración educativa se encuentra obligada a proporciona el recurso. Esta obligación legal no puede quedar condicionada a que existan otros centros con mayor necesidad.

En otro orden de cosas, continuamos asistiendo al debate existente desde hace décadas en torno a la determinación del criterio preponderante a la hora de escolarizar a un alumno con necesidades específicas de apoyo educativo por padecer algún tipo de discapacidad.

Quienes apuestan por el principio de integración consideran que debe primarse la escolarización en el centro docente más próximo al domicilio del alumno para fomentar su socialización, con independencia de la mayor o menor idoneidad de dicho centro para atender la concreta discapacidad del alumno.

Por el contrario, los defensores del principio de especialización abogan por escolarizar a estos alumnos en centros que dispongan de todos los recursos necesarios acordes con sus necesidades, valorando en un segundo lugar el criterio de proximidad al domicilio familiar o de integración social.

La disyuntiva entre los principios de integración y especialización tuvo un importante avance tras la promulgación del Decreto 142/2002, de 14 de mayo, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, que recoge el principio de sectorización de la respuesta educativa.

El Decreto señalado faculta a la Consejería de Educación a organizar la escolarización de los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a un mismo tipo de discapacidad, con carácter preferente, en determinados centros educativos ordinarios, cuando la respuesta educativa requiera el empleo de equipamiento singular o la intervención de profesionales especializados de difícil generalización. Asimismo, se legitimaba para especializar determinadas aulas o centros específicos de educación especial.

La aplicación de este principio de sectorización implica, por tanto, una cierta relegación del derecho de libre elección de centro de las familias, ya que se antepone al mismo la necesaria especialización del centro docente y la existencia de los medios personales y materiales necesarios para la atención de las necesidades educativas específicas del menor.

De todo lo cual, cabe deducir que la escolarización del alumnado con discapacidad se orientará por la Administración hacía aquel centro, de entre los situados en zonas próximas al domicilio familiar, que cuente con los medios personales y materiales necesarios para atender el tipo de discapacidad del alumno, salvo en aquellos casos en que el elevado grado o el tipo de discapacidad hagan aconsejable su escolarización en alguno de los centros docentes que se pretenden especializar para la atención específica de los diferentes tipos de discapacidades.

La posición de esta Institución ha venido siendo de pleno respeto hacia ambos principios (integración y especialización) aunque siempre hemos considerado que la decisión sobre cuál deba prevalecer es algo que no debería estar estipulado de una forma rígida sino que debería determinarse en cada supuesto concreto atendiendo a las diferentes circunstancias que puedan concurrir.

Asimismo, esta Defensoría es partidaria de que, con carácter general, debería intentarse compaginar ambos principios: hacer todo lo posible para atender siempre el deseo de las familias sobre el centro en que quieren escolarizar a su hijo, en cuyo caso el centro seleccionado deberá contar con todos los medios personales y materiales que resulten indispensables para su atención; y debería existir un número de centros especializados en determinadas discapacidades que se ofertarían a las familias como alternativa al centro seleccionado cuando las condiciones del mismo no sean las más idóneas para atender el tipo de discapacidad que padece el alumno.

Esta disyuntiva que relatamos se presenta en muchas ocasiones cuando el alumno cambia de la etapa educativa de Primaria a Secundaria y debe trasladarse junto con sus compañeros del colegio al instituto, y ocurre que este nuevo centro no dispone de los recursos necesarios para atender al alumno con discapacidad.

Se produce el dilema de si es lógico que la Administración venga obligada a destinar un importante número de recursos humanos y materiales para la atención de un único alumno o para escaso número de ellos, o si es más racional que se derive hacia un centro ya dotado con esos medios aunque no sea el seleccionado por la familia y aunque ello suponga romper con la integración social alcanzada con el resto de compañeros en el colegio.

En nuestro criterio, el éxito en una política que dice propugnar la integración educativa del alumnado con discapacidad debe medirse por la capacidad de la Administración de solventar los déficits educativos de estas personas sin acudir a medidas de discriminación o limitación de derechos que no estén absolutamente justificada en términos de satisfacción del interés superior del menor.

Esto supone que sólo será aceptable que se limite el derecho de libre elección de centro cuando se acredite que dicho sacrificio es necesario y conveniente para ofrecer al menor una mejor atención educativa en función de su tipo o grado de discapacidad. Cuando dicha limitación es consecuencia de una ausencia de dotación por la Administración de medios y recursos, la misma debe ser cuestionada.

Ante situaciones como las descritas, analizamos las circunstancias de cada caso concreto y, de un modo más específico, si la decisión que adopta la Administración educativa en cuanto al centro donde se ha de escolarizar el niño o niña con discapacidad respeta su interés superior.

Para esta labor tenemos en cuenta no solo los legítimos deseos de las familias sino también la opinión de los profesionales. Es frecuente que las familias cuenten con certificados emitidos por profesionales de la salud del sistema sanitario público o privado donde se recogen los beneficios o perjuicios que puede suponer para el menor su escolarización en un centro u otro, e incluso se recomienda uno concreto para evitar regresiones que dificultan la capacidad de socialización y autonomía.

Nuestra intervención concluye cuando la Administración educativa razona y justifica la decisión de escolarizar al alumno en un centro en concreto y se confirma que en el mismo se le proporcionarán los recursos materiales y personales necesarios recogidos en el dictamen de escolarización (queja 17/0944).

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g) Formación Profesional

La Formación Profesional Básica ha sustituido a los antiguos Programas de Cualificación Profesional Inicial (PCPI). Dentro de estas Enseñanzas los programas formativos a colectivos con necesidades educativas especiales se denominan Programas específicos de Formación Profesional y tiene entre sus objetivos dar continuidad en el sistema educativo al alumnado con necesidades educativas especiales que, teniendo un nivel de autonomía que le permita tener expectativas razonables de inserción laboral, no pueda integrarse en un ciclo de Formación Profesional Básica.

Se trata de un tipo de enseñanza especialmente solicitada por el alumnado señalado. Sin embargo, su oferta educativa no ha ido al compás de la demanda, lo que ha motivado la frustración de muchos jóvenes y de sus familias que han comprobado, una vez más, como las proclamas sobre la inclusión de este colectivo de personas en el ámbito educativo y laboral no se corresponden con la realidad.

Las familias manifiestan sentirse discriminadas en su acceso a oportunidades potenciadoras, compensadoras para la realización personal y social que sus hijos. Se sienten excluidos de este tipo de ofertas sociolaborales.

En toda la provincia de Almería, por ejemplo, para el curso académico 2016-2017 la oferta educativa de los Programas específicos de Formación Profesional Básica se limitaba a dos unidades.

Argumentaba la Administración educativa lo novedoso de este tipo de enseñanzas que comenzaron a ponerse en práctica en el curso académico 2016-2017, tras la entrada en vigor del Decreto 135/2006, de 26 de julio, por el que se regulan las enseñanzas de la Formación Profesional Básica. Ello motivó que no hubiera tiempo para su programación unido ello a la escasa disponibilidad de espacios y equipamientos disponibles para su impartición.

No obstante, obtuvimos el compromiso de la Consejería de Educación de incrementar la oferta de estos Programas específicos en la provincia de Almería para el curso académico 2017/2018 (queja 16/4068).

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h) Enseñanzas de Régimen Especial

Las principales actuaciones durante 2017 relativas a las Enseñanzas de Régimen Especial han tenido como objetivo la defensa del derecho a la igualdad de oportunidades para alumnos con diferentes tipos de discapacidades que quieren cursar algunas de estas Enseñanzas.

Destacamos, en primer lugar, las intervenciones con el alumnado afectado por discapacidad auditiva que desea obtener el nivel B1 del marco Europeo de Referencia para las Lenguas (MCERL) en alguna lengua extranjera.

Las directrices del Consejo Europeo para las lenguas y el Plan de fomento del plurilingüismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía promueven la competencia lingüística de la comunidad educativa, estableciendo el aprendizaje de idiomas entre el alumnado universitario.

Por ello, cada estudiante debe acreditar al finalizar los estudios de grado como mínimo el nivel B1. Esta exigencia se contempla también para el acceso y finalización de estudios de algunos títulos de máster universitario.

El alumnado sordo, con discapacidad auditiva o con problemas del habla, presenta graves dificultades para acreditar determinadas competencias en este ámbito como son la comprensión auditiva y expresión oral, donde se miden no sólo los conocimientos sino también unas competencias fisiológicas difícilmente alcanzables para estos alumnos por su diversidad funcional.

Dicho reto está obteniendo una respuesta dispar entre los institutos de idiomas de las Universidades y las escuelas oficiales de idiomas dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

En efecto, determinadas universidades andaluzas, conscientes de este problema, vienen recogiendo en sus normativas adaptaciones para el alumnado con discapacidad auditiva y personas sordas en la educación de lenguas extranjeras. Las adaptaciones consisten en disponer de tiempo adicional en los exámenes, ofrecer recursos materiales y personales que precise, o la accesibilidad a información y comunicación durante el proceso para la acreditación del nivel.

Y también se prevé en dichas normas universitarias exenciones de todas o algunas de las destrezas de obligado cumplimiento para acreditar el nivel B1 en lengua extranjera.

Sin embargo, las previsiones señaladas no se contemplan en su totalidad en las enseñanzas de idiomas en régimen especial que se imparten en las escuelas oficiales de idiomas de la Administración autonómica andaluza.

El Decreto 239/2007, de 4 de septiembre, por el que se establece la ordenación y el currículo de las enseñanzas de idiomas en régimen general, así como la Orden de 12 de diciembre de 2011, recogen adaptaciones para facilitar la realización de las pruebas al alumnado con algún tipo de discapacidad pero no establecen, en cambio, exenciones para las personas con discapacidad auditiva, lo que impide que muchas de ellas puedan obtener en las escuelas oficiales de idiomas la acreditación del nivel de lengua extranjera que se les exige para la obtención del grado o máster universitario.

Muchas son las normas a nivel internacional, nacional y autonómico que reconocen el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y que vendrían a amparar el establecimiento de las exenciones y adaptaciones que se proponen.

La Administración educativa andaluza justifica esta ausencia de exenciones en el Real Decreto 1629/2006, de 29 de diciembre, por el que se fijan los aspectos básicos del currículo de las enseñanzas de idiomas de régimen especial, que no establece regulación referente a la exención de alguna de las destrezas evaluadas, como puede ser la comprensión oral, la expresión e integración oral, etc, debiendo el alumnado superar todas ellas para la obtención de los certificados finales, que son competencia del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Este posicionamiento nos llevó a trasladar el asunto al Defensor del Pueblo de España para que, acorde a sus competencias, planteará ante el citado departamento ministerial la posibilidad de modificar la actual normativa reguladora de las enseñanzas de idiomas que contemple la exención que señalamos.

Por su parte, la Administración educativa estatal ha considerado que no se puede certificar al alumno que posee unas competencias en lenguas extranjeras que no han sido testadas mediante pruebas válidas y fiables. Caso contrario se estaría emitiendo un juicio oficial sobre competencias de un candidato a través de una certificación no sustentada en datos contrastables.

No obstante, se apunta por el Ministerio la elaboración de una nueva norma sobre la materia que permitirá, además de la emisión de certificación de competencias general, la emisión de certificados de competencias parciales correspondiente a una o más actividades de la lengua extranjera que tendrán carácter oficial y validez en todo el territorio nacional.

Esta propuesta ha quedado reflejada en el Real Decreto 1041/2017, de 22 de diciembre, por el que se fijan las exigencias mínimas del nivel básico a efectos de certificación, se establece el currículo básico de los niveles Intermedio B1, Intermedio B2, Avanzado C1, y Avanzado C2, de las Enseñanzas de idiomas de régimen especial (BOE nº 311, de 23 de diciembre). (Queja 17/0613).

Otra actuación de la Defensoría para mejorar y compensar las condiciones de escolarización del alumnado con discapacidad se ha realizado en las enseñanzas, tanto elementales como profesionales, de música y danza.

La normativa reguladora de dichas enseñanzas (Decretos 240/2007 y 241/2007, ambos de 4 de septiembre, y Decretos 16/2009 y 17/2009, ambos de 20 de enero) aunque contemplan la posibilidad de adaptación del currículo a las necesidades del alumnado, sin embargo, omite cualquier referencia expresa a dos medidas: la adaptación de las pruebas de acceso y la reserva de un cupo específico de plazas para aquellos alumnos y alumnas.

Es cierto que la puesta en funcionamiento de estas medidas se están realizando con carácter experimental desde hace algunos cursos en algún conservatorio profesional de música, pero la Consejería de Educación ha declarado la imposibilidad de su extensión al resto de centros. Entre los argumentos que vendrían a justificar esta postura estarían, a juicio de la Administración educativa, la necesaria capacitación específica inicial del profesorado, quien debe contar con unos conocimientos psicopedagógicos y estrategias didácticas que requieren formación específica.

Esta justificación no puede ser compartida por la Defensoría. Como garantes de los derechos del alumnado con discapacidad entendemos que las medidas de acción positiva señaladas deben hacerse extensivas a todos los conservatorios ubicados en la Comunidad Autónoma andaluza.

Tanto la normativa estatal como autonómica contienen referencias muy específicas a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación y a la accesibilidad universal del alumnado con discapacidad.

De ello se deriva que la inclusión de este tipo de alumnado en el sistema educativo deberá llevarse a efecto con medidas, programas y acciones positivas a su favor. Una de las medidas de acción positiva más común y que goza de mayor valoración se refiere a los sistemas y procedimientos de admisión de alumnos a través de la reserva de un porcentaje de plazas para los estudiantes con discapacidad.

En la comunidad autónoma de Andalucía esta posibilidad se encuentra recogida, entre otras, en la normativa reguladora de los procesos de escolarización (Decreto 40/2011, de 22 de febrero -modificado por el Decreto 9/2017, de 31 enero-) que obliga a la Administración educativa a reservar hasta el final del periodo de matrícula un máximo de tres plazas por unidad en los centros educativos para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.

Dicha reserva de plazas no se limita a las enseñanzas obligatorias sino que se hace extensiva al bachillerato, e incluso a las enseñanzas universitarias, tanto para los grados como para los estudios de máster y doctorado.

Somos conscientes de los importantes desafíos a los que se han de enfrentar los docentes para atender en unas enseñanzas tan peculiares al alumnado con discapacidad. Tampoco obviamos el importante esfuerzo de formación, conocimientos psicopedagógicos y estrategias didácticas específicas que han de realizar dichos profesionales.

Sin embargo, este importante reto no puede justificar, en nuestro criterio, la inexistencia en la práctica totalidad de los conservatorios andaluces de adaptaciones de prueba de acceso y de reserva de plazas en los términos expuestos.

Por otro lado, hemos de tener presente que la normativa reguladora de estas enseñanzas datan del año 2007 en el caso de las enseñanzas profesionales, y del año 2009 en el caso de las enseñanzas elementales.

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Un año más, la pobreza infantil debe tener su reflejo en el informe, describiendo la situación, cómo afecta a los derechos de niños y niñas, y señalando las distintas medidas adoptadas para combatir esta lacra social.

La pobreza ha de ser analizada en el contexto de nuestra sociedad actual, y reflejar las carencias que sufren los menores en un contexto familiar de pobreza, no sólo en la cobertura de sus necesidades básicas (alojamiento, higiene, alimentación, vestido) sino también en la situación de desventaja respecto de otros menores en el acceso a la educación, cultura y ocio.

Entre los colectivos más vulnerables se encuentran las familias de trabajadores temporeros, en las que conviven menores que padecen de forma descarnada carencias en elementos básicos para su vida ordinaria. A tales efectos, hemos de aludir a la situación de riesgo y desamparo en que se encontraría un grupo de menores, integrantes de distintas familias inmigrantes de Rumanía, cuyos padres trabajaban como temporeros en faenas agrícolas y que habían ocupado sin ningún titulo que los habilitara viviendas de nueva construcción aún no habitadas.

Desde el Ayuntamiento de Villamarique de la Condesa (Sevilla) se nos informó que dichas familias residen en parte de un conjunto de viviendas pareadas que tras concluir su construcción y obtener la licencia de primera ocupación no llegaron a ser vendidas por la empresa promotora (aproximadamente la mitad de la promoción fue vendida a particulares y el resto de viviendas quedaron desocupadas). Dicha empresa quebró y ante los impagos sus activos fueron asumidos por el banco que concedió el préstamo-promotor, que a su vez los cedió al SAREB.

En esta compleja tesitura, las viviendas no vendidas a particulares fueron objeto de ocupación irregular, todo ello a pesar de estar sus puertas y ventanas tapiadas. Dichas viviendas carecen de los servicios básicos, ya que no disponen ni de suministro de agua ni de electricidad.

Las familias que ocupan esas viviendas lo hacen porque su situación socio-económica es muy precaria y no disponen de otro sitio donde vivir. Se dedican a trabajos agrícolas como temporeros, y durante el tiempo en que realizan esa labor permanecen en las viviendas los hijos que aún no tienen edad para trabajar, cuidando los mayores de los pequeños, pero en la mayoría de los casos sin disponer de persona adulta que los cuide y vele por ellos.

Para atender las necesidades de estas familias, los servicios sociales de Villamanrique han actuado en el margen de sus competencias y conforme a sus posibilidades. De este modo han realizado un trabajo social con la intención de censar a todas estas personas y conocer de forma exacta la magnitud del problema. A continuación, ganándose su confianza, han venido prestándole la ayuda posible, paliando necesidades básicas. Aún así, se llegó a producir la intervención de Protección de Menores de la Junta de Andalucía en algún caso (queja 17/3155).

Los efectos de la pobreza y consecuente exclusión social quedan patentes en la, también actuación que iniciamos de oficio, tras tener conocimiento por noticias publicadas en medios de comunicación de la tremenda situación que vivieron unos menores, que convivieron durante unos días con su madre y pareja sentimental, estando éstos ya fallecidos.

Según las crónicas periodísticas, la familia llevaba aproximadamente un mes residiendo en La Zarza, dependiente del municipio de Calañas, y los menores llevaban al menos 5 días conviviendo con ambos cadáveres sin atreverse a entrar en el dormitorio, pensando primero que estaban dormidos y después sin saber bien qué hacer o a quién acudir en petición de ayuda. Finalmente los menores contactaron con el casero de la vivienda quien, tras personarse en la vivienda y corroborar lo que decían los menores, contactó inmediatamente con la Guardia Civil que intervino a continuación.

Los menores quedaron al cargo del Ente Público de Protección, que posteriormente confió su guarda provisional al padre biológico de tres de ellos, encontrándose en trámite el procedimiento judicial para esclarecer las circunstancias del fallecimiento de estas personas.

En el trámite de la queja pudimos conocer que la familia procedía de Huelva capital, y que habían sido objeto de supervisión tanto por los servicios sociales comunitarios, por el equipo de tratamiento familiar y también por el Servicio de Protección de Menores. En el curso de esta intervención se detectaron indicios de desprotección, con constantes alertas sobre las carencias que soportaba la familia y que incidían en el bienestar de los menores. Aún así, en todas estas intervenciones se consideró que eran susceptibles de ser solucionadas en el propio medio y por dicho motivo no se adoptó la decisión drástica de retirar la custodia a la madre.

De forma paralela, el padre de tres de los menores venía litigando ante el juzgado de familia para que le otorgaran a él la custodia de sus hijos, habiendo presentado denuncias en las que relataba las carencias que estos soportaban.

La madre se desplazó desde Huelva a La Zarza junto con sus hijos, y al llegar allí solicitó ayuda de los servicios sociales. Ni disponía de una vivienda adecuada, ni disponía de medios económicos con que costear un alquiler, siendo su situación muy precaria. A lo más que pudo llegar la intervención de los servicios sociales municipales y los correspondientes a la Diputación de Huelva es a iniciar un programa de intervención con la familia, documentando su situación, y facilitando en primer lugar una ayuda para la adquisición de material de la cual no pudieron llegar a disfrutar al producirse el fatal desenlace.

Las circunstancias del fallecimiento de la pareja son objeto de investigación por parte del juzgado, lo cual no obsta para que resaltemos cómo a pesar de haber intervenido en el caso diferentes Administraciones, esta familia estaba sumida en un proceso de progresivo deterioro, en una situación de pobreza que cada vez condicionaba más su bienestar, especialmente de los menores que dependen del cuidado que puedan prestarle las personas adultas que los tienen a su cuidado.

La situación vivida por los menores no creemos que pueda achacarse de forma directa y exclusiva a ninguna Administración, pero al mismo tiempo hemos de resaltar cómo todas las que han intervenido han tenido su parte de culpa en su labor preventiva ya que, por lentitud en su intervención, por ser ésta poco eficaz, o por ausencia de una ágil coordinación con otras Administraciones, a la postre no se pudieron aplicar medidas eficaces que contribuyeran a superar las carencias de la familia.

Finalmente, una vez que tres de los hermanos han regresado con el padre, se han activado mecanismos para ayudarle en la tarea de su crianza, facilitando al mismo tiempo ayuda en su proceso de escolarización e incluso en la búsqueda de una vivienda idónea. El otro hermano se encuentra bajo tutela de la Junta de Andalucía, pendiente de la decisión que haya de adoptar el Ente Público en atención a su supremo interés (queja 17/5073).

Por otro lado, han sido numerosas las quejas de mujeres solas con cargas familiares, es decir con hijos e hijas menores a su cargo, a los que con sus escasos recursos económicos manifiestan que no pueden atender adecuadamente y que incluso pasan hambre por ese motivo, manifestando también en ocasiones que no pueden afrontar los suministros básicos de las viviendas como son el eléctrico y el domiciliario de agua potable, lo que les impide llevar una vida digna.

No es infrecuente que las personas promotoras de las quejas manifiesten su necesidad de poder acceder a un empleo en la creencia de que con los ingresos derivados de éste pueda mejorar su situación, por lo que solicitan ayuda para poder acceder a los Programas municipales de empleo para personas en situación de exclusión social.

Tras la tramitación de este tipo de expediente, los servicios sociales comunitarios a los que nos dirigimos en demanda de información, suelen enviarnos amplios y detallados informes en los que de manera cronológica se nos relatan las intervenciones realizadas con la familia y las ayudas económicas de emergencia que le han sido concedidas normalmente destinadas para el pago del alquiler de la vivienda y el abono de los recibos de los suministros básicos de luz o agua; asimismo, nos dan cuenta de las diversas actuaciones derivando a entidades y organizaciones del Tercer Sector de Acción Social, esencialmente para ayuda de alimentos, o de la tramitación de otras prestaciones de carácter económico como era el denominado salario social.

Normalmente muchas de estas quejas se cierran por haber aceptado la Administración las pretensiones planteadas o por encontrarse en vías de solución. En otras ocasiones, por no observarse irregularidad en la actuación municipal al haber aplicado todos los recursos disponibles a su alcance para paliar en algo la situación de precariedad de la familias, que tan negativamente incide en el bienestar de los menores, siempre dentro de las limitaciones presupuestarias.

En este sentido, hay que tener en cuenta que los recursos económicos municipales consignados en la correspondiente partida presupuestaria destinada a estas finalidades son limitados y han de ser distribuidos de la forma más equitativa posible entre la población que acude a los mismos en demanda de ayuda. Esto ha hecho que muchos ayuntamientos, en defecto de normativa autonómica, hayan elaborado normativa propia en la que han establecido criterios objetivos para valorar la situación de vulnerabilidad, o de riesgo de exclusión social de las personas solicitantes para mediante la aplicación de un baremo de puntuación conceder y priorizar estas ayudas.

Estas iniciativas nos parecen totalmente adecuadas por cuanto que la norma reguladora al estar publicada es de público conocimiento y contiene criterios objetivos de valoración de las distintas situaciones en las que se pueden encontrar las personas y familias solicitantes que, mediante su adecuada aplicación, evitan el caer en la discrecionalidad de las resoluciones y son garantía de una mayor transparencia.

En el informe de 2016 dábamos cuenta de la conclusión de la queja de oficio que veníamos tramitando desde finales del año 2015, queja 14/1285 en la que llevamos a cabo el seguimiento continuado de la gestión del Programa de Solidaridad de los Andaluces para la erradicación de la marginación y desigualdad aunque, especialmente, de la prestación económica en la que consistía parte del mismo, el Ingreso Mínimo de Solidaridad, también denominado salario social, poniendo de manifiesto las disfuncionalidades que se producían en su tramitación y las extraordinarias dilaciones en su reconocimiento y pago, cuyas recomendaciones también formaron parte de un Informe Especial presentado al Parlamento de Andalucía en diciembre de 2016, sobre los 25 años de Programa de Solidaridad en las actuaciones del Defensor del Pueblo Andaluz, en el que abogábamos claramente por la derogación del Programa por obsoleto, al mismo tiempo que pedíamos una nueva normativa adaptada a las circunstancias actuales.

Pues bien, a lo largo de todo el año 2017, se han seguido presentando quejas, aunque parece que en menor número que en pasados ejercicios, basadas fundamentalmente en la tardanza en la resolución del expediente y, por tanto, en su resolución y pago. Estas denuncias formuladas por personas, en un altísimo porcentaje del sexo femenino, que refieren en sus escritos tener menores a su cargo y cómo el retraso de esta prestación les perjudica al no poder atender sus necesidades más básicas.

La buena noticia es que se ha puesto en marcha la denominada Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, aprobada mediante Decreto-Ley 3/2017, de 19 de diciembre, que regula la prestación económica orientada a la erradicación de la marginación y la desigualdad y a la lucha contra la exclusión social que deberá incorporar un itinerario a través de un Plan de inclusión sociolaboral, en los términos establecidos en los artículos 42.1 y 42.2.g) de la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía.

En líneas generales y tras una lectura rápida, podemos afirmar que para su elaboración se han tenido en cuenta la práctica totalidad de las recomendaciones y sugerencias formuladas en su día por esta Defensoría, entre las que destacamos la redefinición y mejor regulación de las personas beneficiarias, la aclaración del concepto de unidad familiar, la convivencia en el mismo domicilio de más de una unidad familiar, la mejor definición de los recursos computables y los no computables; lo relativo a las personas extranjeras de países no miembros de la Unión Europea que con la anterior normativa no podían acceder a esta prestación; la regulación de los supuestos de emergencia y urgencia; la regulación del procedimiento y la aclaración de la participación de los SSCC, etc.

Por otra parte, esta nueva norma viene a desarrollar la Ley 9/2016, de los Servicios Sociales de Andalucía, en lo que se refiere a la percepción de una prestación garantizada cuyo reconocimiento tienen el carácter de derecho subjetivo, incorporando de forma expresa lo que la Ley de SS contemplaba dentro del Catálogo de prestaciones garantizadas: «Las prestaciones económicas específicas y directas orientadas a la erradicación de la marginación y la desigualdad y a la lucha contra la exclusión social, que deberán incorporar un itinerario a través de un plan de inclusión y/o inserción sociolaboral.» A este respecto, estaremos atentos a la consignación presupuestaria anual y a su ejecución dado que se trata de una prestación garantizada, por lo que no deben volver a darse situaciones como las del pasado, miles de solicitudes en espera de consignación presupuestaria para ser aprobadas.

Asimismo, esperamos que las medidas de inclusión e inserción sociolaboral que se prevén, para propiciar la inclusión y autonomía de las familias, sean reales y efectivas, tal como recomendábamos en nuestro informe especial, por cuanto que en la normativa anterior también se preveían actuaciones de este tipo que con el transcurso del tiempo dejaron de aplicarse.

No obstante, hay algunos aspectos que esta Defensoría acoge con cautela y que iremos viendo como se desarrollan e implementan, de los que tenemos pensado efectuar un estudio con mayor profundidad y a los que permaneceremos atentos siempre en la salvaguarda y garantía de los derechos de la ciudadanía andaluza más necesitada de protección y defensa.

Una gran parte de las quejas en materia de vivienda presentadas en el año 2017 en esta Defensoría, se basan en la carencia de este bien básico por parte de muchas familias andaluzas que acuden en demanda de ayuda para poder satisfacer su necesidad de acceso. Pues bien, a través de las numerosas quejas recibidas podemos comprobar cómo en la mayoría de los casos en los que se plantean una afectación del derecho a la vivienda, existen personas menores que sufren las consecuencias de esta dramática situación.

A este respecto, no olvidemos que el enorme déficit de viviendas para la población con menores recursos económicos, que continúa existiendo en nuestra Comunidad Autónoma, motiva la presentación de una gran cantidad de quejas año tras año. En éstas, en definitiva, lo que se solicita es el acceso a este bien básico, a este derecho de derechos, pues sólo desde la posesión de una vivienda o alojamiento digno es posible disfrutar del libre ejercicio de otros derechos constitucionales, como son el de la intimidad personal (artículo 18.1 CE.), la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), la libertad de residencia (artículo 19.1 CE), la protección de la familia (artículo 39.1 CE), y, en definitiva, el libre desarrollo de la personalidad que quiere garantizar el artículo 10.1 CE.

Muchas de estas quejas por necesidad de vivienda se presentan por familias que no cuentan casi con ningún recuso económico o con algunos de muy escasa cuantía, en situación de desempleo o con empleos precarios, siendo subsidiarias de prestaciones y ayudas sociales. Por estas causas suelen ser usuarias de los servicios sociales comunitarios que ante la carencia de viviendas públicas que poder ofrecer nos informan de las intervenciones que han llevado a cabo y de las ayudas económicas de emergencia que se han concedido a la familia para contribuir al pago del alquiler o de los suministros domiciliarios básicos de electricidad y agua, así como vales de alimentos o derivaciones a entidades del tercer sector de acción social para que éstas ofrezcan la correspondiente ayuda en materia de alimentación y vestido.

También es de interés reseñar que una gran parte de estas quejas son promovidas por mujeres madres que asumen la crianza de sus hijos e hijas en solitario, es decir, titulares de familias monoparentales que nos trasladan la soledad en la que se encuentran en esta dura tarea cuando se carece de recursos económicos suficientes y que se ve agravada por la carencia de un bien básico, en cuya ausencia el ejercicio de otros derechos constitucionales se transforma en harto difícil.

Como es sabido, a la carencia estructural de viviendas protegidas públicas para las familias con menores recursos económicos, se le ha unido los efectos y consecuencias de la crisis económica que venimos padeciendo desde 2008; esto, es la supresión de ayudas para la adquisición de viviendas protegidas, la nula o sólo simbólica construcción de viviendas públicas en los últimos años y el correlativo aumento de la demanda por parte de personas y familias que venían teniendo una vida normalizada pero que a causa de la pérdida de empleo y la drástica disminución de sus recursos económicos, han pasado a engrosar las abultadas listas de los registros públicos municipales de demandantes de viviendas protegidas, al haber perdido la que venía siendo su hogar, bien a causa de las miles de ejecuciones hipotecarias, bien por no poder pagar los recibos de alquiler de la que ocupaban en régimen de arrendamiento.

Así, aparte de las ayudas económicas de emergencia que vienen otorgando los servicios sociales comunitarios de los ayuntamientos andaluces para paliar estas situaciones, hemos de referirnos a otras iniciativas puestas en marcha por el poder público como son las ayudas al pago del alquiler de viviendas para personas con ingresos limitados, tanto privadas como protegidas, puestas en marcha por el Gobierno de la Nación como por la Comunidad Autónoma.

Pues bien, otro buen número de quejas en este ejercicio, al igual que en los años 2016 y 2015, se basan en los retrasos y dilaciones que han presidido la tramitación y pago de estas ayudas al alquiler que se convoca anualmente mediante Orden la Consejería de Fomento y Vivienda.

Los reclamantes son personas con menores a su cargo que nos trasladan su desesperación ante la larga espera de una ayuda económica que no llega, lo cual pone en riesgo el que puedan seguir permaneciendo en la vivienda alquilada al no tener recursos suficientes para afrontar su pago, temiendo ser demandados por esta causa y, finalmente, desahuciados, planteándose si se verán algún día en la calle con sus hijos e hijas.

El importante número de quejas recibidas de estas características, llevó este año a la Defensoría, al igual que en el año anterior, a incoar queja de oficio ante la Consejería de Fomento y Vivienda dado el extraordinario retraso que presidía la resolución de la convocatoria de estas ayudas correspondiente a 2016, queja 17/2903, en la que formulamos Recomendación, mediante la que recomendábamos que se procediera a la inmediata resolución definitiva de los expedientes de ayuda al alquiler de esta convocatoria que aún se encontraban en trámite debiéndose proceder a su tramitación y abono efectivo, a la mayor brevedad posible y sin dilaciones indebidas.

Asimismo, recomendábamos que sin mas dilación se dieran las instrucciones oportunas para que se arbitrasen las medidas necesarias encaminadas a la dotación de efectivos de personal adecuados al volumen de trabajo de tramitación de las ayudas y el previsible aumento del mismo respecto de la convocatoria de 2017, especialmente en aquellas Delegaciones Territoriales en las que aún no se había completado la remisión de la documentación a la Intervención Provincial para su fiscalización, arbitrando para ello, si fuera menester, un plan de choque hasta tanto se ultimase la tramitación que culminase con el pago efectivo a todas las personas que resultasen beneficiarias definitivas, toda vez que su fin último no es otro que garantizar el derecho a la vivienda a quienes con sus propios medios no lo pueden satisfacer o mantener.

En el mes de diciembre hemos recibido la respuesta de la Secretaría General de Vivienda mediante la que se nos comunica que todos los expedientes estaban ya tramitados, resueltos definitivamente y pagados en casi todas las Delegaciones Territoriales, excepto en alguna de ellas como Málaga que esperaban tener abonados en su totalidad en el mes de enero o febrero del año en curso.

Por otra parte, muy a nuestro pesar, hemos de mencionar el aumento cuantitativo en este año, de las quejas de titulares de unidades familiares que acuden a la Defensoría solicitando ayuda ante las situaciones de desahucio por impago de la renta de la vivienda en la que residen en régimen de alquiler, o ante el inminente desalojo de las que ocupan sin título legal alguno, normalmente de entidades financieras, aunque también de titularidad de la Administración, tras habérseles instruido procedimientos judiciales tanto civiles como penales por usurpación.

La incapacidad de las administraciones para dar una solución a la necesidad de vivienda planteada por muchas familias andaluzas, ha tenido como respuesta un incremento de este tipo de ocupaciones sin título. Son muy numerosas las personas, con hijos e hijas a cargo, sin ingresos o con ingresos insignificantes, que se encuentran desesperados al no tener un vivienda donde vivir y ven como la administración desatiende sistemáticamente su solicitud.

Ante esta situación desesperada, irrumpen en una vivienda pública o propiedad de una entidad financiera que al menos, de hecho, aunque tal vez no de derecho, se encuentra vacía.

Pues bien, en el caso de la administración en el ejercicio de sus competencias y facultades y en defensa de la legalidad, aquella inicia el correspondiente expediente de recuperación de oficio que culmina con el desahucio de la familia en cuestión. Estas familias, no en pocos casos, pide el auxilio de esta Defensoría.

En lo que atañe a las viviendas de las entidades financieras, su parque es cada vez mayor, debido a que han sido muy numerosos los procedimientos de ejecuciones hipotecarias que culminaron con la adjudicación a la propia entidad financiera del inmueble que garantizaba el crédito hipotecario. Pues bien, como decíamos muchas de estas viviendas están siendo ocupadas por aquellas familias en situación de necesidad urgente de vivienda, a las que la administración no le ofrece ninguna solución habitacional.

Estas familias, normalmente, salvo excepciones, tienen que enganchar sin autorización, los suministros básicos de luz y agua, toda vez que las compañías suministradoras les exigen para poder regularizarlos el título en virtud del cual ocupan la vivienda.

Así, las personas que se hayan en la situación descrita, acuden a esta Defensoría a fin de que intervengamos ante la entidad financiera titular del inmueble, con el propósito de que accedan a regularizar su situación en el mismo mediante la firma de un contrato de alquiler social.

No obstante, es unánime la posición firme mantenida en la actualidad por las entidades financieras de no regularizar bajo ningún concepto las ocupaciones sin título de sus viviendas, promoviendo procedimiento civiles de desahucios o penales de usurpación, o incentivando las ejecuciones de sentencia suspendidas.

En estos casos, esta Institución lo que viene planteando ante la entidad financiera es la suspensión del lanzamiento con carácter provisional y por un período prudencial hasta que los servicios sociales puedan ofrecer a la familia ocupante sin una alternativa habitacional.

Al mismo tiempo, nos dirigimos a los servicios sociales o las oficinas de defensa del derecho a la vivienda que han creado algunos ayuntamientos, solicitando que tomen conciencia de la situación de emergencia en la que se encuentra la familia, y traten de ponerse en contacto con la entidad financiera llegando a un acuerdo mediante el cual dicha entidad suspenda la ejecución por un tiempo razonable dentro del cual los servicios sociales se comprometan a proporcionar una alternativa habitacional a la familia afectada.

Asimismo, en alguna ocasión, nos hemos dirigido al juzgado interviniente, poniendo en su conocimiento la existencia del convenio suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, la Junta de Andalucía y la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, sobre la detección de supuestos de vulnerabilidad con ocasión de lanzamientos de vivienda familiar y medidas de carácter social y sobre cesión de datos en los procedimientos de desahucio y ejecución hipotecaria.

Nuestra Institución debe garantizar el cumplimiento de la legalidad vigente, por lo que no puede amparar situaciones de ocupación de vivienda que además, perjudican a terceros de buena fe, quienes en la mismas circunstancias de precariedad económica y familiar o incluso peor, han decidido someterse al procedimiento legalmente establecido para la adjudicación de viviendas protegidas llevando años esperando este momento.

No obstante, podemos comprender este tipo de actuaciones, máxime cuando las administraciones con competencias en materia de vivienda no están dando toda la necesaria respuesta a la necesidad, muchas veces acuciante, de acceder a una vivienda pública.

En cualquier caso, cuando la Administración ejercita sus competencias de recuperación de la vivienda ocupada, nos hemos pronunciado en el sentido de que llegado el momento del lanzamiento, en el caso de familias vulnerables, en situación de riesgo de exclusión o con personas que pertenezcan a colectivos objeto de especial protección como son los menores, se deberá ofrecer una alternativa habitacional que evite que puedan verse en la calle.

La fundamentación de este posicionamiento la encontramos además de en los artículos 47 de la Constitución española (CE), y artículo 25 de nuestro Estatuto de Autonomía, en el artículo 10.2 de la Constitución española, que señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que están reconocidos en la propia Constitución se han de interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

En este sentido, cabe señalar que el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. En el mismo sentido, el artículo 11, párrafo 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en cuya virtud los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

El PIDESC crea un órgano técnico para supervisar la aplicación del propio Pacto por los Estados. Se trata del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Este Comité, en su Observación general número 7, se preocupó de una de las cuestiones más decisivas con respecto a los desalojos, esto es, determinar las circunstancias en que son admisibles los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de protección que se necesitan para garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del Pacto.

Algunas de las reglas específicas que plantea esta Observación número 7, frente a un desalojo, se refieren a la efectiva puesta a disposición de los afectados de todos los recursos jurídicos adecuados; a la adopción de medidas para impedir toda forma de discriminación resultante del desalojo; a la protección de los grupos más vulnerables como mujeres, niños o ancianos; al respeto a los principios de razón y proporcionalidad y, por supuesto, las adecuadas garantías procesales.

Resulta especialmente importante, en lo que respecta a esta Resolución, la regla contenida en el párrafo 17:

«Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda».

En definitiva, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha interpretado que el derecho a la vivienda prohíbe a los Estados realizar desalojos forzosos que dejen a personas sin hogar. En otras palabras, que los Estados, en los casos de necesidad, no pueden desahuciar a las personas sin ofrecerles una alternativa habitacional.

La interpretación del derecho a la vivienda que ha hecho este Comité ha sido respaldada por diversos órganos del Sistema de Naciones Unidas. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos, órgano dependiente del Consejo Económico y Social, que ha dictado resoluciones sobre desalojos forzosos entre 1993 y 2004, las cuales han sido asumidas además por el Consejo de Derechos Humanos, órgano que ha sustituido a la Comisión de Derechos Humanos.

A mayor abundamiento, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, ha destacado la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, de manera que un desalojo forzoso sin alternativa habitacional no solo produce una vulneración del derecho a la vivienda, sino que afecta directamente a otros derechos humanos que tienen su fundamento en la vivienda, como el derecho a la vida e integridad física o el derecho a la vida privada y familiar.

En el ámbito europeo, podemos hacer referencia a la Carta Social Europea y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El Comité Europeo de Derechos Sociales es el órgano que tiene la facultad de interpretar la Carta Social Europea mediante informes periódicos que valoran la aplicación de la misma por los Estados.

La Carta Social Europea contempla en su artículo 16 una referencia expresa a la protección económica, social y jurídica de la familia. En cuanto al derecho a la vivienda, este artículo solo alude a la necesidad de los estados parte apoyen la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias.

Pues bien, el Comité Europeo de Derechos Sociales ha declarado expresamente como vulneración de la Carta los desalojos forzosos que dejen a personas sin hogar, de forma similar a la interpretación del PIDESC que realiza el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Y aunque las decisiones de este Comité no tienen carácter vinculante, debe considerarse que el cumplimiento de buena fe de un Tratado por un Estado firmante debe obligarle a no apartarse de la doctrina de su Comité sin una justificación razonable.

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) instituye el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para asegurar el respeto de los compromisos recogidos en el propio Convenio y en sus protocolos.

En este caso no se trata de un comité técnico, sino de un órgano jurisdiccional, compuesto por jueces, cuyas sentencias tienen fuerza de cosa juzgada para los Estados.

Entre los compromisos que asumen las partes del CEDH está el de la prohibición de los tratos inhumanos o degradantes (artículo 3) o el del respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia (artículo 8).

En definitiva, el TEDH es consciente de que la privación de la vivienda, aún sin considerar el título que se ostenta para su utilización, puede suponer la vulneración de otros derechos protegidos por el Convenio, como los aludidos de prohibición de tratos inhumanos o degradantes o de respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia.

Por ese motivo, el TEDH en algunas de sus sentencias suspende la ejecución del lanzamiento de la vivienda hasta tanto no conozca de forma fehaciente y detallada las medidas relacionadas con el alojamiento (alternativa habitacional) y con la asistencia social que se va a prestar a la persona que va a sufrir un desalojo forzoso, con especial énfasis en la situación en que pueden quedar los niños que sufren el referido desalojo forzoso.

Todo ello tuvimos ocasión de analizarlo en la queja 15/2073, en la que emitimos la correspondiente Resolución al respecto, si bien, en honor a la verdad, a pesar de que las recomendaciones fueron aceptadas, la cuestión es que la familia se salio voluntariamente de la vivienda ocupada y aún no ha podido acceder a ninguna vivienda pública.

En relación con esta cuestión, tenemos que citar necesariamente una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, mediante la que el Alto Tribunal ha fijado su doctrina sobre el deber de las personas titulares de la judicatura ante un desalojo por desahucio u ocupación de una casa con niños, en el sentido de que antes de autorizar la entrada en domicilio tienen que asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de las personas menores, al amparo de la Ley de Protección Jurídica del Menor, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución Española. http://www.icavigo.es/documentos/STS (derechos menores acceso domicilio).pdf

En otras ocasiones, aunque en un número mucho más reducido, se plantea la necesidad de poder permutar o cambiar la vivienda protegida pública en la que reside la familia adjudicataria en régimen de arrendamiento, por otra adaptada a las necesidades especiales de su hijo o hija con discapacidad (queja 17/4702). Aunque no siempre las solicitudes de permuta están basadas en este motivo, por cuanto que las situaciones de conflictividad vecinal y social del barrio o entorno en el que se ubica la vivienda, los progenitores consideran que no son adecuadas para el desarrollo normalizado de sus hijos e hijas, también son objeto de queja ante esta oficina (queja 17/1488, queja 17/2661 queja 17/3035, queja 17/0555, queja 17/2258, entre otras).

a) Denuncias de riesgo en el entorno social y familiar de los menores

Las competencias asignadas a esta institución del Defensor del Pueblo Andaluz como Defensor del Menor de Andalucía nos obligan a realizar actuaciones que van más allá de nuestra labor de supervisión de la actuación de las administraciones públicas de Andalucía. Es por ello que en aquellos supuestos en que cualquier persona nos traslada una denuncia relativa a la situación de riesgo en que pudiera encontrarse algún menor, solicitamos la colaboración de las administraciones competentes para que emprendan las actuaciones que fuesen necesarias en garantía de sus derechos y bienestar.

En unos casos recibimos quejas de familiares denunciando la situación de riesgo del menor por el que sienten afecto (queja 17/6216 familiar denuncia que la madre maltrata tanto al padre como a los hijos; queja 17/1904 padre pide ayuda para su hija de 16 años, embarazada de su novio de 20; queja 17/1794 denuncia la situación de riesgo de la hija de su actual pareja, que vive con la madre).

En otros casos son los propios menores, normalmente adolescentes, los que solicitan ayuda ante la situación de riesgo en que se encuentran (queja 17/0308, adolescente con anorexia se queja de que la familia no la trata bien; queja 17/0060, niña de 13 años se queja de que el padre la deja sola en casa; queja 17/0504 chico de 16 años se queja de que la familia de la novia no lo trata bien).

La ruptura de la convivencia de pareja también provoca situaciones en la que desde cualquiera de las partes se solicita la intervención del Defensor para solventar el problema que les afecta (queja 17/3778 padres nos exponen que la madre, de la que están separados, no trata bien a sus hijos; queja 17/6434 denuncia que los problemas de drogodependencia de la madre afectan negativamente a sus hijos; queja 17/0330 madre denuncia inacción de las Administraciones ante la conducta de absentismo escolar de su hija, que reside con el padre).

Suele ser también frecuente que algún vecino, sensibilizado por la situación en que se encuentra algún menor, se dirija a nosotros solicitando que intervengamos (queja 17/5495 vecino denuncia que una niña de 10 años queda al cargo de su hermana discapacitada de 17; queja 17/1532, denuncia que inquilinos morosos tienen al hijo sin escolarizar; queja 17/3885, vecino denuncia que dos hermanos están en riesgo con sus padres, ambos alcohólicos; queja 17/6610, niño de 2 años llora continuamente y de forma desconsolada).

En ocasiones, la denuncia nos llega de forma anónima, lo cual hace que debamos extremar la prudencia en la derivación del caso a la administraciones públicas competentes (queja 17/6517, denuncia anónima relativa a una niña de seis años que pudiera encontrarse en situación de grave riesgo; queja 17/0846 denuncia anónima de la situación de riesgo de dos hermanos cuyos padres están separados; queja 17/0802, denuncia anónima del grave riesgo que corren cuatro hermanos que sufren graves carencias).

En todas estas quejas y en otras tantas de tenor similar nos interesamos por las actuaciones desarrolladas por los servicios sociales comunitarios en el propio medio, así como por las posibles intervenciones de otras administraciones, impulsando las actuaciones en curso y supervisando su acomodo a las previsiones normativas.

b) intervención de los Servicios Sociales ante situaciones de riesgo

Hemos de referirnos también a nuestra misión de supervisión del funcionamiento de las administraciones públicas de Andalucía en sus relaciones con la ciudadanía. Es por ello que en este apartado aludiremos a nuestra actuación supervisora de la intervención de los servicios sociales comunitarios, por tratarse del primer escalón de la intervención social con menores, correspondiéndoles las competencias para la detección y/o intervención en situaciones de riesgo.

Se ha de destacar, en primer lugar, la aprobación en 2017 de la nueva Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía, que desarrolla las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de servicios sociales, entre las que se incluye la protección de menores y la promoción y protección de las familias y de la infancia.

La Ley recoge, en su articulo 28, funciones propias de los servicios sociales comunitarios como la coordinación con los servicios educativos para facilitar una atención integral a las personas menores de edad, de forma simultánea y continuada, y apoyar a sus familias. También el desarrollo de actuaciones de prevención, información y reinserción social en materia de menores, la detección de menores en situación de desprotección, la detección e intervención en casos de menores en situación de riesgo y, cuando sea necesario, el abordaje terapéutico en el propio medio, mediante un tratamiento específico e integrador que compense situaciones de riesgo de desprotección o permita la reunificación familiar en aquellos casos en los que haya sido necesaria la adopción de medidas de protección.

El artículo 42 de esta Ley regula las prestaciones garantizadas, que son aquellas cuyo reconocimiento tiene el carácter de derecho subjetivo, son exigibles y su provisión es obligatoria para las administraciones públicas. Entre estas prestaciones garantizadas se incluye la protección jurídica y social de las personas menores de edad en situación de desamparo.

Determina el artículo 44.3 de la Ley que serán de responsabilidad pública y de gestión directa de la administración de la Comunidad Autónoma la adopción de medidas de internamiento no voluntario, los servicios de protección y adopción de menores, y todas aquellas medidas y actuaciones de los servicios sociales que supongan ejercicio de autoridad.

Por su parte, en el Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales se determinarán las prestaciones que estarán exentas de aportación por parte de las personas usuarias, entre las que se encontrarán, en todo caso, las prestaciones de servicios de información, valoración, orientación, diagnóstico y asesoramiento, tanto en el nivel primario como en el especializado; la elaboración del proyecto de intervención social; protección de menores de edad en situación de riesgo o desamparo; protección jurídica y social de las personas con capacidad limitada y de menores en situación de desamparo.

La nueva regulación de los Servicios Sociales en Andalucía se ha de completar con las novedades introducidas por la Ley 26/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia. En lo que atañe a los servicios sociales comunitarios se ha de destacar su artículo 17, que desarrolla de forma integral el concepto de riesgo en que pueda encontrarse una persona de menor de edad y el procedimiento para declarar dicha situación.

La nueva regulación legal prevé que una vez detectada la situación de riesgo de algún menor, el proyecto de actuación para solventar las carencias o conductas inapropiadas con éste pueda ser consensuado con los progenitores u otros responsables legales, respondiendo así al principio de primar las soluciones consensuadas frente a las impuestas. En caso de que se nieguen a su suscripción o no colaboren posteriormente en el mismo, la Ley prevé que se declare la situación de riesgo del menor mediante una resolución administrativa, a fin de garantizarles la información de cómo deben actuar para evitar una ulterior declaración de desamparo.

Así pues, nos encontramos con un nuevo hito procedimental en materia de protección de menores, hasta ahora no contemplado en la legislación autonómica andaluza, y no recogido en la nueva Ley de servicios sociales, cual es resolución administrativa por la que se declara la situación de riesgo de algún menor.

Toda vez que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva en materia de protección de menores, queda pendiente una actualización de la legislación autonómica que clarifique y adapte a nuestra singularidad esta declaración de riesgo, sus efectos e incardine estas actuaciones en las ulteriores actuaciones que se pudieran realizar en protección del menor, e implicaran la separación de éste de su entorno social y familiar.

La legislación autonómica andaluza deberá actualizarse para que clarifique y adapte a nuestra singularidad esta declaración de riesgo, sus efectos e incardine estas actuaciones en las ulteriores actuaciones que se pudieran realizar en protección del menor.

Muchas otras han sido las actuaciones realizadas para supervisar las intervenciones de los servicios sociales comunitarios ante posibles situaciones de riesgo de los menores.

Destacamos, por su singularidad, la actuación realizada con los servicios sociales de Lucena (Córdoba) tras tener noticia de que una persona habría arrojado desde la ventana de su domicilio un perro a la calle, muriendo el animal tras la caída. La Policía procedió a la detención de esta persona y lo condujo a Comisaría donde permaneció en prisión hasta ser puesto a disposición judicial y quedando en libertad con la acusación de un delito de maltrato animal y otro de violencia en el seno de la familia.

Nuestra intervención venía motivada por el hecho de que esta persona había enviudado y tenía a su cuidado a sus tres hijos, por lo que no parecía congruente que existiendo una acusación de maltrato en el seno de la familia, esta persona hubiera regresado a su domicilio y siguiera conviviendo con sus hijos, sobre los que no se habría adoptado ninguna medida de protección.

Tras recabar información de los servicios sociales municipales accedimos a detalles sobre la situación de riesgo en que se encontraban los menores. De forma sucinta fuimos informados sobre las actuaciones que al respecto venían realizando los servicios sociales comunitarios de Lucena, así como las anteriormente realizadas -durante tres años- por el equipo de tratamiento familiar.

Se trata de un caso complejo en tanto que a pesar de existir factores negativos de riesgo (familia monoparental tras el fallecimiento de la madre en 2013, consumo de alcohol por parte del padre, problemas de conducta de los menores) también existen otros factores positivos de protección tales como el apoyo de la familia extensa, el reconocimiento de problema por parte del padre y su compromiso por solucionarlo, así como la asunción de las indicaciones dadas por los servicios sociales.

Por todo ello, desde los servicios sociales comunitarios se estima que la problemática familiar aún podría ser reconducida en el propio medio, y que por tanto no resultaban necesarias medidas que implicaran la separación de la convivencia de los menores respecto del padre. Y esta conclusión también era asumida por el Ente Público de Protección, lo cual no obsta para que se estuviera realizando un seguimiento muy estrecho de la evolución familiar, por si resultaran necesarias medidas más contundentes en protección de los menores (queja 17/0864).

Destacamos también la actuación en la que analizamos un problema debatido en la comisión municipal de absentismo escolar de Burguillos, relacionado con la justificación documental de las faltas de asistencia a clase de los alumnos por motivos de salud. La queja venía referida a la decisión adoptada por la sección de pediatría de la Unidad de Gestión Clínica (UGC) de Alcalá del Río, con efectos desde enero de 2015, de no facilitar a los padres justificantes médicos de la asistencia a consulta de sus hijos, como tampoco del alta médica que traería como consecuencia la obligación de los alumnos de reincorporarse a las actividades docentes.

En el debate celebrado en la comisión municipal de absentismo sobre esta cuestión los representantes de la Administración educativa plantean que esta decisión dificulta la detección de casos de absentismo escolar, ya que dichos justificantes disuaden a los padres de ocultar los verdaderos motivos de la falta de asistencia a clase, argumentando motivos de salud no reales. A lo expuesto los representantes de los servicios sociales municipales añaden que para la prevención del absentismo escolar su actuación es más efectiva cuando la conducta absentista ha sido detectada precozmente y ha motivado la intervención de los equipos de tratamiento familiar, evitando con ello situaciones de desprotección mucho más graves.

Tras dar traslado de la problemática a la dirección del distrito sanitario Sierra Norte, recibimos un informe que refería como una vez realizadas las averiguaciones oportunas se pudo constatar que a comienzos de 2015, tras venir observando las facultativas en pediatría de la UGC que algunos padres utilizaban los servicios sanitarios para justificar el absentismo escolar de sus hijos, sin que la causa fuese en realidad por enfermedad, decidieron plantear el caso a la trabajadora social de la UGC. Esta trabajadora social a su vez entregó a la dirección de los centros escolares de su ámbito de actuación un escrito en el que planteaba esta problemática y facilitaba su teléfono y correo corporativo para cualquier consulta que fuese necesaria desde los centros escolares sobre los menores atendidos en el dispositivo sanitario de pediatría o atención primaria. Este mismo escrito fue posteriormente notificado a los servicios sociales de Burguillos.

A partir de aquí se produce un desencuentro entre las trabajadoras sociales de los servicios sociales municipales y las facultativas en pediatría, argumentando aquellas la necesidad de que se siguiesen emitiendo los justificantes de asistencia a consulta solicitados por los padres; y replicando éstas que no es responsabilidad de los profesionales sanitarios la justificación de las faltas puntuales de asistencia del alumnado, sin que ello fuera obstáculo para su colaboración en el control del absentismo escolar en aquellos casos que los servicios sociales consideraran de riesgo, pero sin tener la obligación de emitir un justificante de asistencia a consulta cada vez que un alumno faltara a clase alegando motivos de salud.

En este contexto formulamos una serie de recomendaciones tanto al distrito sanitario como al Ayuntamiento de Burguillos, para su consideración en la comisión municipal de absentismo escolar, sobre la base de la siguiente argumentación.

1º. No consideramos razonable que se exija de forma generalizada a todo el alumnado la aportación de justificantes médicos de la falta de asistencia a clase por motivos de salud, los cuales sólo deberían solicitarse para aquellos casos en que existiera algún indicio o sospecha de que la justificación aportada por los padres o tutores no responde a la realidad.

2º. Estimamos que la Administración sanitaria debe expedir documentos justificativos del estado de salud o de la mera asistencia a consulta médica en aquellos supuestos en que los soliciten los padres o tutores, ello con la finalidad de cumplir con la exigencia impuesta por el centro educativo.

3º. La Administración sanitaria y la educativa han de ser especialmente rigurosas en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales respecto del tratamiento y cesión de los datos médicos contenidos en tales documentos.

Ambas Administraciones respondieron de forma favorable nuestra resolución, coincidiendo en que sólo deberían solicitarse justificantes para aquellos casos en que existiera algún indicio o sospecha de que la justificación aportada por los padres o tutores no respondía a la realidad (queja 16/4127).

Aludimos en este apartado también a la intervención de los equipos de tratamiento familiar ante situaciones de riesgo (ETF). Estos Equipos son el principal instrumento de intervención de las Corporaciones locales con familias en situación de riesgo. Se trata de un servicio social especializado cuya intervención resulta clave para ayudar a solventar carencias familiares, evitando con ello actuaciones en protección de los derechos de los menores que impliquen la separación de éstos de su entorno social y familiar.

Cuando una familia es derivada a un equipo de tratamiento familiar ya está documentada la situación de riesgo por la que atraviesa, estando identificadas las carencias susceptibles de mejorar o reconducir, y en esos momentos es cuando el equipo ha de elaborar un programa de intervención que contemple las diferentes actuaciones y prestaciones de las que se haya de beneficiar la familia, siendo necesario el previo compromiso de ésta para someterse a dicha intervención y para alcanzar los objetivos programados.

Las reclamaciones de las familias pueden venir referidas bien al excesivo celo de los profesionales por supervisar su evolución, por la escasez o ineficacia de las ayudas que reciben, o bien por diferir de la valoración que se realiza de su situación, tal como ocurre en la queja 17/4600 relativa a un ETF de la provincia de Jaén, cuyos informes de intervención fueron incluso remitidos al Juzgado que acordó el régimen de guarda y custodia de la menor, y régimen de visitas asignado al progenitor no custodio.

c) Menores en situación de dependencia

En 2017, como en ejercicios anteriores, las cuestiones que se plantean en parte de las quejas presentadas en relación con el Sistema de la Dependencia, cuyas personas afectadas han sido menores de edad, no difieren de las que afectan a las personas mayores de edad dependientes, siendo reiteradas las relativas a las dilaciones que se vienen produciendo, desde hace años, en las distintas fase del procedimiento y que afectan, tanto al reconocimiento inicial de la situación de dependencia y asignación de grado, como a la elaboración del Programa Individual de Atención (PIA), y la consiguiente demora en la resolución de concesión del recursos o prestación idónea al grado de dependencia reconocido.

Asimismo, han seguido cobrando este año, al igual que el año anterior, un especial protagonismo el retraso en la efectividad de acceso a las prestaciones del Sistema para las personas dependientes moderadas Grado I, que se produciría por imposición legal a partir del mes de julio del año 2015, viéndose también afectadas por esta situación las personas menores dependientes reconocidas con este Grado.

En las quejas por dilaciones excesivas y, en todo caso por encima de los seis meses de resolución previsto en la normativa aplicable, las más de las veces atañen al retraso en la elaboración de la propuesta de PIA o en su resolución, mediante la emisión del acto administrativo definitivo por el que se reconoce el derecho y la asignación del recurso correspondiente, si bien no se suelen presentar quejas por disconformidad con el recurso o prestación otorgados por cuanto que en el caso de los menores se suele conceder la Prestación Económica para Cuidados en el entorno familiar por personas cuidadoras no profesionales que es lo que usualmente prefieren sus progenitores y representantes legales.

A tales efectos, hemos de recordar la excepcionalidad con la que se contempla esta prestación en la normativa de aplicación para las personas menores de 18 años 21 años con discapacidad que se encuentren en etapa escolar.

En ocasiones, en este tipo de expedientes de queja por dilaciones o retrasos en la tramitación, se solucionan accediendo el organismo competente a las pretensiones de la persona interesada, tras la petición de informe por parte de esta Institución, sin embargo, las más de las veces este tipo de quejas dan lugar a una larga tramitación que han hecho necesaria la emisión de una resolución de la Defensoría sobre el fondo del asunto tras la constatación del largo tiempo que se tarda en resolver estas peticiones.

A este respecto, hemos de reseñar que en este ejercicio hemos concluido expedientes de queja que se iniciaron en años anteriores, 2015 y 2016, habiendo terminado todos ellos con la aceptación de la resolución formulada en su día a la Delegación Territorial competente, tal es el caso de la queja 15/5473 y queja 16/5653, entre otras.

Como ejemplos de las quejas sobre el retraso en la efectividad de las prestaciones para las personas dependientes moderadas Grado I, tenemos la queja 15/5381, queja 17/0747 y queja 17/1513.

En las memorias anuales de pasados ejercicios, en concreto de 2015 y 2016, nos ocupamos de diversas cuestiones en relación a personas menores discapacitadas que disfrutan de escolarización en residencia escolar y que tenían reconocida al propio tiempo su situación de dependencia, tales como el de la compatibilidad de prestaciones durante la minoría de edad y el pase a seguir recibiéndolas mediante la revisión del PIA a través del sistema de la dependencia en lugar de por la vía escolar, al pasar a la edad adulta.

Al respecto, hemos de decir que en el presente ejercicio han dejado de recibirse quejas sobre esta temática, siendo curioso en relación a estas cuestiones el asunto planteado, en el que la persona compareciente exponía que su hijo de 14 años de edad, padecía encefalopatía y linfopenia, autismo severo y sordera profunda, presentando un comportamiento agresivo y violento que manifestaba hacia sí mismo y hacia quienes convivían con él, poniendo en peligro la integridad física propia y ajena.

El menor de edad se encontraba escolarizado residiendo fuera de casa de lunes a viernes, no obstante lo cual, la permanencia en el domicilio familiar los fines de semana, donde el afectado residía con su madre y con sus abuelos maternos, se había vuelto inviable, debido al riesgo que sus ataques suponían, habiendo causado lesiones importantes a sus allegados.

Esta situación obedecía, en parte, a la hiperactividad del menor, que acrecentaba su violencia al encontrarse en un lugar más cerrado y pequeño como es el domicilio familiar, rechazando la permanencia en el mismo y el contacto con su familia.

La madre del menor afirmaba que su situación era de verdadero riesgo, que se veían obligados a visitar los servicios de urgencia frecuentemente y que, la mayor envergadura de su hijo, la hacía temer una consecuencia irreversible, ya que no se veía capaz de contener los impulsos violentos de aquél. Razón por la cual consideraba necesario, que a pesar de la edad de su hijo, con una gran dependencia reconocida, se determinase como recurso adecuado en su caso específico, el de Servicio de atención residencial, en un centro como el que sugería (en el que el menor ya pasaba el verano), al tratarse el de su hijo de un caso excepcional, en el que por encima de la edad, a su juicio, había de atenderse a la necesidad.

En este caso, no era posible el recurso de atención residencial en el centro que proponía la madre ya que sólo estaba previsto a través del sistema de la dependencia para los adultos, pues las necesidades educativas especiales de las personas menores corren a cargo de la Consejería de Educación. Tras diversos servicios concedidos, finalmente se le asignó la prestación económica para cuidados en el entorno familiar (PECEF) como prestación más adecuada a la situación de su hijo (queja 15/3442).

Finalmente, como ejemplo de otra de las situaciones de las que nos hemos venido ocupando en esta Defensoría con ocasión de las disfunciones en el sistema a causa del traslado de expedientes de esta naturaleza entre Comunidades Autónomas, citamos la queja afectante a una persona menor de edad que, tras su traslado de residencia y expediente, en abril de 2015 la región de Murcia cesó en el abono de la prestación, al haber traslado el expediente a la Comunidad andaluza. En Andalucía, por su parte, se le informó que en septiembre de 2015 ya contaban con el expediente, si bien, le explicaron que había muchos atrasos y que no podían hacer nada.

Tras Resolución formulada por esta Defensoría se llevó a cabo la revisión del PIA por traslado de Comunidad Autónoma, siendo aceptada la misma, concediéndosele la Prestación Económica para cuidados en el entorno familiar tal como anteriormente venía percibiendo.

De esta cuestión nos ocupamos con carácter general en una actuación de oficio, queja 16/2178, de la que dimos cuenta en nuestro informe anual de 2016 (queja 16/0750).

Por otra parte, como en años anteriores son reiteradas las quejas en las que se plantean problemáticas de índole general en relación a las personas con discapacidad pero, ahora ya, no relacionadas con el Sistema de la dependencia, sino con la valoración y el reconocimiento formal de la discapacidad por los organismos competentes para ello, los Centros de Valoración y Orientación (EVO) dependientes de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, a las que no escapan las personas menores de edad directamente afectadas.

En este sentido, son frecuentes las quejas sobre las dilaciones o retrasos en el reconocimiento inicial del grado de discapacidad o en el asignado tras su revisión a instancia de parte. También suelen ser habituales las quejas en las que se manifiesta disconformidad con el grado reconocido, al considerar que no se ha asignado el adecuado a las patologías alegadas (queja 17/1502, queja 17/3034, queja 17/4995, entre otras).

En ocasiones, la tardanza o dilación injustificada en el procedimiento de reconocimiento puede ocasionar perjuicios para el ejercicio de otros derechos como es el derecho a la educación. Tal es el caso que planteaba el interesado que nos decía que el 6 de septiembre de 2016 solicitó el reconocimiento de la discapacidad de su hijo y que tras varios intentos de solicitud de información sin resultado alguno, tras haber aportado una documentación que se le requirió, el día 23 de enero de 2017 recibió respuesta a su ulterior petición de información mediante la que le indicaban que su hijo todavía no tenía cita para ser valorado.

Por todo ello pedía nuestra ayuda, pues en marzo tenía que solicitarle plaza en centro de educación y precisaba tener reconocida la discapacidad y aportar el certificado.

Finalmente el menor fue valorado en febrero por el EVO aunque, bien entrado marzo, aún no habían recibido la documentación acreditativa, retraso que, según la información que recibió el interesado, el organismo alegaba que pudiera ser debido al servicio de correos (queja 17/0388).

d) Menores posibles víctima de trata de seres humanos

En 2017 han continuado llegando a las costas andaluzas, principalmente por Motril (Granada), Algeciras (Cádiz), Tarifa (Cádiz) y Almería, mujeres sobre las que recaen indicios de víctima de trata de seres humanos que van acompañadas de sus hijos pero que carecen de documentación acreditativa del vínculo familiar.

Se trata de un asunto ampliamente tratado por esta Institución, en su condición de Defensor del Menor, y sobre el que siempre hemos insistido en que el abordaje de este fenómeno ha de tener como guía el interés superior del menor. Todas las intervenciones de las distintas autoridades, entidades y organismos que intervienen en esta dura realidad deben ir dirigidas a proporcionar la máxima protección de niños y niñas.

Uno de los principales hándicaps en estos casos es la inexistencia de documentación o, en su caso documentación veraz, que permita acreditar el vínculo de filiación entre madre e hijo o hija. Es lógico, por tanto, que las autoridades españolas no puedan dar por acreditado tal vínculo con las simples manifestaciones de las personas adultas que acompañan a los menores.

Para poder acreditar el vínculo, y sin perjuicio del seguimiento que se efectúe a los niños por la Entidad Pública protectora de menores, la Fiscalía General del Estado, en su dictamen 2/2012, sobre tratamiento a dar a menores extranjeros acompañados cuya filiación no resulta acreditada, faculta a dicha entidad a ofrecer a la supuesta madre la realización voluntaria de las pruebas de ADN.

Cuando el ofrecimiento es aceptado se inicia un procedimiento en el que intervienen varios organismos y cuya adecuada coordinación resulta esencial. La relación de parentesco entre madre e hijo debe ser declarada por la Fiscalía de Menores quien ha de ordenar la realización de las pruebas de ADN a ambas personas a través de los servicios científicos de la Policía Nacional.

Estas gestiones deben realizarse con la mayor celeridad posible para paliar el sufrimiento de las personas afectadas. Por un lado tenemos a la presunta madre que además de su situación de vulnerabilidad en su supuesta condición de víctima de trata, se ve obligada a separarse de sus hijos. Y por otro lado tenemos a los menores, que además de su situación de riesgo, son separados de sus madres y traslados a un centro de protección de menores.

Es usual, además, que hasta tanto no lleguen los resultados de las pruebas, la Entidad Pública limite las visitas entre madres e hijos y sólo permita los contactos telefónicos entre ambos. Una práctica -la de la comunicación telefónica- que evidentemente carece de sentido cuando el hijo es un bebé.

En ocasiones se han producido demoras en la realización de las pruebas de ADN de manera singular cuando madre e hijo se encuentran en provincias distintas. No es infrecuente que el centro de protección de menores donde habitan los niños estén en provincias diferentes a la que se ubica el centro de ayuda humanitaria donde residen las madres y, en consecuencia, deba ponerse en marcha los mecanismos de coordinación entre varios organismo y autoridades de distintas provincias, complicando más si cabe la labor.

Pero esta complejidad añadida no puede justificar, en ningún caso, que la práctica de las pruebas de ADN se demoren más de dos meses como ha acontecido en algún caso que se ha resuelto satisfactoriamente tras la intervención de la Defensoría (queja 17/6524).

En otras ocasiones recibimos denuncias de ONG,s sobre el modo en que se materializa la retirada del menor hasta tanto se efectúan las pruebas que acrediten el vínculo familiar entre madre e hijo. También se cuestiona las demoras en establecer o autorizar los contactos entre ambos tras la separación, aunque sean telefónicos.

Se alega que las presuntas madres no reciben ninguna documentación acreditativa de los motivos de dicha retirada, recibiendo únicamente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado una información verbal acerca de su condición de irregularidad en España como motivo de la retirada del menor, no constando en ningún documento las advertencias legales ni sus derechos como presunta madre del niño ni los recursos legales que se pueden ejercer para la recuperación.

Se cuestiona asimismo la lentitud del Servicio de Protección de menores en atender la solicitud de ejercer el derecho de visitas al menor, situación especialmente sensible cuando se trata de menores de corta edad.

Sin perjuicio de las intervenciones que, con carácter general, está realizando esta Institución en colaboración con el Defensor del Pueblo de España en la atención a menores acompañados de mujeres posibles víctimas de trata, las casos concretos que se nos plantean suelen encontrar una solución favorable tras nuestra intervención (queja 17/4227).

Las protagonistas de las intervenciones realizadas referentes a posibles víctimas de trata han sido mayoritariamente mujeres, muchas de ellas menores de edad. No obstante, desde finales del año 2106, según datos de algunas ONG,s que trabajan en territorio andaluz, algunos chicos, muchos de ellos aparentemente menores de edad pero sin documentación fiable que lo acredite, presentan una serie de indicadores que plantean la posibilidad de que puedan estar siendo víctimas de trata de seres humanos.

Suelen ser chicos de apariencia muy joven, huérfanos o procedentes de familias monoparentales, sin recursos económicos ni formación; presentan un discurso aprendido de que han venido a jugar al fútbol y que bajo dicho pretexto diversas personas los han tenido a su cargo, aparentemente sin coste alguno según manifiestan, en Marruecos pagándole el pasaje en patera.

También son indicadores el hecho de que acceden a territorio español irregularmente, generalmente por Ceuta, o bien por patera y carecen de documentación que acrediten edad, identidad o nacionalidad; suelen provenir del África francófona (Guinea Conakry, Costa de Marfil, Senegal). Del mismo modo carecen de recursos económicos, sin embargo plantean la necesidad de salir del dispositivo de ayuda humanitaria de manera inmediata.

A pesar de estos indicios comunes la casuística y el destino de estos chicos son muy diversos.

Algunos disponen de pasaporte emitido por país de origen pero esta documentación es declarada inválida o no auténtica. Tras las pruebas oseométricas que apuntan a su mayoría de edad y tras emitir el fiscal el decreto declarando formalmente tal mayoría, se les abre expediente de expulsión y diligencias penales por falsificación de documentación. Otros presuntos menores plantean problemáticas susceptibles de protección internacional.

Con independencia de estas peculiares circunstancias, las ONG,s denuncian presuntas disfunciones en el Sistema de Protección. Se alega la negativa de la Entidad Pública a recibir a menores y tramitar su ingreso en un centro de protección cuando esta gestión se solicita los viernes por la tarde y los fines de semana. Se denuncia un desconocimiento de la figura del asilo dentro de los propios Servicios de Protección de menores, los cuales en ocasiones han sugerido la no necesidad de renovación del documento provisional de solicitante de asilo del interesado, al haber ingresado ya en el sistema de protección de menores, lo que produciría un grave perjuicio para la marcha de su expediente de protección internacional. También se cuestiona la celeridad adoptada por la Entidad Pública cuando se se solicita alguna intervención urgente para evitar que el presunto menor abandone el dispositivo de ayuda humanitaria.

Se trata de un problema ciertamente complejo que requiere de una exquisita colaboración entre todos los agentes que intervienen en el mismo, esto es, organizaciones no gubernamentales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Fiscalía y Entidad Pública.

Y su solución no es fácil teniendo en cuenta la multitud de factores que intervienen en esta realidad y la especial vulnerabilidad de estos chicos ya que a su condición de menores de edad, se les une la no presencia de persona adulta que los proteja y, además, su posible condición de víctimas de trata.

Conocemos que en la provincia de Sevilla existe una comisión técnica convocada por la Fiscalía de menores en aplicación del Protocolo marco de protección de las víctimas de trata de seres humanos de 5 de junio de 2012, donde se han debatido las líneas básicas de la intervención policial. Se ha reflexionado sobre la escasa permanencia de las víctimas en los centros de acogida lo que dificulta o imposibilita la atención y tratamiento. Se han aclarado los extremos relativos a las funciones de cada operador. También la comisión ha cursado invitación a la Entidad Pública para subrayar la alerta sobre la existencia de víctimas menores y sensibilizar y orientar en la detección a los profesionales de posibles situaciones de riesgo.

Seguiremos trabajando para mejorar la protección de estas personas, y atentos a los resultados de los trabajos de la mencionada comisión técnica (queja 17/4227).

Un menor o una menor deberá ser declarado en desamparo cuando pueda ser identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con sus padres, tutores y guardadores.

En estos supuestos la Ley de protección jurídica del menor obliga a la Entidad Pública a asumir la tutela o guarda del menor y a elaborar un plan individualizado de protección que establecerá los objetivos, la previsión y el plazo de las medidas de intervención a adoptar con su familia de origen.

La especial tutela que merecen los menores que se encuentran en esta situación de vulnerabilidad no se ofreció en el asunto que relatamos seguidamente.

La Entidad Pública acordó declarar en desamparo a dos menores de edad para preservar sus derechos frente la pretensión de sus familiares -inmigrantes procedentes de Rumanía- que habrían concertado sendos matrimonios forzados en contra de su voluntad. Un juzgado de lo penal instruía diligencias contra los padres por posible delito de trata de seres humanos, coacciones y amenazas.

Tras acordar su ingreso en un centro de protección, las menores se fugaron sin que haya sido posible su localización.

Ante estas adversidades la Entidad Pública debe prestar un plus de protección de las menores frente a sus familias y una de las medias principales ante estas peculiares circunstancias es buscar un centro de protección para las menores alejados del domicilio de residencia de su familia y su entorno social conocido.

Sin embargo, el alejamiento no se realizó en el presente supuesto ya que la Entidad Pública se limitó a internar a las menores en un centro ordinario sin especiales cautelas en cuanto a sus salidas del mismo, e incluso sin acordar su traslado o intensificación de las medidas de protección una vez que se conoce que la familia -de quien se las protegía- había localizado a las menores en el centro. Es más, se llegó incluso a autorizar contactos de la familia con las menores como si no existiera riesgo para su integridad personal.

Consideramos que en estos casos debió contemplarse las especiales circunstancias que concurrían en las menores, por su condición de extranjeras, enfrentadas a su familia y entorno socio-cultural, y en riesgo de tener que someterse en contra de su voluntad a relaciones no consentidas con terceras personas, por eso hemos recomendado al Ente Público que ante situaciones similares se adopten las medidas cautelares para preservar los derechos y seguridad de los menores, en especial para evitar su localización por el entorno familiar o social del que se las pretende proteger.

La recomendación ha sido aceptada (queja 16/6237).

e) Menores inmigrantes

El incremento de la llegada de menores extranjeros no acompañados a Andalucía durante 2017 es uno de los aspectos más relevantes en asuntos de menores.

No se trata de un fenómeno nuevo para nuestra Comunidad Autónoma. Andalucía tiene una dilatada experiencia en la atención y protección de menores que llegan a sus costas sin la compañía de una persona adulta que los proteja.

La ubicación en un lugar estratégico para el acceso a Europa de personas procedentes del continente africano ha determinado que sus costas y puertos se conviertan en zonas de llegada para una gran parte de personas, entre las que se incluyen menores de edad a las que se ha de proteger.

No contamos con datos oficiales sobre el número exacto de menores que han entrado por Andalucía en 2017, pero hemos podido conocer que el Sistema de protección andaluz atendió hasta octubre de dicho ejercicio más de 2.500 personas que llegaron ese año, a los que hay que añadir los 703 que estaban siendo atendidos del año anterior.

En respuesta a este fenómeno, la Administración ha puesto en marcha unos dispositivos de emergencia mientras se posibilita la derivación de los menores a la red de recursos residenciales normalizados o se crean nuevos por los procedimientos legalmente establecidos. Fruto de esta decisión se crearon 100 nuevas plazas con carácter provisional gestionadas por entidades privadas y repartidas entre las provincias de Cádiz, Granada y Almería.

Sin embargo, la llegada incesante de menores durante los meses siguientes al verano pronto hizo que las medidas de emergencia descritas fueran insuficientes y se tuvieran que ir adoptando nuevas decisiones a la vez que se demora la derivación de los menores a recursos normalizados.

Ello ha supuesto la saturación de los centros de protección, especialmente los que desarrollan el programa de primera acogida, propiciando, a pesar de los esfuerzos de la Administración y de la pericia de los profesionales que trabajan en los recursos, la existencia de carencias en las garantías de los derechos básicos de los menores.

El colapso que está sufriendo el sistema de asistencia a estos menores ha sido proclamado por la Administración autonómica, por las organizaciones no gubernamentales y comprobado por esta Defensoría.

Tampoco podemos olvidar la merma de las garantías laborales de quienes desarrollan su labor en los centros de protección que han visto duplicado y, en ocasiones puntuales triplicado, su trabajo sin apoyo compensatorio o extraordinario a su labor.

Desde que se inició el incremento inusitado de menores inmigrantes no acompañados a Andalucía, nuestra Defensoría, entre otras actuaciones, ha venido realizando un seguimiento de la respuesta inmediata que por el Ente Público se estaba ofreciendo para dar alojamiento y protección a dichos menores.

Nos desplazamos a comprobar in situ los alojamientos provisionales que se habilitaron en un camping ubicado en Tarifa (Cádiz), y hemos visitado diversos centros de la provincia de Cádiz que desarrollan programas de acogida inmediata de menores extranjeros. También nos hemos entrevistado con responsables políticos, con responsables de los centros, con sus trabajadores y con algunos de los menores que residen en los recursos.

Conocemos que, a pesar de que el número de menores ha ido fluctuando, lo usual es que los centros hayan manteniendo como mínimo una ocupación del doble de las plazas previstas, incluso en algunos momentos la ocupación se ha cuadruplicado.

Hemos sido testigos del importante esfuerzo realizado por el personal de los centros, cuyos efectivos no se han incrementado en ningún caso, lo que les ha obligado con muchas limitaciones a hacer lo posible para que la estancia de los menores sea adecuada, pero se lamentan de que sus labores se limiten a aspectos asistenciales sin poder desempeñar, por falta de medios y tiempo, las tareas educativas que les corresponden.

Desde nuestra Institución vamos a seguir trabajando para demandar una respuesta adecuada por parte de la Administración que haga posible que la afluencia masiva de estos menores a los centros no altere las garantías, la organización y el funcionamiento del sistema de protección, ni tampoco suponga una merma de los derechos laborales de los trabajadores que prestan servicios en los recursos.

Somos muy conscientes que nos enfrentamos a un problema complejo porque si bien no podemos permitir la saturación en la que se encuentran los centros de primera acogida, a pesar de los innegables esfuerzos que está realizando el Sistema de protección, tampoco podemos demandar que planifique la provisión de los recursos residenciales ante un fenómeno tan peculiar y complejo como el migratorio del que difícilmente podemos llegar pronosticar su alcance.

La solución, por tanto, en ningún caso puede estar en ampliar ilimitada e indefinidamente la capacidad de los centros de protección de menores de Andalucía.

El fenómeno que abordamos es una cuestión que compete también a la Unión Europea y al Estado Español, no es sólo una cuestión de nuestra comunidad autónoma. Son estos entes quienes de forma coordinada han de articular los medios, mecanismos e instrumentos necesarios para abordar el asunto con las debidas garantías, teniendo siempre presente que cuestiones organizativas o económicas nunca pueden prevalecer frente al interés superior de unos adolescentes que llegan a nuestro país en una situación de especial vulnerabilidad.

Estamos convencidos de que una intervención global en asuntos migratorios debe centrar su foco de atención también en los países de origen prestando la ayuda necesaria que ponga término a la imperiosa necesidad que tienen muchas personas, incluidas menores de edad, de salir de sus países en busca no sólo de un futuro mejor; simplemente en busca de un futuro.

Debemos evitar que los menores arriesguen sus vidas buscando un nuevo mundo en un trayecto aparentemente sin peligro que se ha cobrado ya muchas vidas, demasiadas (queja 17/3620, queja 17/6299 y queja 17/6668).

Por otro lado, destacamos un asunto que tuvo una importante repercusión social en 2017. Nos referimos a la decisión del Ministerio del Interior de habilitar unas instalaciones previstas como uso penitenciario ubicadas en el municipio de Archidona (Málaga) para ser utilizadas como centro de internamiento de personas extranjeras.

La decisión ha creado una ardua polémica en distintos ámbitos, si bien, una de las cuestiones que más alarma ha causado ha sido la posible existencia de personas menores de edad en las referidas instalaciones.

Este asunto estaba siendo abordado por la Defensoría del Pueblo de España, en su doble condición de Alto Comisionado de las Cortes Generales y Mecanismo Nacional de Prevención contra la Tortura, con la que hemos mantenido contacto permanente sobre esta problemática conforme a las relaciones de coordinación y colaboración establecidas en la Ley 36/1985, de 6 de noviembre.

Respecto a la posible existencia de personas menores de edad en las referidas instalaciones, tras la visita realizada por técnicos de la Institución estatal se pudo comprobar que existían dos personas, que aportaban documentación donde se haría constar su minoría de edad pero calificada por las autoridades como "poco fiable", y a las que se les habían realizado pruebas oseométricas con resultado de mayoría de edad. En ambos supuestos, la documentación ha sido remitida a la Fiscalía a fin de que se pronuncie sobre estos dos casos teniendo en cuenta la discrepancia entre los documentos aportados y el resultado de las pruebas.

También en esta visita se detectó la existencia de un posible menor al que no se le había practicado prueba de determinación de la edad por lo que ésta se efectuó en el Hospital de Antequera (Málaga) previa autorización de la fiscalía, con resultado de minoría de edad. El chico fue dado de baja en el centro de internamiento de extranjeros provisional de Archidona y trasladado a un centro de protección.

Transcurridos varios días desde su ingreso algunos internos del centro de Archidona alegaron ser menores de edad, y tras someterse a las pruebas oseométricas algunos de fueron declarados menores y puestos a disposición del Servicio de protección de Andalucía. Para otros, en cambio, las pruebas practicadas dieron como resultado su mayoría por lo que debieron permanecer en el establecimiento hasta tanto se materializara su repatriación.

Sin perjuicio de la polémica y el debate social suscitado sobre la conveniencia de habilitar unas instalaciones concebidas inicialmente como centro penitenciario para acoger a personas extranjeras en situación ilegal, o sobre el modo en que se produjeron los ingresos, o incluso sobre el trato recibido por los internos; el asunto que abordamos pone de relieve una problemática ya recurrente que afecta a los menores extranjeros no acompañados: la fiabilidad de las pruebas oseométricas para la determinación de la edad.

Se trata de un asunto reiterado en el tiempo. Desde hace bastante se viene cuestionando en distintos ámbitos la rigurosidad de los resultados de una prueba que en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía queda reducida a una radiografía del hueso carpo de la mano izquierda que se realiza en algunos hospitales del Sistema sanitario público andaluz, y no siempre por especialistas en radiología.

La técnica señalada presenta grandes márgenes de error y ha sido objeto de crítica por un amplio sector de la comunidad científica, quien insiste en que cualquier estudio de determinación de la edad ha de tener presente la influencia de factores patológicos específicos, nutricionales, higiénicos-sanitarios y de actividad física.

Por otro lado, el método de determinación de la edad que se practica en en Andalucía se aparta de las directrices establecidas por el Comité de los Derechos del Niño que ha señalado que las medidas para determinar la edad no sólo deben tener en cuenta el aspecto físico del individuo sino también su madurez psicológica.

Las fiabilidad y rigurosidad de las pruebas no es una cuestión baladí. Todo lo contrario. Se trata de una cuestión sumamente trascendente para la vida de las personas extranjeras ya que con esta prueba se está decidiendo si los poderes públicos deben prestarles las atenciones y cuidados a las que tienen derecho como menores de edad o, por el contrario, han de ser tratadas como personas adultas extranjeras que se encuentran irregularmente en nuestro país y han de ser repatriadas a sus países de orígenes, salvo que sean suceptibles de protección internacional.

En nuestra Defensoría estamos trabajando en la actualidad para interesar la colaboración de todos los agentes implicados y conseguir para estos menores sobre cuya edad existan dudas fundadas, que se les realicen de estudios y pruebas médicas de mayor fiabilidad que permitan fundamentar con rigor el dictamen médico, que se la base de la declaración de mayoría o minoría de edad por la Fiscalía de menores (queja 17/6705).

f) Menores con trastornos de conducta

El conocimiento por parte de la ciudadanía de las actuaciones que esta Institución realiza como Defensor del Menor hace que en muchas ocasiones recibamos quejas de personas alertando del comportamiento incívico de algún menor, normalmente en edad adolescente, y como dicha conducta afecta no solo a otras personas sino también al propio menor, aparentemente atrapado en una espiral ascendente de comportamiento cada vez más dañino y que lo aboca a entornos marginales, llegando al extremo de ilícitos penales.

En esta situación no resulta extraño que sean los familiares directamente vinculados con el menor quienes nos soliciten ayuda para que éste pueda beneficiarse de algún recurso socio-sanitario altamente especializado en el abordaje de problemas de comportamiento.

Lo usual es que en ese momento ya hayan agotado todas las posibilidades, habiendo solicitado ayuda de los servicios sociales de zona, siendo derivados al equipo de tratamiento familiar; en lo relativo a salud mental acudieron al pediatra o médico de cabecera, equipo de salud mental de distrito y equipo de salud mental infanto juvenil, y en última instancia incluso solicitaron la intervención del Ente Público de Protección de Menores, para que asumiera la guarda y custodia del menor ante la imposibilidad de contener su conducta inadaptada (queja 17/0441, queja 17/3042, queja 17/2796, y queja 17/5776).

El Ente Público es consciente de este problema, que no solo afecta a menores cuyos familiares velan por ellos y actúan con diligencia dentro de sus posibilidades, sino que también afecta a menores cuya tutela ejerce la propia Administración, y por dicho motivo ha habilitado a algunos de los centros residenciales de que dispone para que ejecute de forma exclusiva un programa especializado en el abordaje de trastornos del comportamiento.

El contenido de este programa es similar, en cuanto a su faceta técnica, al que se realiza en los centros de internamiento para menores infractores, con la diferencia en este último caso que la intervención no se realiza de forma voluntaria sino obligatoriamente impuesta por un juzgado de menores, como medida reparadora del ilícito penal cometido.

En cualquier caso, hemos de reseñar que tanto el ingreso como la salida de estos centros de protección de menores que ejecutan un programa especial para atender a menores con problemas de comportamiento se ha de realizar conforme a las previsiones del Título II, Capítulo IV, de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, toda vez que están en juego derechos fundamentales de los menores allí atendidos al estar prevista la utilización de medidas de seguridad y restricción de libertades o derechos fundamentales.

a) Declaración de desamparo. Tutela y guarda administrativa

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La intervención del Ente Público también se produce en casos de madres víctimas de violencia de género, primando el interés superior del menor incluso en estas lamentables circunstancias. Es por ello que las decisiones no son siempre comprendidas y que por dicho motivo se llega incluso a presentar queja ante el Defensor. Ejemplo de ello es la queja 17/2195 en la que la abuela de cuatro menores discrepaba de la decisión del Ente Público de declararlos en situación de desamparo, asumiendo su tutela conforme a la Ley. Nos decía que su hija, madre de los menores, fue víctima de violencia de género por parte del padre, y que a consecuencia de dicha situación protagonizó una tentativa de autolisis, la cual determinó la intervención de la Policía Local y a continuación del Ente Público de Protección de Menores.

La abuela se lamentaba de la victimización secundaria que estaba siendo objeto la madre, que además de ser víctima de violencia por parte de su marido, sufría en esos momentos la separación de sus hijos, a lo cual se unía lo que calificaba como actitud fría y distante de la Administración que sin tener en cuenta la situación vivida por su hija le exigía cambios en su situación personal y familiar, que una vez cumplidos no llevaban aparejados la inmediata restitución de la custodia de los menores, estando éstos además separados de su entorno familiar conocido.

En el informe que recibimos del Ente Público se reseñaba el maltrato a que habían estado expuestos los menores de forma continuada durante años, en un clima de gran violencia intrafamiliar, materializada en la existencia de malos tratos físicos y psíquicos de su progenitor hacia su madre en presencia de sus hijos, llegando el mayor a recibir algún golpe al interponerse entre sus padres para evitar que su madre fuese agredida.

Los menores presentaban indicadores de daño emocional fruto de esta tipología de maltrato al haber estado sometidos a una situación de gran estrés (sumisión, miedo y rechazo hacia la figura masculina, déficit a nivel emocional y comportamiento agresivo).

Si bien la madre, en el contexto de maltrato machista, no había logrado desempeñar su obligado rol de figura protectora para sus hijos, permitiendo durante años la exposición de éstos a una situación de violencia, manteniendo una insana relación de pareja, no es menos cierto que antes de que se produjese la retirada de los menores por intervención de la policía, la madre empieza a dar pasos para salir de dicha situación interponiendo una denuncia contra su pareja, motivo por el que se establece una orden de alejamiento.

También se acredita un proceso de mejora vital, reflejándose ésto en una mayor estabilidad personal, relacional con sus hijos, de hábitos de vida cotidiana, de imagen personal y apoyo familiar, por lo que el pronóstico es favorable a que en un futuro se pueda producir una reagrupación familiar.

No obstante, en consideración a la cronicidad de la situación de maltrato, y ante el reciente comienzo de la terapia psicológica que estaba llevando la madre, el Ente Público estimaba que aún era necesaria cierta prudencia y antes constatar que se mantenían los cambios logrados con dicha terapia, toda ello para garantizar que la incorporación de los menores con su madre se produce en las condiciones adecuadas (queja 17/2195).

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c) Adopción nacional e internacional

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De igual modo se empieza a observar un fenómeno de signo contrario, cual es el incremento de adopciones nacionales, fundamentalmente referidas a menores con necesidades especiales. La adopción es un proceso lento y lleno de trámites burocráticos que, en muchos casos, acaba desanimando a los futuros padres. Sea como fuere, si hasta hace unos años las familias que asumían la elevada lista de espera para la adopción nacional eran aquellas que tenían dificultades para concebir un hijo y que no disponían de medios económicos para acudir a la adopción internacional, en estos momentos su perfil es más diverso, y nos encontramos además de aquellas familias con otras que desisten de la adopción internacional, ello unido a familias monoparentales, matrimonios homosexuales, y la cada vez más frecuente solicitud de familias que de modo altruista deciden adoptar un menor, a pesar de que éste tenga necesidades especiales.

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a) Denuncias de maltrato a menores

Hemos continuado recibiendo denuncias que relatan episodios de maltrato a menores. Tras registrar dichas denuncias, y salvo que valoremos que carecen en absoluto de elementos de verosimilitud, solicitamos la colaboración de las autoridades competentes para que, conforme a sus competencias, emprendan una investigación que aclare los hechos y, en su caso, para que se adopten las medidas oportunas en protección del menor.

Cada supuesto que llega a nuestra oficina tiene su singularidad, a pesar de ello podemos reseñar cierta frecuencia de denuncias remitidas por adolescentes denunciando el maltrato de que dicen ser víctimas en el seno familiar. Así en la queja 17/2859 una adolescente denuncia a su padre y a continuación se arrepiente y pide que no intervengamos, precisando que nos escribió cuando se encontraba alterada tras una discusión; en la queja 17/4779 una adolescente denuncia que sus padres la tratan desconsideradamente con insultos y vejaciones; en la queja 17/5192 una chica de 17 años denuncia que es víctima de maltrato por sus padres; y en la queja 17/5497 una adolescente nos remite la fotografía de una cicatriz compatible con la que produciría un cigarro.

Al igual que cuando relatamos nuestra intervención ante situaciones de riesgo, también en los casos de ruptura de la relación de pareja se producen denuncias que en ocasiones llegan al extremo de relatar malos tratos físicos. Así ocurre en la queja 17/5629 en la que un padre denuncia que su hijo es maltratado por su madre y su actual pareja; en la queja 17/3041 la madre denuncia que el padre maltrata psicológicamente a su hija cuando ejerce su derecho de visitas; en la queja 17/2720 un padre denuncia que su hija ha sido víctima de abusos por parte de la actual pareja de la madre; en la queja 17/0243 abuelos paternos denuncian que la madre maltrata a sus nietos y que los desarraiga de su familia.

Las nuevas tecnologías de la comunicación e información cada vez más ocupan un lugar destacado en casos de maltrato a menores, bien como fuente directa del maltrato, bien como cauce indispensable para su materialización posterior. De este modo ocurre en la queja 17/5012 en la que una menor denunciaba el acoso que sufría por parte de una persona adulta en redes sociales; en la queja 17/6532 un adolescente denuncia que su ex pareja estaba siendo víctima de amenazas a través de redes sociales; en la queja 17/6424 se quejaba del vídeo que había recibido a través de una red social en el que se podía ver como un menor estaba siendo vejado y humillado.

Hemos de reseñar que las denuncias de maltrato van más allá del entorno familiar o de relaciones sociales del menor, pues en ocasiones el lugar en que este se produce puede ser muy variopinto. Así en la queja 17/2888 una madre denuncia que el monitor de natación de una piscina pública tiene un comportamiento vejatorio con su hija, de tres años; al igual que en la queja 17/1519 en el que una madre denuncia el comportamiento maltratador de un monitor de natación con su hijo, obligándolo a realizar actividades para las que no está preparado y que traumatizan al menor; en la queja 17/0651 una adolescente se queja de que dos compañeras de internado tuvieron que abandonar el centro tras conocerse que habían mantenido relaciones sexuales con una persona adulta.

b) Protocolos de intervención por maltrato

El principio de buena administración requiere a los profesionales que intervienen en cualquier procedimiento administrativo que su actuación sea ágil y eficaz, más aún si la intervención a la que nos referimos tiene como objeto preservar los derechos e integridad personal de un menor víctima de malos tratos.

Es por ello que el gobierno de la Junta de Andalucía, en coordinación con otras administraciones e instituciones públicas (Fiscalía, Poder Judicial y Corporaciones Locales) consensuó un protocolo de coordinación que habría de presidir las diferentes actuaciones en esta materia, cuyo texto íntegro fue publicado en el BOJA nº.39 de 26 de febrero de 2004.

Con posterioridad a dicho protocolo, la Junta de Andalucía aprobó el Decreto 3/2004, de 7 de enero, por el que se establece el sistema de información sobre maltrato infantil de Andalucía, del cual se ha de destacar la hoja de notificación de situaciones de maltrato infantil como elemento relevante de sistematización y normalización de la información sobre casos de maltrato, que a su vez activaría muchas de las medidas previstas en el mencionado protocolo de intervención.

La experiencia acumulada en tales intervenciones ha sido plasmada por la Dirección General de Infancia y Familias en diferentes documentos técnicos, tales como el Protocolo de derivación a los programas de evaluación y diagnostico y tratamiento de abusos sexuales a menores en Andalucía, Guía de indicadores para la detección de casos de violencia sexual y pautas de actuación dirigidas a los Centros de Protección de Menores, o el Protocolo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para las actuaciones y derivación al programa de evaluación, diagnóstico y tratamiento a menores víctimas de violencia sexual.

A lo expuesto se ha de añadir el avanzado estado de tramitación del proyecto de Decreto que vendrá a unificar las actuaciones de las Administraciones de Andalucía ante situaciones de riesgo y desamparo de la infancia y adolescencia en Andalucía (SIMIA), que esperamos vendrá a afinar aún mas los mecanismos de coordinación entre administraciones, solventando las carencias y disfunciones detectadas en la experiencia acumulada en el abordaje de estas situaciones.

Sea como fuere, en nuestra intervención como Defensor del Menor no dejamos de recibir quejas en disconformidad con la intervención de las diferentes Administraciones Púbicas en la prevención y reparación del daño asociado a episodios de maltrato.

Por su peculiaridad referimos la situación de un bebé, de siete meses de edad, que ingresó en las urgencias de un hospital de Sevilla con graves lesiones en su cabeza compatibles con un posible maltrato (síndrome de niño zarandeado). Tras el ingreso hospitalario del niño la Policía procedió a la detención y puesta a disposición judicial de los padres, todo ello ante los indicios de que el menor pudiera haber sido objeto de malos tratos a consecuencia de los cuales sufrió las lesiones que a la postre motivaron el fatal desenlace.

Un dato muy significativo en este caso es la juventud de sus padres, de 18 y 19 años de edad, respectivamente, y los antecedentes conocidos de la situación de riesgo en que se encontraría el menor. Es así que la madre estuvo en prisión mientras estaba embarazada. Su hijo nació de forma prematura con sólo kilo y medio de peso, debiendo ser ingresado para recibir cuidados especiales en la unidad de neonatos. Tras recibir el alta hospitalaria, los padres ejercieron la guarda y custodia de su hijo pero sin cumplir con los controles programados de pediatría, y sin que, en apariencia, los servicios sociales efectuaran un seguimiento de su situación.

Una vez que el niño ingresó en el hospital, el Ente Público de Protección de Menores declaró su situación de desamparo, la cual no llegó a ejecutarse ante el fallecimiento del niño consecuencia de las graves lesiones que padecía (queja 17/3387).

También hubimos de intervenir tras conocer, por noticias publicadas en medios de comunicación, el caso de una niña, de 13 años de edad, víctima de abusos sexuales y explotación laboral. La menor ejercía la prostitución para mantener a su madre y hermano, de nueve años de edad; y de esta situación se aprovechaban individuos desaprensivos quienes habrían abusado sexualmente de la menor, e incluso algún comerciante que empleó a la menor en su establecimiento explotándola laboralmente.

Esta información fue posteriormente puntualizada por la Fiscalía Provincial de Almería refiriendo que la investigación hasta esos momentos realizada no arrojaba datos concluyentes sobre el ejercicio de la prostitución, ello sin perjuicio de que pudiera haber existido maltrato sexual e incluso explotación laboral.

Trascendió que la madre de la menor era inmigrante procedente de Rusia y que el padre de la niña había fallecido. Sin embargo el padre de su hermano sí tenía nacionalidad española, pero al parecer nunca se habría hecho cargo de él.

Al encontrarse en curso una investigación judicial para depurar las correspondientes responsabilidades penales, centramos nuestras actuaciones en la aparente inexistencia de control del estado de los menores por parte de los servicios sociales comunitarios y el Ente Público de Protección de Menores.

Sobre este particular recibimos un informe de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Almería en el que que relataban las medidas que en esos momentos se habían acordado para salvaguardar a ambos menores, atendiendo sus necesidades. A continuación, tal como habíamos solicitado, se nos aportaron los antecedentes relativos a la situación familiar e intervenciones de los servicios sociales municipales o del Ente Público de Protección, que sucintamente se resumen en la apertura por parte de la Delegación Territorial de Granada de expedientes de información previa referidos a la menor (expediente iniciado en abril de 2014) y su hermano (expediente iniciado en marzo de 2016) sin que tales expedientes hubieran podido concluir con el dictado de alguna medida de protección sobre ambos hermanos, todo ello a pesar de los indicios de desatención y posibles abusos, unido a la falta de colaboración de la madre con los servicios sociales en tales investigaciones.

Hemos de destacar que en 2014, tras ser derivado el caso al equipo de intervención en casos de abuso sexual (EICAS), este equipo hizo una recomendación técnica a la Fiscalía para que se adoptara alguna medida destinada a evitar el contacto entre la menor y su presunto agresor (pareja de la abuela) sin que se obtuviese respuesta; no obstante, la Fiscalía volvió a solicitar una evaluación de la menor, evaluación que no pudo realizarse ante la negativa de la madre y la abuela.

Tuvimos conocimiento de una segunda derivación, efectuada en abril de 2014, por parte del colegio en que se encontraba matriculada la menor y que tampoco dio lugar a evaluación por falta de autorización y consentimiento de la madre.

La tercera derivación se realiza en octubre de 2014, a petición del juzgado de instrucción, que seguidamente solicitó al servicio de prevención y apoyo a la familia que dejase sin efecto tal solicitud.

Y consta también una cuarta derivación, hecha en enero de 2015, a petición de otro juzgado de instrucción de Granada, que finalmente sí propició una valoración de la menor, aunque sin resultados concluyentes toda vez que no se detectó sintomatología clínica significativa que requiriese de atención especializada, considerando no obstante necesario un seguimiento de la situación familiar de la menor con el objeto de obtener respuesta a situaciones de especial vulnerabilidad.

Del análisis conjunto de la información que nos fue remitida, y visto el resultado del seguimiento efectuado a la menor, deducimos que se habían producido ,al que antes hemos hecho alusión, de lo cual informamos a la Fiscalía solicitando su colaboración a fin de que evaluase aquellos aspectos susceptibles de mejora.

La Fiscalía nos remitió un completo informe de todas las actuaciones realizadas, precisando que en el caso confluyeron varios procedimientos, uno administrativo-civil referente a la situación de riesgo detectada; y dos procedimientos penales, uno de ellos sin posterior trascendencia pero del que se obtuvo la revelación de datos importantes del posible maltrato a la menor, y otro procedimiento penal seguido en el juzgado de instrucción para dilucidar un posible abuso sexual a la menor.

La intervención del Servicio de Protección de Menores estuvo condicionada por las dificultades de localización de la menor y su hermano, careciendo de ningún dato de ellos desde febrero de 2016 hasta que se produjeron los lamentables hechos relatados (queja 17/0702).

a) Uso de internet y medios audiovisuales por menores

A nadie extraña ya el cambio en los usos y costumbres sociales que ha propiciado el acceso generalizado a internet desde el propio domicilio con conexiones cada vez más potentes, situación que se ha visto potenciada con el abaratamiento de los terminales de telefonía móvil con utilidades semejantes a las de un ordenador personal.

En Andalucía actualmente es frecuente ver a adolescentes, e incluso a niños de menor edad, con sus teléfonos móviles con acceso a internet, lo cual les faculta para disponer de perfiles en las redes sociales más conocidas, compartiendo además de comentarios más o menos acertados, imágenes y videos, con el riesgo de incurrir en actividades en unos casos inapropiadas y en otros ilícitas, vulneradoras de derechos.

Es por ello que en nuestra actividad como Defensor del Menor no dejamos de recibir quejas que, con referencia expresa al vehículo de las redes sociales de internet, invocan diversas vulneraciones de derechos: En unos casos se denuncia cómo a través de redes sociales se comparten vídeos con conductas vejatorias hacia algún menor, tratándose de vídeos con afluencia masiva de visitas y descargas (queja 17/5766 y queja 17/6424); incluso los propios padres son los autores de tales vídeos vejatorios (queja 17/4575; queja 17/4536 y queja 17/4535).

Uno de los derechos que es más invocado por su vulneración con el uso de redes sociales es el derecho a la intimidad personal y familiar y a disponer con libertad de la propia imagen. De este modo tramitamos quejas tanto alusivas a la publicación, por parte de un colegio u otra administración pública en su página web y redes sociales de imágenes de menores sin consentimiento paterno (queja 17/6514); también quejas de los propios menores o de sus familiares que denuncian como ha sido invadida su intimidad por comentarios e imágenes publicadas en redes sociales (queja 17/3173); y quizás lo más frecuente, la queja del padre o madre recientemente separado que denuncia como su ex cónyuge publica en redes sociales fotografías de su hijo sin su consentimiento (queja 17/2884 y queja 17/2427).

Pero no sólo en redes sociales se da esta circunstancia, no es infrecuente tampoco que hayamos de intervenir ante supuestos de la aparición de la imagen de un menor en un canal de televisión, sin contar con la debida autorización (queja 17/2856).

b) Publicidad comercial

Durante 2017 hemos analizado el uso instrumental que se realiza de personas menores de edad en unos casos como objetivo publicitario, y en otros utilizando su imagen con connotaciones inapropiadas en determinada campaña publicitaria.

Citamos como ejemplo las denuncias de algunos ciudadanos por la campaña de publicidad realizada por un centro comercial para anunciar el inicio del período de rebajas. Dicha campaña de publicidad incluía cartelería y anuncios en prensa en los que figuraba la imagen de una niña, vestida como una mujer adulta, utilizando dicha imagen como estereotipo de consumo, lo cual pudiera considerarse dañino tanto para la propia menor como para los derechos de la mujer y, por tanto, tratase de una publicidad ilícita.

Sobre este asunto analizamos si se producía alguna vulneración de la normativa vigente en materia de consumo. A este respecto hemos de tener presente que la defensa genérica de la ciudadanía en su condición de personas consumidoras y usuarias no tiene por objeto la protección específica de la infancia o de la mujer, cuyos derechos precisan de mecanismos más directos y eficaces que los previstos en las normas vigentes sobre consumo.

Es por ello que hubimos de centrar nuestro análisis de la propia actividad publicitaria y en concreto sobre el contenido de la imagen de la menor, vestida como mujer adulta, en las condiciones señaladas. Y sobre este particular se ha de traer a colación el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, general de publicidad, que dispone que a efectos de dicha Ley se entenderá por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

Adentrándonos ya en el contenido de la Ley general de publicidad, nos centramos en su artículo 3, que considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4.

Conforme a las modificaciones introducidas en la Ley general de publicidad por la disposición adicional 6.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género, se habrán de entender incluidas en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Por otra parte, el artículo 25, de la Ley General de Publicidad, establece que cuando una publicidad sea considerada ilícita por afectar a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer, podrán solicitar del anunciante su cese y rectificación, entre otros organismos públicos, instituciones o asociaciones legitimadas, el Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.

Para apostillar la necesidad de actuación en esta cuestión también se ha de traer a colación las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (incluyendo las modificaciones introducidas por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), cuyo artículo 11 apartado 1, impele a las administraciones públicas a tener en cuenta las necesidades de los menores al ejercer sus competencias, especialmente en materia de control sobre productos alimenticios, consumo, vivienda, educación, sanidad, servicios sociales, cultura, deporte, espectáculos, medios de comunicación, transportes, tiempo libre, juego, espacios libres y nuevas tecnologías (TICs).

Dispone también el artículo 11.2.d) de la Ley de protección jurídica del menor que habrá de ser un principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.

Así pues, una vez hecho el encuadre normativo del asunto que se sometía a la consideración de este Defensor, solicitamos la colaboración del Instituto Andaluz de la Mujer, por considerar que dicho organismo tiene atribuidas competencias específicas en defensa de los derechos de la mujer, pudiendo promover de forma directa actuaciones en tal sentido (queja 17/3703 y queja 17/3704).

La escasez de profesionales técnicos de integración social (antiguos monitores de educación especial) en los centros educativos ha sido uno de los temas más denunciados.

Con respecto a las necesidades educativas especiales, recibimos la visita de un padre que denunciaba problemas en relación al transporte escolar de su hijo en centro público de educación especial. A pesar de que el joven no debe permanecer más de una hora en ruta, este tiempo se prolongaba hasta una hora y media, llegando aquel a la vivienda familiar en condiciones lamentables. Este asunto tuvo mucha incidencia en redes sociales y al final terminó resolviéndose satisfactoriamente.

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El problema de la vivienda sigue sin resolverse en nuestra Comunidad. Algunas zonas de Andalucía se encuentran en una situación de emergencia habitacional que no deja de crecer. Son muchas las familias que tienen problemas para acceder a una vivienda digna, un derecho que, según el artículo 47 de la Constitución Española, tienen todas las personas en nuestro país. Igualmente nuestro Estatuto de Autonomía (artículo 25) hace otra declaración para regular el acceso a una vivienda digna y adecuada en condiciones de igualdad.

En muchas localidades andaluzas faltan viviendas adecuadas. Observamos cómo continúa el lanzamiento derivado de desahucios por impago de rentas de alquiler y desalojos por ocupaciones de vivienda tanto públicas como privadas.

Frente a esta situación, nos seguimos encontrando con una administración pública que carece de medios para satisfacer las necesidades de alojamiento de la población con menores recursos económicos: «No disponemos de viviendas en alquiler social» nos contestan los ayuntamientos a nuestras solicitudes de informes de necesidad de vivienda, y constatamos que no se ponen todos los medios y medidas que puedan permitir el desarrollo pleno y responsable del derecho a la vivienda. No se dan soluciones definitivas, sólo provisionales y alejadas de lo que podemos entender por «un techo digno».

Las cosas se complican cuando aparecen problemas de desahucio, malos tratos y falta de ingresos.

Una madre se personó en la sede de esta Institución con sus dos hijos de 7 y 15 años, respectivamente, y unas maletas con sus enseres personales. Había estado acogida unos días en casa de una amiga pero ya no puede estar más tiempo por lo que se encontraba en la calle. Había cobrado el salario social y lo tenía, pero nadie le quería alquilar una vivienda. Quiere volver a su municipio, y quiere que le ayuden desde los servicio sociales comunitarios a acceder a una de las viviendas vacías que ella dice que hay en su localidad y por las que podría hacer frente al pago de un alquiler social asequible a sus ingresos económicos. Tiene a su padre mayor que vive solo, pero que tampoco quiere ayudarle también por miedo.

En esta tesitura realizamos gestiones con la unidad móvil de urgencia del Ayuntamiento de Sevilla y le ofrecen la posibilidad de tener comida en un bar y de una noche en un hostal con quien tienen un convenio. Nos comunican que ésta es la única ayuda que pueden ofrecerle a la interesada dado que al estar empadronada en otra localidad, son los servicios sociales de allí los responsables de las intervenciones. Contactamos con los Servicios Sociales Comunitarios de su municipio y les trasladamos la situación de urgencia de la interesada y sus hijos menores.

Al final el Ayuntamiento le ha concedido una ayuda para la vivienda y actualmente está trabajando en una empresa de limpieza.

Desgraciadamente han sido muchos más los casos abordado en 2017 con problemas de falta de vivienda y desahucios donde hay menores de edad. Tal es la situación de una familia de cinco miembros, tres de ellos menores, de siete, cinco y cuatro años. Percibían únicamente 426 euros de renta agraria, y se encontraban a la espera de cobrar la ayuda del alquiler correspondiente al ejercicio 2015 que había de resolver en breve la Junta de Andalucía. Indicaba asimismo que las viviendas más baratas de alquiler que había en un municipio sevillano tenían un coste superior a 320 euros mensuales y que, además, nadie quería alquilar a personas que no dispusieran de una nómina. Añadía finalmente que era demandante de vivienda protegida desde hacía aproximadamente 8 años, sin que en ningún momento se le hubiera facilitado el acceso a vivienda protegida por parte del ayuntamiento en cuestión.

Muchas personas que se ven obligadas a ocupar casas porque desde las administraciones no se les ofrece una vivienda adecuada, y que puedan pagar, o porque no les alquilan vivienda en el mercado privado. Hemos atendido a grupos de mujeres en Cádiz, que se quejaban de la falta de viviendas para ellas y sus hijos, o en Chipiona donde un grupo de mujeres habían ocupado unas viviendas y no se les suministraba agua, como la Corrala de Chipiona, o familias en Alcalá de Guadaira, o Dos Hermanas.

Cuesta imaginar las circunstancias tan difíciles en las que a diario ha de desenvolverse la vida de estos niños y niñas andaluces, protagonistas y víctimas sin quererlo, de las extremas condiciones de precariedad tanto en materia de vivienda, como económica y a veces también social en las que se encuentran sus familias. En los últimos informes estamos alertando de las consecuencias y efectos que los procesos de desahucio pueden ocasionar en la vida de las personas menores.

En los niños y niñas, protagonistas indirectos de las consultas que hemos relatado, esas consecuencias y efectos pueden sufrirse por partida doble y producirse un agravamiento de las mismas, ya que, por un lado, han sufrido un desahucio previo de las viviendas que venían ocupando al no poder sus progenitores seguir haciendo frente a su pago y, por otro, en algunos de los casos, vuelve a repetirse la historia al tener que salir de las nuevas viviendas en las que se habían alojado.

No podemos olvidar que tras las ocupaciones ilegítimas protagonizadas por sus progenitores, con la carga y sufrimiento emocional que todo ello conlleva, existe otros hándicaps: la conciencia de la inestabilidad y transitoriedad del alojamiento, el miedo a que en cualquier momento vayan a echarlos, volver a repetirse los requerimientos judiciales, o administrativos de desalojo, el tener que salir con todas sus pertenencias a cuestas para acabar alojándose en casa de algún familiar y terminar viviendo, las más de las veces, en situación de hacinamiento.

La falta de resolución en plazo de las ayudas al alquiler también agrava la situación de muchas familias. Ya lo manifestábamos en nuestro informe del año 2016 con respecto a las ayudas al alquiler de 2015. Este año ha vuelto a ocurrir, y eso que nos garantizaron desde la Consejería que iban a estar pagadas todas las ayudas en septiembre. Hemos tenido que volver a realizar otro requerimiento para que se agilizaran y resolvieran dichos pagos. En él reclamábamos que cerca de 14.000 familias con derecho a las ayudas estaban en octubre sin poder cobrar unas ayudas que debían haberse resuelto en febrero de 2017. A final de año muchas de ellas todavía seguían sin percibir estas ayudas tan fundamentales.

Reproducimos el testimonio de un solicitante de ayuda desalentado: "Otro año esperando ayudas miserables, cuando me llegue será para una casa que ya no tengo, y este año ¿se acabo la ayuda? prometían y prometían... Pero solo hay dinero para ellos, con lo que ganan en un mes yo vivo todo un año. Y todavía tengo que demostrar que soy pobre. Que no puedo ni me dejan salir de la miseria, que no puedo sacar a mis hijos de esta pobreza, que solo puedo subsistir si un hombre me mantiene... gracias por unas migajas de ayuda que nunca llega a tiempo" (consulta 17/5295).

La crisis sigue presente en el día a día de las familias andaluzas. En 2017, cerca de 600 personas se han dirigido a nosotros por consultas relacionadas con las prestaciones del Programa de Solidaridad, conocidas popularmente como Salario Social.

Dichas peticiones de información vienen motivadas fundamentalmente por las demoras de más de un año, que se siguen produciendo en el reconocimiento de dichas prestaciones en las provincias de Cádiz, Sevilla, Málaga y Córdoba, así como por los retrasos en el cobro mensual cuando ya están aprobados los expedientes.

La situación es desesperante para muchas familias, la mayoría con hijos menores de edad, que ven cómo el único ingreso que pueden obtener no se abona y se incumplen los plazos establecidos por las disposiciones en vigor.

Han sido muchos los escritos y comentarios en redes sociales sobre la situación de estas familias sin ingresos y que según su norma reguladora deberían haberse resuelto en el plazo de dos meses y que en muchos casos que han llegado hasta nosotros han tardado, en ocasiones, entre 8 y 12 meses.

Traemos a colación algunos relatos:

"Cádiz es una vergüenza con los pagos del salario, señor defensor haga usted algo por el pueblo por dios, que tenemos que sobrevivir" ; "De verdad que esto es una vergüenza 6 meses esperando una ayuda que es para gente que no tienen nada de nada y aquí una con pequeños y una familia monoparental... desesperada sin saber que hacer ya que mis hijos tienen que comer vestir por lo menos lo necesario... como yo, muchísima gente... pero quien esté agarrado a esto ya te digo... que se mueren de hambre..." (consulta 17/9264).

"Tengo 31 años y parado de larga duración con 2 niños. Me ayudan mis familiares pero ellos tampoco están bien. Solicité el salario hace 1 año y dos meses y me dicen que mi expediente esta en comisión. Yo mientras tanto no puedo pagar las facturas de agua ni de luz. No puedo hacer frente a mi situación".

En este ámbito, los ciudadanos también se lamentan de la cuantía que perciben y de los descuentos que se les hacen: "Cómo es posible que me hayan descontado del salario social 200 € de la manutención alimenticia de mi único hijo, menor de edad, siendo el único dinero del que disponemos? Me parece totalmente injusto que hagan estas cosas. Tanto tiempo esperando, 10 meses, y ahora esto". O de la irregularidad en los pagos, ya que existe una fecha determinada para abonar la prestación: "¿Cuándo pagan este mes, yo el alquiler lo tengo que pagar el día 1 de cada mes y si no es así me echan de mi casa".

Por otro lado, la pobreza en Andalucía se ha convertido en un problema estructural, tanto por afectar a un elevado porcentaje de personas y familias, como por su cronificación, debido a las dificultades que tienen de salir de esta situación. Las mejoras generales de la economía apenas se perciben en el sector más empobrecido de la sociedad.

Los Servicios Sociales se encuentran colapsados para tramitar los subsidios y poder informar y atender a las personas que acuden, solicitando ayudas ante la falta de ingresos y la necesidad de abonar los gastos de luz, agua y alimentación para sus hijos. Los ciudadanos se quejan de que no reciben atención de los Servicios Sociales, que tienen que esperar colas, que solo atienden dos días a la semana, etc.

La realidad es que cuando nos ponemos en contacto con estos profesionales apreciamos todo el cariño y esfuerzo que dedican día a día a intentar resolver los graves problemas que se les plantean.

Muchas otras consultas provienen de ciudadanos que han sido despedidos o que se han endeudado con empresas de préstamo fácil y quieren salir del atolladero. Nos solicitan una segunda oportunidad para volver a ser personas, ya que la actual normativa no ofrece una respuesta suficiente.

Desde el teléfono del menor (900 50 61 13) nos llegan, además, denuncias de malos tratos, en cuyo caso damos traslado de los antecedentes a la Administración competente (servicios sociales municipales o servicios de protección de menores de la Junta de Andalucía) a fin de que ejerzan las funciones que tienen encomendadas por la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y atención a menores en Andalucía.

También recibimos llamadas anónimas para alertarnos de situaciones de riesgo para los menores.

Citemos un ejemplo. Una persona nos denunciaba la que a su juicio era una situación de riesgo en la que se encontraban cuatro hermanos menores de edad que vivían en una vivienda cercana al domicilio del denunciante. Intentamos que nos expongan con mayor precisión la situación y nos escriben: Los niños de 7 a 10 años están todo el día en la calle, sucios, con ropa de verano en invierno, tiritando de frío, faltan mucho a clase, y cada vez que ven a los vecinos con comida les piden diciéndoles que su madre no les da mucho de comer. La niña no va al colegio y lo que mas preocupa a los vecinos es el trasiego de hombres de etnia gitana de 50 a 60 años entrando a la vivienda hasta elevadas horas de la madrugada. Muchos vecinos hasta de bloques colindantes han visto a la niña siendo tocada y besuqueada por estos hombres de avanzada edad.

Estos hechos fueron trasladados a los Servicios Sociales correspondientes, quien tras recibirlos se personaron en el domicilio familiar. Tanto la madre como la adolescente niegan los hechos relatados en la queja, a pesar de lo cual los profesionales intervinientes pueden acreditar indicadores de una posible situación de riesgo por posible absentismo escolar y derivados también de la precaria situación socio-económica en que se encuentran, precisados de ayuda social con que superar la coyuntura que atraviesan. Por todo lo expuesto en el informe se señala que se efectuará una labor de seguimiento de la situación familiar.

Debemos recordar en este sentido lo que dice el artículo 18.5 de la Ley 1/1998 de 20 de abril de los Derechos y la Atención al Menor: «Cualquier persona o entidad y, en especial, las que por razón de su profesión o finalidad tengan noticia de la existencia de una situación de riesgo o desamparo de un menor, deberá ponerlo en conocimiento de cualquier autoridad, que inmediatamente lo comunicará a la Administración competente, Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal».

También hemos recibido algunas consultas y quejas sobre la situación de pérdida de custodia de los hijos y situación de desamparo. Tal es el caso de una chica de 19 años que había tenido a su hija en un hospital y como era prematura había sido derivada a la incubadora. Una de las veces que fue a verla le dijeron que no podía, que le habían quitado a su hija. Había recibido un escrito de la Junta que no entendí en absoluto. Tras realizar investigaciones comprobamos que en la declaración provisional de desamparo se alegan circunstancias de los progenitores como inmadurez, carencia de habilidades para cuidar a un recién nacido, falta de apoyos familiares, etc. También dice que han realizado un acogimiento familiar de urgencia.

Han sido este año varios los casos en esta materia. El pasado mes de octubre recibimos a una concentración de unas diez madres en la puerta de nuestra Institución que se quejaban de determinadas prácticas administrativas que consideran irregulares y vulneradoras de derechos de las personas afectadas -tanto personas adultas como menores- las cuales se encuentran consolidadas en el funcionamiento ordinario de los servicios administrativos que ejercen funciones relacionadas con el Ente Público de Protección de Menores en las distintas provincias de Andalucía, (Córdoba, Cádiz y Sevilla).

Denunciaban concretamente descontrol en las declaraciones de desamparo, los métodos utilizados para la retirada de los hijos y falta de transparencia de las políticas en materia de protección.

Otro de los temas donde más a menudo nos trasmiten denuncias o consultas en el teléfono del menor tiene que ver con los malos tratos a menores, tanto psíquicos como físicos. Creemos que el hecho de tener un teléfono gratuito y donde se garantiza la confidencialidad es uno de los aspectos positivos por el cual los ciudadanos se dirigen a nosotros.

Es más, cuando los ciudadanos teclean en Google defensor del menor, las 4 primeras entradas direccionan hacia nuestra Institución y es frecuente que nos llamen no sólo desde Andalucía sino desde otras comunidades autónomas.

Nuestro objetivo es facilitar a los menores y a sus progenitores un espacio seguro, confidencial, en el que pueden ser escuchados y respetados, y en el que puedan expresar libremente aquello que les ocurre para intentar buscar alternativas a sus problemas y orientarles a los recursos que la Administración pone a su disposición.

Durante este año hemos recibido denuncias de maltrato sexual (posibles abusos sexuales a una menor por parte de un adulto; subidas a redes sociales de vídeos de contenido sexual; denuncia la existencia de una organización criminal que se dedica a la pornografía infantil, etc.).

En cuanto al maltrato físico, es frecuente denunciar por parte de padres o madres separados con respecto al otro progenitor, petición de medidas de cambio del régimen de visitas, etc.

En todos estos casos, desde la Defensoría comunicamos los hechos ante las fuerzas de orden público y trasladamos los antecedentes a los servicios sociales municipales o servicios de protección de menores.

Igualmente asesoramos a las personas sobre los servicios que presta el Servicio de Asistencia a Víctimas de Andalucia (SAVA). Se trata de un servicio de carácter público, de ámbito andaluz, universal y gratuito, integrado por recursos, funciones y actividades, dirigido a informar, asesorar, proteger y apoyar a las víctimas de delitos, así como a reducir y evitar los efectos de la victimización secundaria, acercando la justicia a la ciudadanía.

Otro recurso que ofrecemos es el Teléfono del Menor de la Junta de Andalucía a través de los distintos recursos que ofrecen:

Teléfono de notificación de posibles situaciones de maltrato infantil: 900 851 818

Teléfono de Información sobre Menores y TIC: 902 113 000

Teléfono de Información General en Materia de Infancia: 900 921 111

Igualmente, en algunos casos hemos derivado las denuncias de los ciudadanos sobre malos tratos a menores a la Fundación ANAR, donde dan respuesta inmediata a todo tipo de problemas: acoso escolar, violencia de género, maltrato, trastornos de alimentación, ciberbullying, entre otros.

Cualquier niño o joven puede marcar su número 900202010, que es gratuito y confidencial, y encontrará al otro lado un psicólogo que le va a escuchar el tiempo necesario, que le orientará en su problema y que le ayudará a encontrar un solución.

Con respecto a los menores extranjeros nos llegan muchas consultas por denegaciones de reagrupaciones familiares al no tener los progenitores ingresos suficientes para poder mantener en condiciones a dichos menores. En estos casos intentamos mediar con las Oficinas de extranjería de las Subdelegaciones del Gobierno para hacerles ver el interés superior del menor para vivir con sus familias y que se debe de tener un grado de flexibilidad para permitir la citada reagrupación.

Igualmente nos llegan solicitudes de información de padres extranjeros pero progenitores de niños españoles para poder estar en situación legal en España. Les informamos que en estos casos el procedimiento es sencillo, ya que está contemplado un tipo de autorización: arraigo familiar, en el que no es preciso contrato ni medios económicos, solo acreditar que su hijo es español, y que le otorgaría una autorización de residencia y trabajo, aunque para la renovación deberán trabajar al menos 6 meses en el periodo de un año.

Con respecto a menores víctimas de trata, en el mes de abril tuvimos una reunión con los representantes de CEAR (Comisión Española de Ayuda al Refugiado), para trasladarnos diversa problemática con respecto a los menores extranjeros.

Por un lado nos informan que se está detectando la presencia de varones africanos de origen francófono con perfiles de trata. Entran por la puerta de extranjería irregular y son trasladados como mayores a territorio peninsular. Es allí cuando en ocasiones manifiestan que son menores de edad. Cuando se trata de determinar la edad son trasladados al Servicio de Urgencia del Hospital Virgen del Rocío, donde se hacen unas pruebas que, a juicio de estas personas, no son muy fiables.

Nos presentan dos escritos: uno explicando la situación de riesgo que a su juicio se está produciendo en unos 50 menores en Sevilla posibles víctimas de trata, y si es posible que intenten coordinarse para que les den número de toda Andalucía. Y otra petición con respecto a la forma de realizar las pruebas de determinación de la edad en los hospitales andaluces.

El tema de menores posibles victimas de trata, está siendo tratado por el Defensor del Pueblo Andaluz y el Defensor del Pueblo desde el año 2013 haciéndose reuniones de seguimiento de dicha problemática.

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Con esta finalidad, en septiembre de 2017 el Defensor del Menor de Andalucía y Save The Children organizaron conjuntamente en la ciudad de Cádiz una jornada sobre el ”Sistema de protección andaluz ante la violencia sexual contra la infancia y adolescencia”.

Y es que ambas instituciones tienen el pleno convencimiento de que es necesario trabajar a nivel autonómico por la mejora de los mecanismos de concienciación, prevención, detección, protección y reparación ante este fenómeno, tanto desde la recopilación de datos para el diseño de políticas, pasando por la sensibilización de la sociedad, la implicación de los grupos políticos a nivel autonómico y andaluz, y la mejora del funcionamiento de los servicios sociales.

La jornada fue un espacio de reflexión en la que estuvieron presentes representantes de las administraciones públicas con competencia en protección de menores, con representantes de organizaciones de la sociedad civil con experiencia de trabajo en la materia, así como profesionales en este ámbito, de manera que se pudieron detectar las buenas prácticas en la acción del sistema de protección andaluz de la infancia, al tiempo que se detectaron espacios de mejora.

Este fue el lema de la jornada:

Por otro lado, conjuntamente con el Foro Profesional por la Infancia de Andalucía, en noviembre de 2017, hemos celebrado en la ciudad de Sevilla unas jornadas que bajo el título “No es fácil ser niña o niño en Andalucía” tenían el propósito de conocer y dar a conocer el mundo infantil en todas sus dimensiones, con sus luces y sus sombras. Porque hay una infancia -la que sufre la adversidad- socialmente condenada a permanecer olvidada bajo un velo de sombra. Y también porque existe otra infancia sobreexpuesta, a la vez diana y dardo de todas las publicidades imaginables e inimaginables, usada como infeliz objeto de consumo.

Las jornadas se desarrollaron durante los días 21, 22, 23 de noviembre. Se inauguraron con la voz de los propios niños y niñas con un mensaje crítico y a la vez preocupante por la situación de los refugiados con consecuencias especialmente negativas para niñas y niños y adolescentes por la actitud de los países europeos ahora solicitados para la acogida. Este acto se celebró con la representación teatral del Colegio Aljarafe “El Duelo del Éxodo” de Mairena del Aljarafe (Sevilla).

Seguidamente en una conferencia compartida por dos prestigiosos profesionales de la docencia jurídica se abordaron los retos y desafíos a los que se ha de enfrentar la futura normativa sobre menores andaluza para su acomodo a los principios de las Leyes de protección a la infancia y adolescencia aprobadas en 2015.

También formó parte de las jornadas la celebración de tres paneles y dos talleres.

El primer panel tuvo como objetivo la pobreza infantil, y de su desarrollo se pudieron extraer las siguientes conclusiones:

El segundo panel celebrado tenía como objetivo analizar la gestión de las emociones en situación de alta adversidad en niños y niñas.

Dos fueron las principales conclusiones. En primer lugar, se debe atender suficientemente al impacto psicológico en las personas menores de edad que sufren la exposición a situaciones de acoso escolar, maltrato, conflictos de pareja, o inadecuación de los procedimientos judiciales o asistenciales, con suficiente incorporación de profesionales a los equipos de atención integral.

Y la segunda conclusión es que deben dotarse de los servicios de apoyo psicológico y mediación en procesos de separación contenciosa, divorcio o ruptura de la relación de pareja, ya que constituyen situaciones de elevado riesgo de estrés en los niños y niñas, de carencias afectivas, utilización en la disputa de parejas y desprotección; especialmente en familias desestructuradas.

Por su parte, el tercer panel abordó la resolución de conflictos a partir de la experiencia de modelo inclusivo del colegio Ibarburu”. Se destacó de esta actividad lo siguiente:

Formaron parte asimismo de estas jornadas organizadas por el Foro Profesional de la Infancia y la Institución del Defensor del Menor dos talleres; el primero dedicado al acoso escolar y ciberacoso, y el segundo al análisis de la imagen de los menores en los medios de comunicación.

En relación con el primer taller- acoso escolar-, se detallan seguidamente algunas de las principales conclusiones deducidas del mismo:

Por lo que respecta al Taller sobre el papel de los medios de comunicación en el tratamiento de asuntos de menores se dejó constancia de que los profesionales tienen una responsabilidad ética con la infancia que deben asumir por encima de los intereses económicos de las empresas de comunicación y deben profundizar en los problemas de la infancia y ofrecer a la sociedad una visión real de la situación.

Respecto de las "redes sociales", por los participantes en el mencionado Taller, se consideró a las mismas como una fuente de exposición sobre la que una parte de la sociedad interpreta de la información que tiene de la realidad. En este sentido, se reclama de los medios de comunicación que superen la mera relación de contenidos de las redes sociales y hagan una interpretación crítica de los comentarios que se vierten en ellas y que, a la vez, sean una fuente de información para las personas menores de edad frente a contenidos que pueden ser perjudiciales para el desarrollo de su personalidad, ser un medio de agresión o vulnerar sus derechos.

Ante estas conclusiones, se concluye en el Taller que padres, madres y la sociedad en general deben asumir la responsabilidad de proteger a las personas menores de edad de los peligros potenciales del acceso no controlado a las redes sociales. Y las instituciones tienen la obligación de garantizar la protección de la infancia frente a los riesgos que pueden suponer el acceso incontrolado a las redes sociales y a los contenidos de los medios de comunicación que no estén adaptados a las diferentes etapas del desarrollo durante la infancia y adolescencia.

Además de los actos celebrados en las jornadas, el programa incluyó la organización de otros talleres que, con carácter previo y con la función de estimular iniciativas de sectores profesionales implicados de la atención a la infancia, quisieron profundizar en determinados aspectos de oportunidad y actualidad.

Dos fueron las propuestas desarrolladas. La primera organizada por el Colegio de Abogados de Sevilla para tratar los temas jurídicos relevantes con el telón de fondo del anteproyecto de Ley de la Infancia de Andalucía. Y la segunda organizada por la Fundación Gota de Leche sobre "la fuerza del relato".

Las Instituciones del Defensor del Pueblo de España y del Defensor del Menor de Andalucía vienen trabajando conjuntamente desde hace varios años en la defensa y protección de los derechos de los menores que llegan a las costas andaluzas acompañados de personas adultas, sobre las que recaen indicios de ser víctimas de trata de seres humanos. Una labor que desarrollamos con la colaboración de la Fiscalía de Menores, la Fiscalía de Extranjería, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el Ente Público de protección de menores de Andalucía, la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, y Cruz Roja.

Varios han sido los encuentros mantenidos entre todos los agentes implicados para avanzar en la protección de estos niños y niñas, el último de ellos celebrado el pasado en mayo de 2017 en la ciudad de Sevilla, donde cada una de las partes intervinientes tuvo la oportunidad de exponer las intervenciones realizadas así como los retos y dificultades que afrontan en este delicado y complejo fenómeno.

Estas fueron las principales conclusiones deducidas del trabajo conjunto de todas las instituciones y organismos que participaron en el evento:

Hubo un acuerdo unánime entre todas las personas participantes sobre la necesidad y voluntad de seguir trabajando coordinadamente para abordar una realidad que está sometida a continuos cambios debido a la búsqueda por las mafias u organizaciones criminales de resquicios o puntos débiles en la intervención de los poderes públicos para obtener beneficios de las personas más vulnerables.

A fin de poner en común los avances realizados por cada uno de los agentes, se celebrarán nuevos encuentros para la puesta en común del trabajo.

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En este ámbito, hemos tenido la oportunidad de analizar el proyecto de Ley de personas con discapacidad en Andalucía (BOPA de 15 septiembre de 2016) al contener diversas referencias a los derechos de las personas menores de edad afectadas por algún tipo de discapacidad.

Varias fueron las observaciones realizadas al mencionado proyecto normativo, si bien, de todas ellas destacamos las siguientes:

1) Respecto del ámbito educativo: Comienza el Proyecto dedicando un precepto a la protección del derecho a la educación para las personas con discapacidad, garantizándoles el acceso a una educación inclusiva permanente y de calidad que les permita su realización personal y social en igualdad de condiciones. Sin embargo, este loable principio ya venía siendo recogido en las leyes educativas, tanto estatal como autonómica, así como en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Es así que la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, vigente en la actualidad, se inspira, entre otros, en los principios de equidad, que garantice la igualdad de oportunidades, la inclusión educativa y la no-discriminación y actúe como elemento compensador de las desigualdades personales, culturales, sociales, con especial atención a las que deriven de discapacidad.

Para garantizar la equidad, el Título II de la mencionada Ley determina los grupos de estudiantes que requieren una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar alguna necesidad específica de apoyo educativo y establece los recursos precisos para acometer esta tarea con el objetivo de lograr su plena inclusión e integración. Y así define al alumnado con necesidades educativas especiales a quienes requieren por un periodo de escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos de conducta.

La Comunidad Autónoma de Andalucía cuenta desde 2008 con una Ley propia en materia educativa (Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía). El Título III lo dedica a la Equidad en la Educación, destacando el cambio de denominación en la identificación del alumnado con necesidades educativas especiales que ahora se denomina alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, entendiendo por tal aquel, entre otros, el que presenta necesidades educativas especiales debidas a diferentes grados y tipos de discapacidades personales de orden físico, psíquico, cognitivo o sensorial. Además. El Sistema garantiza su acceso y permanencia, y su escolarización se regirá por los principios de normalización, inclusión escolar y social, flexibilización, personalización de la enseñanza y coordinación interadministrativa.

Por otra parte, la Ley de Educación andaluza realiza una remisión expresa a la Ley Orgánica de Educación y a la Ley de Solidaridad en la Educación de Andalucía respecto a la forma y características en que se desarrollará la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, sin perjuicio de las peculiaridades que se contienen en este texto.

En relación con los recursos humanos y materiales para la debida atención educativa de este alumnado, la citada norma dispone que los centros docentes que atiendan a este alumnado dispondrán de los medios, de los avances técnicos y de los recursos específicos que permitan garantizar la escolarización de este alumnado en condiciones adecuadas.

También con la finalidad de facilitar la integración social y laboral del alumnado con necesidades educativas especiales que no pueda conseguir los objetivos de la educación obligatoria, esta Ley educativa impone a las Administraciones públicas la obligación de fomentar ofertas formativas adaptadas a sus necesidades específicas, estableciendo una reserva de plazas en las enseñanzas de formación profesional para el alumnado con discapacidad.

Por tanto, como podemos comprobar, el reconocimiento del derecho al acceso a la educación para los menores con discapacidad está ya garantizado con las normas citadas. Ahora bien, el problema no se centra en el reconocimiento formal del derecho sino en la puesta en práctica de las actuaciones para su efectivo ejercicio. Y es que la inclusión oficial o formal siempre ha ido por delante de la inclusión real.

Hemos de tener en cuenta que los alumnos con discapacidad constituyen uno de los grupos con mayores riesgos de exclusión escolar y, por consiguiente, de exclusión social. De ahí que la calidad en la atención educativa que se les preste se convierta en un objetivo de primer orden para un sistema educativo que pretenda conseguir una educación para todas las personas.

Sin embargo, poca efectividad tendrán estas loables proclamas si paralelamente no se dota a los colegios e institutos de los recursos personales y materiales necesarios para atender las necesidades específicas y diversas de cada alumno o alumna. Y es precisamente en este aspecto, en la insuficiencia de medios personales a los centros educativos, donde se centra, en este ámbito, el mayor número de reclamaciones que año tras año tramitamos en la Institución. Un asunto que se ha visto agravado con la crisis económica que nos azota y la paralela contención del gasto público que ha motivado que la atención que recibe el alumnado con discapacidad haya sufrido un retroceso en los últimos tiempos, con el consiguiente y comprensible temor de la comunidad educativa a que los sustanciales avances que con tanto esfuerzo se han conseguido en este ámbito puedan verse afectados de manera negativa.

Por otro lado, nos parece interesante que el Proyecto utilice el concepto de "inclusión" en lugar de "integración" como recogen las normas precedentes. Inclusión e integración son términos que en muchas ocasiones se utilizan como conceptos iguales que comparten un mismo significado, sobretodo en el ámbito educativo, sin embargo, no son términos sinónimos.

De este modo, la educación inclusiva no sólo respeta el derecho a ser diferente como algo legítimo, sino que valora explícitamente la existencia de esa diversidad. Por lo tanto, inclusión total significaría la apuesta por una escuela que acoge la diversidad general, sin exclusión alguna, ni por motivos relativos a la discriminación entre distintos tipos de necesidades, ni por motivos relativos a las posibilidades que ofrece la escuela. La integración, sin embargo, se basa en la normalización de la vida del alumnado con necesidades educativas especiales para los que se habilitan determinados apoyos, recursos y profesionales. Propone adaptaciones curriculares como medidas de superación de las diferencias del alumnado con necesidades especiales; supone, conceptualmente, la existencia de una anterior separación o segregación.

Por otro lado, el Proyecto omite la referencia a la gratuidad de la educación para el alumnado con discapacidad. Señala que la misma será inclusiva permanente y de calidad pero ninguna mención a su carácter gratuito.

Desde la Defensoría postulamos por incluir esta referencia a las características de la educación para las personas con discapacidad, acorde con lo recogido en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que dispone que las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás.

De otro lado, el Proyecto dedica otro precepto (artículo 16) a enumerar las medidas que el Sistema público educativo de Andalucía llevará a efecto para garantizar la atención educativa al alumnado con discapacidad con necesidades especiales de apoyo. Al respecto debemos incidir nuevamente en que todas estas acciones y medidas ya se encuentran recogidas en otras normas educativas, si bien el problema radica en la ausencia de medios suficientes para su puesta en práctica.

Sin perjuicio de lo señalado, consideramos que el Proyecto debería contener una referencia expresa a determinadas medidas que, en nuestro criterio, son necesarias para la debida atención educativa del alumnado con discapacidad. Nos referimos a la colaboración con las familias y a la formación del profesorado.

Ciertamente la colaboración entre familias y los centros escolares se presenta como un factor necesario con efectos altamente positivos no sólo para el alumnado sino también para padres y madres, profesorado, colegio y, en general, para toda la comunidad educativa. Son muchas las voces que proclaman que la participación de padres y madres en la vida escolar tiene significativas repercusiones en el rendimiento del alumnado del mismo modo que mejora las relaciones paterno-filiales y las actitudes de los progenitores hacia el hecho educativo.

Así, los esfuerzos de los profesionales en el proceso evolutivo de muchos de estos alumnos y alumnas con necesidades específicas de apoyo educativo deben tener una continuidad en el ámbito familiar y, viceversa. De ahí que la colaboración a la que aludimos se haga más patente y necesaria en el caso de estos niños y niñas, los cuales, en muchas ocasiones, padecen importantes problemas de comunicación.

Por otro lado, desde nuestra Institución tenemos la firme convicción de que los profesionales que trabajan con el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo están rindiendo un servicio de considerable importancia social al desempeñar un papel fundamental para que niños y niñas puedan alcanzar su desarrollo y bienestar personal, así como para ayudarles a adquirir conocimientos y habilidades claves que necesitan como personas. Es por ello que nos parece de suma importancia que el Proyecto reconozca como una de las medidas a adoptar la necesaria formación de los profesionales.

Para concluir este apartado hemos de destacar que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en su artículo 24, hace una especial referencia a asegurar la educación de las personas, y en particular los niños y las niñas ciegos, sordos o sordociegos, imponiendo a los Estados la obligación de adoptar medidas pertinentes para emplear a profesionales que estén cualificados en lenguaje de señas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos. La referencia explícita a este colectivo de alumnos no se recoge en el Proyecto.

Finalmente el Proyecto contempla los servicios complementarios educativos señalando que se realizarán convocatorias específicas de becas y ayudas para este alumnado cuando las circunstancias así lo exijan.

Por las características de estos alumnos y por las necesidades de sus familias, los servicios complementarios se convierten en un instrumento de especial relevancia para la anhelada conciliación de la vida familiar y laboral, para la continuidad del proceso de estimulación y formación del alumnado, y también como alternativa para la ocupación del tiempo libre de estos niños, niñas y jóvenes que tan difícil acceso tienen a determinadas actividades de ocio.

En nuestro trabajo somos testigos de las importantes dificultades y limitaciones que tienen muchos alumnos con discapacidad para acceder a los servicios complementarios, especialmente el comedor escolar, por lo que entendemos que el Proyecto debe contener una referencia explícita al derecho del alumnado con discapacidad a acceder a estos servicios educativos en igualdad de condiciones que el resto del alumnado, sin perjuicio de que para tal fin se realicen convocatorias específicas de ayudas públicas.

2) Respecto de la coordinación administrativa: Valoramos positivamente las distintas alusiones del Proyecto a la necesaria coordinación entre el ámbito sanitario, social y educativo. Sin embargo, echamos en falta que no se haya hecho alusión al ámbito educativo, en el artículo 13, cuando contempla las medidas del Sistema sanitario público. En efecto, la última de las medidas señaladas se refiere a la coordinación de las actuaciones con los servicios sociales para prestar una atención integral a las necesidades de las personas con discapacidad. Consideramos que el precepto debe incluir que cuando se trate de menores en edad escolarizados, sea cual sea el nivel educativo, la coordinación debe hacerse extensiva también al ámbito educativo.

Esta proyecto ha culminado en la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía (BOJA nº 191 de 4 de octubre de 2017).

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Uno de los asuntos que concita mayor preocupación desde todos los ámbitos es la inmigración de menores sin referentes familiares o de otras personas adultas que los acompañen y protejan. Adolescentes que emprenden un duro periplo migratorio en solitario con el propósito de escapar de la miseria, la pobreza, o los conflictos bélicos, e intentar buscar una vida más próspera.

Según los datos actualizados entre enero y diciembre de 2017 han sido 28.349 personas migrantes atendidas en las costas españolas, de las cuales un 14% han sido menores acompañados y no acompañados.

Un porcentaje muy elevado de estos menores han llegado a nuestra Comunidad Autónoma. Durante 2017 el sustancial incremento de la llegada a Andalucía de adolescentes sin compañía de persona adulta procedentes del continente africano ha constituido, con probabilidad, el fenómeno más destacado.

Desde los primeros meses del año los medios de comunicación se han venido haciendo eco casi a diario del rescate por Salvamento Marítimo de inmigrantes que arriban en pateras. De manera más significativa el mar de Alborán se ha convertido así en la meta de llegada para muchos chicos y chicas hacia una nueva vida que les depare un futuro, incierto, pero al fin y al cabo un futuro mejor que aquel que les aguardaba en la tierra que han debido dejar atrás. Aunque lamentablemente para otros muchos jóvenes el mar representa el destino más trágico del ser humano: la muerte.

La llegada de menores inmigrantes no es un fenómeno nuevo. En las últimas décadas hemos asistido a un sustancial incremento de flujos migratorios de personas entre los denominados países pobres y países ricos. España no ha estado ajena a esta realidad y, a diferencia con otras épocas, ahora somos receptores de la emigración, nos posicionamos en estos momentos junto a aquellos países que reciben a personas de países empobrecidos.

Ocurre, sin embargo, que en los últimos tiempos se han producido nuevos acontecimientos de suma trascendencia a nivel mundial que han justificado el incremento del flujo migratorio. Nos referimos a la crisis de los refugiados sirios, al cierre de la ruta turca, al cierre de las fronteras en varios países europeos por la suspensión de los acuerdos Schengen, y también a la proliferación de controles y restricciones a la libre circulación de los Estados Miembros.

Estos adolescentes que emprenden la aventura migratoria sin alcanzar la mayoría de edad (MENA) se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad en su triple condición de «menores», «migrantes», y «no acompañados». Siendo ello así, y en aplicación de los tratados internacionales y de las normas internacionales, nacionales y autonómicas, estos chicos y chicas deben ser acreedores de una especial protección por parte de todos los poderes públicos y de la sociedad que los recibe.

Ciertamente los menores extranjeros no acompañados merecen una especial tutela y protección por parte de aquellos países, entre los que se encuentra España, que proclaman su acendrada defensa de los derechos de la infancia y adolescencia como una de las manifestaciones más relevantes de su elevado nivel de desarrollo y progreso.

Pero la protección que se otorga a este colectivo no puede quedar interrumpida de forma automática el día en que el menor alcanza la mayoría de edad. En esos momentos estos chicos y chicas se enfrentan a mayores retos, si cabe, que en su etapa de minoría de edad al no encontrar ya con el apoyo y tutela de la Entidad Pública.

De un día para otro -el día de su cumpleaños- los menores extranjeros tutelados pasan a ser jóvenes inmigrantes extutelados (JIEX) y se ven abocados a abandonar el centro de acogida donde venían residiendo y siendo atendidos, convirtiéndose automáticamente en adultos autónomos e independientes a todos los efectos.

Es evidente que la situación de vulnerabilidad de estas personas no desaparece por arte de magia cuando cumplen 18 años. Antes al contrario, junto a los problemas que padece en la actualidad la juventud, estos chicos se han de enfrentar a otro importante hándicaps: la ausencia de apoyo familiar. Una carencia que les obliga a madurar y asumir responsabilidades antes de aquellos otros jóvenes que por el contrario tienen una vida normalizada.

No sólo la ausencia de apoyo familiar es la realidad a la que se enfrentan estos jóvenes. Su situación de desigualdad con el resto de la población de la misma edad se proyecta también en el ámbito laboral. Así, a las dificultades de los jóvenes para acceder a un mercado laboral que requiere cada vez mayor especialización, formación, conocimientos específicos y experiencia, los jóvenes inmigrantes extutelados ven limitadas sus posibilidades de encontrar un empleo para poder subsistir por las trabas administrativas que han de superar para conseguir los ansiados permisos de trabajo.

Los poderes públicos, atendiendo a todas las especiales circunstancias señaladas, deben fomentar y mejorar tanto la atención como los recursos que se ofrecen al colectivo de jóvenes extutelados con el claro objetivo de alcanzar una mejor integración y ofrecer posibilidades reales para el desarrollo de un proyecto vital. Se trata de conseguir que estos chicos y chicas puedan formar parte activa de nuestra sociedad; de esa sociedad que los acogió para protegerlos cuando eran menores de edad.

Nuestro propósito con estas páginas es llamar a la reflexión sobre las dificultades y los retos que todavía quedan por superar y afrontar para una efectiva protección de los menores extranjeros no acompañados. También queremos visibilizar la situación, muy silenciada hasta el momento, de los jóvenes que se ven abocados a abandonar el Sistema de protección al alcanzar la mayoría de edad, sin alternativas para su plena integración social y laboral.

Y todo ello queremos ponerlo de relieve en el actual contexto social y político donde el fenómeno de las migraciones cobra una relevancia cada vez mayor a nivel mundial. Los estudios señalan que existen 175 millones de personas migrantes en el mundo, lo que representa cerca de un 3% de la población mundial. Esto último, además de representar un incremento sobre el 100% respecto al año 1970, refleja una tendencia de crecimiento sistemático, de acuerdo con la cual, se estima que para el año 2.050, serán 230 millones las persona migrantes, muchas de las cuales no habrán alcanzado la mayoría de edad cuando lleguen al país de destino.

Es en el fenómeno de la migración de menores donde podemos observar, con mayor claridad, la contradicción entre las proclamas y la práctica de quienes defienden la globalización como panacea universal.

Los países desarrollados, a la hora de afrontar el fenómeno de las migraciones de menores, parece como si sólo fueran capaces de vislumbrar al inmigrante que quiere participar de sus riquezas y su bienestar, mientras un velo les oculta al menor que demanda su amparo y protección. Quizás sea por ello que la legislación que se pretende aplicar a estos niños inmigrantes sea con preferencia la de extranjería y no la de protección de menores.

Las autoridades se enfrentan así a un importante desafío ya que, por un lado, postulan una política de restricciones y limitaciones a la inmigración pero, por otro lado, no pueden obviar las responsabilidades asumidas en aras de la garantía de los derechos de los menores en sus normas internas y en los acuerdos internacionales debidamente suscritos y ratificados.

Los menores extranjeros no acompañados reúnen dos elementos definidores básicos que van a determinar los derechos de los que son titulares: su «minoría de edad» y su condición de «extranjero», como sinónimo de no nacional. Esta dualidad puede llegar a provocar situaciones de conflicto que se resuelven dando preferencia a una condición u a la otra.

Pero un niño nunca es un inmigrante. Un niño es una persona que por su situación de vulnerabilidad tiene derecho a una especial protección y tutela de los poderes públicos. A un niño no se puede ni se debe añadir apellidos como «inmigrante» o «refugiado». Su estatuto jurídico debe ser siempre y, en todos los casos, el de menor de edad por encima del estatuto de persona extranjera.

Bajo estos principios básicos, la tutela y el amparo de los que resultan ser acreedores los menores extranjeras no acompañadas se encuentran reconocidos en diversos textos legales internacionales, nacionales y autonómicos.

El principal referente normativo internacional sobre el reconocimiento y efectividad de los derechos de las personas menores de edad lo encontramos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990. Dicho tratado internacional faculta a un órgano creado ex profeso, el Comité de los Derechos del Niño, para supervisar su aplicación así como la de sus protocolos facultativos.

Se trata de un texto presidido por el «interés superior del menor», cuyo artículo 8 recoge el derecho de todo niño a preservar su identidad. En el caso de los MENA este derecho se concreta en la obligación de las autoridades del país a reconocer a estos menores a través de su propio nombre, edad, nacionalidad, procedencia, origen, cultura, así como otras circunstancias que conforman su personalidad.

A tales efectos, el Comité interpreta el contenido de los derechos que figuran en los artículos y disposiciones de la CDN, a través de sus «Observaciones Generales», las cuales se erigen en una referencia autorizada sobre aquello que se espera de los Estados partes cuando ponen en marcha las obligaciones que figuran en la Convención.

En tal sentido, con referencia a menores extranjeros no acompañados, las Observaciones Generales nº 6 y nº 14, adoptadas en 2005 y 2013 respectivamente, ponen de relieve la situación particularmente vulnerable de los menores no acompañados y se establece que el concepto de interés superior del menor es complejo y su contenido debe determinarse caso por caso.

La Observación General nº 6, además, reconoce que siempre debe primar la condición de persona menor de edad por encima de la de extranjero, lo que supone que cualquier intervención de los Estados debería estar orientada a la búsqueda de una solución duradera de acuerdo con su interés superior.

Esta intervención debe partir de una evaluación inicial de la situación concreta del niño o la niña que oriente las medidas de protección necesarias de acuerdo con su interés superior y que incluya su identificación, englobada la determinación de su edad, la consignación de las razones por las que se encuentra separado o separada de su familia o no acompañado, una evaluación de los aspectos particulares de vulnerabilidad y necesidades derivadas de su salud física y mental, así como de las necesidades específicas de protección. El objetivo fundamental de todas las intervenciones con estos niños y niñas debe ser encontrar una solución duradera que resuelva todas sus necesidades de protección, teniendo siempre en cuenta sus opiniones.

Cuando estamos redactando este Informe -febrero 2018- el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha formulado sus Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto del Estado español. Se trata del resultado del examen que dicho Comité realiza periódicamente a los Estados que han ratificado la Convención. Estas Observaciones han tenido en cuenta el informe presentado por el Gobierno así como su comparecencia ante el Comité, que tuvo lugar el pasado 22 de enero y también diversos informes presentados por la sociedad civil.

A nivel interno, hemos de traer a colación la Constitución española, que establece una extensa tabla de derechos y libertades, y aunque las referencias explícitas a los derechos de la infancia que en ella encontramos son escasas, hemos de entender que los niños son titulares de todos los derechos del Título I de la Carta Magna, salvo de aquellos, que por su naturaleza excluyan tal posibilidad al estar taxativamente establecido un titular distinto y concreto.

Partiendo de esta premisa, y a modo de ejemplo, no podríamos dudar de que las personas menores, todas ellas, con independencia de su nacionalidad, fuesen acreedoras del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (artículo 45), o a que su salud se encuentre protegida (artículo 43), o a difundir libremente sus opiniones (artículo 20), en idénticas condiciones que cualquier otra persona con las razonables limitaciones derivadas de la edad en cuanto a la capacidad de discernimiento. En todo caso, como recoge que apartado 4 del artículo 39 de la Carta Magna, los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Al analizar este marco constitucional vemos, por tanto, cómo se perfila lo que pudiéramos llamar función protectora del Estado frente a las personas menores. Así, se sitúa a padres y madres como primeros responsables y, en su defecto, emerge la faceta tuitiva del Estado mediante la asunción de los deberes y cargas que implica la asistencia y la educación de los hijos, convirtiéndose en el responsable último de la protección integral de niños y niñas.

Desde el punto de vista de los derechos nos encontramos que éstos surgen de la relación familiar, pero también al margen de la familia, siendo inherentes a la condición de persona, por encima incluso de sus progenitores.

Por otro lado, en congruencia con las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, hemos de aludir al artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, según el cual los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación, asistencia sanitaria y servicios y prestaciones sociales básicas, en las mismas condiciones que los menores españoles, obligando específicamente a las administraciones públicas para que velen por los grupos especialmente vulnerables tales como los menores extranjeros no acompañados, mediante políticas públicas que tengan como objetivo lograr la plena integración de aquellos en la sociedad española mientras permanezcan en el territorio del Estado español.

Pero lo más significativo es que el artículo primero de la Ley reconoce expresamente su aplicación a todos los menores de 18 años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado antes la mayoría de edad.

Quiere ello decir que la Ley nacional del Menor no distingue entre extranjeros y nacionales, ni dentro de los primeros entre aquellos que se encuentren en una situación regular de los que están en situación irregular, por lo que todos los niños y niñas en España gozan de los mismos derechos con independencia de su situación administrativa.

En 2015 se produjo una importante reforma en el Sistema de protección de la infancia y adolescencia con la entrada en vigor de la Ley 26/2015, de 28 de julio. Esta norma ha venido a reforzar las medidas para facilitar el ejercicio de los derechos de los menores, estableciendo un marco regulador adecuado de lo relativo a los menores extranjeros, y reconociendo, respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales, tal y como se recogen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Asimismo, la Ley 26/2015 reconoce el derecho a obtener la preceptiva documentación de residencia a todos los menores extranjeros que estén tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen (artículo 10):

También la Ley que reforma el Sistema de protección de la infancia y adolescencia incrementa las actuaciones de protección para aquellas personas cuya mayoría de edad no pueda ser determinada, circunstancia que se produce en un amplio número de casos de los menores indocumentados que llegan a España sin referentes familiares.

Y así, cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad, la norma dispone que será considerada menor de edad a todos los efectos, hasta que se determine su edad. El fiscal será a quien competa «realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas».

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía se ha de citar la disposición adicional octava de la Ley andaluza 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, que obliga a la Administración de la Junta de Andalucía a que, en colaboración con la Administración del Estado, procure una adecuada atención e integración social de los menores extranjeros que se encuentran en situación de riesgo o desamparo, durante el tiempo que éstos permanezcan en nuestra Comunidad Autónoma, respetando en todo momento su cultura y procurando la reinserción social en su medio familiar y social siempre que ello sea posible.

De modo más concreto, la disposición adicional octava bajo el título «menores extranjeros» contiene los siguientes mandatos:

1. Incluir entre sus actuaciones de cooperación al desarrollo, acciones dirigidas al fomento, mejora y respeto de los derechos de la infancia en los Estados destinatarios de las correspondientes ayudas.
2. Procurar una adecuada atención e integración social de este colectivo que se encuentre en situación de riesgo o desamparo. Para el cumplimiento de este mandato deberá adoptar una serie de medidas bajo estos parámetros: en colaboración con la Administración del Estado, durante el tiempo que éstos permanezcan en nuestra Comunidad Autónoma, respetando en todo momento su cultura, procurando su reinserción social en su medio familiar siempre que ello sea posible, y promoviendo el establecimiento de programas de cooperación y coordinación necesarios con los Estados de origen.
3. Facilitar la constitución de adopciones de menores extranjeros por personas residentes en Andalucía.

Concierne al Ente Público de Protección de Menores de Andalucía, por tanto, el ejercicio de las competencias para la atención directa a los MENA que se encuentran en evidente situación de desamparo, cuyas específicas necesidades demandan una respuesta ágil y adaptada a sus muy especiales circunstancias.

Por otro lado, la legislación señalada orienta prioritariamente a la atención al menor desamparado mediante la medida de acogimiento familiar, siendo residual la medida de acogimiento residencial, que se producirá sólo cuando el primero no hubiera sido posible o se considerara más beneficioso para el niño su internamiento en un centro residencial.

Tratándose de los MENA la opción que de forma prioritaria y preponderante se realiza en la práctica es justamente la contraria. El menor que llega a Andalucía es alojado en un centro de acogida inmediata, a ser posible un centro especializado en la acogida de menores inmigrantes, y tras ser evaluada su situación personal, familiar, educativa y socio-económica, así como su perfil migratorio, es derivado a un centro residencial básico especializado en menores inmigrantes donde debe continuar siendo atendido y recibiendo atención especializada que le permita su integración social en nuestro país.

Para dicha finalidad la Junta de Andalucía se ha dotado de centros residenciales de protección de menores que ejecutan programas de acogida inmediata especializados en menores inmigrantes, también de centros residenciales básicos especializados en menores inmigrantes, y de centros que ejercen de forma simultánea ambos programas, todos ellos respetando las previsiones del Decreto 355/2003, de 16 de diciembre, sobre acogimiento residencial de menores, así como la Orden de Consejería de 23 de octubre de 2007 que aprueba el reglamento marco para la organización y funcionamiento de los centros de protección de menores, la Orden de Consejería de 13 de julio de 2005 que aprueba su proyecto educativo marco, y la Orden conjunta de Consejerías de 28 de julio de 2000, que regula las condiciones materiales y funcionales de los servicios y centros sociales.

Como hemos señalado, las personas menores que llegan a nuestro territorio procedentes de otros países sin la compañía de un adulto son también extranjeros, por lo que algunos de los preceptos de la normativa sobre extranjería les resultan de aplicación.

Más concretamente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Pues bien, es el 35 de la Ley de Extranjería quien establece el régimen aplicable a los menores extranjeros no acompañados:

El Reglamento que desarrolla la Ley de Extranjería, en el capítulo III del título XI (artículos 189 a 198) desarrolla los requisitos, procedimientos y criterios de aplicación respecto de los menores extranjeros no acompañados.

Una parte importante de esta regulación se dedica al procedimiento de repatriación del menor, siempre y cuando se considere que el interés superior de éste se satisface con la reagrupación con su familia, o su puesta a disposición de los servicios de protección de su país de origen.

De este modo, la política sobre MENA está orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país de origen, como solución duradera y siempre que ello constituye el interés superior del menor.

Ciertamente existe un amplio acuerdo sobre la conveniencia de que todo menor se forme y desarrolle en el entorno socio-familiar que le es propio, salvo que no concurran elementos que pongan en riesgo la integridad de sus derechos.

En este sentido, cabría postular como opción preferente para un MENA la repatriación del mismo, ya sea para ser reagrupado con su familia o, caso de no ser esto posible, para su puesta a disposición de los servicios de protección de menores del país de origen.

Ahora bien, en el caso de los menores inmigrantes que son detectados en Andalucía, de nacionalidad marroquí y procedentes del África subsahariana en una abrumadora mayoría de casos, debemos cuestionarnos la viabilidad de estas opciones.

Es así que, en el caso de la reagrupación familiar, la misma puede devenir imposible cuando la familia no puede ser localizada o, que una vez localizada, la misma no esté en condiciones de hacerse cargo del menor o la devolución del mismo conlleve un riesgo para el menor o para la propia familia. Y en los demás casos, sólo procedería plantearse el retorno cuando éste tuviese por objeto su puesta a disposición de los servicios de protección de menores de los países de origen.

A este respecto, podemos decir, con las debida cautela y reservas, que todas las personas consultadas -formal o informalmente- sobre la situación del sistema de protección de menores de Marruecos coincidían en calificarlo de primario y deficiente, y escasamente preparado para atender las necesidades del elevado número de menores que padecen situaciones de riesgo en aquel país y claramente incapaz de afrontar con garantías la incorporación al mismo de un elevado número de menores como el que podrían ser retornados desde nuestro país.

Parece, por tanto, que el retorno de los menores a Marruecos sólo procedería en aquellos casos en que, tras valorar detenidamente las circunstancias socio-familiares del menor, se acreditara que lo más conveniente para el mismo es su reagrupación familiar y siempre que se garantizara que aquella se realizará con arreglo a un procedimiento que permita salvaguardar en todo momento los derechos del menor y no suponga un riesgo para él o su familia. Y en los demás casos, habría que optar por la permanencia del menor en nuestro país, si quiera hasta tanto se solventan las circunstancias que impidan o desaconsejen su retorno al país de origen.

Ahora bien, por lo que se refiere a los menores marroquíes actualmente acogidos en centros de protección andaluces e inmersos en procesos formativos y de integración social, consideramos que resultaría inadecuada cualquier medida que pretendiese forzar su retorno a Marruecos en contra de su voluntad.

El proceso de integración de estos menores no debe truncarse por la aplicación automática de decisiones políticas sobrevenidas, por lo que abogamos porque cualquier decisión que se adopte en este sentido excluya los menores ya acogidos en centros de protección andaluces e incluidos en proyectos de integración socio-educativa.

Estamos convencidos de que para los menores ya acogidos en centros de protección andaluces e inmersos en proceso formativos resultaría inadecuada cualquier medida que pretendiese forzar su retorno a su país de origen en contra de su voluntad. La integración social de estos MENA no debe truncarse por la aplicación automática de decisiones políticas sobrevenidas.

Defender esta postura podría tener como consecuencia la permanencia de la mayoría de los menores extranjeros en nuestro país, y que ello pudiera derivar en un «efecto llamada», con las consecuencias que ello supone para el Sistema de protección de menores de Andalucía.

Sin embargo, una Institución que se proclama como defensora de los derechos de los menores y que debe ejercer su función tuitiva sin atender a la nacionalidad o al origen étnico de quienes reclaman nuestra colaboración y atención, no debe plantear soluciones que, en aras de un pretendido pragmatismo, puedan ser utilizadas para justificar unas decisiones de retorno de menores extranjeros en nuestro país.

Es más, estamos convencidos de que una política excesivamente restrictiva sobre la permanencia en España de los MENA y propicia a retornos rápidos para todos los detectados e ingresados en centro de acogida no traería como consecuencia acabar o limitar la entrada irregular de menores. Antes al contrario, con toda probabilidad estos chicos seguirán entrando en igual o parecido número pero tratando de eludir en lo posible su detección y, sobre todo, en el caso de ser detectados, fugándose de inmediato de los centros de protección, lo que incrementaría las bolsas de marginación y pobreza en que algunos ya están instalados o cayendo en las redes de organizaciones mafiosas o de delincuentes.

Finalmente, dentro del abordaje que realizamos sobre la legislación aplicable a los menores extranjeros no acompañados hemos de referirnos al Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los MENA (BOE nº 251, de 16 de octubre 2014) suscrito por representantes del Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscalía General del Estado, y el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.

Se trata de un documento que tiene como objetivo coordinar las intervenciones de todas las instituciones y administraciones afectadas, desde la localización del menor o supuesto menor hasta su identificación, determinación de su edad, puesta a disposición del Servicio Público de protección de menores.

Como su nombre indica, es una herramienta marco, entendida como modelo de buenas prácticas para las instituciones del Estado que lo han suscrito. No obstante, el propio documento señala la conveniencia de ser completado de protocolos territoriales para que, según sus respectivas normas estatutarias, pueda obligar a las administraciones e instituciones autonómicas respectivas.

A pesar de la recomendación, lo cierto es que, hasta la fecha, la Comunidad Autónoma de Andalucía no dispone de un protocolo territorial, a pesar de la incidencia del fenómeno de la inmigración de menores no acompañados.

Respecto al carácter de este Protocolo, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 31 de enero de 2018, ha señalado que no tiene carácter de norma reglamentaria, sino que se trata de una instrucción interna y, por tanto, no cabe recurso contra ella. Responde así el Alto Tribunal a un recurso presentado por una organización sin ánimo de lucro contra los apartados del Protocolo que contienen instrucciones sobre los procesos de determinación de edad de los MENA.

Para el Supremo, la finalidad del documento no es otra que la de dar las concretas instrucciones a cada cuerpo funcionarial que está llamado a esa intervención, sin que su contenido exceda de ese mero cometido interno, y con la confesada finalidad de coordinar la intervención del personal administrativo que asume competencias en esta materia.

Matiza el Tribunal que el hecho de que no se pueda impugnar directamente el protocolo, no comporta, en ningún caso, que no puedan impugnarse en vía contencioso-administrativo los concretos actos de aplicación, incluso cuando estén fundados en dichas disposiciones interna.

La ubicación de Andalucía en un lugar estratégico para el acceso a Europa de los inmigrantes procedentes del continente africano, tanto magrebíes como subsaharianos, ha determinado que sus costas y puertos se hayan convertido en zona de llegada para gran parte de la inmigración que accede irregularmente a España y en particular para la inmigración de menores.

La llegada de estas personas a nuestra Comunidad Autónoma comenzó a hacerse patente durante los años 1999 y 2000. En aquellas fechas, los medios de comunicación social comenzaron a hacerse eco de la presencia en las calles de bastantes ciudades andaluzas de grupos de menores extranjeros que sobrevivían en la marginalidad o estaban implicados en actividades delictivas, a la vez que recogían con alarmismo las noticias relativas a altercados, incidentes o agresiones en los centros de protección que atendían a los MENA.

Es a partir de entonces cuando esta Institución del Defensor del Menor de Andalucía comienza a trabajar sobre este fenómeno, Por aquellas fechas elaboramos un informe especial titulado «Menores Inmigrantes en Andalucía: La atención en los centros de protección de menores». http://www.defensordelmenordeandalucia.es/menores-inmigrantes-en-andalucia

El trabajo, presentado ante el Parlamento de Andalucía en el 2004, centró su análisis en la atención que recibían los menores inmigrantes acogidos en centros de protección andaluces.

La investigación realizada nos llevó a ofrecer una valoración globalmente positiva respecto de la atención que recibían los menores inmigrantes acogidos por el Sistema de protección andaluz en el periodo analizado.

Dos fueron las razones que sirvieron para argumentar esta conclusión. La primera porque todo menor inmigrante derivado al Sistema de protección andaluz pudo contar con una plaza en un centro y fueron adecuadamente satisfechas sus necesidades básicas, tanto materiales, como afectivas, formativas o sanitarias. Y la segunda porque los diferentes organismos que integran el mencionado Sistema de protección estaban asumiendo competencias y responsabilidades que excedían a las atribuidas por la legislación vigente.

Pero no todo fue positivo. También detectamos con nuestra investigación carencias y deficiencias que ponían en cuestión la eficacia del Sistema de protección de menores inmigrantes de Andalucía, lo que motivó que formuláramos una serie de recomendaciones y sugerencias que tuvieron buena acogida por parte de la Entidad pública, poniéndose en marcha muchas de nuestras propuestas.

A lo largo de estos años el Defensor del Menor ha continuado prestando una atención especial a los MENA. Hemos analizado la atención que reciben de los poderes públicos, al tiempo que velamos porque se respeten todos aquellos derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce en su condición de personas menores de edad.

Porque, como ya hemos comentado, la llegada de menores sin referentes adultos a las costas andaluzas ha continuado a lo largo de estos años. Las cifras han ido oscilando pero desde luego nadie duda de que el incremento de entrada comenzó a hacerse patente en el año 2016, y ha tenido su punto de inflexión en 2017.

A diferencia de épocas anteriores, la entrada incesante de menores a nuestras costas se ha prolongado en los meses en los que la climatología ha sido adversa, rompiendo así la dinámica anterior cuando la llegada se producía básicamente en el periodo estival. Una nueva realidad que nos ha de llevar a reflexionar si nos enfrentamos a una situación estructural o, por el contrario, y así parece que es, ante un fenómeno coyuntural que precisa de soluciones diferentes.

Los menores que están llegando en los últimos tiempos provienen mayoritariamente de países del Magreb. Andalucía se encuentra apenas a 14 kilómetros del continente africano. Formamos parte de una de las fronteras más desiguales del mundo, con una brecha económica, donde a pesar de la adversa coyuntura económica padecida, no ha dejado de crecer.

Europa continúa siendo "El dorado" para muchos chicos y jóvenes ante la falta de oportunidades y el futuro incierto que afrontan en sus países de origen; y Andalucía, su puerta de entrada.

Pero la justificación del incremento de la llegada de jóvenes a nuestras costas no hay que buscarla sólo en aspectos económicos. En los últimos tiempos se han producido otros acontecimientos que han incidido en este fenómeno: el conflicto de Oriente Medio, el drama que están sufriendo miles de menores por la guerra, el hambre, o la intolerancia, y que está provocando lo que desde distintos ámbitos no dudan en calificar como el mayor éxodo migratorio desde la II Guerra Mundial. Unos acontecimientos que, por otra parte, están resultando ser un desafío sin precedentes en la historia de la Unión Europa.

Entre los menores que están entrando por Andalucía, algunos de ellos tienen indicios de que pudieran estar siendo víctimas de trata de seres humanos. La especial vulnerabilidad de estos niños y niñas obliga al Sistema de protección a adaptar sus recursos a un perfil distintos del de aquellos otros que venían siendo atendidos. Paralelamente, afrontar esta dura realidad precisa de una excelente coordinación entre distintas administraciones, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la Fiscalía.

Y en los momentos actuales debemos lamentarnos de que, a pesar del tiempo transcurrido desde que comenzó el fenómeno migratorio de menores, existen todavía importantes asignaturas pendientes, retos aún sin respuestas efectivas y eficientes, de modo especial respecto del acompañamiento que se realiza a estas personas una vez alcanzada la mayoría de edad.

Estamos convencidos de que a este estado de cosas contribuye el hecho de que todavía los poderes públicos continúan sin asumir que la inmigración de menores es una cuestión de interés nacional y europeo y que, en consecuencia, deben elaborarse unas políticas desde los distintos ámbitos orientadas a ordenar y regular los flujos migratorios de menores, partiendo para ello de los principios de racionalidad y eficacia administrativa, equidistribución de cargas y recursos entre todas las administraciones implicadas, sin olvidar por supuesto los principios de solidaridad y lealtad institucional.

Este fenómeno es una cuestión que compete también a la Unión Europea y al Estado español, no es sólo un problema de nuestra Comunidad Autónoma.

Son estos entes quienes de forma coordinada han de articular los medios, mecanismos e instrumentos para abordar el asunto con las debidas garantías, teniendo siempre presente que cuestiones organizativas o económicas nunca pueden prevalecer frente al interés superior de unos adolescentes que llegan a nuestro país en una situación de especial vulnerabilidad.

Paralelamente la Comunidad Autónoma andaluza deberá emprender actuaciones coordinadas e integrales entre sus distintos departamentos, con otras Administraciones, y con el tercer sector, teniendo en cuenta el peso que el mismo representa en el trabajo con este colectivo, para una adecuada actuación y para el efectivo ejercicio de la salvaguarda de los derechos de los menores de edad extranjeros sin referentes familiares, incidiendo especialmente en los aspectos relativos a su emancipación, y ayuda una vez alcanzada la misma.

En este contexto, valoramos positivamente la iniciativa sugerida desde distintos ámbitos y organizaciones, entre ellas Save The Children, que aboga por la puesta en marcha de un plan que permita reubicar en otras Comunidades Autónomas a los menores que se encuentran en Andalucía y en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. Según datos de la Fiscalía General del Estado de los 3.997 MENA protegidos por diferentes comunidades autónomas, más de la mitad estaban tutelados en Andalucía y las señaladas Ciudades Autónomas.

Desde nuestra Institución tenemos el convencimiento también de que se precisa de una intervención global en asuntos migratorios que centre su foco de atención en los países de origen, prestando la ayuda necesaria que ponga término a la imperiosa necesidad que tienen muchas personas de salir de sus países en busca no de un futuro mejor; simplemente en busca de un futuro.

En definitiva, el fenómeno de los MENA no puede abordarse como una cuestión aislada y circunstancial que afecta a una parte concreta del territorio español. El tratamiento debe enmarcarse dentro de la lógica general de las migraciones, con responsabilidad para todos los poderes públicos, los cuales deberán tener siempre presente la obligación legal que les incumbe de proteger y buscar la mejor solución para los menores no acompañados.

Tras un periodo de tiempo en el que el flujo de llegada de MENA a Andalucía se mantuvo más o menos estable, en el año 2017 se ha producido un punto de inflexión. En dicho año se ha incrementado, de forma imprevisible, la llegada de menores de edad extranjeros sin referentes familiares, que han debido ser acogidos y atendidos de manera inmediata por el Sistema de Protección andaluz.

Las cifras apuntan a que se han batidos todos los récords conocidos. El número total de nuevos ingresos de menores en el Sistema de protección en Andalucía en 2017 se eleva a 3.306, frente a los 1.291 producidos en el ejercicio anterior. Si a estas cifras añadimos el número de chicos extranjeros que ya estaban siendo atendidos por el Sistema de años anteriores, el número de MENA total atendidos se eleva a 4.179.

A fecha 31 de diciembre, eran 1.309 el número total de MENA que se encontraba dentro del Sistema de protección.

Estos chicos proceden mayoritariamente de Marruecos (70,6 por 100). El resto de los menores ingresados en el Sistema de protección han llegado de Argelia (5,4 por 100), Costa de Marfil (6,6 por 100), Ghana (1,6 por 100), Gambia (2,2 por 100), Mali (1,8 por 100), Guinea (7,7 por 100), y de Nigeria fueron atendidos 12 menores.

En el año al que nos referimos, en cambio, ha descendido, en proporción con ejercicios anteriores, la entrada de chicas. De las cifras señaladas sólo 93 niñas (2,8 por 100) han entrado por Andalucía, y los porcentajes de años anteriores se perfilaban en torno al 8 por 100. El gráfico siguiente refleja que, respecto de los MENA que permanecían tutelados por la Entidad pública, 177 eran niñas frente a 1.132 que eran niños.

Respecto de la edad de los MENA en el Sistema de Protección, a fecha 31 de diciembre, el mayor número se encuentra en el tramo de edad entre 16 y 17 años, resaltando ésa última frente a las demás edades.

Por lo que respecta al modo de entrada en nuestra Comunidad Autónoma, las mismas fuentes ponen de relieve que del total de niños y niñas que han llegado a las costas andaluzas durante 2017, su gran mayoría, hasta 2.345, lo hicieron a través de pateras. Un porcentaje inferior entró en los bajos de un camión (268) o como polizón de un barco (119). Otros 444 menores de los ingresados en el señalado ejercicio no ha querido comunicar la forma de entrada a Andalucía.

El incremento constante de entrada de estas personas ha puesto al límite los recursos residenciales que tiene la Comunidad Autónoma habilitados para atender a los menores en situación de desamparo, a pesar de los esfuerzos por incrementar los mencionados recursos.

En efecto, para dar respuesta a esta vicisitud, la Entidad pública andaluza ha establecido unos dispositivos de emergencia mientras se posibilita la derivación de los menores a los centros residenciales normalizados o se crean otros nuevos. Fruto de esta decisión ha sido la habilitación de 300 nuevas plazas con carácter provisional, mediante contratación por vía de emergencia para la acogida inmediata de MENA, gestionadas por entidades privadas y repartidas entre las provincias de Cádiz, Granada y Almería.

Sin embargo, la continua entrada de menores durante los meses siguientes al verano pronto hizo que las actuaciones de emergencia descritas fueran insuficientes y muchos de estos chicos han sido derivados directamente a los centros residenciales ya existentes.

Ello ha supuesto la saturación de los centros de protección, especialmente aquellos de titularidad pública que desarrollan el programa de primera acogida, propiciando, a pesar de los esfuerzos de la Administración y de la pericia de los profesionales que trabajan en los recursos, la existencia de carencias en las garantías de los derechos básicos de los menores.

El colapso que está sufriendo el sistema de asistencia a estos menores, por las razones señaladas, ha sido proclamado por la Administración autonómica, por las organizaciones no gubernamentales y comprobado por esta Institución.

Hemos podido conocer que, a pesar de que el número de menores ha ido fluctuando, lo usual es que los centros afectados hayan manteniendo como mínimo una ocupación del doble de las plazas previstas, llegando en algunos momentos incluso a cuadriplicarse.

Desde nuestra obligada perspectiva de Institución que vela por la integridad de los derechos de las personas menores de edad venimos supervisando la atención que se brinda a estos menores inmigrantes no acompañados, y para dicha finalidad hemos comprobado in situ algunos de los alojamientos provisionales y centros de protección.

En esta labor hemos podido advertir que las carencias que ya tenían algunos centros se han visto acentuadas con la sobreocupación de menores, obligando a los responsables de los recursos residenciales a improvisar soluciones para los problemas más acuciantes. También hemos sido testigos del importante esfuerzo de los profesionales que prestan servicios en los centros, y cómo han debido incrementar su trabajo para la cobertura de las necesidades básicas de los menores.

¿Cuál es la solución para afrontar adecuadamente el problema? Ciertamente nos enfrentamos a un difícil reto. Por un lado, no podemos permitir que los centros de primera acogida se encuentren saturados ya que ello resulta incompatible con una atención de calidad a los menores pero, por otro, tampoco podemos demandar de la Administración que cree plazas en centros de protección de forma ilimitada e indefinida ante un fenómeno tan peculiar y complejo como el migratorio del que difícilmente podemos llegar a pronosticar su alcance.

No obstante lo cual, teniendo en cuenta la evolución que se está produciendo en los últimos meses, así como los acontecimientos con incidencia en los procesos migratorios, que nos hacen pensar que nos enfrentamos a un problema estructural y no coyuntural, la Administración andaluza está llamada a realizar un importante esfuerzo de planificación que permita dar cobertura a situaciones como las descritas.

Esta nueva realidad exige iniciar un proceso de reflexión que conduzca a fomentar mejoras en los dispositivos del sistema de integración y acogida para poder garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las administraciones públicas respecto a los derechos de estos niños y niñas, y para garantizar una adecuada atención a los MENA una vez se encuentran tutelados por la administración autonómica.

Habrá, por tanto, que establecer un protocolo definido de acogida de menores que puedan llegar de forma masiva con el propósito de que sean acogidos con unas condiciones mínimas de calidad y donde se contemple su paso a los recursos residenciales básicos en el menor breve plazo posible, poniendo término a la situación de provisionalidad existente en la actualidad.

Centrando nuestro análisis en la atención que están recibiendo los menores que han llegado en los últimos meses a Andalucía, tras la experiencia adquirida en nuestras visitas a algunos de los recursos residenciales, y de las entrevistas mantenidas con el personal que presta sus servicios en aquellos, y en especial las conversaciones mantenidas con algunos chicos, queremos incidir en algunos de los muchos aspectos que deben ser tenidos en cuenta por la Entidad pública para garantizar una tutela con éxito.

a) Sobre la situación de provisionalidad que viven los menores. Un elevado porcentaje de los menores han expresado su inquietud por la situación de provisionalidad en la que se encuentran. Son conocedores de que su estancia en el recurso, especialmente en los dispositivos de emergencia, no es permanente, y que están a la espera de ser derivados a otros centros donde está prevista que su estancia se prolongue.

Esta situación puede repercutir negativamente en el funcionamiento del recurso y la vida en el mismo, a la par que crea incertidumbre en los menores.

Por ello, el éxito de la intervención se hace depender del diseño de programas bien estructurados, donde los adolescentes sientan que mientras el tiempo transcurre en esa situación de interinidad en la que se encuentran, no obstante van avanzando en su proyecto migratorio tanto en la obtención de documentación como en su proceso formativo. También se habrá de ser bondadosos en la tarea de informar al menor respecto de su situación y posibles expectativas.

b) Necesaria presencia en los centros de intérpretes. Es habitual que los centros de menores de titularidad pública, a diferencia de lo que acontece en los recursos de emergencia, no dispongan de personal con conocimientos del idioma.

La consecuencia es obvia, pues la barrera comunicativa provoca dificultades de entendimiento entre los profesionales y los MENA. Y mucho nos tememos que esa situación, además de ser caldo de cultivo de posibles conflictos y enfrentamientos, en poco favorece las previsiones legales de que el acogimiento residencial debe cumplir con la doble exigencia de ofrecer a los niños y adolescentes calidad (atención profesionalizada, técnicamente capacitada) y calidez (entorno afectivo, cercano a los parámetros familiares).

Las tareas de atención de estos menores son cuando menos dificultosas, con la doble dificultad de no tener adulto de referencia y no tener prevista una estancia continuada en el centro.

Resulta desalentador efectuar un recorrido por cada uno de los derechos que tienen los menores residentes en los centros (intimidad, información, trato personalizado, educación, etc.) cuando ni siquiera disponen de la posibilidad de mantener una comunicación fluida con las personas adultas, responsables de su cuidado.

Es cierto que estos recursos tienen asignada una persona que ejerce las funciones de mediador intercultural. Pero además de que este profesional no se encuentra a jornada completa en los centros, la necesidad a la que nos referimos es aún más básica y es la relativa a la existencia continua de una persona con conocimientos del idioma mayoritario de los menores que residen en el mismo.

Con suerte, en los centros pueden existir menores que por llevar un poco más de tiempo tengan algunos conocimientos elementales de la lengua castellana. Sin embargo, no consideramos suficiente la práctica de recurrir a estos chicos para que sirvan de intérpretes. La tarea de educar no puede quedar condicionada por quienes precisamente han de recibir las enseñanzas e instrucciones.

Sabemos que dotar de estos profesionales a los recursos es una tarea compleja que requiere de una modificación y autorización de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), gestión que, por otra parte, compete a órganos ajenos a la Entidad Pública.

Sin embargo, estamos convencidos de las bondades de contar con estos profesionales y su incidencia en el ejercicio de los derechos de los menores internos. Es por ello que aprovechamos estas páginas para demandar de las Administraciones implicadas un esfuerzo que posibilite la presencia permanente de intérpretes en los centros de protección de menores, de manera especial en aquellos que desarrollan programas de acogida inmediata ya que los chicos acogidos en los mismos, por su escaso tiempo de permanencia en nuestro país, no suelen tener conocimiento de la lengua española.

c) Una necesaria atención psicológica. Es algo constatado en la literatura internacional el impacto emocional que la experiencia migratoria genera en los MENA.

Diversos estudios señalan el elevado porcentaje de adolescentes con malestar psicológico, a la par que recomiendan atender, por profesionales especializados, el malestar emocional que padecen los MENA como consecuencia de sus experiencias previas, de los retos ante una nueva vida en un contexto alejado de la familia y ambiente, y por la incertidumbre del futuro.

Es cierto que todos los menores, con mayor o menor celeridad, en función de la saturación de los centros, reciben asistencia sanitaria al ingresar en los recursos y, por supuesto, tienen garantizada la misma en caso de enfermedad. Pero no ocurre así con la atención psicológica que es prácticamente inexistente.

Una intervención psicológica con los MENA exigirá que el profesional conozca la cultura de estos adolescentes. También aquellas conductas que pueden ser normales en los países de origen mientras que aquí son etiquetadas cuanto menos de extrañas. Dicho profesional deberá asimismo conocer ciertas palabras del idioma del menor como clave para iniciar una relación terapéutica. Aunque en un principio se cuente con la intervención del mediador intercultural, llegará un momento de la intervención que solo sea posible entre el psicólogo y el menor.

Los estudios consultados sobre la materia señalan que la intervención psicológica con menores extranjeros no acompañados se enmarca en un modelo interdisciplinar y en diversas áreas de funcionamiento de estos menores, pues se hace necesario un seguimiento de cómo interactúan tanto con otros jóvenes, como con sus educadores, compañeros de estudios.

Por otro lado, algunos de los menores ingresados en los centros están siendo tachados de conflictivos o violentos, cuando su único problema es la situación de angustia que padecen por las experiencias vividas con anterioridad y por la incertidumbre de futuro.

Un abordaje psicológico desde los primeros momentos de la intervención en el centro de protección ayudaría a los menores y contribuiría, sin duda, a mejorar el clima de convivencia.

d) Celeridad en la formalización de la tutela y desamparo. El sustancial incremento del número de menores en los centros no ha ido acompasado de un aumento de efectivos de personal tanto para los recursos residenciales como para las unidades tutelares de la Entidad pública.

El personal de los centros ha visto aumentado exponencialmente su trabajo sin apoyos complementario a su labor. Su pericia ha permitido que los menores hayan sido atendidos, si bien, los profesionales nos han hecho llegar su preocupación por cómo sus funciones han quedado relegadas a aspectos asistenciales (comida, aseo, etc.) siendo inexistente, o en el mejor de los casos relegadas a un segundo plano, sus funciones educativas.

Y los mismo ocurre con el personal de las unidades tutelares. Los funcionarios se han visto obligados a asumir la tutela de un número desmesurado de menores de los que tienen poca o ninguna información, a la par que han de formalizar las declaraciones de desamparo sin ayuda complementaria, lo que está ocasionado demoras en su tramitación.

Conocemos, y los menores también, las consecuencias que estos retrasos pueden tener en la obtención del ansiado permiso de residencia. Es posible que algunos de estos chicos alcancen o hayan alcanzado la mayoría de edad sin que se les haya formalizado la declaración de desamparo y asumido la tutela y, por consiguiente, viendo ralentizados cuando no frustrados sus objetivos de conseguir la documentación y su regularización en España.

El Sistema de protección puede llegar a ser rechazado por el MENA si lo percibe como una traba que ralentiza la consecución de sus intereses. Paralelamente, la tutela fracasará de no dar a los chicos unas respuestas aceptables para sus necesidades específicas.

Hasta aquí hemos resaltado sólo algunos de los retos a los que se está enfrentando el Sistema de protección de menores ante el incremento de menores inmigrantes sin referentes familiares que han llegado, y lo continúan haciendo, a las costas andaluzas. Desde luego no son los únicos, ni mucho menos.

Un abordaje de todas estas cuestiones sería más propio de un informe especial que del objetivo de este capítulo de la presente Memoria que, recordemos, pretende poner de relieve e incidir en determinados aspectos del fenómeno de los MENA en nuestra Comunidad Autónoma.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no consagra ningún artículo específico sobre la determinación de la edad. Sin embargo, en su Observación General nº 6, el Comité de Derechos del Niño establece como primera medida a adoptar para atender las necesidades de protección de los menores no acompañados y separados de su familia, la determinación de su condición como tal.

Es cierto que la alta tasa mundial de no inscripción de nacimientos en el momento en que se producen tiene como consecuencia inevitable que su posterior inscripción pueda tener márgenes de error importantes. Ahora bien, la pretensión de combatir esta realidad asignando una fecha exacta de nacimiento mediante el uso de pruebas médicas supone, a juicio de los expertos, una difícil misión en el estado actual de la ciencia.

De este modo, desconocido el dato cronológico, la determinación de la edad de un joven sólo puede llevarse a cabo mediante estimaciones sobre su edad biológica a partir del grado de maduración de ciertas estructuras anatómicas. Es por ello que para adoptar una decisión respecto de la edad de una persona, se precisa del auxilio de las ciencias forenses, que serán quienes a través de diversas técnicas y métodos, faciliten la información y la opinión necesaria para intentar alcanzar el grado suficiente de comprobación de la hipótesis de la edad del individuo.

La adecuación con el estado actual de la ciencia forense de las pruebas médicas realizadas en los procedimientos de determinación de edad no es un cuestión pacífica. Desde hace bastante se viene cuestionando en distintos ámbitos la rigurosidad de los distintos métodos utilizados para la determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados. Tampoco existe un consenso entre los distintos países del continente europeo sobre el método o métodos más rigurosos que ayuden a aproximarse a la edad biológica de una persona.

La fiabilidad y rigurosidad de las pruebas de determinación de la edad no es una cuestión baladí. Todo lo contrario. Se trata de una asunto sumamente trascendente para la vida de las personas extranjeras ya que con estas pruebas se está decidiendo si los poderes públicos deben prestarles las atenciones y cuidados a las que tienen derecho como menores de edad o, por el contrario, han de ser tratadas como personas adultas extranjeras que se encuentran irregularmente en nuestro país y han de ser repatriadas a sus países de orígenes, salvo que sean susceptibles de protección internacional.

Respecto de las técnicas para la determinación de la edad, existían en España una disparidad de procedimientos diagnósticos para tal finalidad, si bien, la comunidad científica llegó a un acuerdo sobre este asunto. El consenso quedó plasmado en un documento de Recomendaciones sobre métodos de estimación forense de la edad de los menores extranjeros no acompañados. Se trata de un documento de Consenso de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España (2010).

El objetivo de este documento es la normalización y armonización de las condiciones mínimas exigibles a los informes periciales, así como de la interpretación de los márgenes de error que se derivan de la distribución normal y la variabilidad del desarrollo madurativo individual.

Añade este documento que para los fines de determinación de la edad de jóvenes y adolescentes, «sólo algunos de [los medios diagnósticos] tienen en la actualidad una base científica aceptable con fines medicos legales basada en su precisión relativa y en la amplitud de estudios científicos sobre poblaciones diversas que la sustentan. De entre ellos, además, es necesario seleccionar los que cumplan con las necesarias condiciones éticas exigibles a todo examen médico destinado a un supuesto menor de edad en el contexto medico legal».

En cuanto a los medios diagnósticos en los casos de estimación forense de la edad en supuestos menores de 18 años y mayores de 14 años, el documento recomienda «Anamnesis dirigida; Examen físico general [...]; Estudio radiográfico del carpo de la mano izquierda; Examen de la cavidad oral y estudio radiográfico dental[...]. En los casos dudosos con los estudios anteriormente recomendados y en los que se solicitan estimaciones de edad entre los 18 y 21 años, este grupo de trabajo recomienda la aplicación de los siguientes medios diagnósticos: Estudio radiográfico de la extremidad proximal de la clavícula; Estudio cono tomografía computarizada de la extremidad proximal de la clavícula mediante método multicorte fino».

A pesar de las Recomendaciones, coinciden los expertos en señalar que ninguno de estos métodos es óptimo e infalible a la hora de determinar la edad. De hecho, la comunidad científica internacional está de acuerdo en que las pruebas de determinación de la edad presentan márgenes de error significativos. Por ejemplo, el estudio radiográfico de la muñeca por el método Greulich y Pyle (edad ósea) cuenta con un margen de error de +/- 1,7 años. Este método, además, no permite discriminar edades superiores a los 19 años, lo que supone una limitación importante a la hora de determinar la edad de un joven que se encuentra en el umbral de la mayoría de edad.

Siendo ello así, los expertos no dudan en apuntar que la combinación de los distintos métodos para determinación de la edad aumenta la eficacia de la predicción de la edad cronológica, aunque siga siendo no plenamente fiable. Además, cualquier estudio de determinación de la edad habría de tener presente también la influencia de factores patológicos específicos, nutricionales, higiénicos-sanitarios y de actividad física del individuo.

En cuanto a la fiabilidad de las pruebas, además, es preciso tener presente que hay diversos factores que pueden alterar el proceso madurativo, y que incrementan las posibilidades de cometer errores en la determinación de la edad, como pueden ser el origen étnico y el estatus socio-económico, y que los métodos utilizados para determinar la edad no siempre parten de muestras poblacionales del mismo origen que los jóvenes a quien se les practican las pruebas. Éstos son otros factores que limitan esta eficacia de predicción de las pruebas.

Parece claro, en los distintos trabajos realizados sobre la materia, que las pruebas en poblaciones emigradas a países con condiciones socioeconómicas diferentes a las del país de origen arrojan resultados que no son plenamente extrapolables a los de la población residente.

En Andalucía, como se ha puesto de manifiesto, existe un muy elevado porcentaje de personas de origen norteafricano, especialmente marroquí. Por ello nos sumamos a quienes demandan la realización de estudios transversales de población en los países norteafricanos, especialmente Marruecos, sobre las variaciones específicas de sus parámetros de maduración general, dental y ósea sustentados en criterios fiables de confirmación de la edad cronológica. Tales estudios, una vez realizados, constituirían la herramienta ideal para poder valorar con suficiente fiabilidad los posibles casos de valoración medicoforense en sujetos originarios de estos países.

¿Cuándo procede realizar las pruebas de determinación de la edad? La Ley de Extranjería establece que sólo se procederá a realizar la prueba de determinación de la edad en los supuestos en los que se localice a un menor extranjero indocumentado, «cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad» (artículo 35).

Quiere ello decir que, en ningún caso, antes de su ingreso en el centro de protección, el menor extranjero debe ser sometido a pruebas médicas conducentes a la comprobación de su edad. Así, solo procederá realizar dichas pruebas cuando su minoría de edad no sea indubitada. E incluso en estos supuestos, la Ley señalada conviene en que, en primer lugar, se dará al presunto menor la atención inmediata que precise y se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que será quien disponga la realización de pruebas para su determinación, las cuales deberán ser practicadas por especialistas médicos.

Por consiguiente, los MENA que dispongan de pasaporte u otro documento equivalente de identidad del que se deduzca su minoría de edad, no pueden ser considerados menores «indocumentados» para ser sometidos a pruebas complementarias de determinación de la edad.

Sobre esta cuestión vino a incidir el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los MENA, de 2014, al establecer, en su apartado sexto del capítulo II, que se considerará que el extranjero se encuentra «indocumentado» y, por tanto susceptible de ser sometido a las pruebas de determinación de la edad, a aquellos que porten pasaportes y documentos de viaje expedidos por las autoridades extranjeras en los que concurran algunas de las siguientes circunstancias: presenten signos de falsificación, se encuentren en todo o parte alterados o se aprecie que han sido corregidos, enmendados o tachados; incorporen datos contradictorios con otros documentos públicos emitidos por el propio país emisor que porte el menor extranjero o de que disponga la autoridad española competente; el menor esté en posesión de dos documentos de la misma naturaleza que contengan datos distintos; sean contradictorios con previas pruebas médicas sobre la edad o filiación del titular del documento, practicadas a instancia del Ministerio Fiscal o por otra autoridad judicial, administrativa o diplomática española; sea patente, evidente e indubitada la falta de correspondencia entre los datos incorporados al documento público extranjero y la apariencia física del interesado; contradigan sustancialmente los datos y circunstancias alegadas por el portador del documento; o incorporen datos inverosímiles.

Por su parte, la Ley 26/2015, de 28 de julio, del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, modifica el apartado 4 del artículo 12 de la Ley de Protección Jurídica del Menor estableciendo, que será el Fiscal quien realice un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable.

Por consiguiente, tanto el Protocolo de MENA de 2014 como la Ley de Menor abren la posibilidad de discutir la fiabilidad de los documentos de identidad presentados en los expedientes de determinación de la edad cuando concurran circunstancias que, razonablemente valoradas y motivadas así lo justifiquen.

En la práctica viene ocurriendo que las Ficalías incluyen en la categoría de «menores indocumentados» y, por tanto susceptibles de ser sometidos a las pruebas de determinación de la edad, a jóvenes que portan documentación de determinado países de origen, bien pasaporte o partidas de nacimiento expedidas por sus embajadas y consulados.

Y la razón de ello está en dudar de la credibilidad de estos documentos teniendo en cuenta las características de los registros públicos de los países donde se expide la documentación y que el Estado español no tiene suscrito ningún tratado o convenio especial que obligue a dar por ciertos los datos que constan en los documento mencionados. Tal es el caso de la documentación expedida por Marruecos, Guinea Conakry, Costa de Marfil, Camerún, Mali, Ghana, o Malawi.

El problema se agrava sobremanera por el hecho de que esta consideración sobre la fiabilidad de determinada documentación se viene realizando por muchas Fiscalías de manera sistemática, sin que previamente se haya indagado para verificar la validez de estos documentos ni de las condiciones de tramitación.

Es así que a los menores que portan documentos de las zonas señaladas, las Fiscalías hacen prevalecer la edad derivada de los resultados de las pruebas médicas por encima de la edad referida en los pasaportes u otros documentos de identidad.

No deja de resultar paradójico que la duda sobre la credibilidad de unos documentos emitidos oficialmente por determinados países que acreditan la minoría de edad sea suplida por el resultado de unas pruebas médicas cuyos márgenes de error han sido reconocidos por la comunidad científica. Eso cuando en el mejor de los casos las mismas se realizan conforme a las Recomendaciones establecidas por dicha comunidad y por los profesionales especialistas. Y decimos esto porque, como analizaremos más adelante, en muchas ocasiones, la única prueba que se practica al menor para decidir una cuestión tan trascendental en su vida consiste en una radiografía del carpo de la mano izquierda.

Actualmente existe un debate abierto y no pacífico sobre el sometimiento a las pruebas de determinación de la edad a jóvenes que portan documentos «poco fiables». Desde la perspectiva de nuestra Institución, como garante de derechos, queremos insistir en que habida cuenta de los márgenes de error de las pruebas, los poderes públicos han de ser prudentes y rigurosos en el uso que se hace de los resultados de aquellas.

Recordemos que el Comité de los Derechos del Niño, en sus Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto del Estado español, en febrero de 2018, ha manifestado su especial preocupación por el hecho de que en la legislación española el Fiscal se encuentre autorizado para llevar a cabo los procedimientos de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados. También deja constancia de su inquietud por el uso de métodos intrusivos de evaluación de la edad, incluso en los casos en que los documentos de identificación parezcan ser auténticos, a pesar de los pronunciamientos sobre estas prácticas del Tribunal Supremo.

Sin perjuicio de todo lo señalado, y sea cual fueran las razones o los métodos a utilizar para la determinación de la edad, resulta indiscutible que el procedimiento debe otorgar plenas garantías a los presuntos menores en cuento a la protección de sus derechos. Asimismo, las actuaciones de los diferentes organismos públicos que intervienen en dicho procedimiento deben estar inspiradas y fundamentadas, como hemos reiterado, en el interés superior del menor. Ello significa que el presunto menor tiene derecho a ser informado y escuchado adecuadamente a lo largo de todo el proceso de determinación de la edad, así como que dichas pruebas sean practicadas con su consentimiento (artículo 12.4 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de protección a la infancia y adolescencia).

La siguiente cuestión que queremos analizar es cómo se están realizando las pruebas de determinación de la edad a los «menores indocumentados» que llegan a la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Para esta tarea hemos de acudir nuevamente, a falta de otro protocolo de actuación consensuado a nivel nacional, a las Recomendaciones sobre los métodos de estimación forense recogido en el Documento de Consenso de Buenas Prácticas.

En dicho documento se proponen los siguientes medios diagnósticos: anamnesis dirigida; examen físico general; estudio radiográfico del carpo de la mano izquierda (realizado por un especialista en radiodiagnóstico); examen de la cavidad oral y estudio radiográfico dental (realizado por un especialista en estomatología u odontología). Cuando a pesar de estas pruebas existan dudas, se recomienda, además, un estudio radiográfico de la extremidad proximal de la clavícula y un estudio con tomografía computarizada de la extremidad proximal de la clavícula mediante método multicorte.

La decisión de qué tipo de pruebas radiológicas serían las necesarias en cada caso concreto, señalan las Recomendaciones, debiera recaer en un médico y nunca en una autoridad policial, judicial o fiscal, dado que no se trata de pruebas inocuas y que deben tener una adecuada indicación médica para considerarlas aceptables desde un punto de vista ético. Y su valoración debería ser realizada por un médico forense o un especialista en medicina legal y forense.

Esas mismas Recomendaciones señalan, por lo que respecta al lugar donde se ha de practicar las pruebas, los centros sanitarios de la red pública de sanidad o centros privados, en las dependencias de los Institutos de Medicina Legal o cátedras de medicina legal que hayan recibido formación específica en la interpretación integral de estos estudios.

En cuanto al contenido de los informes periciales que, recordemos tiene como finalidad dar al Fiscal una estimación de la edad cronológica del explorado lo más precisa posible, deberá reflejar una edad mínima dentro de una horquilla de desviaciones máximas en torno a la media, teniendo en cuenta que, en caso de discrepancia entre el resultado de cada una de las pruebas, se elegirá entre los valores mínimos.

Es evidente que el menor ha de estar perfectamente informado de las pruebas que se le practican así como de su trascendencia. Es por ello que el menor ha de ser convenientemente informado, en un lenguaje comprensible para él, de los objetivos, los riesgos y la naturaleza de los exámenes médicos a los que se va a someter, y si el facultativo no habla el idioma del adolescente, se deberán recabar los servicios de un intérprete.

Pues bien, comprobamos cómo en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía las pruebas que se realizan a los presuntos MENA y los procedimientos que se siguen al respecto distan bastante de las Recomendaciones señaladas, ya que vienen siendo práctica habitual que en la mayoría de los hospitales andaluces la única prueba que se practica al presunto menor es una radiografía del carpo de la mano izquierda, con los márgenes de error que esta práctica conlleva según se ha puesto de relieve.

Recibimos reclamaciones también relacionadas con el contenido de los informes médicos resultantes de las pruebas de determinación de la edad. En su mayoría, estas quejas evidencian que los informes no contienen los requisitos formales que garanticen que la interpretación de los resultados de las pruebas médicas realizadas tiene en cuenta los márgenes de error existentes y es plenamente favorable a una posible situación de minoría de edad, especialmente si el resultado es discrepante.

Es así que en los informes médicos realizados en algunos hospitales del Sistema sanitario público de Andalucía no se explicita la probabilidad de la edad estimada, ni los márgenes de error existentes, ni el intervalo de desviaciones alrededor de la edad estimada. En otros informes se ha podido advertir que no recogen que las estimaciones forenses de la edad basadas en otros criterios están sujetas a un riesgo de error no despreciables. También es posible encontrar informes que contienen expresiones que, a criterio de la Fiscalía, no tendrían que ser admisibles y que remiten estimaciones de la edad poco precisas y aproximativas. E incluso, se han emitido informes en los que, ante la discrepancia entre los resultados de las diferentes pruebas practicadas, no se elige como edad estimada la que resulta de la prueba que aporta un valor más bajo.

Otra información que nos proporcionan las quejas recibidas es que las pruebas no son interpretadas por profesionales con formación específica en determinación de la edad. Y por supuesto la presencia de los médicos forenses en la valoración de la mismas es una utopía, en contra de los establecido en las Recomendaciones tanta veces aludidas. Al igual que lo es la presencia de un intérprete en todo el proceso.

Nuestra Defensoría, con el propósito de interesar la colaboración de todos los agentes implicados y conseguir mejorar los procesos de determinación de la edad en Andalucía ha celebrado una jornada técnica de trabajo. Han participado representantes de las Fiscalías de Menores y Extranjería, de las Consejerías de Igualdad y Políticas Sociales, de Justicia e Interior, del Sistema sanitario público, del Instituto de Medicina Legal, y también de personas que trabajan en ONG,s.

El compromiso asumido en este encuentro es seguir avanzando de manera conjunta y coordinada para que los procedimientos de determinación de la edad que se realizan en nuestra Comunidad Autónoma se acomoden a las Recomendaciones sobre métodos de estimación forense de la edad de los menores extranjeros no acompañados ya citadas: Se trabajará también para la elaboración de un Protocolo territorial de MENA en Andalucía, atendiendo a las indicaciones contenidas en el Protocolo Marco de 2014.

Este futuro documento, fruto del consenso, contendrá referencias explícitas a los centros habilitados para la práctica de las pruebas, los profesionales que las valorarán, el tiempo de realización de las pruebas, requisitos de los informes elaborados por los facultativos, mecanismos de coordinación entre los agentes implicados, especialmente entre el Sistema sanitario público y los Institutos de Medicina Legal, así como los recursos que habrán de estar a disposición de los presuntos menores hasta tanto se obtengan los resultados de las pruebas, teniendo presente que estos dispositivos han de formar parte inexcusablemente del Sistema de Protección de menores.

Desde esta Institución seguiremos trabajando en mejorar los procedimientos de determinación de la edad de los menores en garantía de su interés superior y evitar que ningún niño o niña sea considerado mayor de edad pese a no serlo realmente, y quedando despojado de la protección y amparo a la que tiene derecho.

Los estudios sociológicos apuntan a que los jóvenes españoles se emancipan cada vez a edades más tardías, se calcula que la media se encuentra en los 30 años. Muchas razones contribuyen a esta situación, pero con toda probabilidad la que mayor peso tiene es la dificultad para acceder a un mercado de trabajo que requiere cada vez mayor especialización, formación, conocimientos específicos y experiencia.

De este modo, los periodos para la consecución de la autonomía personal de los jóvenes en general se han dilatado en la sociedad actual, por lo que el proceso de emancipación de sus familias se prorroga en el tiempo hasta que se accede a unos niveles suficientes de formación, madurez personal, integración social y profesional y, por supuesto, de capacidad económica.

La crisis económica que hemos padecido -y sobre la que existen fundadas dudas respecto de su desaparición-, especialmente para los sectores más desfavorecidos, ha incidido de forma despiadada en los jóvenes. Los datos llegaron a apuntar que la tasa de paro de los menores de 25 años se encontraba por encima del 42%. Unas cifras desalentadoras que hablan por sí solas.

Otra razón que ha contribuido a esta situación es la dificultad de los jóvenes para acceder a una vivienda debido a la situación del mercado inmobiliario y a la escasa cuantía de los salarios.

A pesar de este pésimo panorama, existe un sector de los jóvenes cuya situación es más grave: aquellos chicos extranjeros que en su momento fueron tutelados por la Entidad pública y que se ven obligados a independizarse el mismo día que alcanzan la mayoría de edad. Desde ese mismo instante han de construirse un presente y un futuro pero con barreras más gruesas y altas que el resto de la juventud.

Cuando un MENA ingresa en un centro de protección, se comienza un proceso de actuaciones e intervenciones encaminadas a garantizar sus derechos y protección. Sin embargo, esta «protección» tiene fecha de caducidad: el día que cumplen 18 años. En este momento, la Administración considera que el joven ha alcanzado su emancipación y que se encuentra preparado para iniciar su vida adulta y su proyecto de vida independiente.

Nada más lejos de la realidad. Los jóvenes inmigrantes extutelados (JIEX) no cuentan con apoyo familiar, lo que les obliga a madurar y asumir responsabilidades antes de quienes disponen de una vida normalizada. De esta manera, la independencia se presenta para ellos como un reto que han de asumir en soledad, sin la presencia de un referente positivo de apoyo y orientación.

Estos niños llegaron a nuestro país solos, sin redes sociales o familiares de apoyo. Además, en la mayoría de los casos provienen de familias muy empobrecidas, por lo que su vuelta al lugar de origen se presenta harto complicada. Igual de complicado, y por las mismas razones, es inviable que sean sus familiares quienes apoyen económicamente al joven.

Ante esta tesitura está constatado que las redes sociales más fuertes que suelen tener los jóvenes extutelados al alcanzar la mayoría de edad son los grupos de iguales que se encuentran en la misma situación.

Es usual asimismo que estos chicos no hayan regularizado su situación administrativa, con lo que no disponen de autorización de trabajo, dificultando aún más el acceso a un empleo con el que sustentarse con mediano éxito. Sin documentación no pueden hacer valer sus derechos, quedando en un limbo jurídico que les impide -o limita en el mejor de los casos- el acceso a los recursos que necesitan, situándolos en una situación de especial vulnerabilidad.

Ciertamente el acceso a la autorización de trabajo es una utopía para muchos. Los jóvenes suelen abandonar el Sistema de protección con una autorización de residencia no lucrativa pero sin la autorización de trabajo. Para modificar dicha autorización a una de residencia lucrativa y de trabajo, el Reglamento de extranjería exige la presentación de un contrato de trabajo de un año a tiempo completo. Unos requisitos de difícil o imposible cumplimiento para un joven de 18 años sin formación o con formación básica, y sin ningún tipo de especialización.

Y así estos jóvenes entran en un bucle de desesperación. Al carecer de documentación no pueden acceder a un puesto de trabajo, lo que les impide obtener recursos económicos con que sustentarse. Paralelamente tienen limitado o imposibilitado el acceso a una vivienda digna. No es infrecuente que estos chicos se refugien en viviendas abandonadas o insalubres, y carentes de suministros básicos como agua y luz.

No podemos olvidar tampoco la frustración de estos jóvenes cuando comprueban que no han podido llevar a cabo su ansiado proyecto migratorio, y cómo esta situación afecta a su estado de ánimo y salud mental. Vinieron cuando eran niños con un claro propósito de labrarse un futuro mejor. Pasaron grandes penurias para ello. Obtener un empleo y estabilidad económica para ayudar a salir de la precariedad a sus familias ha venido siendo su objetivo desde mucho tiempo atrás. Esta inesperada e indeseada realidad le hace sentirse frustrado, desesperanzado, siendo frecuenta que padezcan depresión que superan con el consumo de alcohol o drogas.

¿Cuál es el destino de estos jóvenes al alcanzar la mayoría de edad? Una vez fuera de los centros de protección de menores estos chicos son personas extranjeras a todos los efectos. Con suerte, muchos de esos hasta ayer menores consiguen una plaza en un piso por un año en alguna entidad social. Anecdótico es que haya conseguido permiso de trabajo y acceda a un empleo que le permita obtener recursos económicos con el que acceder a una vida normalizada. Otros muchos comparten pisos en un número mayor a su capacidad, demasiadas veces en condiciones insalubres, mientras otros duermen en albergues para personas sin hogar. En el peor de los casos, estos chicos terminan en las calles mendigando o ejerciendo la prostitución para poder subsistir.

Todas estas circunstancias propician, sin duda, que algunos de los jóvenes extutelados entren en la marginación y en la exclusión social. Corren el riesgo de caer en las garras de las mafias u organizaciones delictivas, siempre ávidas de sacar el mayor provecho y la mayor explotación de las personas más vulnerables.

Ante esta tesitura, debe ser el Sistema de Protección quien los vaya preparando y orientando en la construcción de un proyecto de vida mientras están bajo su cuidado. Y esta actividad tuitiva no puede quedar concluida de forma brusca el día en que los jóvenes tutelados alcanzan la mayoría de edad.

Recordemos que la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al Menor (artículo 37.2) impone a la Entidad pública la obligación de velar por aquellos menores que estuvieran ingresados en centros de protección al alcanzar la mayoría de edad, sin que se deban hacer distinciones entre menores nacionales o extranjeros, pues el motivo de su estancia en el centro no puede ser otro que preservar su bienestar y proteger sus derechos ante una situación de desprotección.

Una obligación que se extiende, al menos, durante el año siguiente a la salida de un centro de protección, en el cual la Entidad Pública deberá realizar un seguimiento para comprobar que la integración socio-laboral del extutelado sea correcta, aplicando para ello la ayuda técnica necesaria.

Por esa razón, el Sistema de protección ha de atender a unos jóvenes que, habiendo estado tutelados, se enfrentan precipitadamente al reto de incorporarse a la sociedad de forma autónoma. Ello se plantea no como una extensión de la tutela, sino como un proceso de acompañamiento en el acceso a los recursos, que facilite a estos jóvenes su plena integración en la vida adulta. Su responsabilidad para con ellos no puede verse bruscamente interrumpida al alcanzar la mayoría de edad, sino que debe extenderse, mediante medidas de discriminación positiva, hasta que estos chicos y chicas alcancen unos niveles mínimos que les permita lograr el objetivo de ser personas autónomas.

La concreción de este mandato legal se plasma en el «Programa + 18». A través del mismo, y ya desde los centros de protección se orienta a estas personas para la vida autónoma. Por tanto, sus acciones, al menos teóricamente, se inician desde los centros de protección antes de alcanzar la mayoría de edad del MENA y del resto de menores bajo la tutela de la Administración.

El «Programa +18», que se desarrolla a través de entidades colaboradoras, en virtud de convenios de colaboración con la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, consta de dos modalidades. Por un lado, se encuentran los recursos denominados de «alta intensidad», que lo constituyen pisos de autonomía, donde se proporciona una atención integral que se traduce en la cobertura de todas las necesidades para jóvenes que han tenido que abandonar los centros de menores y carecen de cualquier posibilidad para vivir de forma autónoma cuando cumplen los dieciocho años. Y, por otro lado, están los recursos denominados de «media intensidad» que están compuestos por una red de centros de día, donde se realizan todas las actuaciones programadas con un seguimiento constante y con las garantías de formación suficientes para lograr su integración social y laboral.

Pero a pesar de las bondades y lo ambicioso de sus fines, que no son otros que ofrecer recursos para lograr la plena integración y normalización de las personas extuteladas, el Programa todavía no es suficiente para atender a todos los menores que abandonan el Sistema de protección y que precisan de ayuda ante los retos que les aguarda la vida independiente.

De esta manera, algún sector del movimiento asociativo ha planteado la escasez de plazas en los recursos que gestiona el Programa, tanto los de alta como media intensidad. Esta insuficiencia está motivando que muchos jóvenes extutelados utilicen los recursos para personas sin hogar, desde luego lugares nada apropiados para jóvenes de entre 18 y 19 años. No existe, por tanto, una correlación equilibrada entre las plazas en los centros de protección y las plazas para jóvenes que alcanzan la mayoría de edad sin referentes familiares.

También pone de manifiesto aquella parte del movimiento asociativo que trabaja con la infancia tutelada y la juventud extutelada, la ausencia de acompañamiento y falta de personas de referencia. Alegan que los jóvenes carecen de personas de referencia y profesionales que los atiendan cuando abandonan el recurso residencial.

También nos trasladan algunas entidades sociales su preocupación por aquellos jóvenes que viven en la calle tras agotar todos los recursos o al considerar que su trayectoria desestabilizarían los alojamientos que existen. Nos hablan de chicos con problemas psiquiátricos que necesitan un seguimiento médico continuo. Nos ponen sobre alerta que muchos jóvenes están consumiendo o ejerciendo la prostitución.

Nuestra experiencia nos lleva a concluir que nos encontramos ante uno de los colectivos más invisibles de la sociedad. Y sacar a la luz sus problemas y trabajar para encontrar soluciones a sus múltiples problemas es una tarea que debe ser compartida entre las administraciones, agentes sociales, instituciones, empresas o entidades. Se ha de trabajar conjuntamente y desde la cooperación para evitar que, a la postre, este colectivo pueda caer en las garras de la pobreza, la marginación o la delincuencia.

Es necesario un proyecto integral de inclusión social para estos jóvenes que atienda a temas de vivienda, acceso al mercado laboral, completar su formación, atención psicosanitaria, para tener una mínima esperanza de éxito en su inserción social.

Queremos referirnos a una iniciativa positiva que ha contado con el aplauso de esta Institución: la posibilidad de que los jóvenes extutelados puedan ser beneficiarios de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía. El Real Decreto-ley 3/2017, de 19 de diciembre, por el que se regula la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, recoge importantes novedades respecto de la normativa anterior que regulaba esta prestación social. Una de esas novedades está en su reconocimiento como personas beneficiarias a los jóvenes de edades comprendidas, entre 18 y 24 años, ambos inclusive, siempre que hayan estado al menos en el año anterior al del cumplimiento de la mayoría de edad bajo la tutela de un sistema de protección de menores.

Desde luego no podemos por menos que congratularnos por la medida. Sin embargo, hemos de tener presente que las necesidades de este colectivo no pueden verse limitadas a un apoyo económico durante un periodo de tiempo determinado. Su situación de especial vulnerabilidad exige respuestas de carácter multidimensional. Su abordaje demanda intervenciones en materia de empleo, vivienda, adaptadas a su especificidad, que les permitan cubrir sus necesidades materiales básicas a corto pero también a medio plazo.

Conocemos que se está trabajando en la elaboración del IV Plan de Inmigración en Andalucía 2018-2020. Pensamos que este futuro instrumento puede ser una buena oportunidad para abordar el asunto, especialmente en la coordinación de las acciones de la Administración Andaluza que ejecutan políticas públicas relacionadas con la inmigración (educación, empleo, vivienda, trabajo, salud, etc).

En definitiva, acoger, documentar, educar, capacitar profesionalmente y para la inserción laboral y posibilitar condiciones de vida dignas a estos jóvenes, a los más vulnerables, es una asignatura pendiente en nuestra sociedad. Caso contrario nos encontraremos, a medios y largo plazo con jóvenes excluidos difícilmente recuperables. Unos jóvenes marginados por la sociedad que lo acogió cuando eran menores de edad. 

Y en este apartado queremos incidir una vez más en la nueva realidad que vivimos y su incidencia en los jóvenes extutelados. El incremento del número chicos y chicas inmigrantes tutelados por la Entidad pública andaluza en los últimos meses así como diversos acontecimientos mundiales nos deben hacer pensar en un cambio de los fenómenos migratorios de menores. Un cambio que determina que la llegada incesante de chicos y chicas a las costas andaluzas no sea una situación coyuntural sino estructural.

Una nueva realidad social que nos obliga a reflexionar sobre nuevos enfoques a la atención de los jóvenes extutelados porque, no lo olvidemos, todos los menores que ahora están siendo atendidos en el Sistema de protección, tarde o temprano -más bien temprano que tarde a tenor de la edad media de los adolescentes que están entrando en los últimos meses- serán jóvenes extutelados en situación de vulnerabilidad a los que se deberá ayudar y acompañar para que puedan ejercer sus derechos como ciudadanos de nuestra sociedad.

Estos chicos y chicas ya forman parte de Andalucía, y hemos de darle la oportunidad de poder contribuir con su trabajo y esfuerzo a compensar la inversión que se realizó con ellos cuando fueron menores de edad.

Las historias de vida, como método aplicable al conocimiento y profundización del fenómeno migratorio, están adquiriendo cada vez más relieve. Se trata de conocer las perspectivas de los sujetos que viajan, en este caso de los que en su día eran niños o niñas. A través de ellas podremos saber de primera mano algunas cuestiones trascendentales para estas personas tales como las razones que motivaron el abandono de su país, su periplo migratorio, o la situación de incertidumbre al alcanzar la mayoría de edad.

Basándonos en tales premisas, y sin ánimo de abarcar un estudio de la dimensión que conlleva aplicar las técnicas señaladas de forma rigurosa, nos ha parecido interesante para concluir este capítulo escuchar los pensamientos, sentimientos, miedos, esperanzas, ilusiones o frustraciones de algunos jóvenes inmigrantes extutelados. Queremos acercarnos al fenómeno que se ha abordado en estas páginas a través de la mirada de sus protagonistas.

Aquí están sus manifestaciones:

Historia de vida 1:

Historia de vida 2:

Historia de vida 3:

Queja 17/0056, dirigida al Ayuntamiento de Málaga, relativa a la posible situación de riesgo de menores por síndrome diógenes del padre, en Málaga.

Queja 17/0702, dirigida a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales enAlmería, relativa a la situación de riesgo de una niña de 13 años, víctima de abusos sexuales y explotación laboral.

Queja 17/0802, dirigida a la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Málaga,relativa a la posible situación de riesgo de cuatro menores que conviven con su madre en elmunicipio de Málaga.

Queja 17/0864, dirigida a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Córdoba, relativa a la posible situación de riesgo de tres menores que conviven con su padre viudo después de ser detenido éste por violencia en el seno de la familia y maltrato animal.

Queja 17/1026, dirigida a la Delegación de Igualdad y Bienestar Social del Ayuntamiento de Algeciras, relativa a la posible situación de riesgo de dos hermanos de 11 y 8 años que habitan en el municipio de Algeciras (Cádiz).

Queja 17/2473, dirigida al Área de Derechos Sociales del Ayuntamiento de Málaga, relativa a la posible situación de un niño de 10 años que estaba siendo maltratado psicológicamente por los padres.

Queja 17/2967, dirigida al Fiscal de Menores de Sevilla, relativa a la situación de vulnerabilidad de un un menor extranjero no acompañado sobre la que recae indicios devíctima de trata de seres humanos.

Queja 17/3155, dirigida al Ayuntamiento de Villamanrique de la Condesa, relativa a la situación de unos niños vecinos del municipio de Villamanrique que habían sido encontrados encerrados con cadenas en una habitación del inmueble que ocupaba la familia.

Queja 17/3387, dirigida a la Unidad de Trabajo Social del Hospital Universitario “Virgen Macarena” (Sevilla), relativa a la muerte de un bebé de siete meses por síndrome de niño zarandeado.

Queja 17/3620, dirigida a la Dirección General de Infancia y Familias, relativa a la situación de 40 menores extranjeros no acompañados que habían llegado en patera a las costas andaluzas y que habían debido ser alojados en establecimientos provisionales ante la saturación de los centros de protección

Queja 17/3686, dirigida a los Servicios Sociales del ayuntamiento de Bollullos Par del Condado (Huelva), relativa a la situación de riesgo de un menor residente en el mencionado municipio por el maltrato que sufría de la madre.

Queja 17/3884, dirigida a la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe (Sevilla), relativa a la posible situación de riesgo de una menor residente en dicho municipio por los conflictos entre los padres.

Queja 17/3885, dirigida al Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla, relativa a la posible situación de riesgo de dos menores residentes en Sevilla por el consumo de alcohol de los padres.

Queja 17/4221, dirigida al Ayuntamiento de Huelva, relativa a una posible situación de riesgo de dos menores residentes en este municipio.

Queja 17/4236, dirigida al Ayuntamiento de Chipiona, (Cádiz), relativa a la posible situación de riesgo de dos menores residentes en dicho municipio derivado de los problemas de drogadicción de la madre.

Queja 17/5073, dirigida al Ayuntamiento de Calañas (Huelva), relativa a la situación de riesgo de cuatro hermanos de la Zarza (Calañas) tras el suicidio de su madre y pareja.

Queja 17/5284, dirigida a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, relativa al recorte de horario de los servicios de un profesional técnico de integración social (monitor de educación especial) en CEIP Río San Pedro de Puerto de la provincia de Cádiz.

Queja 17/5407, dirigida a la Consejería de Educación, relativa al seguimiento del cumplimiento del plan de actuación en centros específicos de educación especial en Andalucía 2012-2015.

Queja 17/5427, dirigida a la Delegación Territorial de Educación en Málaga, relativa a la ausencia de un profesional técnico de integración social (monitor de educación especial) para atender a 16 alumnos con discapacidad en el IES Los Llanos de Álora (Málaga).

Queja 17/6586, dirigida a Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Lepe, relativa a la posible situación de riesgo de una niña residente en dicho municipio.

Queja 17/6610, dirigida al Ayuntamiento de Palomares del Río (Sevilla), relativa a la posible situación de riesgo de un niño de dos años residente en dicho municipio.

Queja 17/6629, dirigida al al Ayuntamiento de Vera (Almería), relativa a la posible situación de riesgo de nos unos hermanos residentes en dicho municipio.

Queja 17/6668, dirigida a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Cádiz, relativa a las presuntas deficiencias en el centro especializado en menores inmigrantes "El Cobre" en Algeciras (Cádiz).

Queja 17/6760, dirigida al Ayuntamiento de Roquetas de Mar, relativa a la posible situación de riesgo de unos menores residentes en Aguadulce.

Según los datos registrados por el Consejo General del Poder Judicial, en Andalucía en 2016, hay 50 menores de edad enjuiciados por violencia de género, un 1,03% del total de chicos menores de 18 años enjuiciados (4.856). Se encuentran principalmente entre los 16-17 años y a la mayoría de ellos se les ha impuesto medidas por delitos (36 chicos).

En cuanto a la evolución de las sentencias impuestas por infracciones relacionadas con violencia de género, éstas han mantenido un leve crecimiento en el periodo 2007-2016 pasando de 29 sentencias por este motivo a las 45 sentencias en 2016, 4 sentencias más con respecto a 2015.

Las sentencias relacionadas con la violencia de género en 2016 suponen un 0,96% del total de sentencias a chicos y chicas entre 14 y 17 años. La evolución del peso de las mismas ha sido estable hasta 2010 año desde el que ha sido creciente hasta 2014 y apenas variando en comparación con 2015 y 2016.

Según los últimos datos recogidos por el Instituto Nacional de Estadística, en 2016 se registraron un total de 2.975 chicos y chicas entre 14 y 17 años condenados, lo que supone un descenso del 5,1% respecto al año anterior (en 2015 se registraron 3.128). Del total de jóvenes condenados, un 56,2% tenían entre 16 y 17 años, un 43,8% entre los 14-15 años, siendo estos últimos los que más han incrementado el porcentaje de condenados respecto al año anterior.

Respecto a las provincias andaluzas, Cádiz (21,7%), Málaga (18,6%) y Sevilla (16,7%) registran un mayor número de personas menores de edad condenadas.

Se registraron 4.976 infracciones, un 81,9% cometidas por chicos y un 18,1% por chicas. De éstas, un 89,8% se tipificaron como delitos y un 10,2% como faltas. Respecto al año anterior se ha registrado un descenso del total de infracciones del 2,9% (En 2015, se registraron un total de 5.124 infracciones), los delitos se han incrementado en casi un 30% sin embargo las faltas han descendido un 70%. En las chicas, la proporción de infracciones tipificadas como delitos son superiores a las faltas respecto a los chicos, mientras que en los chicos los delitos duplican a las faltas.

A las y los jóvenes enjuiciados se les impusieron un total de 4.813 medidas, entre las que cuentan con un mayor volumen serían: libertad vigilada (40,6%), internamiento (15,1%) y prestación de servicios en beneficio de la comunidad (15%)

Entre los chicos, las medidas impuestas en sentencia más frecuentes fueron: libertad vigilada (41%), internamiento (16,2%) y prestación en beneficio a la comunidad (15,1%). Entre las chicas, las medidas más adoptadas también fueron la libertad vigilada (38,5%), otras medidas (19,7%), y prestación en beneficio a la comunidad (14,5%).

Nuestro trabajo en este ámbito se ha centrado en supervisar las actuaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía en desarrollo de su competencia para la ejecución de las medidas acordadas por los Juzgados de Menores.

La Ley orgánica de responsabilidad penal del menor establece un elenco de medidas que podrá adoptar el juez de menores dirigida a la reeducación del menor infractor. De todas ellas la medida de internamiento en un centro de reforma concita el mayor número de reclamaciones ante la Defensoría si bien la casuística de su contenido es diversa.

Destacamos la progresiva disminución de quejas en la materia motivada, entre otras razones, por una progresiva disminución de la delincuencia juvenil y de las medidas impuestas por los jueces de menores de edad desde el año 2010, reduciéndose igualmente año a año el número de estos delitos más graves y de las medidas impuestas.

Conforme a las estadísticas oficiales, la tasa de sentencias condenatorias a adolescentes, que desde 2001 -año de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000- había ido incrementándose hasta llegar a su punto álgido en 2010 (18.238 menores de edad condenados), ha ido disminuyendo progresivamente: 17.039 en 2011(-6,6%), 16.172 en 2012 (-5,1%), 14.744 en 2013 (-8,8%), 15.048 en 2014 (+2,1%) y 13.981 en 2015 (-7,1%).

Tradicionalmente las quejas más numerosas y recurrentes han tenido como foco de atención el cumplimiento del efectivo derecho de los menores infractores a cumplir la medida en un centro cercano a su domicilio (queja 17/5982 y queja 17/6647).

Sin embargo durante 2017 el protagonismo se ha centrado en asuntos relacionados con la organización y el funcionamiento de los centros de internamiento de menores infractores o con el trato recibido por los menores internos por el personal que presta servicios en aquellos.

La variedad y singularidad de problemas que pueden surgir en la vida cotidiana dentro de estos recursos de internamiento es bastante compleja por lo que la casuística que se presenta en estas reclamaciones es muy variada y con múltiples matices.

Las quejas más frecuentes formuladas por los menores o sus familiares suelen ir referidas a problemas de convivencia con otros internos; disconformidad con trato recibido por personal del centro, especialmente los educadores; agresiones por parte del personal de seguridad; disconformidad con las medidas correctoras o sancionadoras impuestas por los responsables del centro, de manera especial en el caso de las segundas aquellas que consisten en la separación de grupo.

En ocasiones, al objeto de comprobar directamente las denuncias y con el propósito de poder entrevistarnos con los menores, realizamos visitas de inspección a los centros de internamiento.

En este ejercicio destacamos la visita realizada al centro “La Marchenilla” ubicado en Algeciras (Cádiz) tras recibir un conjunto de reclamaciones de internos que denunciaban el comportamiento del personal de seguridad, indicando que cuando se produce algún incidente su intervención se realiza con un empleo desproporcionado de la fuerza e incluso que dicho comportamiento se acentúa en el interior de las habitaciones al ser el personal de seguridad conocedor de la inexistencia de cámaras de videovigilancia en las zonas privadas en que se ha de preservar la intimidad de los menores.

Señalaban que habían observado como uno de los internos presentaba moratones en cuello y espalda como consecuencia de la fuerza que tuvo que utilizar el personal de seguridad para contener su conducta.

Durante nuestra investigación en el centro, donde tuvimos la oportunidad de entrevistarnos personal e individualmente con los denunciantes, así como con parte del personal que presta servicios en el centro, pudimos conocer que la reducción del comportamiento violento del afectado, con alteración de la convivencia normalizada en el centro, se produjo conforme a reglamento, utilizando aquellos medios de contención que implicaron un menor empleo de la fuerza, durante el tiempo mínimo indispensable, y optando por la solución menos gravosa.

Dicha intervención quedó registrada en las cámaras de seguridad como acontece siempre, a excepción de cuando se efectúa en las habitaciones de los menores y jóvenes, aseos, duchas o similares donde no se instalan estos dispositivos para preservar la intimidad de aquellos.

Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía, consideramos que el incidente analizado respondía a un hecho puntual, que requirió de la intervención de personal de seguridad para contener la conducta desajustada del menor. Sobre dicho incidente se produjo la consecuente investigación por parte de la dirección del centro, dando además comunicación del mismo a la fiscalía y juzgado, por lo que la actuación del personal de seguridad obedeció a la necesidad de restaurar el normal clima de convivencia en el centro (queja 17/5255, queja 17/5256, queja 17/5257, queja 17/5258 y queja 17/5260, entre otras).

No obstante, durante nuestra visita de inspección mostramos nuestra impresión desfavorable respecto de la práctica realizada por los responsables del centro de retirar los colchones de las habitaciones de los internos cuando sobre éstos se ha adoptado una medida disciplinaria de separación de grupo.

Discrepamos también con la justificación alegada por los mismos responsables consistente en que de no retirar el colchón los infractores recibirían la medida de aislamiento en su cuarto como un premio ya que durante ese tiempo estarían exentos de realizar otras actividades educativas o formativas.

Tampoco entendemos justificada la medida por el hecho de que el descanso del día en el cuarto por la medida de aislamiento impide al interno conciliar el sueño de noche, y sea un caldo de cultivo para que en el periodo nocturno no puedan dormir y perturben el descanso del resto de los internos.

También le manifestamos nuestra impresión contraria a que los internos permanezcan durante un largo periodo de tiempo en el módulo terapéutico de ingreso o de observación. Recordemos que dicha situación puede ser incluso desfavorable desde el punto de vista educativo, al que siempre va orientada la medida impuesta por el juzgado.

Con estos antecedentes hemos dirigido una recomendación a la Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación a fin de que se den las instrucciones oportunas a la entidad que gestiona el centro para que se suprima la medida acordada de retirar los colchones de las habitaciones donde los menores cumplen una medida disciplinaria de separación de grupo y que se realice un estudio sobre el tiempo medio de permanencia de los menores en los módulos de observación o ingreso (queja 17/6198).

Queja 17/1470, dirigida a Viceconsejera de Justicia e Interior, relativa al régimen organizativo y funcionamiento de los Equipos Psicosociales de la Administración de Justicia.

Queja 17/6198, dirigida a la Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación, relativa al cumplimiento de la medida de separación de grupo de los internos en el Centro de Internamiento de Menores Infractores “La Marchenilla” en Algeciras (Cádiz).

En Andalucía, en 2016, la tasa bruta de natalidad registró 9,43 nacimientos por cada 1.000 habitantes, lo que ha supuesto una reducción respecto al año anterior en el que se registró una tasa de 9,60 nacimientos, siendo este descenso una constante en los últimos años. La tasa registrada en Andalucía es superior a la media española, donde se registró una tasa de 8,80 nacimientos por cada 1.000 habitante.

Respecto a otras comunidades, Andalucía se sitúa en la quinta posición como comunidad con mayor tasa bruta de natalidad, junto a Madrid (9,79) o Murcia (10,57).

Entre las provincias andaluzas, Almería (11,20), Sevilla (9,80) y Cádiz (9,46) son las provincias que registran una tasa bruta de natalidad por encima de la media andaluza, por el contrario, Jaén (8,30) y Córdoba (8,73) son las provincias con menor tasa dentro de la comunidad.

En cuanto a la evolución de la tasa de natalidad, siguiendo la tendencia de los países desarrollados, tanto en España como en Andalucía se sigue manteniendo una evolución descendente continuada en los últimos años.

En Andalucía, en el periodo 2000-2016 se ha registrado un descenso del 14,5% de la tasa bruta de natalidad. En este periodo hay dos momentos evolutivos reseñables, por un lado, el comprendido entre el año 2000 y 2008 en el que se observa un incremento del 10%, situándose en 12,28 nacimientos por cada 1.000 habitantes, siendo el valor más elevado de este periodo. Por otro lado, el comprendido entre 2008 y 2016 con un descenso de más de un 30%.

Esta evolución es paralela a la que sucede en España. Pero el fenómeno más evidente es que en Andalucía, aun habiendo registrado al principio del periodo estudiado una de las tasas de natalidad más elevada en España, se está acercando a sus valores acortando las diferencias que había entre ambas.

En Andalucía se producen 2,73 defunciones de menores de 1 año por cada 1.000 nacimientos, lo que supone un descenso respecto al año anterior (en 2015 fue de 2,91). Es una tasa algo más elevada que la media española (2,68), con valores similares a comunidades tales como Navarra (2,83) o Galicia (2,78).

Entre las provincias andaluzas Córdoba y Almería registran los datos más elevados con 3,62 y 3,45 defunciones de menores de 1 año por cada 1.000 nacimientos. Huelva registra la menor tasa de mortalidad infantil con 1,90 defunciones.

Según el estudio HBSC 2014, en Andalucía el 64,4% de las personas de 11 a 18 años expresan sentirse llenas de energía siempre o casi siempre durante la última semana, el 59% siente que ha tenido tiempo suficiente para sí misma y el 60,4% ha podido concentrarse. Con respecto a la semana anterior a su participación en el estudio, el 47,8% de las personas de 11 a 18 años dicen no haberse sentido tristes nunca o casi nunca y el 48,4% no se han sentido solos.

La ordenación de la asistencia a salud mental queda establecida en el Decreto 77/2008, de 4 de marzo, de ordenación administrativa y funcional de los servicios de Salud Mental en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud.

Otro instrumento con el que la administración apoya a la red sanitaria de atención a la salud mental, es el III Plan Integral de Salud Mental de Andalucía 2016-2020, en el que uno de sus objetivos es Favorecer la detección precoz de problemas de salud mental en la población infantil y adolescente y prestar una atención de calidad, que facilite su desarrollo evolutivo y la construcción de su proyecto vital, e incluye transversalmente la perspectiva de la infancia y adolescencia en todas las demás estrategias.

Con el objetivo de garantizar la continuidad asistencial y de cuidados de niños, niñas y adolescentes se encuadra el Programa de Atención a la Salud Mental de la Infancia y la Adolescencia (PASMIA), que se ocupa de garantizar a los niños, niñas y adolescentes asistencia y cuidados de su salud mental continuos con una visión integral en la coordinación intersectorial, imprescindible para dar respuesta a las necesidades de dicha población.

El decreto anteriormente mencionado marca la vía de acceso a los servicios de salud mental. Refiriéndonos a población infantil y adolescente su acceso queda establecidos a través de atención primaria (pediatra hasta los 14 años o médico de familia), una vez el profesional elabore su diagnóstico deriva a las unidades de salud mental comunitaria (USMC), el especialista que lo atienda elaborará un plan de tratamiento y, si lo considera necesario, remitirá al paciente a alguno de los dispositivos más especializados, en este caso las unidades de salud mental infanto-juvenil (USMIJ).

Unidades de Salud Mental Comunitaria

Según el Decreto 77/2008, estas unidades se definen como :

“…el dispositivo básico de atención especializada a la salud mental, constituyendo su primer nivel de atención especializada…”

En 2015, atendieron un total de 25.247 personas menores de 18 años. El 59,5% son chicos (15.012) y el 40,5% son chicas (10.235).

Los principales diagnósticos de los chicos y chicas atendidos fueron: trastornos del comportamiento y de las emociones de comienzo habitual en la infancia y adolescencia (26,8%), trastorno mental sin especificación (14,5%) y trastornos neuróticos (14,1%).

Analizando el primer grupo diagnóstico más frecuente de las USMC, los trastornos del comportamiento y de las emociones de comienzo habitual en la infancia y adolescencia, se observa que el TDAH (36,1%), otros trastornos de comienzo habitual en la infancia y adolescencia (27,1%) y los trastornos derivados de las emociones de comienzo específico en la infancia (17,7%) son los diagnósticos más frecuentes en las y los jóvenes atendidos.

En la siguiente gráfica se analizan algunos de los grupos diagnósticos que cuentan con marcadas diferencias de sexo en su diagnóstico. Por ejemplo, los trastornos de la conducta alimentaria, en los que se observa que un 90,9% de las personas menores de 18 años atendidas son chicas, mientras que el 9,1% son chicos; en segundo lugar, encontramos el trastorno generalizado del desarrollo, en el que también se encontraron diferencias entre los chicos diagnosticados (86,6%) y las chicas (13,4%). En tercer lugar, destacaría el grupo diagnóstico relativo a ansiedad, depresión y somatizaciones en las que las diferencias fueron menores, un 55,6% de las personas diagnosticadas fueron chicas y el 44,4% chicos. Por último, analizamos el grupo diagnóstico relacionados con los trastornos de déficit de atención e hiperactividad, en el que los chicos (80%) son en mayor medida diagnosticados que las chicas (20%).

Unidades de Salud Mental Infanto-Juvenil

Según el Decreto 77/2008 estas unidades quedan definidas como:

“…dispositivo asistencial de salud mental destinado a desarrollar programas especializados para la atención a la salud mental de la población infantil y adolescente menor de edad del área hospitalaria de referencia o área de gestión sanitaria correspondiente…”.

En 2015, se han atendido a 14.924 personas de menos de 18 años en las USMIJ de Andalucía, el 71,1% son chicos y el 28,9% son chicas.

En este servicio especializado de atención, la patología más frecuente diagnosticada es el trastorno de aparición habitual en la infancia y adolescencia, es el grupo diagnóstico con mayor porcentaje de personas menores de edad atendidas (35,3%), seguido de los trastornos de desarrollo (20,7%) y varios diagnósticos (9,1%). Los trastornos por los que se atendieron menor número de personas menores de 18 años son: el trastorno por consumo de sustancias psicotrópicas (0,1%), seguido de los trastornos orgánicos (0,4%) y los trastornos esquizofrénicos e ideas delirantes (0,4%).

Analizando la población atendida según sexo, con relación a los diagnósticos recibidos, las mayores diferencias entre chicos y chicas se observan en: los trastornos del desarrollo (77,8% de los chicos y 22,2% de las chicas), los trastornos relacionados con el consumo de sustancias psicotrópicas (69,1% de los chicos y 30,9% de las chicas), las disfunciones fisiológicas y factores somáticos (16,9% de los chicos y 83,1% de las chicas) y los trastornos del humor (38,3% de los chicos y 61,7% de las chicas).

Muchos son los instrumentos normativos nacionales e internacionales que contienen disposiciones para la protección de los derechos de las personas menores de edad en el aspecto sanitario.

En nuestro ámbito autonómico cabe hacer mención de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y atención al menor (artículo 10), y el Decreto 246/2005, de 8 de noviembre, por el que se regula el ejercicio del derecho de las personas menores de edad a recibir atención sanitaria en condiciones adaptadas a las necesidades propias de su edad y desarrollo y se crea el Consejo de Salud de las personas menores de edad.

En el marco de las actuaciones de prevención y promoción de la salud de los menores de edad destacamos, en primer lugar, la administración de las vacunas, cuya gestión viene discutiéndose en los últimos tiempos en algunos aspectos.

En el informe correspondiente al ejercicio de 2016 dimos cuenta de la problemática suscitada en relación con la vacuna de la tosferina, y apuntamos la que se iniciaba con respecto a la vacunación frente al neumococo, pues la decisión administrativa de incluirla en el calendario vacunal para los nacidos a partir del 1 de octubre de 2016 generó malestar entre quienes habían sido padres antes de esa fecha, y cumpliendo las recomendaciones de los pediatras de sus hijos, les procuraron las dosis correspondientes cuando conforme a dicho calendario procedía, haciendo frente necesariamente a su coste.

Conscientes de que la prestación se introduce en la cartera de servicios del sistema sanitario público en un determinado momento, algunos ciudadanos acudieron a esta Institución para solicitar que los menores que hubieran recibido alguna dosis de la manera antes descrita, pudieran recibir el resto de las que determina el calendario en sus momentos temporales oportunos, aún cuando hubieran nacido con anterioridad a la fecha señalada.

Entendían que de otra forma la Administración sanitaria estaría incurriendo en una actitud discriminatoria y vulneradora de los derechos de estos menores, que podían perfectamente ser vacunados en sus centros de salud de las dosis restantes, evitando así el sacrificio económico que la administración privada de la vacuna entraña, razón por la que muchos menores se habían visto desprotegidos.

Afortunadamente, la decisión inicial de vacunar exclusivamente a los niños nacidos a partir del 1 de octubre de 2016 resultó modificada, una vez que desde la Administración sanitaria se valoró la necesidad de alcanzar los niveles deseados de cobertura con el fin de procurar la protección indirecta de la población no vacunada, y a este fin se procedió a recomendar la vacunación de todos los niños/as nacidos desde el 1 de noviembre de 2016, la cual al parecer comenzó a llevarse a cabo a partir del 3 de abril de 2017.

Se apuntaba también en el informe recibido desde la Consejería de Salud, que se habían dirigido instrucciones a los centros sanitarios para la captación de los niños/as no vacunados nacidos a partir del 1 de noviembre de 2016, por lo que confiando en que así hubiera ocurrido en la mayoría de los casos, advertimos no obstante a los interesados de la posibilidad de solicitar, de lo contrario, la aplicación de las dosis que les faltaran.

Considerando por nuestra parte que se solucionaba el problema, concluimos nuestras actuaciones en el expediente, aunque lógicamente la medida referida no satisfizo a todos, puesto que el momento en que se adoptó y comenzó a aplicarse no impidió que algunos padres adquirieran privadamente las dosis que sus hijos necesitaban con posterioridad al 1 de octubre de 2016, y se sintieran castigados precisamente por su preocupación y responsabilidad en la protección de sus hijos, traducida en un importante esfuerzo económico que no fue resarcido.

Con todo, las incidencias concretas en la administración de diferentes vacunas también fueron objeto de queja, principalmente por causa de desabastecimientos puntuales (queja 17/0763, queja 17/1392 y queja 17/4753).

Tradicionalmente incluimos en este apartado la reivindicación para la dotación con especialistas en pediatría de centros de salud y consultorios en múltiples localidades de nuestra geografía. La problemática por la escasez de estos profesionales, y por tanto la dificultad para cubrir las plazas y llevar a cabo las sustituciones del personal, resulta bien conocida, lo que no obsta para que aquella se suscite, y los ciudadanos reclamen este derecho para sus hijos.

Sorprendentemente durante 2017 no hemos registrado ninguna queja sobre este asunto, aunque arrastrábamos la tramitación de algunas que se plantearon el año anterior, y que tras la recepción de los informes oportunos, se han visto finalizadas.

Así en la referida al centro de salud de La Carolina (Jaén), el informe administrativo viene a explicar las circunstancias que han incidido en las modificaciones producidas en el régimen de atención de pediatría en la localidad, a raíz de las situaciones de baja laboral de los profesionales que vienen desempeñando esta función.

Nos indican que una de las dos plazas de pediatría está desempeñada por un especialista en pediatría y otra por una especialista en medicina de familia, posibilidad que se ajusta a la legalidad en el caso de que no existan especialistas pediatras disponibles para acceder a aquellas.

Ciertamente los dos profesionales estuvieron de baja, coincidiendo ambos durante un período en torno al mes y medio, durante el cual no fueron sustituidos, aunque sus funciones se desempeñaron por otros pediatras que acudían de centros de salud próximos, y por los médicos de familia del centro de salud.

Con posterioridad a la reincorporación de su baja, el único pediatra en activo disfrutó de quince días de vacaciones, siendo cubierta la demanda asistencial igualmente por los médicos de familia del centro. Después se regularizó la situación y las consultas de pediatría vienen siendo desempeñadas con normalidad.

A tenor de lo expuesto, y aunque partimos de que la situación descrita no es la deseable, conscientes de la problemática a la que hemos aludido más arriba y teniendo en cuenta la temporalidad de la situación, determinamos la conclusión de actuaciones en este expediente, considerando que no se había producido vulneración de derechos (queja 16/4233).

Por lo que hace a la denuncia que se hacía respecto del consultorio de Almensilla (Sevilla), la Administración Sanitaria nos comenta que dicho dispositivo sanitario cuenta con una plaza de pediatría, a pesar de que la población pediátrica de la zona (740 niños/as) se aleja de la ratio establecida al efecto (1500 niños/as de 0-14 años).

Dicha plaza la desempeña un médico especialista en medicina familiar y comunitaria, por la falta de pediatras de la que venimos hablando, y a la vista del escaso cupo de pacientes adscritos, desempeña al mismo tiempo otras funciones, circunstancia que a nuestro modo de ver es la que determina el régimen de organización de su jornada (queja 16/6615).

En último término y por lo que se refiere a la solicitud de pediatra para el consultorio del barrio del Naranjo en Córdoba, se nos aportan diversos argumentos que penalizarían al traslado al mismo de uno de los cuatro pediatras que atienden en el centro de salud de referencia, a saber, que se anularía la oferta de tarde que está disponible en la actualidad, que los menores habrían de compartir espacios con los adultos, porque no hay superficie para ubicar una nueva consulta de pediatría, y que se quebraría el principio de trabajo en equipo.

Ahora bien, al margen de la atención primaria de la salud, sí hemos recibido reclamaciones sobre déficit de profesionales en el ámbito de la atención especializada que merecen ser destacados. Hemos recibido quejas por el déficit de profesionales en el ámbito de la atención especializada a menores.

Uno de ellos atañe a la falta de sustitución de una profesional tras su jubilación en un determinado centro hospitalario, generando demoras en las revisiones periódicas de pacientes afectados por enfermedades oncohematológicas, aunque la información ofrecida por aquel viene a justificar la falta de adecuación de la actividad a la planificación durante un determinado período de tiempo, afirmando que en la actualidad la situación se ha solventado (queja 17/1473).

Otros tantos expedientes han invocado el cierre de la unidad de referencia de traumatología pediátrica del hospital Virgen del Rocío, para denunciar el perjuicio ocasionado a la atención especializada de menores afectados por escoliosis de aparición precoz. Señalan los interesados que sus hijos han sido atendidos durante años por un equipo de pediatras especializados y formados en la aplicación en niños de las técnicas más vanguardistas y los tratamientos más innovadores existentes a nivel mundial, pero que a partir de julio del año pasado tuvieron conocimiento del desmantelamiento de la unidad por renuncia del equipo integrante de la misma sin que desde el SAS se evite y se justifique esta circunstancia alegando motivos de incompatibilidad entre el ejercicio de la profesión en el ámbito público y privado.

El informe que nos ha remitido el hospital reconoce la renuncia voluntaria del jefe de la sección de ortopedia infantil y de otros tres facultativos, por su deseo de dedicarse exclusivamente a la actividad privada, pero afirma que los profesionales de la misma son todos traumatólogos de formación que después se han especializado en el tratamiento de lesiones o malformaciones del niño, sin que la Unidad haya funcionado nunca de manera independiente respecto del resto del servicio de traumatología, de hecho en las intervenciones siempre están presentes dos traumatólogos, con participación de niños y adultos.

Se explica por otro lado que la unidad sigue considerándose centro de referencia a nivel nacional (CSUR) porque continúa reuniendo los requisitos para ello y que está pendiente de reevaluación porque ha transcurrido el período inicial de cinco años, y además se están rediseñando los criterios desde el Ministerio.

También se refleja en el informe la labor detallada de información que se ha llevado a cabo en relación con las familias afectadas y se nos da buena cuenta de las medidas adoptadas a nivel de personal, con mención de las incorporaciones habidas, orgánico y operativo (queja 17/4332).

La denuncia por falta de UCI pediátrica en Huelva suscitó una nueva petición de informe a fin de comprobar hasta qué punto se estaba dando cumplimiento a uno de los acuerdos alcanzados en el marco de la problemática sanitaria que afecta a esta provincia. La noticia la conocimos por diversos medios de comunicación, que hablaban de una iniciativa dirigida a ampliar la cartera de servicios del centro, con el objeto de que algunos procedimientos diagnósticos y terapéuticos que venían exigiendo el desplazamiento a otras localidades, pudieran ahora llevarse a cabo en el mismo. Así se anunciaba la puesta en marcha de una nueva UCI pediátrica, a la que se añadía una unidad de cirugía pediátrica.

Por nuestra parte preguntamos cómo habría de quedar organizada la UCI, con cuántos puestos nuevos iba a contar, y qué nueva actividad iba a poder desarrollarse en el centro en relación con la atención sanitaria de los menores en edad pediátrica, de forma que mejorara su capacidad de resolución y evitara traslados innecesarios.

En este orden de cosas, se nos ha dicho que la UCI pediátrica del hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva se encuadra en el modelo de unidades de tipo mixto, con atención a pacientes críticos tanto neonatos (entre 0 y 28 días) como pediátricos (mayores de 28 días). A este fin se configura con diez puestos, de los que tres son nuevos, y se destinan específicamente al grupo de los pacientes pediátricos. Además, se alude a la inversión en recursos humanos y materiales para poder llevar a cabo la cartera de servicios de cuidados paliativos pediátricos que se nos detalla, teniendo en cuenta que respecto de los procesos que no se incluyan en la misma, podrá estabilizarse a los pacientes con carácter previo a su traslado a los centros de referencia (queja 16/5612).

También hemos intervenido por la falta de previsión de habitaciones individuales para los niños en el proyecto de reforma del hospital materno-infantil de Granada. Hemos solicitado de la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS datos sobre la manera en que se ha producido la adaptación al Decreto 246/2005, de 8 de noviembre, en los hospitales que ya venían funcionando a su entrada en vigor, si las reformas han conducido a que en la actualidad las habitaciones destinadas a los menores de 14 años cuenten con una sola cama o con dos, con detalle del número de habitaciones, y si son dobles o simples, para todos los hospitales del Sistema sanitario público de Andalucía.

También preguntamos cómo se garantiza el descanso del acompañante de la persona menor de edad en las habitaciones, con indicación del tipo de mobiliario que se dedica a esta finalidad (sillones, camas) y específicamente si con este objeto se utiliza la cama sobrante en las habitaciones dobles; cómo se han diseñado las habitaciones del área de pediatría en los hospitales de nueva construcción tras el Decreto, qué porcentaje de ocupación han tenido las áreas de pediatría de los centros hospitalarios del sistema sanitario público de Andalucía en el ejercicio de 2016, y qué porcentaje de ingresos de menores de 14 años se ha llevado a cabo en habitaciones dobles con expresión del motivo que lo justifique, así como qué seguimiento de este asunto se ha llevado a cabo por el Consejo de Salud de las personas menores de edad.

El informe que hemos recibido ofrece una información muy completa, pero la reversión total de las estructuras hospitalarias de los centros de Granada al estado previo a la fusión, hace innecesario nuestro pronunciamiento, toda vez que está previsto que el espacio que iba a ocupar el nuevo hospital materno-infantil vuelva a su destino anterior, como centro de traumatología, lo que no obsta para que la información remitida pueda ser utilizada para planteamientos similares en el futuro (queja 16/2125).

Por otro lado, como actuación esencialmente destacada, con repercusión en la esfera de derechos de las personas menores de edad en el ámbito de la salud, queremos aludir en este epígrafe a la elaboración durante el pasado año de un estudio específico destinado a investigar la medida del cumplimiento de los derechos que reconoce la norma andaluza que garantiza la dignidad de la persona en el proceso de muerte (Ley 2/2010, de 8 de abril).

Con una metodología esencialmente cualitativa, con participación de todos los sectores implicados a través de diversas jornadas mantenidas con asociaciones de pacientes y familiares y cuidadores de enfermos terminales, profesionales del sector de los cuidados paliativos, y gestores de diversas áreas implicadas en la atención de aquellos; a lo que se han unido visitas, aportaciones por escrito, y respuestas a un pequeña encuesta que realizamos a través de nuestra web; hemos elaborado el Informe Especial denominado “Morir en Andalucía: Dignidad y Derechos”, que tras su presentación en el Parlamento de Andalucía, puede consultarse en la web del Defensor.

Con una perspectiva estrictamente jurídica, hemos tratado de analizar hasta qué punto en los procesos asistenciales de los pacientes que padecen enfermedades en fase avanzada con criterios de terminalidad, se vienen preservando los derechos a la información y al consentimiento informado, el rechazo del tratamiento y la retirada de una intervención, la realización de la declaración de voluntad vital anticipada, la recepción de cuidados paliativos integrales y elección del domicilio para recibirlos, el tratamiento del dolor, la administración de sedación paliativa, el acompañamiento y la salvaguarda de la intimidad y confidencialidad.

Y es que nuestra vertiente institucional como Defensor del Menor de Andalucía, nos ha llevado a no perder de vista al colectivo que se integra por las personas menores de edad a la hora de llevar a cabo esta tarea, al cual incluso le hemos dedicado, por lo que hace a algunos de los derechos evaluados, menciones específicas.

Así, en cuanto al derecho a la información y al consentimiento informado, analizamos en dicho estudio la normativa de referencia (apartados 6 y 7 del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, tras la modificación operada por la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, así como el artículo 11 de la ley 2/2010, de 8 de abril), con las diferencias que en este sentido se introducen, principalmente la persona menor de edad debe ser escuchada siempre, y no solo a partir de los doce años; mientras que los que tengan 16 años o más, si deben ser sometidos a actuaciones de grave riesgo, será su representante legal el que en definitiva preste el consentimiento.

Por lo demás, en cuanto se refiere a la situación de los pacientes menores de edad afectados por enfermedades avanzadas con criterios de terminalidad, hemos denunciado que existe una carencia generalizada de habilidades para adaptar la información a sus circunstancias, de forma que prácticamente se les obvia a este respecto, incluso en el caso de los mayores de 16 años, a menos que obstinadamente reclamen su recepción y siempre que sus padres no se opongan.

Las dificultades para la información y el consentimiento se acrecientan en este colectivo de pacientes, reproduciéndose de forma más acusada los déficits apreciados en el cumplimiento de estos derechos en el caso de pacientes adultos, por lo que las necesidades de acompañamiento y acogida para con los mismos y sus familiares son mucho mayores.

Por su parte la especificidad de la atención de cuidados paliativos a los niños y adolescentes se justifica por sí misma. El documento sobre Cuidados Paliativos Pediátricos en el Sistema Nacional de Salud: criterios de atención, determina con mucha claridad los aspectos que marcan dicha consideración específica:

1. Amplia variedad de enfermedades (neurológicas, metabólicas, cromosómicas, cardiológicas, respiratorias e infecciosas, oncológicas, complicaciones por prematuridad, trauma) y la duración impredecible de la enfermedad, perteneciendo muchas patologías al grupo de las denominadas raras y de carácter familiar; algunas sin diagnóstico.
2. Variabilidad en la edad de los pacientes, puesto que la atención comienza ya en la fase prenatal con el diagnóstico de enfermedades limitantes o de pronóstico letal, continúa en el periodo neonatal y se prolonga hasta adultos jóvenes, que por sus características clínicas (diagnóstico en la infancia, trayectoria clínica, e incluso peso o tamaño) requieren un enfoque pediátrico en su atención.
3. Reducido número comparado con los adultos, el número de casos pediátricos que requieren cuidados paliativos es mucho menor.
4. Disponibilidad limitada de fármacos específicos para los niños: casi todos los tratamientos farmacológicos disponibles están desarrollados, formulados y autorizados para su uso en adultos y raramente están disponibles en forma de suspensión (especialmente los tratamientos para el dolor con opioides de liberación prolongada) que sean fáciles de administrar a los niños pequeños.
5. Factores de desarrollo: los niños están en continuo desarrollo físico, emocional y cognitivo. Esto afecta cada aspecto de sus cuidados, desde la dosis de la medicación, a los métodos de comunicación, educación y apoyo.
6. Papel de la familia: El niño y la familia constituyen la unidad de atención. Los padres están profundamente involucrados como cuidadores y responsables en la toma de decisiones.
7. Un área de conocimiento relativamente nueva que, en pediatría, se ha hecho más patente por los avances tecnológicos que permiten prolongar la supervivencia de un mayor número de niños con patologías complejas que hasta hace poco los habrían conducido a un rápido deterioro y a la muerte.
8. Implicación emocional: cuando un niño está muriendo, puede resultar extremadamente difícil para los miembros de la familia y cuidadores aceptar el fracaso del tratamiento, la irreversibilidad de la enfermedad y la muerte.
9. Aflicción y duelo: después de la muerte de un niño, es más probable que el duelo sea grave, prolongado y, a menudo, complicado.
10. Cuestiones legales y éticas: los referentes legales son los padres o tutores del niño. A menudo no se respetan los derechos legales del niño, sus deseos y su participación a la hora de elegir. Puede haber conflictos entre la ética, la conducta profesional y la legislación, especialmente en lo que concierne a los niños.
11. Impacto social: es difícil para el niño y la familia mantener su papel en la sociedad a lo largo de la enfermedad (colegio, trabajo, ingresos).

El Plan Andaluz de Cuidados Paliativos establece como objetivo dentro de su línea de atención sanitaria el de abordar los cuidados paliativos en los niños y adolescentes tanto en patologías oncológicas como no oncológicas, atendiendo a sus características diferenciales o específicas.

Según señala el informe recibido de la Consejería de Salud sobre este asunto, la asistencia de cuidados paliativos de los niños y adolescentes está llamada a participar del mismo esquema de atención compartida que se prevé para los adultos con carácter general. Conforme al mismo, aquella implicaría la actuación de los recursos convencionales (pediatras de atención primaria y hospitales) conjuntamente con la de los recursos avanzados cuando su intervención se haga precisa atendiendo al criterio de complejidad.

Así se nos dice por la Administración que se viene actuando, aunque igualmente se reconoce que hay una escasa proporción de pacientes derivados para ser atendidos por los recursos avanzados y al mismo tiempo se apunta la existencia de tres unidades de cuidados paliativos pediátricos que sirven de refuerzo, las cuales se localizan en concreto en el hospital Materno-infantil de Málaga, el hospital Virgen del Rocío de Sevilla, y en el hospital Torrecárdenas de Almería.

El aludido informe puntualiza al respecto que la de Málaga está integrada por dos médicos y dos enfermeras, atendiendo los primeros en el hospital y el domicilio, y las segundas dedicadas por completo a la atención de cuidados paliativos de los menores en el domicilio. Se apunta el apoyo del servicio de salud mental infanto-juvenil.

Se indica también que la de Sevilla cuenta con dos médicos y una enfermera cuya misión es atender al paciente hospitalizado y en el domicilio cuya complejidad lo requiera, coordinándose en este último caso con los recursos avanzados de cuidados paliativos, y valiéndose del equipo de salud mental infanto-juvenil para la asistencia psicológica.

En último término se nos dice que la unidad de cuidados paliativos de Almería se encuentra en fase de proyecto avanzado.

Con este punto de partida nos preguntamos por la necesidad de que a este fin se constituyan recursos específicos y la manera en la que habrían de organizarse, así como la valoración de la atención que se viene dispensando en la actualidad a este colectivo y la opinión en torno a la posibilidad de que hoy en día puedan ser asistidos en el domicilio.

Para empezar, en la Jornada celebrada con profesionales de los diferentes recursos implicados en la atención de cuidados paliativos se llevaron a cabo algunas matizaciones sobre el régimen de funcionamiento antes puesto de manifiesto.

Por ejemplo en cuanto a la unidad del hospital Torrecárdenas (Almería) se dijo que hay un pediatra que atiende exclusivamente en el hospital, y respecto a las de Málaga y Sevilla que la atención domiciliaria se limita al horario que va desde las 8:00 hasta las 15:00, ciñéndose los desplazamientos en el primero solo a la capital malagueña, y aunque en el segundo se intenta extenderlos a toda la provincia, ciertamente se realizan con muchas limitaciones.

La coordinación con los equipos de salud mental infanto-juvenil para la atención psicológica se revela en la práctica inexistente. Y ni siquiera se habla de la presencia de trabajadores sociales, cuya participación se busca en los servicios ordinarios de los centros sanitarios o incluso los propios de las entidades locales.

En cuanto a los recursos convencionales, se puso de manifiesto que los pediatras de atención primaria no acuden a los domicilios y, de forma paralela a lo que ocurre con los médicos de familia para la atención de cuidados paliativos de los adultos, aquellos se ven sobrepasados con su habitual cartera de servicios (patología urgente, programa del niño sano, etc.) como para atender a niños que requieren alta intensidad de actuaciones.

La atención en el hospital se dificulta porque se concibe como un recurso de agudos y cada vez hay que dispensar atención a más niños crónicos complejos. A resultas de la tecnificación sanitaria cada vez hay más supervivientes de enfermedades que antes provocaban ineludiblemente la muerte y que plantean muchas necesidades complejas de salud.

En concreto, el documento sobre Cuidados Paliativos Pediátricos en el Sistema Nacional de Salud que mencionamos más arriba distingue en esta modalidad de atención: enfermedades progresivas sin opciones curativas donde el tratamiento es paliativo desde el diagnóstico, situaciones que amenazan la vida para las cuales el tratamiento curativo puede ser viable pero también puede fracasar; enfermedades que requieren largos períodos de tratamiento intensivo dirigido a mantener la vida, pero donde todavía es posible la muerte prematura; y situaciones irreversibles, no progresivas, con grave discapacidad, que conllevan una extrema vulnerabilidad de padecer problemas de salud.

Por su parte, la atención en el domicilio de los pacientes paliativos pediátricos se esgrime como una prioridad ética y legal puesto que tienen derecho a decidir dónde recibir los cuidados y dónde quieren fallecer y para ello deben contar con los medios que se hagan precisos, aunando todos los esfuerzos para que sea posible en cualquier punto de nuestro territorio.

Pero no puede decirse que los niños en la actualidad vengan siendo atendidos con los medios que precisan. La atención de cuidados paliativos a las personas menores de edad, fundamentalmente en el domicilio, plantea un problema de equidad mucho más acusado que en el caso de los adultos. El porcentaje de pacientes pediátricos que fallece en el hospital es significativamente elevado (hay quien lo cifra en el 80%), y la causa de este dato estadístico debe buscarse en la falta de seguridad que acompaña a la asistencia en el domicilio, puesto que los niños quieren estar en sus casas y los padres también, pero para eso deben sentirse apoyados y esto no se consigue si no se garantiza la atención continuada las 24 horas durante todo el año.

En definitiva, por parte de nuestros consultores se reconoció la necesidad de organizar la atención sobre la base de un modelo compartido, principalmente por la dispersión geográfica de nuestra región, pero se criticó que se pretenda hacerlo con recursos de adultos o de primaria, considerando que este esquema organizativo se cae por la falta de formación, de tiempo, y de ganas. Parece existir acuerdo en cuanto a que no todos los niños con enfermedades incurables en fase avanzada pueden ser asistidos por un recurso específico, pero en todo caso éste debe existir para que sirva de soporte a los profesionales de los recursos convencionales y sea a donde puedan llamar para consultar.

Además se puso de manifiesto que los profesionales de adultos presentan muchos reparos cuando tienen que tratar a un niño. De hecho, algunos de los integrantes de los equipos de soporte de cuidados paliativos que acudieron a nuestras jornadas nos contaron sus experiencias en este sentido y aunque habían intervenido en algunos casos cuando se habían visto obligados a hacerlo, expresaban un sentimiento de falta de capacidad para enfrentarse solos a esta tarea y reclamaban poder contar con un equipo de apoyo, al que contactar para resolver las dudas e incluso poder llegar a realizar alguna visita domiciliaria conjunta. Tratar a un niño resulta muy duro también para el profesional, por lo que contar con un equipo de soporte que ofrezca respuestas se estima impagable.

La falta de estrategia específica para la atención de cuidados paliativos de niños y adolescentes ha llevado a la ciudadanía a movilizarse para su implantación y la apuesta por unidades peculiares, a semejanza de las que existen en otras Comunidades Autónomas. Estas demandas han desembocado en la aprobación unánime por el Parlamento de Andalucía de una proposición no de ley, que incorpora los siguientes compromisos:

En el desarrollo previsto de los cuidados paliativos pediátricos el informe de la Consejería de Salud afirma que está proyectada la designación de pediatras por hospital con formación avanzada en todas las provincias, así como pediatras referentes con formación avanzada que han de coordinarse con los pediatras del hospital y atención primaria, así como con los equipos de soporte de cuidados paliativos, de tal manera que se dé una respuesta homogénea y equitativa a la población asistida.

Desde la Plataforma de Familias por los Cuidados Paliativos Pediátricos en Andalucía, sin embargo, se advierte que desde la aprobación de la iniciativa parlamentaria aludida ha transcurrido un tiempo prudencial y que, a pesar de haberse constituido una comisión de seguimiento de los aspectos incluidos en aquella, solo les consta la contratación de dos pediatras y una enfermera en el hospital Virgen del Rocío, sin que exista una hoja de ruta que fije objetivos a medio-largo plazo, desconociendo la implantación real en cada provincia, por lo que temen que el proceso se ralentice más de lo deseable:

En último término solo nos queda resaltar que junto a los asuntos que específicamente tienen en cuenta la condición de menores de edad de los sujetos de la asistencia sanitaria, existen otros muchos que reproducen problemas similares a los que se plantean respecto a los adultos, aunque la edad de los afectados no deja de ser un aspecto que añade singularidad a la resolución de la cuestión.

En este punto nos encontramos también con demoras en intervenciones quirúrgicas que no tienen asociada garantía de plazo (queja 16/1195 y queja 16/6990), solicitud de derivación para ser atendidos en centros ajenos a los hospitales del Sistema Sanitario Público de Andalucía (queja 17/0645 y queja 16/6639), o acceso a determinadas prestaciones (financiación pública de mascarillas para acceso a medicamentos inhalados en la queja 17/2107), visado de receta de leche sin lactosa para su bebé (queja 17/5712), o reparación de silla de ruedas eléctrica para niña de nueve años (queja 17/6588).

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b) Escolarización del alumnado

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Por último, referirnos a aquellos supuestos en que la normativa sobre escolarización no ofrece respuesta a circunstancias especiales y excepcionales.

Nos referimos, en primer lugar, a un asunto con amplía repercusión mediática. Se trata de una menor de 13 años que llevaba más de un año sin acudir al colegio por la gravedad de su enfermedad y por el agresivo y largo tratamiento que tuvo que recibir.

La familia debió cambiar su domicilio desde la provincia de Almería a Málaga capital para encontrarse lo más cerca posible de su hospital de referencia. Posteriormente solicitó sendas plazas para ella y su hermana menor en un centro docente situado a cuatro minutos andando desde su domicilio, resultando que la más pequeña sí obtuvo plaza, pero no ella, que es la que más lo necesita.

Sus progenitores intentan por todos lo medios que se entienda que la situación de su hija merece un tratamiento excepcional, permitiendo con ello la escolarización en el mismo centro que su hermana y una prima, pero siempre han obtenido como respuesta la ausencia de vacantes y que ocupaba el tercer lugar de la lista de no admitidos, por lo que otros solicitantes tendrían, en cualquier caso, prioridad para ser escolarizados.

Es cierto que desde el punto de vista de las normas que rigen el procedimiento de escolarización ordinario y extraordinario no existe posibilidad alguna de que se pueda atender esta solicitud y, por ello, no puede criticarse la actuación de la Administración educativa competente. Sin embargo, es igualmente cierto que se trata de unas circunstancias de tan excepcional naturaleza que debería tener amparo legal, porque siempre hemos de tener presente el interés superior de la menor, que difícilmente resulta compatible con la aplicación estricta de estas normas (queja 17/5200).

Asimismo, analizamos el caso de una menor que desde que era una bebé sufre mareos y vómitos cada vez que se desplaza en cualquier tipo de vehículo rodado, por muy corto que sea el trayecto, precisando para esta sintomatología que se le administre cierto medicamento con importantes efectos secundarios. Los médicos especialistas en digestivo que la han tratado desaconsejan el uso de dicho tipo de transporte siempre que sea posible.

Los vómitos que sufre a diario al tener que ser trasladada en coche desde su casa al centro docente le están provocando daños en el esófago y en los dientes por la acción de los ácidos estomacales. El pronóstico es que puede perder la dentadura y sufrir los mismos efectos que si padeciera una anorexia.

También la familia tuvo que cambiar de domicilio para no tener que usar el coche continuamente, pues vivían en un barrio alejado del centro de la ciudad, y solicitaron plaza para ella y un hermano menor en el colegio más cercano a su domicilio, resultando que fue admitido su hermano pero no ella. Desde entonces, concurre todos los años al procedimiento de escolarización, sin que hasta el momento haya conseguido la plaza que necesita junto con su hermano.

La Administración educativa actúa conforme a las normas de escolarización pero es evidente el daño que esta situación le puede causar a la menor en un futuro no tan lejano, por lo que se debería estudiar la posibilidad de poderle ofrecer una solución que pueda evitarlo (queja 17/2340).

Ambos casos están siendo objeto de análisis por parte de esta Institución, pretendiendo con ello determinar si, en aplicación del principio de actuación en interés superior del menor, es posible establecer alguna previsión legal que los atienda, ya que por sus circunstancias particularmente son dignos de especial protección.

c) Instalaciones escolares

La ubicación geográfica de Andalucía y su complejidad morfológica determinan una amplia diversidad de climas en su territorio, pero en general puede hablarse de una marcada diferencia entre un invierno húmedo y suave, y un verano seco y caluroso.

En las últimas primaveras y veranos, en determinados puntos de nuestra comunidad autónoma, se han registrado temperaturas que han superado todos los registros conocidos. Así, expertos de la Red de Información Ambiental de Andalucía (REDIAM) no han dudado en señalar que, si bien no puede decirse que sea consecuencia del cambio climático global, sí apunta a ello, de modo que se están produciendo unas temperaturas que no existían hace 20 ó 30 años, las olas de calor son más intensas y frecuentes, y el verano se extiende.

En este contexto, año tras año, la comunidad educativa, en general, viene poniendo de manifiesto ante las administraciones competentes la necesidad de instalar en los centros docentes sistemas de refrigeración o climatización para combatir las altas temperaturas que en muchos de los casos hacen insoportable la estancia en las aulas, provocando malestar, indisposición y síntomas propios de la exposición a altas temperaturas, poniendo de este modo en riesgo la salud del alumnado y de los profesionales que prestan sus servicios en los colegios e institutos.

Además de lo señalado, hemos de tener presente la antigüedad de muchos de los edificios educativos, las características constructivas en cuanto al diseño y materiales de construcción de los mismos, su ubicación, sus diferentes titularidades, así como un largo etcétera que determinan una amplia heterogeneidad en las características físicas de la red de centros docentes andaluces y, por lo tanto, una igualmente heterogeneidad y diversidad en las medidas que se deben adoptar para paliar los efectos de esas altas temperaturas.

En la práctica totalidad de los casos conocidos por esta Institución a través de las quejas presentadas por la ciudadanía o promovidas de oficio que se han venido tramitando desde años atrás, la respuesta de la Administración educativa ha sido poner de manifiesto la ausencia de una normativa que obligue a la instalación de sistemas de refrigeración en los centros docentes -lo que no ocurre con los sistemas de calefacción-, siendo lo previsto únicamente la instalación de sistemas de renovación de aire.

Pues bien, el hecho de que la norma excluya la obligatoriedad de instalar esos sistemas con carácter general no significa su prohibición, antes al contrario.

Muestra de ello es que aunque en las Normas de diseño y constructivas para los edificios de uso docente actualmente vigentes, aprobadas por Orden de 24 de enero de 2003, no se contempla como obligación la instalación de sistemas de refrigeración, sí existen instrucciones específicas para el diseño de edificios de uso docente en el que se determinan aspectos de mejora de la eficiencia energética tanto en los edificios de nueva construcción como en los ya existentes.

Se trata, por tanto, de analizar las circunstancias concretas de cada centro docente y ofrecer soluciones que conjuguen su viabilidad desde el punto de vista de la eficiencia energética y presupuestaria, teniendo en cuenta que no siempre será necesario la incorporación de medidas activas, sino que habrá casos en los que puedan implementarse mediante la incorporación de determinados elementos que ayuden a mantener los edificios educativos y escolares en niveles óptimos de temperaturas.

Por otra parte, la complejidad y volumen de actuaciones necesarias para lograr unos estándares mínimos en las soluciones que pudieran requerir la amplia red de centros docentes de Andalucía, requiere la imprescindible colaboración de otros organismos e instituciones públicas, y, en especial, de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio a través de la Estrategia Energética de Andalucía 2020.

El problema de la climatización de los colegios e institutos y su repercusión en el alumnado ha sido ampliamente abordado por nuestra Institución en una investigación de oficio iniciada en 2017.

La Administración educativa nos confirma que, a pesar de que el parque de centros educativos públicos se compone de más de 4.500 centros con unos 6.000 edificios, se trabaja continuamente en la mejora de las construcciones y en dar cumplimiento a la normativa estatal y a las directrices y exigencias derivadas de Directivas Europeas.

Para ello, la Agencia Pública Andaluza de Educación está analizando las oportunidades de mejora de la eficiencia energética en los edificios educativos a través del desarrollo de un amplio programa de actuaciones, como el Plan mejor escuela 2005-2010, el Plan de oportunidades laborales en Andalucía (Plan OLA y Plan Choque), el Plan de inversiones en infraestructuras educativas 2016-2017 y el actual Plan de inversiones en infraestructuras educativas 2017-2018.

Al mismo tiempo, se trabaja en la elaboración de un programa de rehabilitación energética de los centros escolares, dirigido a mejorar las condiciones de confort térmico y reducir los consumos energéticos para limitar su impacto medioambiental.

Ante esta necesidad, el 20 de junio de 2017, el Consejo de Gobierno anunció la puesta en marcha durante el verano de una serie de acciones urgentes de mejora de la climatización con el objeto de prevenir problemas de calor en el inicio del curso 2017-2018, así como impulsar un Programa de climatización sostenible y rehabilitación energética a medio y largo plazo.

Este último comprenderá el diagnóstico previo de la situación de los 4.500 centros escolares, así como la evaluación técnica y planificación de actuaciones específicas para las necesidades de cada edificio.

En cuanto a la necesidad de colaboración con otros organismo e instituciones a las que esta Institución apelaba, en agosto de 2017, las Consejerías de Educación y Empleo, Empresa y Comercio firmaron un protocolo de colaboración para realizar inversiones en materia de ahorro, eficiencia energética y desarrollo de energías renovables en los centros educativos de la Junta de Andalucía.

Así mismo, las inversiones que se realizarán en los colegios de titularidad municipal se llevarán a cabo a través de la línea de incentivos Construcción Sostenible, del Programa para el desarrollo energético sostenible de Andalucía.

Se trata de un proyecto muy ambicioso y complejo desde el punto de vista técnico y presupuestario. Esperemos que se hagan todos los esfuerzos necesarios para que a medio y largo plazo se puedan ver cumplidos los objetivos marcados y los centros docentes andaluces proporcionen las condiciones que hagan posible el bienestar de las personas y el respeto al medioambiente (queja 17/2996).

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f) Equidad en la educación

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La atención del alumnado que presenta problemas conductuales continúa siendo un reto en el ámbito educativo. Algunos alumnos con necesidades educativas especiales que además presentan problemas conductuales suelen tener serias dificultades para recibir una atención especializada acorde con sus patologías ya que, en un importante número de casos, la respuesta que se ofrece desde los centros escolares suele ser disciplinaria, ajena a las características, patologías y necesidades de estos menores.

No es infrecuente que sean las familias de los compañeros de los menores con problemas de conducta quienes denuncien la situación que sufren sus hijos como consecuencia de la actitud disruptiva de otro alumno y la ausencia de medidas eficaces para garantizar la seguridad del resto de la clase.

Familias y profesionales se enfrentan a grandes desafíos en casos como los que relatamos. Los alumnos y alumnas que sufren este problema suelen tener un nivel bajo educativo, no porque los mismos presenten problemas intelectuales, sino porque su comportamiento antisocial y disruptivo suele llevarles a continuos conflictos en el colegio, tanto con el profesorado como con los compañeros, siendo objeto con mucha frecuencia de medidas disciplinarias.

Difícil tarea para los profesionales que tienen que atender a este alumnado, de ahí que quede plenamente justificada la existencia de unos órganos especializados en trastornos de conducta, a través de los equipos de orientación educativa.

Estos equipos tienen entre sus cometidos la labor de asesorar al profesorado sobre técnicas, métodos y recursos apropiados para la acción educativa, atribuyéndoles no sólo funciones de asesoramiento sino también de colaboración con los equipos de orientación educativa y departamentos de orientación en la difícil tarea de identificar y valorar las necesidades educativas del alumnado afectado por problemas de trastornos de conducta.

Desde luego la solución de los problemas que se generan con la presencia en las aulas de alumnos con problemas de conducta disruptiva ha de venir de la mano de los citados profesionales y no exclusivamente de la aplicación de medidas disciplinarias. Unas soluciones que han de ponerse en práctica con celeridad no sólo en beneficio del alumno afectado sino también de los compañeros que comparten aula y antes de que la convivencia se deteriore gravemente (queja 17/0499, queja 17/3981, queja 17/5313 y queja 17/6551).

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La mayoría de quejas en el ámbito del medio ambiente, motivadas por las afecciones que se generan a los menores, están relacionadas con la contaminación acústica y, más concretamente, con la generada por los locales e instalaciones de hostelería, aunque también se han recibido algunas quejas cuyo origen se centra en la contaminación atmosférica generada por algunas actividades.

Por lo que respecta a los problemas que genera la contaminación acústica citamos ejemplos clarificadores de cómo la misma afecta a los derechos de los menores de edad.

Así se denunció que desde el comienzo del verano, varios establecimientos de Playa Granada en Motril, emiten música hasta altas horas de la madrugada sin ningún tipo de limitadores, en terrazas al aire libre, lo cual impide que los vecinos pudieran conciliar el sueño y la tranquilidad, máxime cuando muchos siguen trabajando durante los meses de verano. Los niños y bebés se despiertan aterrorizados a las 4, 5 y 6 de la mañana. Los vecinos llaman a la policía y esquivan el problema, diciendo que el establecimiento tiene licencia (queja 17/4381).

También se nos puso en conocimiento la situación que estaban viviendo unos vecinos desde hace más de diez años durante los meses de verano por la actividad irregular mantenida por un kiosco sito en el municipio de Alfacar (Granada). Dicho kiosco vende y dispensa de bebidas alcohólicas y espirituosas de baja y alta graduación durante todo el horario de apertura, suministrando al público dichas bebidas incluso después de las 22:00 horas, y de forma reiterada hasta altas horas de la madrugada (queja 17/4382).

También traemos a colación la queja 17/1640. El interesado manifestaba “soy padre de un bebé de 11 meses en la actualidad. Residimos en Málaga capital (...). Mi mujer, hijo y yo nos encontramos empadronados en dicha vivienda. En los bajos del edificio se encuentra un local llamado “...” el cual dispone de una licencia de bar-restaurante. El caso es que este establecimiento, indiferente ante nuestras quejas continuas e indicaciones de la presencia de un bebé, ejerce su actividad con música continua e incluso un tablao flamenco. Ruido que se transmite con claridad a nuestra vivienda, con la situación de estrés y ruidos que no nos permite descansar correctamente. De hecho publicita dicho evento en redes sociales (facebook). Por este motivo y antes de generar un problema de salud a mi hijo quiero consultar cómo debemos proceder”.

A modo de conclusión podemos afirmar que la contaminación acústica generada por distintos emisores, tales como el tráfico rodado, los locales de hostelería y sus terrazas, las pistas y campos de deportes, etc., poseen una extraordinaria incidencia en la calidad de vida de las personas que residen en sus entornos especialmente en los niños.

Estos hechos, especialmente cuando residen menores, dan lugar a la presentación de quejas pues el ruido que incide negativamente en la garantía y protección de distintos derechos constitucionales, como el derecho a la protección de la salud, íntimamente unido al derecho al descanso, el derecho a un medio ambiente adecuado, que tanta relación guarda con el bienestar y la calidad de vida, y el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el hogar.

Esta incidencia de la contaminación acústica en los mencionados derechos de la ciudadanía ha motivado que el derecho a un domicilio libre de ruidos más allá de los límites tolerables en la Ley se haya configurado, según el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de suelo y rehabilitación urbana, como un derecho inseparable al derecho a una vivienda digna y adecuada regulado en el artículo 47 de la Constitución.

Esta Institución viene, desde hace años, dedicando una atención especial tanto a través de las quejas a instancia de parte, como de oficio, a la protección de los derechos de los menores ante la vulneración que se producen de éstos como consecuencia de la contaminación acústica.

Configurar un domicilio libre de ruidos es una condición indispensable para garantizar el derecho al desarrollo de la personalidad, la educación y relaciones familiares de los menores.

Respecto a la contaminación atmosférica hemos de destacar que cuando se trata de actividades generadas por actividades industriales siempre interesamos que se adopten medidas correctoras para terminar o paliar la situación.

Citemos algunos ejemplos. Iniciamos una investigación de oficio al conocer, por los medios de comunicación, que una asociación de vecinos de la ciudad de Málaga había denunciado la falta de control de las administraciones públicas sobre una actividad que afectaba a la calidad del aire que se respira en la zona. Esto debido, fundamentalmente, a las emisiones contaminantes a la atmósfera de una fábrica de cemento situada en la zona de El Candado. En las noticias que llegaron a esta Institución se hacía una especial referencia a los menores que residían en el barrio (queja 17/0776).

También tuvimos conocimiento de la desesperación de un padre de familia por las partículas de tizne que caían sobre su patio provenientes de una chimenea de una panadería colindante: “Llevamos sufriendo estos efectos desde que vivimos aquí hace 12 años. En el 2014 nos decidimos a no aguantar más e ir al Ayuntamiento de Cártama a poner una reclamación, la cual hizo una inspección, y dijo que todo estaba correcto menos la ubicación de la chimenea y otras cosas sin importancia. Después de tres años que sucedió eso seguimos con las mismas molestias. Estamos afectados anímicamente, ya que no podemos hacer un uso normal de nuestro patio, por estar siempre sucio de tizne, suelo, mobiliario, ropa tendida, ventanas, y por supuesto niños, tenemos dos niños y no pueden ejercer vida normal en el patio, porque por muy bien que limpiemos (dos o tres veces al día), no podemos asegurar que no se manchen. El Ayuntamiento no da solución al problema y ya no sabemos que hacer. Solo pedimos el derecho a vivir una vida normal en nuestra propia casa y no tener que vivir en un zulo, por culpa de un negocio. Ya que creemos que para ganarse la vida no es necesario molestar a las personas cercanas” (queja 15/5576).

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b) intervención de los Servicios Sociales ante situaciones de riesgo

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Destacamos también la actuación en la que analizamos un problema debatido en la comisión municipal de absentismo escolar de Burguillos, relacionado con la justificación documental de las faltas de asistencia a clase de los alumnos por motivos de salud. La queja venía referida a la decisión adoptada por la sección de pediatría de la Unidad de Gestión Clínica (UGC) de Alcalá del Río, con efectos desde enero de 2015, de no facilitar a los padres justificantes médicos de la asistencia a consulta de sus hijos, como tampoco del alta médica que traería como consecuencia la obligación de los alumnos de reincorporarse a las actividades docentes.

En el debate celebrado en la comisión municipal de absentismo sobre esta cuestión los representantes de la Administración educativa plantean que esta decisión dificulta la detección de casos de absentismo escolar, ya que dichos justificantes disuaden a los padres de ocultar los verdaderos motivos de la falta de asistencia a clase, argumentando motivos de salud no reales. A lo expuesto los representantes de los servicios sociales municipales añaden que para la prevención del absentismo escolar su actuación es más efectiva cuando la conducta absentista ha sido detectada precozmente y ha motivado la intervención de los equipos de tratamiento familiar, evitando con ello situaciones de desprotección mucho más graves.

Tras dar traslado de la problemática a la dirección del distrito sanitario Sierra Norte, recibimos un informe que refería como una vez realizadas las averiguaciones oportunas se pudo constatar que a comienzos de 2015, tras venir observando las facultativas en pediatría de la UGC que algunos padres utilizaban los servicios sanitarios para justificar el absentismo escolar de sus hijos, sin que la causa fuese en realidad por enfermedad, decidieron plantear el caso a la trabajadora social de la UGC. Esta trabajadora social a su vez entregó a la dirección de los centros escolares de su ámbito de actuación un escrito en el que planteaba esta problemática y facilitaba su teléfono y correo corporativo para cualquier consulta que fuese necesaria desde los centros escolares sobre los menores atendidos en el dispositivo sanitario de pediatría o atención primaria. Este mismo escrito fue posteriormente notificado a los servicios sociales de Burguillos.

A partir de aquí se produce un desencuentro entre las trabajadoras sociales de los servicios sociales municipales y las facultativas en pediatría, argumentando aquellas la necesidad de que se siguiesen emitiendo los justificantes de asistencia a consulta solicitados por los padres; y replicando éstas que no es responsabilidad de los profesionales sanitarios la justificación de las faltas puntuales de asistencia del alumnado, sin que ello fuera obstáculo para su colaboración en el control del absentismo escolar en aquellos casos que los servicios sociales consideraran de riesgo, pero sin tener la obligación de emitir un justificante de asistencia a consulta cada vez que un alumno faltara a clase alegando motivos de salud.

En este contexto formulamos una serie de recomendaciones tanto al distrito sanitario como al Ayuntamiento de Burguillos, para su consideración en la comisión municipal de absentismo escolar, sobre la base de la siguiente argumentación.

• 1º. No consideramos razonable que se exija de forma generalizada a todo el alumnado la aportación de justificantes médicos de la falta de asistencia a clase por motivos de salud, los cuales sólo deberían solicitarse para aquellos casos en que existiera algún indicio o sospecha de que la justificación aportada por los padres o tutores no responde a la realidad.
• 2º. Estimamos que la Administración sanitaria debe expedir documentos justificativos del estado de salud o de la mera asistencia a consulta médica en aquellos supuestos en que los soliciten los padres o tutores, ello con la finalidad de cumplir con la exigencia impuesta por el centro educativo.
• 3º. La Administración sanitaria y la educativa han de ser especialmente rigurosas en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales respecto del tratamiento y cesión de los datos médicos contenidos en tales documentos.

Ambas Administraciones respondieron de forma favorable nuestra resolución, coincidiendo en que sólo deberían solicitarse justificantes para aquellos casos en que existiera algún indicio o sospecha de que la justificación aportada por los padres o tutores no respondía a la realidad (queja 16/4127).

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f) Menores con trastornos de conducta

El conocimiento por parte de la ciudadanía de las actuaciones que esta Institución realiza como Defensor del Menor hace que en muchas ocasiones recibamos quejas de personas alertando del comportamiento incívico de algún menor, normalmente en edad adolescente, y como dicha conducta afecta no solo a otras personas sino también al propio menor, aparentemente atrapado en una espiral ascendente de comportamiento cada vez más dañino y que lo aboca a entornos marginales, llegando al extremo de ilícitos penales.

En esta situación no resulta extraño que sean los familiares directamente vinculados con el menor quienes nos soliciten ayuda para que éste pueda beneficiarse de algún recurso socio-sanitario altamente especializado en el abordaje de problemas de comportamiento.

Lo usual es que en ese momento ya hayan agotado todas las posibilidades, habiendo solicitado ayuda de los servicios sociales de zona, siendo derivados al equipo de tratamiento familiar; en lo relativo a salud mental acudieron al pediatra o médico de cabecera, equipo de salud mental de distrito y equipo de salud mental infanto juvenil, y en última instancia incluso solicitaron la intervención del Ente Público de Protección de Menores, para que asumiera la guarda y custodia del menor ante la imposibilidad de contener su conducta inadaptada (queja 17/0441, queja 17/3042, queja 17/2796, y queja 17/5776).

El Ente Público es consciente de este problema, que no solo afecta a menores cuyos familiares velan por ellos y actúan con diligencia dentro de sus posibilidades, sino que también afecta a menores cuya tutela ejerce la propia Administración, y por dicho motivo ha habilitado a algunos de los centros residenciales de que dispone para que ejecute de forma exclusiva un programa especializado en el abordaje de trastornos del comportamiento.

El contenido de este programa es similar, en cuanto a su faceta técnica, al que se realiza en los centros de internamiento para menores infractores, con la diferencia en este último caso que la intervención no se realiza de forma voluntaria sino obligatoriamente impuesta por un juzgado de menores, como medida reparadora del ilícito penal cometido.

En cualquier caso, hemos de reseñar que tanto el ingreso como la salida de estos centros de protección de menores que ejecutan un programa especial para atender a menores con problemas de comportamiento se ha de realizar conforme a las previsiones del Título II, Capítulo IV, de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, toda vez que están en juego derechos fundamentales de los menores allí atendidos al estar prevista la utilización de medidas de seguridad y restricción de libertades o derechos fundamentales.

Una de las consultas más constantes que hemos venido recibiendo este año y el anterior es la ausencia de facultativos pediátricos. Unas veces motivadas por el cierre de alguna Unidad, como por ejemplo en la Linea de la Concepción (Cádiz), en otras por la falta de urgencias pediátricas como aconteció en un centro de salud de Almuñécar (Granada).

Se quejan de que las personas que se jubilan no son sustituidas: “Soy la mamá de una niña de 13 años que fue diagnosticada de linfoma leucemizado en diciembre de 2012. Tras muchos tratamientos de quimioterapia su enfermedad remitió. Aunque aún estamos con revisiones cada tres meses. Su doctora se jubiló y ahora resulta que me dicen en el hospital que no tienen a nadie que sustituya a la doctora” (consulta 17/2960).

Otras veces es la falta de pediatras en los pueblos, bien al no existir dotación de plaza de pediatría por falta de ratio suficiente de población infantil; o que aun habiendo dotación de plaza de pediatra en la plantilla del centro de salud, no hay especialistas disponibles para ocuparla. Estas últimas plazas son desempeñadas por médicos de familia, si bien las familias expresan su oposición a estas sustituciones.

Otro tema de interés en las consultas es el tratamiento de las enfermedades raras, sobre todo cuando hay niños que son los que están padeciendo dichas enfermedades.

Un grupo de familiares nos demanda que actuemos para que los niños con enfermedades raras puedan ver protegido su derecho a la salud. En este sentido señalan que la clasificación de las mismas se realiza conforme a un catálogo obsoleto (CIE-9) lo que conlleva problemas para la identificación y, por lo tanto, el diagnóstico de las que no aparecen en el mismo. Demandan un mejor conocimiento de los profesionales sobre este tipo de enfermedades y critican que la atención temprana se suspenda cuando los enfermos cumplan la edad de seis años, sin que en el ámbito educativo se supla adecuadamente el tratamiento rehabilitador sanitario.

Informamos a las personas consultantes de la existencia del Plan Andaluz de Enfermedades Raras y sobre la necesidad de actualizar los conocimientos y tratamiento de dichas enfermedades. También la necesidad de utilización de uso compasivo de medicamentos en aquellos casos que lo requieran.

La falta de tratamientos adecuados a los problemas de salud mental de las personas menores también ha sido motivo de consulta. Ejemplo es el caso de una señora que nos traslada que se separó en el año 2012 por violencia de género. Tiene dos hijas de 7 y 12 años respectivamente. Desde 2014 su ex marido tiene una orden de alejamiento. Ella está siendo atendida en el Punto de Información a la Mujer (PIM). Manifiesta que lo que más le preocupa es la situación de su hija mayor que sufre un mutismo selectivo, por el que ha estado en tratamiento en salud mental infantil. Se lamenta de que existe una enorme descoordinación entre los diferentes profesionales que han visto a su hija y que ésta no está recibiendo la atención debida. Ha acudido a un psicólogo particular que está elaborando un informe y solicita nuestra intervención para que tanto desde salud mental como de los servicios sociales establezcan un plan de actuación adecuado para ayudar a su hija.

Varias personas nos hacen llegar sus reflexiones sobre la venta de alcohol a menores. Desde nuestra Institución hemos mostrado la conveniencia de proponer al Parlamento andaluz que estudie la viabilidad de modificar la actual normativa para restringir la publicidad exterior y el acceso de los menores al alcohol. Por ello, el Defensor considera “interesante” que, al margen de que el acceso de los menores al alcohol esté mejor vigilado, se contribuya a evitar que la aparición sin cortapisas de mensajes publicitarios sea asumida por los adolescentes y jóvenes como una rutina de socialización más y la necesidad de no vincular el consumo de alcohol a la diversión. http://www.defensordelmenordeandalucia.es/consumo-de-alcohol-en-los-menores

También nos han llegado consultas sobre el uso de las piscinas, propuestas para modificar el reglamento de parques infantiles, falta de limpieza en los parques y jardines, etc.

En estos casos siempre solicitamos que los interesados envíen escritos a los ayuntamientos para que cumplan con sus obligaciones de limpieza y adecuación de los parques a sus cometidos y en su caso que nos envíen copia para poder intervenir.

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Queja 17/0473, dirigida a Delegación Territorial de Educación enSevilla, relativa a las condiciones en las que se encuentra el alumnado de los centros educativos en Alcalá de Guadaira por las bajas temperaturas en las aulas.

Queja 17/0776, dirigida al Ayuntamiento de Málaga, relativa a la Contaminación atmosférica en Málaga por cementera (zona El Candado).

Queja 17/0951, dirigida al hospital Juan Ramón Jiménez, relativa al fallecimiento de un menor tras caída en altura en zona restringida del hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva.

Queja 17/1836, dirigida a la Dirección General de Infancia y Familias, relativa al seguimiento sobre la atención a menores con trastornos de conducta y menores con problemas de conducta.

Queja 17/2475, dirigida al Ayuntamiento de Sevilla, relativa a la publicidad de bebidas de alta graduación alcohólica en las marquesinas de autobuses urbanos de Sevilla.

Queja 17/6667, dirigida al Ayuntamiento de Vélez Málaga, relativa a la existencia de una plaga de pulgas en CEIP Augusto Santiago Bellido, de Vélez-Málaga.

— ACCESIBILIDAD PEATONAL

— MEDIO AMBIENTE

— MEDIOS DE COMUNICACIÓN

— PARTICIPACIÓN (incluido e-foro)

— PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD

— SEGURIDAD VIAL

— TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN

— TRABAJO DE MENORES (NO MALTRATO)

— TRANSPORTES COLECTIVOS

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c) Instalaciones escolares

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La ubicación geográfica de Andalucía y su complejidad morfológica determinan una amplia diversidad de climas en su territorio, pero en general puede hablarse de una marcada diferencia entre un invierno húmedo y suave, y un verano seco y caluroso.

En las últimas primaveras y veranos, en determinados puntos de nuestra comunidad autónoma, se han registrado temperaturas que han superado todos los registros conocidos. Así, expertos de la Red de Información Ambiental de Andalucía (REDIAM) no han dudado en señalar que, si bien no puede decirse que sea consecuencia del cambio climático global, sí apunta a ello, de modo que se están produciendo unas temperaturas que no existían hace 20 ó 30 años, las olas de calor son más intensas y frecuentes, y el verano se extiende.

En este contexto, año tras año, la comunidad educativa, en general, viene poniendo de manifiesto ante las administraciones competentes la necesidad de instalar en los centros docentes sistemas de refrigeración o climatización para combatir las altas temperaturas que en muchos de los casos hacen insoportable la estancia en las aulas, provocando malestar, indisposición y síntomas propios de la exposición a altas temperaturas, poniendo de este modo en riesgo la salud del alumnado y de los profesionales que prestan sus servicios en los colegios e institutos.

Además de lo señalado, hemos de tener presente la antigüedad de muchos de los edificios educativos, las características constructivas en cuanto al diseño y materiales de construcción de los mismos, su ubicación, sus diferentes titularidades, así como un largo etcétera que determinan una amplia heterogeneidad en las características físicas de la red de centros docentes andaluces y, por lo tanto, una igualmente heterogeneidad y diversidad en las medidas que se deben adoptar para paliar los efectos de esas altas temperaturas.

En la práctica totalidad de los casos conocidos por esta Institución a través de las quejas presentadas por la ciudadanía o promovidas de oficio que se han venido tramitando desde años atrás, la respuesta de la Administración educativa ha sido poner de manifiesto la ausencia de una normativa que obligue a la instalación de sistemas de refrigeración en los centros docentes -lo que no ocurre con los sistemas de calefacción-, siendo lo previsto únicamente la instalación de sistemas de renovación de aire.

Pues bien, el hecho de que la norma excluya la obligatoriedad de instalar esos sistemas con carácter general no significa su prohibición, antes al contrario.

Muestra de ello es que aunque en las Normas de diseño y constructivas para los edificios de uso docente actualmente vigentes, aprobadas por Orden de 24 de enero de 2003, no se contempla como obligación la instalación de sistemas de refrigeración, sí existen instrucciones específicas para el diseño de edificios de uso docente en el que se determinan aspectos de mejora de la eficiencia energética tanto en los edificios de nueva construcción como en los ya existentes.

Se trata, por tanto, de analizar las circunstancias concretas de cada centro docente y ofrecer soluciones que conjuguen su viabilidad desde el punto de vista de la eficiencia energética y presupuestaria, teniendo en cuenta que no siempre será necesario la incorporación de medidas activas, sino que habrá casos en los que puedan implementarse mediante la incorporación de determinados elementos que ayuden a mantener los edificios educativos y escolares en niveles óptimos de temperaturas.

Por otra parte, la complejidad y volumen de actuaciones necesarias para lograr unos estándares mínimos en las soluciones que pudieran requerir la amplia red de centros docentes de Andalucía, requiere la imprescindible colaboración de otros organismos e instituciones públicas, y, en especial, de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio a través de la Estrategia Energética de Andalucía 2020.

El problema de la climatización de los colegios e institutos y su repercusión en el alumnado ha sido ampliamente abordado por nuestra Institución en una investigación de oficio iniciada en 2017.

La Administración educativa nos confirma que, a pesar de que el parque de centros educativos públicos se compone de más de 4.500 centros con unos 6.000 edificios, se trabaja continuamente en la mejora de las construcciones y en dar cumplimiento a la normativa estatal y a las directrices y exigencias derivadas de Directivas Europeas.

Para ello, la Agencia Pública Andaluza de Educación está analizando las oportunidades de mejora de la eficiencia energética en los edificios educativos a través del desarrollo de un amplio programa de actuaciones, como el Plan mejor escuela 2005-2010, el Plan de oportunidades laborales en Andalucía (Plan OLA y Plan Choque), el Plan de inversiones en infraestructuras educativas 2016-2017 y el actual Plan de inversiones en infraestructuras educativas 2017-2018.

Al mismo tiempo, se trabaja en la elaboración de un programa de rehabilitación energética de los centros escolares, dirigido a mejorar las condiciones de confort térmico y reducir los consumos energéticos para limitar su impacto medioambiental.

Ante esta necesidad, el 20 de junio de 2017, el Consejo de Gobierno anunció la puesta en marcha durante el verano de una serie de acciones urgentes de mejora de la climatización con el objeto de prevenir problemas de calor en el inicio del curso 2017-2018, así como impulsar un Programa de climatización sostenible y rehabilitación energética a medio y largo plazo.

Este último comprenderá el diagnóstico previo de la situación de los 4.500 centros escolares, así como la evaluación técnica y planificación de actuaciones específicas para las necesidades de cada edificio.

En cuanto a la necesidad de colaboración con otros organismo e instituciones a las que esta Institución apelaba, en agosto de 2017, las Consejerías de Educación y Empleo, Empresa y Comercio firmaron un protocolo de colaboración para realizar inversiones en materia de ahorro, eficiencia energética y desarrollo de energías renovables en los centros educativos de la Junta de Andalucía.

Así mismo, las inversiones que se realizarán en los colegios de titularidad municipal se llevarán a cabo a través de la línea de incentivos Construcción Sostenible, del Programa para el desarrollo energético sostenible de Andalucía.

Se trata de un proyecto muy ambicioso y complejo desde el punto de vista técnico y presupuestario. Esperemos que se hagan todos los esfuerzos necesarios para que a medio y largo plazo se puedan ver cumplidos los objetivos marcados y los centros docentes andaluces proporcionen las condiciones que hagan posible el bienestar de las personas y el respeto al medioambiente (queja 17/2996).

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La mayoría de quejas en el ámbito del medio ambiente, motivadas por las afecciones que se generan a los menores, están relacionadas con la contaminación acústica y, más concretamente, con la generada por los locales e instalaciones de hostelería, aunque también se han recibido algunas quejas cuyo origen se centra en la contaminación atmosférica generada por algunas actividades.

Por lo que respecta a los problemas que genera la contaminación acústica citamos ejemplos clarificadores de cómo la misma afecta a los derechos de los menores de edad.

Así se denunció que desde el comienzo del verano, varios establecimientos de Playa Granada en Motril, emiten música hasta altas horas de la madrugada sin ningún tipo de limitadores, en terrazas al aire libre, lo cual impide que los vecinos pudieran conciliar el sueño y la tranquilidad, máxime cuando muchos siguen trabajando durante los meses de verano. Los niños y bebés se despiertan aterrorizados a las 4, 5 y 6 de la mañana. Los vecinos llaman a la policía y esquivan el problema, diciendo que el establecimiento tiene licencia (queja 17/4381).

También se nos puso en conocimiento la situación que estaban viviendo unos vecinos desde hace más de diez años durante los meses de verano por la actividad irregular mantenida por un kiosco sito en el municipio de Alfacar (Granada). Dicho kiosco vende y dispensa de bebidas alcohólicas y espirituosas de baja y alta graduación durante todo el horario de apertura, suministrando al público dichas bebidas incluso después de las 22:00 horas, y de forma reiterada hasta altas horas de la madrugada (queja 17/4382).

También traemos a colación la queja 17/1640. El interesado manifestaba “soy padre de un bebé de 11 meses en la actualidad. Residimos en Málaga capital (...). Mi mujer, hijo y yo nos encontramos empadronados en dicha vivienda. En los bajos del edificio se encuentra un local llamado “..." el cual dispone de una licencia de bar-restaurante. El caso es que este establecimiento, indiferente ante nuestras quejas continuas e indicaciones de la presencia de un bebé, ejerce su actividad con música continua e incluso un tablao flamenco. Ruido que se transmite con claridad a nuestra vivienda, con la situación de estrés y ruidos que no nos permite descansar correctamente. De hecho publicita dicho evento en redes sociales (facebook). Por este motivo y antes de generar un problema de salud a mi hijo quiero consultar cómo debemos proceder".

A modo de conclusión podemos afirmar que la contaminación acústica generada por distintos emisores, tales como el tráfico rodado, los locales de hostelería y sus terrazas, las pistas y campos de deportes, etc., poseen una extraordinaria incidencia en la calidad de vida de las personas que residen en sus entornos especialmente en los niños.

Estos hechos, especialmente cuando residen menores, dan lugar a la presentación de quejas pues el ruido que incide negativamente en la garantía y protección de distintos derechos constitucionales, como el derecho a la protección de la salud, íntimamente unido al derecho al descanso, el derecho a un medio ambiente adecuado, que tanta relación guarda con el bienestar y la calidad de vida, y el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el hogar.

Esta incidencia de la contaminación acústica en los mencionados derechos de la ciudadanía ha motivado que el derecho a un domicilio libre de ruidos más allá de los límites tolerables en la Ley se haya configurado, según el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de suelo y rehabilitación urbana, como un derecho inseparable al derecho a una vivienda digna y adecuada regulado en el artículo 47 de la Constitución.

Esta Institución viene, desde hace años, dedicando una atención especial tanto a través de las quejas a instancia de parte, como de oficio, a la protección de los derechos de los menores ante la vulneración que se producen de éstos como consecuencia de la contaminación acústica.

Configurar un domicilio libre de ruidos es una condición indispensable para garantizar el derecho al desarrollo de la personalidad, la educación y relaciones familiares de los menores.

Respecto a la contaminación atmosférica hemos de destacar que cuando se trata de actividades generadas por actividades industriales siempre interesamos que se adopten medidas correctoras para terminar o paliar la situación.

Citemos algunos ejemplos. Iniciamos una investigación de oficio al conocer, por los medios de comunicación, que una asociación de vecinos de la ciudad de Málaga había denunciado la falta de control de las administraciones públicas sobre una actividad que afectaba a la calidad del aire que se respira en la zona. Esto debido, fundamentalmente, a las emisiones contaminantes a la atmósfera de una fábrica de cemento situada en la zona de El Candado. En las noticias que llegaron a esta Institución se hacía una especial referencia a los menores que residían en el barrio (queja 17/0776).

También tuvimos conocimiento de la desesperación de un padre de familia por las partículas de tizne que caían sobre su patio provenientes de una chimenea de una panadería colindante: “Llevamos sufriendo estos efectos desde que vivimos aquí hace 12 años. En el 2014 nos decidimos a no aguantar más e ir al Ayuntamiento de Cártama a poner una reclamación, la cual hizo una inspección, y dijo que todo estaba correcto menos la ubicación de la chimenea y otras cosas sin importancia. Después de tres años que sucedió eso seguimos con las mismas molestias. Estamos afectados anímicamente, ya que no podemos hacer un uso normal de nuestro patio, por estar siempre sucio de tizne, suelo, mobiliario, ropa tendida, ventanas, y por supuesto niños, tenemos dos niños y no pueden ejercer vida normal en el patio, porque por muy bien que limpiemos (dos o tres veces al día), no podemos asegurar que no se manchen. El Ayuntamiento no da solución al problema y ya no sabemos que hacer. Solo pedimos el derecho a vivir una vida normal en nuestra propia casa y no tener que vivir en un zulo, por culpa de un negocio. Ya que creemos que para ganarse la vida no es necesario molestar a las personas cercanas" (queja 15/5576).

Por otro lado, la situación de abandono en la que se encuentran diversos terrenos, solares e inmuebles en nuestra Comunidad Autónoma origina la presentación, año tras año, de quejas de familiares en las que se pone de manifiesto la situación de riesgo que se origina para los menores por esta causa.

En todos esos supuestos, nuestra intervención se centra en que se evalúe el riesgo y se adopten medidas, ya sea con arreglo a la ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, para garantizar la seguridad y salubridad de los inmuebles y solares, o con arreglo a las ordenanzas de limpieza, si con ello se resuelve el problema generado. En la gran mayoría de los casos la respuesta es positiva por parte de los Ayuntamientos.

Tal fue el caso de la queja del presidente de la comunidad de propietarios de un inmueble que venía remitiendo escritos al ayuntamiento demandando que se requiera a la propiedad del solar existente a la espalda del edificio para que procediera a su limpieza. Afirmaba que el solar se ha convertido en un auténtico vertedero de basura, a lo que añadía la existencia de una vivienda que limitaba con el mismo y que se encontraba en estado ruinoso, que venía siendo utilizada para realizar botellones por grupos de adolescentes con el peligro que ello conlleva (queja 17/5905).

También la reclamación del presidente de una asociación de vecinos de un municipio sevillano que denunciaba las deficiencias y el mal estado de conservación que presentaban distintas infraestructuras e inmuebles en la zona que suponían, a su juicio, un grave peligro para los niños del barrio. Así, remitía diversas fotografías acreditativas de estas deficiencias tales como ausencia de conservación y mantenimiento de un parque público, abandono de un inmueble en el que se había caído una persona por el hueco del ascensor y se encontraba en silla de ruedas, falta de mantenimiento de una zona deportiva y una estructura sin vallar en el interior del parque (queja 17/6621).

En otros casos, el riesgo deriva de otros hechos que pueden tener lugar en el espacio urbano, como la existencia de una gran grúa, de más de 20 Tm. que giraba sobre viviendas y calles donde, por la existencia de colegios, había una gran presencia de menores (queja 17/5249).

También hemos tramitado quejas para demandar medidas de prevención de riesgos en el ámbito de la seguridad vial para garantizar la integridad física y la vida de los menores.

Traemos a colación algunos supuestos. Citamos la investigación de oficio iniciada al tener conocimiento, por los medios de comunicación, de que en las cercanías del colegio Portaceli, en la calle Eduardo Dato de Sevilla, existe un paso de peatones, que la propia noticia califica como “punto negro en la seguridad vial" de la ciudad, en el que se ha producido un atropello y en el que los vecinos vienen reclamando presencia policial a la entrada y salida del colegio.

Siempre según esta noticia, una mujer había resultado herida por una moto cuando atravesaba esta zona, que se ha convertido en un punto negro en la seguridad vial de la ciudad. Los vecinos de Nervión llevan años reclamando la presencia policial en la entrada y salida de los alumnos de este centro de enseñanza, el más numeroso de la capital andaluza, que congrega a 2.000 personas. También exigen barreras de protección para evitar que en este tipo de accidente se vean implicados menores. El Ayuntamiento, por su parte, explica que el accidente se produjo por una imprudencia del peatón que cruzó con el semáforo en rojo (queja 17/0566).

También solicitó la intervención de la Defensoría una profesora de un grupo de alumnos de un centro educativo situado en de Mairena del Aljarafe. En ella nos indicaba, textualmente, que “Necesitamos un carril bici desde Almensilla hasta Mairena del Aljarafe pasando por Palomares. Los medios de transporte en estas localidades son deficientes y somos muchos los jóvenes, padres y madres que nos gustaría trasladarnos con seguridad y de forma sostenible en estos municipios. Solicitamos su ayuda para que los ayuntamientos se pongan de acuerdo en hacer un carril bici para mejorar la circulación de esta zona. También es importante que sepan que hay muchos ciclistas que ponen en peligro su vida puesto que no hay arcén en estas carreteras". (queja 17/3373).

Finalmente mencionamos la siguiente reclamación: “No dudo que antes no sucediera nada, pero desde el pasado septiembre de este mismo año, en la carretera principal de Las Gabias (A338), a la altura de calle Progreso/calle Alhambra se han sufrido desde que le digo hasta ayer mismo cuatro accidentes de distinta índole, uno de ellos grave, y otro (el sufrido por una moto y un turismo la semana pasada) bastante grave. Me he dirigido al Ayuntamiento de Las Gabias a presentar un escrito explicando la situación, y solicitando una solución al problema (en este caso, solicito un semáforo para regularizar el tráfico de la zona) ya que somos vecinos del bloque que hay enfrente, y a parte de tener que mediar en los accidentes cuando han sucedido (socorrer y avisar) creo que nuestra integridad física también corre peligro". (queja 17/5701).

En este caso, salvo que con arreglo a los informes técnicos resulte que el riesgo denunciado no se consideraba tal, sino que el accidente, o accidentes, son derivados de hechos puntuales y derivados de una falta de diligencia mínima por parte de conductores o peatones y no de una situación singular generadora de riesgo, lo cierto es que la situación suele resolverse, o al menos minorarse el problema, al adoptar todas o algunas de las medidas solicitadas: colocación de badenes, semáforos, vallas de protección, señales de limitación de la velocidad, refuerzo de la vigilancia, etc.

a) Denuncias de maltrato a menores

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Las nuevas tecnologías de la comunicación e información cada vez más ocupan un lugar destacado en casos de maltrato a menores, bien como fuente directa del maltrato, bien como cauce indispensable para su materialización posterior. De este modo ocurre en la queja 17/5012 en la que una menor denunciaba el acoso que sufría por parte de una persona adulta en redes sociales; en la queja 17/6532 un adolescente denuncia que su ex pareja estaba siendo víctima de amenazas a través de redes sociales; en la queja 17/6424 se quejaba del vídeo que había recibido a través de una red social en el que se podía ver como un menor estaba siendo vejado y humillado.

Hemos de reseñar que las denuncias de maltrato van más allá del entorno familiar o de relaciones sociales del menor, pues en ocasiones el lugar en que este se produce puede ser muy variopinto. Así en la queja 17/2888 una madre denuncia que el monitor de natación de una piscina pública tiene un comportamiento vejatorio con su hija, de tres años; al igual que en la queja 17/1519 en el que una madre denuncia el comportamiento maltratador de un monitor de natación con su hijo, obligándolo a realizar actividades para las que no está preparado y que traumatizan al menor; en la queja 17/0651 una adolescente se queja de que dos compañeras de internado tuvieron que abandonar el centro tras conocerse que habían mantenido relaciones sexuales con una persona adulta.

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c) Participación de los menores en actividades sociales: Voluntariado

La educación en valores que, creemos, ha de presidir la formación integral de toda persona, sitúa la solidaridad entre las personas como uno de los objetivos principales que se ha conseguir. Y como faceta de esta dimensión solidaria de la actividad de las personas se expresa la actividad de voluntariado, cada vez más presente entre la juventud que conoce y participa en organizaciones sociales comprometidas en tales actividades.

Desde la perspectiva del menor como actor de la actividad de voluntariado encontramos dificultades normativas para que el menor participe en dichas acciones por sí mismo, sin el consentimiento de sus padres o tutores. Hacemos esta observación en tanto que la legislación actual es pródiga en admitir la facultad de los menores para participar por sí mismos en la vida social, sin necesidad de que sea suplida su voluntad con el concurso de las personas adultas de las que dependen (queja 17/5874).

Es así que en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor (recientemente modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, también de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) se recalca como el ordenamiento jurídico, y dicha Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. En el articulado de la Ley se produce un reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las personas menores de edad y también se refleja una capacidad progresiva para ejercerlos de forma autónoma.

En tal sentido, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se habrán de interpretar de forma restrictiva y, en todo caso, siempre atendiendo a su interés superior. A los efectos de interpretar y aplicar en cada caso el interés superior del menor se habrá de tener en cuenta como elemento general -entre otros- la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Y prevé este mismo artículo 2 que los criterios generales para apreciar cuál es el interés superior del menor se deben ponderar en función de otros criterios, entre los que se incluye la valoración de su edad y madurez, también el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. Todos estos elementos, a su vez, habrán de ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en aplicación del interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Del contenido de esta regulación legal se ha deducir la relevancia que otorga el legislador a la participación del menor en los asuntos que le conciernen y como sus opiniones han de ser oídas, escuchadas. Es por ello que desde esta Defensoría nos atrevemos a decir que, siempre que ello fuera posible, respetadas y aplicadas.

Por tanto, tratándose de una persona menor de edad que hubiera alcanzado madurez suficiente, parece un tanto excesivo el requisito inexcusable de contar con el consentimiento de sus progenitores, tutores, guardadores o representantes legales para poder colaborar en acciones de voluntariado.

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a) Uso de internet y medios audiovisuales por menores

A nadie extraña ya el cambio en los usos y costumbres sociales que ha propiciado el acceso generalizado a internet desde el propio domicilio con conexiones cada vez más potentes, situación que se ha visto potenciada con el abaratamiento de los terminales de telefonía móvil con utilidades semejantes a las de un ordenador personal.

En Andalucía actualmente es frecuente ver a adolescentes, e incluso a niños de menor edad, con sus teléfonos móviles con acceso a internet, lo cual les faculta para disponer de perfiles en las redes sociales más conocidas, compartiendo además de comentarios más o menos acertados, imágenes y videos, con el riesgo de incurrir en actividades en unos casos inapropiadas y en otros ilícitas, vulneradoras de derechos.

Es por ello que en nuestra actividad como Defensor del Menor no dejamos de recibir quejas que, con referencia expresa al vehículo de las redes sociales de internet, invocan diversas vulneraciones de derechos: En unos casos se denuncia cómo a través de redes sociales se comparten vídeos con conductas vejatorias hacia algún menor, tratándose de vídeos con afluencia masiva de visitas y descargas (queja 17/5766 y queja 17/6424); incluso los propios padres son los autores de tales vídeos vejatorios (queja 17/4575; queja 17/4536 y queja 17/4535).

Uno de los derechos que es más invocado por su vulneración con el uso de redes sociales es el derecho a la intimidad personal y familiar y a disponer con libertad de la propia imagen. De este modo tramitamos quejas tanto alusivas a la publicación, por parte de un colegio u otra administración pública en su página web y redes sociales de imágenes de menores sin consentimiento paterno (queja 17/6514); también quejas de los propios menores o de sus familiares que denuncian como ha sido invadida su intimidad por comentarios e imágenes publicadas en redes sociales (queja 17/3173); y quizás lo más frecuente, la queja del padre o madre recientemente separado que denuncia como su ex cónyuge publica en redes sociales fotografías de su hijo sin su consentimiento (queja 17/2884 y queja 17/2427).

Pero no sólo en redes sociales se da esta circunstancia, no es infrecuente tampoco que hayamos de intervenir ante supuestos de la aparición de la imagen de un menor en un canal de televisión, sin contar con la debida autorización (queja 17/2856).

b) Publicidad comercial

Durante 2017 hemos analizado el uso instrumental que se realiza de personas menores de edad en unos casos como objetivo publicitario, y en otros utilizando su imagen con connotaciones inapropiadas en determinada campaña publicitaria.

Citamos como ejemplo las denuncias de algunos ciudadanos por la campaña de publicidad realizada por un centro comercial para anunciar el inicio del período de rebajas. Dicha campaña de publicidad incluía cartelería y anuncios en prensa en los que figuraba la imagen de una niña, vestida como una mujer adulta, utilizando dicha imagen como estereotipo de consumo, lo cual pudiera considerarse dañino tanto para la propia menor como para los derechos de la mujer y, por tanto, tratase de una publicidad ilícita.

Sobre este asunto analizamos si se producía alguna vulneración de la normativa vigente en materia de consumo. A este respecto hemos de tener presente que la defensa genérica de la ciudadanía en su condición de personas consumidoras y usuarias no tiene por objeto la protección específica de la infancia o de la mujer, cuyos derechos precisan de mecanismos más directos y eficaces que los previstos en las normas vigentes sobre consumo.

Es por ello que hubimos de centrar nuestro análisis de la propia actividad publicitaria y en concreto sobre el contenido de la imagen de la menor, vestida como mujer adulta, en las condiciones señaladas. Y sobre este particular se ha de traer a colación el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, general de publicidad, que dispone que a efectos de dicha Ley se entenderá por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

Adentrándonos ya en el contenido de la Ley general de publicidad, nos centramos en su artículo 3, que considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4.

Conforme a las modificaciones introducidas en la Ley general de publicidad por la disposición adicional 6.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género, se habrán de entender incluidas en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Por otra parte, el artículo 25, de la Ley General de Publicidad, establece que cuando una publicidad sea considerada ilícita por afectar a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer, podrán solicitar del anunciante su cese y rectificación, entre otros organismos públicos, instituciones o asociaciones legitimadas, el Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.

Para apostillar la necesidad de actuación en esta cuestión también se ha de traer a colación las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (incluyendo las modificaciones introducidas por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), cuyo artículo 11 apartado 1, impele a las administraciones públicas a tener en cuenta las necesidades de los menores al ejercer sus competencias, especialmente en materia de control sobre productos alimenticios, consumo, vivienda, educación, sanidad, servicios sociales, cultura, deporte, espectáculos, medios de comunicación, transportes, tiempo libre, juego, espacios libres y nuevas tecnologías (TICs).

Dispone también el artículo 11.2.d) de la Ley de protección jurídica del menor que habrá de ser un principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.

Así pues, una vez hecho el encuadre normativo del asunto que se sometía a la consideración de este Defensor, solicitamos la colaboración del Instituto Andaluz de la Mujer, por considerar que dicho organismo tiene atribuidas competencias específicas en defensa de los derechos de la mujer, pudiendo promover de forma directa actuaciones en tal sentido (queja 17/3703 y queja 17/3704).

Creemos interesante reseñar un buen número de consultas que hacen referencia al uso de las redes sociales por parte de los menores y la preocupación por la utilización de dichas imágenes.

Por ejemplo, una madre se oponía a que su cuñada expusiera fotos de su hija en las redes sociales. Asesoramos a la interesada acerca de la posibilidad de presentar una demanda judicial para restaurar los perjuicios en la imagen de la menor y también le facilitamos los datos de contacto de la AEPD.

En estas consultas informamos que las imágenes de los menores son «datos», en el sentido dado por la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), que las considera información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Así que se encuentran protegidas por nuestro ordenamiento jurídico, y no se puede disponer libremente de ellas.

El hecho de publicar fotografías en una web sin el consentimiento de su titular, (en este caso, de los padres de los menores afectados) significa revelar datos personales, hecho contrario a la Ley.

Para los menores de edad esta circunstancia es especialmente sensible, por eso cualquier acto de exhibición de menores de edad, debe contar con el consentimiento expreso de ambos progenitores, independientemente de la situación legal en la que se encuentren (casados, divorciados, no conviviendo juntos, etc.).

Les informamos de las diferentes posibilidades que les asisten: solicitar que cese tal vulneración, ejerciendo el derecho a la cancelación (supresión de tales fotografías), dirigiendo un burofax a la persona/empresa titular de la cuenta que subió las imágenes de menores, a fin de que las retire de la página web; o interponer una denuncia ante la Agencia de Protección de Datos, para que hagan cesar esa publicación e impongan las sanciones correspondientes.

La intromisión por parte de los medios de comunicación en la vida de los menores también ha sido objeto de consulta: Nos llama la madre al teléfono del menor, denunciando la situación de indefensión en la que se encuentra porque esa misma mañana habían aparecido en su puerta periodistas, fotógrafos y cámaras preguntando por ella y han sacado a su hijo.

Añade que un importante número de periodistas vienen efectuando un seguimiento continuo de las personas que entran o salen de su casa, preguntando a vecinos y familiares por su historia de vida, se supone que para publicar toda la información que obtengan con posterioridad.

En este caso, le indicamos la conveniencia de demandar el auxilio de la Fiscalía de menores a fin de que ésta pueda realizar actuaciones en protección de su hijo solicitando del juzgado la adopción de medidas cautelares para proteger sus derechos como persona menor de edad.

Por último nos consultaban sobre la regulación de los trabajos de actores menores de edad. Informamos que el vigente Estatuto de los Trabajadores establece una prohibición genérica de efectuar trabajo remunerado para aquellas personas que no alcancen la edad de 16 años. No obstante, existen ciertas excepciones, como lo es el caso de la participación del menor en espectáculos públicos en que podrá autorizarse de forma excepcional por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana.

Le informamos de las limitaciones establecidas para realizar trabajo por menores en el Estatuto de los Trabajadores, también de la regulación específica contenida en Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos (BOE de 14 de agosto de 1985).

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Por lo que respecta al Taller sobre el papel de los medios de comunicación en el tratamiento de asuntos de menores se dejó constancia de que los profesionales tienen una responsabilidad ética con la infancia que deben asumir por encima de los intereses económicos de las empresas de comunicación y deben profundizar en los problemas de la infancia y ofrecer a la sociedad una visión real de la situación.

Respecto de las “redes sociales", por los participantes en el mencionado Taller, se consideró a las mismas como una fuente de exposición sobre la que una parte de la sociedad interpreta de la información que tiene de la realidad. En este sentido, se reclama de los medios de comunicación que superen la mera relación de contenidos de las redes sociales y hagan una interpretación crítica de los comentarios que se vierten en ellas y que, a la vez, sean una fuente de información para las personas menores de edad frente a contenidos que pueden ser perjudiciales para el desarrollo de su personalidad, ser un medio de agresión o vulnerar sus derechos.

Ante estas conclusiones, se concluye en el Taller que padres, madres y la sociedad en general deben asumir la responsabilidad de proteger a las personas menores de edad de los peligros potenciales del acceso no controlado a las redes sociales. Y las instituciones tienen la obligación de garantizar la protección de la infancia frente a los riesgos que pueden suponer el acceso incontrolado a las redes sociales y a los contenidos de los medios de comunicación que no estén adaptados a las diferentes etapas del desarrollo durante la infancia y adolescencia.

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2) Respecto de la coordinación administrativa:

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También en nuestra condición de defensores de la infancia y adolescencia, la Comisión de Igualdad y Políticas Sociales del Parlamento nos solicitó que formuláramos alegaciones al proyecto de Ley de participación ciudadana de Andalucía (BOPA de14 de noviembre de 2016).

A pesar de que el texto contenía escasas referencias a las personas menores de edad, señalamos que el mismo no parece contener, en nuestro criterio, acciones o actuaciones específicas tendentes a la participación social de los menores como colectivo especialmente vulnerable, acorde con los propios fines de la norma.

El fomento de esta actividad reseñado por el proyecto se centra, de modo exclusivo en el ámbito educativo. Un ámbito en el que la participación de los niños ya está expresamente contemplada en las normas educativas a través de los Consejos escolares, a la sazón el máximo representante del centro educativo.

Desde nuestra perspectiva de Defensor del Menor, entendemos que la participación de niños, niñas y adolescentes debe ser más amplia y ambiciosa. Tenemos el pleno convencimiento de que las personas menores de edad han de ser consideradas y, por tanto tratadas, como ciudadanos y ciudadanas de pleno derecho, y no simplemente como sujetos pasivos circunscritos a los objetivos y prioridades del mundo de las personas adultas. En este sentido, la participación constituye uno de los elementos más relevantes para asegurar el respeto de las opiniones de niños y niñas, haciendo posible el ejercicio del derecho a ocupar un papel activo dentro de la sociedad.

El menor es, en definitiva, un ciudadano más, con plenos derechos, que debe ser escuchado y ser tenido en cuenta como ser activo de la vida social.

Son muchos los textos legales que recogen expresamente el derecho de los menores a participar y a expresa su opinión. Tal es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 enumera un amplio abanico de derechos y objetivos a cumplir por los Estados, que en definitiva configuran los derechos fundamentales del menor a nivel internacional. Entre ellos, se reconoce a niños y niñas el derecho que les asiste a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, teniendo especialmente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.

Por su parte, la Constitución Española, en su artículo 48, determina que los poderes públicos deben promover las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. Se trata del reconocimiento de una especial protección dirigida a jóvenes y a las organizaciones en que se integran para propiciar, por la especial situación en la que se encuentran en su proceso vital, que su derecho a la participación sea tan real y efectivo como el del resto de la ciudadanía.

Asimismo, la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reconoce el derecho de las personas menores a participar plenamente en la vida social, cultural y artística y recreativa de su entorno, así como una incorporación progresiva a la ciudadanía activa. Paralelamente, la norma insta a los poderes públicos a promover la constitución de órganos de participación de personas menores y de organizaciones sociales de la infancia.

Y por lo que respecta al ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, determina que las actuaciones públicas o privadas tendrán en cuenta la capacidad del menor para participar activamente en la construcción de una sociedad más justa, solidaria y democrática, así como para conocer la realidad en la que vive, descubrir los problemas que más le afectan y aportar soluciones a los mismos. En este sentido, el artículo 12 de la Ley contiene un mandato dirigido a las Administraciones Públicas andaluzas para promover la participación y asociacionismo de las personas menores como elemento de desarrollo social y democrático de los mismos.

La participación de los menores en el ámbito educativo, familiar y judicial está en mayor o menor medida contemplada y regulada, especialmente tras la reforma llevada a efecto en la Ley de protección a la infancia y adolescencia en el año 2015.

Sin embargo, la participación de los menores en asuntos que les afectan ha de extenderse también a otro espacio: la vida social. Mediante una participación infantil y juvenil activa se promueve la educación cívica de la infancia. Los niños y jóvenes conocen más la sociedad en la que viven, se sienten más “miembros activos" de la misma, comprenden mejor cómo y por qué deben ser ciudadanos partícipes. Al llevarse a cabo prácticas de participación infantil los niños y adolescentes sienten un cierto protagonismo que aumenta su sentimiento de pertenencia e implicación para con la sociedad en la que viven.

Con fundamento en lo señalado, concluimos que la ley de participación ciudadana debería ampliar y fomentar aún más la participación de los menores de edad en la vida social de Andalucía. No olvidemos que no es posible una democracia sin participación, y la implicación con plena capacidad decisoria y sentido crítico de todos y cada uno de los miembros de una sociedad -incluido como no puede ser de otro modo a niños y adolescentes- en la cosa pública es el principio básico en el que se fundamenta.

A pesar del reconocimiento formal del derecho a la participación de niños y niñas y de su derecho a ser oído en asuntos que les afectan, lo cierto es que queda aún un largo camino por recorrer para poder articular la participación social de la infancia. La norma de participación ciudadana de Andalucía que se pretende elaborar constituye una magnífica oportunidad para fomentar el ejercicio de los mencionados derechos, y es por lo que, como Institución del Defensor del Menor, demandamos un mayor protagonismo de niños, niñas y adolescentes en la vida social y política andaluza.

Asimismo la Comisión de Igualdad y Políticas Sociales solicitó la opinión de la Institución sobre el proyecto de Ley del Voluntariado (BOPA 5 de junio de 2017).

Analizado en su integridad el proyecto hubimos de concluir lo siguiente, se habrían de diferenciar las alusiones del texto legal al menor como agente activo y colaborador de la actividad de voluntariado, de aquella otra vertiente en que se contempla al menor como potencial beneficiario de de tales acciones altruistas.

1) Desde la perspectiva del menor como actor de la actividad de voluntariado: Nos surgía la duda del acomodo de la limitación que establece el proyecto de ley, ya que impide al menor participar en acciones de voluntariado por sí mismo, sin el consentimiento de sus padres o tutores. Y hacemos esta observación en tanto que la legislación actual es pródiga en admitir la facultad de los menores para participar por si mismos en la vida social, sin necesidad de que sea suplida su voluntad con el concurso de las personas adultas de las que dependen.

Para el análisis de esta cuestión hemos de partir, necesariamente, de lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, también de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) en cuanto que se trata del texto legislativo que sistematiza y ordena el conjunto de derechos y obligaciones que incumben a las personas menores de edad, así como de los principios y criterios de actuación de las Administraciones Públicas en lo que atañe a menores de edad.

En la exposición de motivos de la Ley se recalca cómo el ordenamiento jurídico, y dicha Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. En el articulado de la Ley se produce un reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las personas menores de edad y también se refleja una capacidad progresiva para ir los ejerciendo de forma autónoma.

Del contenido de esta regulación legal se ha deducir la relevancia que otorga el legislador a la participación del menor en los asuntos que le conciernen y como sus opiniones han de ser oídas, escuchadas y desde esta Defensoría nos atrevemos a decir que, siempre que ello fuera posible, respetadas y aplicadas. Por tanto, tratándose de una persona menor de edad que hubiera alcanzado madurez suficiente, parece un tanto excesivo el requisito inexcusable de contar con el consentimiento de sus progenitores, tutores, guardadores o representantes legales para poder colaborar en acciones de voluntariado.

Creemos que el tenor literal del artículo habrá de ser matizado para recoger los principios que en estos momentos inspiran la legislación reguladora de la protección jurídica del menor.

También desde la vertiente de persona agente activa de acciones de voluntariado, echamos en falta en el artículo 12 alguna referencia que especifique la posibilidad de que los menores puedan participar por si mismos o, en su caso, mediante representante, en los órganos de gobierno de la entidad de voluntariado con la que colaboran.

2) Desde el prisma del menor como beneficiario de la acción de voluntariado: Nos centraremos en la regulación contenida sobre los posibles ámbitos de acción del voluntariado, toda vez que echamos en falta alguna referencia a ámbitos en los que la acción del voluntariado es muy intensa y que inciden de forma directa en competencias propias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, recogidas en su Estatuto de Autonomía, en concreto en sus artículos 61.3 y 61.4 en lo relativo a personas menores de edad susceptibles de intervención social o de medidas de protección, además de lo relativo a la ejecución de medidas acordadas por Juzgados de Responsabilidad Penal de Menores; y también las del artículo 74, sobre políticas de juventud.

Se trata de políticas públicas en las que la actividad del voluntariado es especialmente intensa, siendo relevante la actividad de muchas entidades sociales, sin ningún ánimo de lucro, que vienen colaborando con las Administraciones Públicas de Andalucía en tareas de prevención de situaciones de riesgo de menores de edad, también en hacer agradable la estancia de los menores en centros de protección o facilitando la integración de menores en familias acogedoras. No menos importante es la colaboración altruista y voluntaria de personas en acciones que garanticen la reinserción social de menores durante el cumplimiento o una vez finalizada una medida judicial de responsabilidad penal.

Hemos de señalar también que las actividades recogidas en este proyecto de Ley guardan mucha relación con actividades que históricamente vienen realizando instituciones colaboradoras en la integración familiar e incluso con la labor que realizan las entidades colaboradoras de adopción internacional que ejercen su labor en Andalucía (en este último caso, de acuerdo con la legislación nacional y conforme a las previsiones del Convenio de la Haya en materia de adopción internacional) por tratarse, tal como prevé el artículo 16 del proyecto de Ley, de entidades privadas, sin ánimo de lucro, que cuentan para sus actividades con personas voluntarias y que, además, cuentan con aquel personal de estructura asalariado necesario para el funcionamiento estable de la entidad o para acciones que requieran de un grado de especialización concreto.

Por todo lo expuesto, y dadas las garantías que para los derechos de las personas voluntarias ofrece el texto del proyecto de ley, creemos que sería beneficioso que se ampliara la redacción del artículo correspondiente del proyecto incluyendo estos otros ámbitos de acción del voluntariado para que quedase clara su inclusión en el ámbito de aplicación de la Ley.

Destacamos también las observaciones formuladas por esta Defensoría a requerimiento del Parlamento a la proposición de ley 10-17/ppl-000009, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía.

En primer lugar, nos congratulamos por el intento de consensuar una norma que, por un lado, garantice los derechos y la igualdad de trato de los menores que pertenecen al colectivo de LGTBI; y, por otro, contemple medidas para hacer efectivo esos derechos, especialmente a la igualdad.

Desde nuestra perspectiva de una institución garantista, no podemos por menos que alabar la aprobación por el Parlamento andaluz de una ley que de modo específico y concreto regule el reconocimiento de derechos y las medidas antidiscriminatorias de un sector especialmente vulnerable de la sociedad como son los niños y niñas que pertenecen al colectivo LGBTI. Unos niños que llevan muchos años padeciendo las burlas, el rechazo, la incomprensión, y acoso de la sociedad.

Bienvenido, por tanto, este proyecto cuya puesta en práctica debe generar cambios de hondo calado en la vida de muchos niños, adolescentes y jóvenes.

Son muchas las referencias que contiene el articulado de la norma en relación con los menores de edad desde una doble perspectiva; bien como colectivo que pertenece a personas LGTBI, o bien como hijos o miembros de familias constituidas por personas LGTBI.

De todas las observaciones que realizamos al proyecto normativo, destacamos aquellas referidas al ámbito de la salud. Probablemente nos encontramos en el ámbito de la salud de los menores LGBTI con una de las medidas más controvertidas del proyecto de Ley: la posibilidad de que los menores de edad reciban tratamiento para el bloqueo hormonal y tratamiento hormonal cruzado en la pubertad, sin consentimiento previo de los padres o representantes legales.

Varias aportaciones formulamos en relación con este ámbito tan sensible como es la decisión de los menores acerca de los tratamientos de bloqueo hormonal y hormonal cruzado en la edad de la pubertad:

a) Los tratamientos hormonales que comentamos, y que tienen como propósito evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados, se realizarán en la fase de la pubertad del menor o de la menor (apartado 6 del artículo 27). Este tratamiento aparece reconocido en el proyecto como un derecho de la persona menor de edad, sin que se haya establecido un criterio objetivo (la edad) para poder beneficiarse del mismo. Ello significa que la idoneidad de estas técnicas deberá ser valorada caso por caso utilizando datos como la medición del nivel de testosterona, la velocidad de crecimiento, etc.

Este asunto viene a incidir en un hecho sumamente debatido: la capacidad del menor para decidir los tratamientos médicos a los que se ha de someter. La cuestión no está exenta de polémica, si bien en esta controversia se suele resolver acudiendo a dos criterios: un criterio objetivo (edad del menor) y un criterio subjetivo (madurez del menor).

La reforma introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de atención a la infancia y adolescencia, supone un importante cambio en la capacidad de decisión de los menores sobre los asuntos que le afecta. Así el menor o la menor deberá ser escuchado “siempre" ya no sólo a partir de los 12 años como recogía la legislación anterior.

Conforme a esta reforma, la posibilidad de que los menores de edad puedan decidir sobre el tratamiento médico al que se han de someter, parece que se hace depender de un criterio mixto: el niño o la niña tendrá plena facultad para decidir si ha cumplido los 16 años pero también podrá decidir con una edad inferior a los 16 años si se acredita que el menor tiene la madurez suficiente para comprender el alcance de la intervención.

Pues bien, ninguno de estos criterios (objetivo y subjetivo) parece estar contemplado en el proyecto de ley que analizamos.

Es evidente que por las características del tratamiento hormonal el criterio objetivo pudiera no ser adecuado ya que la llegada a la pubertad, aunque aproximada, se hace depender de las características físicas de cada niño o niña. Precisamente por esta razón y por la trascendencia de estas técnicas para el menor o la menor y para su vida futura, echamos en falta que el proyecto no acudiera tampoco al criterio subjetivo de la madurez del niño o la niña como requisito para beneficiarse de los tratamientos.

Entendemos que es imprescindible que se valore previamente el grado de madurez del menor para decidir la aplicación de estas técnicas hormonales. Antes de someterse a los tratamientos es necesario comprobar que el menor, a pesar de no haber alcanzado los 16 años, es capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance y las consecuencias de los tratamientos hormonales para su vida presente y especialmente para su futuro.

En cualquier caso y bajo cualquier circunstancia es obvio que el menor o la menor deberá siempre ser escuchado. Y echamos en falta también en este articulado la referencia en materia de salud del colectivo de LGBTI al principio inspirador de cualquier intervención en materia de menores: el “interés superior del menor".

Por lo que respecta al consentimiento de los padres o representantes legales para el sometimiento de los menores a los tratamientos hormonales, ninguna referencia contiene el proyecto sobre este asunto. Se trata de una cuestión especialmente delicada y no resuelta de forma concluyente por la normativa sanitaria y la normativa sobre menores.

Sin embargo, atendiendo a las características de los tratamientos hormonales en el futuro del menor o de la menor, a la sensibilidad de la sociedad con estos asuntos, y a la ausencia de una respuesta clara e inequívoca por la actual legislación, entendemos que sería conveniente que el proyecto de ley que comentamos se pronunciara expresamente sobre el protagonismo de los padres en estas decisiones del menor así como los procedimientos a seguir en caso de que los aquellos no presten su consentimiento y se opongan a que sus hijos reciban el tratamiento hormonal.

Este proyecto ha culminado con la Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía (BOJA nº 10, de 15 de enero).

Para concluir este apartado nos referimos a la comparecencia del titular de la Institución ante la Comisión de Educación del Parlamento el 9 de marzo para someter a consideración el informe especial sobre el acoso escolar y ciberacoso en Andalucía.

El trabajo fue objeto de debate entre los distintos grupos políticos, destacando la trascendencia del asunto abordado.

http://www.defensordelmenordeandalucia.es/acoso-escolar-y-ciberacoso-prevencion-deteccion-y-recuperacion-de-las-victimas

El Consejo de Participación infantil y juvenil del Defensor del Menor de Andalucía denominado «e-Foro de Menores» es un órgano de consulta y asesoramiento de la Institución en asuntos que afectan a la infancia y adolescencia creado en el año 2008.

Las funciones encomendadas a dicho Consejo se concretan en asesorar al Defensor sobre cuantos temas estime necesario someter a su consideración, en proponer proyectos y líneas de investigación o actuación sobre cuestiones que afecten a la defensa de los derechos de las personas menores o sobre asuntos de su interés, y por último en contribuir al desarrollo de actuaciones y proyectos de la Institución relativos a la divulgación de los derechos de niños, niñas y adolescentes en Andalucía.

Recordemos que este órgano está integrado por el titular de la Institución; la Adjunta designada por el Defensor del Menor; y por consejeros y consejeras, con un mínimo de 8 y un máximo de 16, designados por el Defensor del Menor de Andalucía entre el alumnado escolarizado en centros escolares de Andalucía, miembros electos de los consejos locales infantiles y juveniles constituidos en los ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, o personas menores representantes de Asociaciones infantiles o juveniles de mayor implantación en la Comunidad Autónoma.

Como viene siendo práctica habitual, en este apartado procedemos a dar cuenta de un resumen del extenso trabajo realizado por este órgano asesor durante el ejercicio al que se contrae la presente Memoria.

De este modo los integrantes del 4º Consejo de Participación han tenido la oportunidad de participar en diversas reuniones y jornadas organizadas por la Defensoría.

Además de ello, estos niños y niñas han trabajado y tratado diversos asuntos elegidos por considerar que son de su mayor interés. En unas ocasiones, las reuniones con los consejeros y consejeras se han realizado de forma presencial pero, en la mayoría de las otras, ha sido más conveniente utilizar las Tecnologías de la Información y la Comunicación, en concreto, a través de videoconferencia, evitando los largos desplazamientos que debieran realizar algunos de los componentes del Foro por la gran extensión geográfica de Andalucía.

Destacamos el trabajo realizado sobre alcohol, tabaco y cánnabis. Durante varios meses los miembros del Consejo han profundizado sobre los efectos nocivos de estas sustancias. Una de las acciones más significativas fue el encuentro celebrado con un experto en psicología que trabaja en este campo.

Las conclusiones de este trabajo fueron debatidas con el Defensor, y su contenido publicado en el trabajo realizado por la Institución sobre el consumo de alcohol por los menores de edad. http://www.defensordelmenordeandalucia.es/consumo-de-alcohol-en-los-menores

También el Consejo formó parte del acto de inauguración de la Gira del Consejo Independiente de Participación de la Infancia (CIPI) que se realizó en Huelva.

La finalidad de este proyecto es que niños, niñas y adolescentes tengan más participación en diversos ámbitos de nuestra sociedad. Se pretende contribuir a crear una cultura de participación infantil.

La duración de la gira fue de 15 días, durante los cuales se visitaron 15 ciudades españolas. Destacamos la participación en el evento de 150 personas procedentes de 25 países distintos. http://www.defensordelmenordeandalucia.es/gira-del-consejo-independiente-de-participacion-de-la-infancia

Finalmente destacamos el trabajo de los integrantes del “e-foro de menores" en el II Encuentro Andaluz de Consejos de Participación Infantil y Adolescente, celebrado en Sevilla en el mes de octubre.

El II Encuentro andaluz de Consejos Municipales de Infancia ha estado organizado por UNICEF Comité Andalucía, en colaboración con la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional al Desarrollo (AACID) de la Junta de Andalucía, dentro de su programa “Derechos de la Infancia: Andalucía desde lo local a lo global", y contó con la colaboración del Ayuntamiento de Sevilla.

Al encuentro, que tenía como objetivo intercambiar experiencias sobre la situación de la infancia a nivel local, el impacto del cambio climático en la infancia y la movilización juvenil, asistieron niños, niñas y adolescentes de entre 8 y 18 años integrantes de los consejos locales de infancia y adolescencia de municipios que ostentan el sello de “Ciudad Amiga de la Infancia". También formaron parte aquellos otros municipios aliados al programa y que cuentan con órganos en dónde se promueva la participación infantil.

Se trataba de facilitar un espacio de intercambio y convivencia entre niños, niñas y adolescentes en aquellos temas que les afectan y darles voz para que sus propuestas de mejora y cambio sean escuchadas y tenidas en cuenta por los gobernantes. http://www.defensordelmenordeandalucia.es/participamos-en-el-ii-encuentro-andaluz-de-consejos-municipales-de-infancia.

Queja 17/0326, dirigida al Ayuntamiento de Gibraleón, relativa a la inseguridad vial de la calle Estación, de Gibraleón.

Queja 17/0566, dirigida al Ayuntamiento de Sevilla, relativa a la Peligrosidad en un paso depeatones cercano al colegio Portaceli, de Sevilla.

Queja 17/0695, dirigida a la Compañía Sevillana-Endesa de Electricidad, DelegaciónTerritorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Granada y Ayuntamiento de Vegas del Genil, relativa a los cortes de luz en Vegas del Genil.

Queja 17/0958, dirigida a Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, relativa al mal estado de la estación de autobuses de La Línea de la Concepción.

Queja 17/2648, dirigida a la Viceconsejería de Fomento y Vivienda, relativa a la eliminación de parada de autobús por razones de seguridad sin propiciar otra ubicación cercana que evite perjuicios a los usuarios.

Queja 17/4517, dirigida al Ayuntamiento de Mollina, (Málaga) relativa a una calle peatonal de Mollina que está ocupada por mesas y veladores de un establecimiento hostelero.

Queja 17/4537, dirigida a la Viceconsejería de Fomento y Vivienda, relativa a la redacción de la carta de derechos en materia de transportes colectivos de viajeros.

Queja 17/5612, dirigida a Ayuntamiento de Almería, relativa al ruido provocado por el tráfico rodado en municipios de más de 10.000 habitantes.

Queja 17/5798, dirigida a al Ayuntamiento de Sevilla, relativa a la organización de carreras y competiciones ilegales de vehículos en zonas de Sevilla.