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La interesada, con dos hijos de 6 y 3 años de edad, nos indicaba que se encontraba sin vivienda -llevaba solicitando la adjudicación de una vivienda protegida al Ayuntamiento de Archidona desde hacía ocho años sin resultado alguno-, por lo que decidió ocupar, sin título para ello, una vivienda propiedad de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA). Esta circunstancia -constitutiva de una situación irregular que esta Institución no ampara- había sido la causa de que se le hubiera excluido del proceso de adjudicación de una vivienda social, propiedad de la Junta de Andalucía. En Julio de 2007, el Ayuntamiento, en la publicación de los resultados de la baremación, indicó que, en su caso, concreto, “ No se admite a trámite su solicitud por ocupar violentamente otra vivienda”.

En dicho anuncio se hacía mención también a que el resultado de la baremación, llevado a cabo por la Comisión constituida al efecto en el Ayuntamiento, se realizó teniendo en cuenta los criterios aprobados por la entonces Consejería de Obras Públicas y Transportes, sin que se mencionara en el mismo cuál o cuáles eran las normas que regulaban dichos criterios, el diario oficial en el que se publicaron, ni ningún otro dato que permitiera a los solicitantes conocer cuáles eran las circunstancias y los criterios que les serían aplicables y los baremos por los que, en definitiva, se dilucidaría su derecho a acceder a una vivienda social. Ello, cuanto menos, con objeto de que pudieran conocer de antemano todos los argumentos por los que se les baremaba, pudiendo así articular un eventual recurso administrativo o contencioso-administrativo en defensa de sus intereses en los casos en los que consideren vulnerados sus derechos por la decisión de la comisión baremadora.

Tras admitir a trámite la queja, esta Institución interesó el preceptivo informe al Ayuntamiento de Archidona, que nos comunicó, entre otras cuestiones y de forma textual, lo siguiente:

 “4º. En cuanto a la solicitud presentada por Dª ..., la misma no fue admitida a trámite al considerar que la interesada no carecía de vivienda, tal y como exige el Decreto 237/1985, de 6 de Noviembre (art. 7.3, letra c), sobre la base de la interpretación que se deriva de la propia exposición de motivos que reseña que “El objetivo pretendido con esta nueva definición no es otro que garantizar condiciones generales de mayor justicia en la adjudicación y de mejor gestión posterior del parque de vivienda pública” para lo cual “Se ha procurado también afrontar la compleja situación económica y familiar de la población demandante de vivienda, a través de la consideración más rigurosa posible de los parámetros relativos a los niveles de renta, la composición familiar y la diversidad de situaciones de alojamiento previo”. Lo contrario sería tanto como permitir a la interesada el uso de un doble y simultáneo juego para acceder a una vivienda social: de una parte el de la política de hechos consumados (la patada en la puerta) y de otra el uso del procedimiento ordinario (el que han seguido los demás solicitantes de vivienda), sentando un pésimo precedente y con el consiguiente agravio comparativo hacia los demás solicitantes de vivienda”.

1. El Decreto 237/1985, de 6 de Noviembre, sobre adjudicación de viviendas de promoción pública, cuyos criterios de baremación se aplican en ese Ayuntamiento para la adjudicación de viviendas (publicado en BOJA número 114, de 3 de Diciembre de 1985), fue derogado expresamente por la disposición derogatoria del Decreto 413/1990, de 26 de Diciembre. A su vez, este Decreto 413/1990, fue expresamente derogado por la disposición derogatoria única del Decreto 149/2003, de 10 de Junio, por el que se aprobó el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, y se regulaban las actuaciones contempladas en el mismo (publicado en BOJA número 117, de 20 de Junio de 2003).

2. Sin perjuicio de esta derogación expresa del Decreto 237/1985, cuya aplicación se esgrime como fundamento de la decisión municipal que nos ocupa, no observamos en su articulado precepto alguno que habilite para ello. A este respecto, es cierto que el artículo 7.3º.c) señalaba que podrán solicitar viviendas de promoción pública los titulares de las unidades familiares en quienes concurran los requisitos señalados en el precepto, además de acreditar la circunstancia, entre otras, de «carecer de vivienda o título de inquilino o usufructuario». Sin embargo, no creemos que la ocupación de una vivienda sin título para ello, como es el caso, pueda ser una situación asimilada, en sentido amplio, al hecho de tener vivienda, para así excluir a esta persona o unidad familiar de las convocatorias de viviendas protegidas.

En esta línea, la reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, señala en su artículo 5, como condiciones para el ejercicio del derecho de acceso a la vivienda protegida, entre otros, «No ser titulares del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio, salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente».

Ello, por cuanto lo procedente, en tal caso de ocupación de viviendas de titularidad pública sin título legal para ello, sería la incoación de un procedimiento de desahucio administrativo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 15.2.f) y 16 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo; o bien, si se dieran los requisitos para ello, la adopción de las medidas previstas en el Decreto 237/2007, de 4 de Septiembre, por el que se dictan medidas referidas a los ocupantes, sin título, de viviendas de promoción pública pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la amortización anticipada del capital pendiente por los adjudicatarios (publicado en BOJA número 200, de 10 de Octubre de 2007).

3. La mencionada y reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, aboga por la idea, siempre con respeto a los principios de igualdad, transparencia, publicidad y concurrencia, de discriminar positivamente ciertas situaciones que puedan resultar merecedoras de una mayor protección. Pero no de penalizar aquellas conductas que, sin perjuicio de ser socialmente reprochables, no están legalmente tipificadas, con flagrante vulneración de los artículos 25.1 de la Constitución Española y 129 y 130 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que consagran en nuestro Ordenamiento Jurídico los principios de tipicidad y responsabilidad.

Así, por ejemplo, en el artículo 7 de la Ley 1/2010, ya citada, intitulado “ Procedimiento para el ejercicio del derecho”, se hace referencia a la posibilidad que tienen los Ayuntamientos de establecer “ criterios de preferencia específicos”, lo que debe ser puesto en relación con los artículos 17.3 (que fija como destinatarios de estos criterios de preferencia aquellas personas o unidades familiares cuyos ingresos no superen el mínimo establecido en el Plan correspondiente) y 22 (según el cual «La Administración de la Junta de Andalucía fijará en sus planes de vivienda y suelo y en los presupuestos de la Comunidad Autónoma los recursos económicos destinados a promover el derecho a la vivienda, incluyendo la gestión de ayudas estatales, que se distribuirán conforme a lo dispuesto en el conjunto de los planes de vivienda y suelo, dando preferencia a los grupos de población con menor índice de renta». A estos mismos “ criterios de preferencia específicos” ya se hacía referencia en el artículo 7.2 de la Orden de 1 de Julio de 2009, por la que se regula la selección de los adjudicatarios de viviendas protegidas a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA número 137, de 17 de Julio de 2009).

4. Esta Institución ya tuvo ocasión de pronunciarse en un caso de ocupación irregular de vivienda protegida similar al que nos ocupa, en concreto a raíz de la tramitación de la queja 09/14, también publicada en nuestra página web y destacada en nuestro Informe Anual del año 2009, dentro de la Sección II, Análisis de las cuestiones planteadas en las quejas; apartado II. Urbanismo, Vivienda, Obras Públicas y Transportes; Subapartado 2.2.3.2.Viviendas protegidas ocupadas ilegalmente y procesos de desahucio de ellas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3, 103.1 y 106.1 de la CE; y de los principios legales de tipicidad y responsabilidad previsto en los artículos 129 y 130 de la LRJPAC.

RECOMENDACIÓN 1: En orden a que, a partir de este momento esa Administración Municipal deje de aplicar la decisión adoptada, relativa a no admitir a trámite las solicitudes de vivienda protegida de aquellas personas que ocupan viviendas calificadas de Promoción Pública sin tener título jurídico que les habilite para su ocupación, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente irregular, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras la ocupen de dicha forma.

Ello, salvo en el supuesto de que la ocupación ilegal del inmueble haya sido previamente declarada tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales que hubieran sido procedentes y no haya transcurrido el plazo de inhabilitación para participar en promociones de viviendas protegidas que como sanción accesoria, en su caso, se hubiese impuesto y siempre y cuando este tipo de conductas estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.

Única forma, a nuestro entender, de que hechos como los que hemos analizados, puedan ser causa legal de exclusión y/o archivo de las solicitudes de los procedimientos de adjudicación de viviendas de promoción pública en régimen de arrendamiento.

RECOMENDACIÓN 2: De acuerdo con ello, recomendamos que para el caso de que, en el futuro, se inicie procedimiento de adjudicación de vivienda de promoción pública, bien de nueva construcción, bien de segunda ocupación, en el supuesto de que haya viviendas de estas características disponibles en ese municipio, la solicitud de vivienda formulada por la interesada, se le permita participar en el correspondiente procedimiento selectivo, tras la actualización, en su caso, de los datos y documentación necesaria que acredite el cumplimiento de los requisitos para acceder a las viviendas así calificadas, en condiciones de igualdad con el resto de demandantes de viviendas de estas características que, en el primer caso, concurran y, en el segundo, que pueda haber en lista de espera en esa Administración Municipal.

En esta Institución se vienen recibiendo numerosos escritos de queja relativos a la denegación por falta de disponibilidad presupuestaria de la subvención a los propietarios de viviendas libres desocupadas cedidas en alquiler a través de Agencias de Fomento del Alquiler. Ello, por cuanto los ciudadanos y ciudadanas reclamantes, solicitantes de estas subvenciones, han visto defraudadas sus expectativas al haberse denegado sus solicitudes por la razón indicada.

Estas subvenciones, y así se nos ha repetido en los informes que se han recibido en esta Institución desde todas las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, fueron incluidas, por primera vez, en la regulación del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprobó el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

SUGERENCIA 1: Incluir en las campañas publicitarias de los diferentes medios de comunicación a través de las cuales se divulgan las ayudas de este tipo, de gran impacto social, así como en las campañas de cualesquiera otras ayudas con finalidades análogas, una mención expresa, referencia o advertencia de que, en todo caso, las ayudas se encuentran limitadas por las disponibilidades presupuestarias.

SUGERENCIA 2: En consonancia con estas limitaciones presupuestarias, articular mecanismos de publicidad a través de los cuales los potenciales solicitantes de estas ayudas puedan conocer cuál es el número de actuaciones conveniadas entre la Administración autonómica y el Ministerio competente, una vez se haya alcanzado el acuerdo oportuno entre ambos, toda vez que de este número va a depender, en principio, el número de solicitudes estimadas. Se trataría, en este sentido, y salvando las diferencias de regulación entre ambas, de lograr una difusión parecida a la alcanzada con la vigencia de las ayudas directas para la compra de vehículos del denominado “ Plan 2000 E de apoyo a la renovación del parque de vehículos” (Real Decreto 2031/2009).

SUGERENCIA 3: Exigir de las Agencias de Fomento del Alquiler colaboradoras que, entre la información que faciliten a los potenciales solicitantes de estas ayudas, se encuentre obligatoriamente una mención a las limitaciones presupuestarias y a la existencia de un acuerdo entre la Administración autonómica y el Ministerio competente sobre las actuaciones a ejecutar que, en principio, limitan el número de solicitudes que pueden resultar concedidas.

SUGERENCIA 4: Incluir en los modelos de solicitudes de estas subvenciones, una mención expresa y en lugar fácilmente visible de las mismas, de que las disponibilidades presupuestarias limitan la concesión de estas ayudas, así como una mención a la normativa en la que así se establece. En este sentido, sugerimos que el conocimiento de esta mención pueda incluso ser objeto de declaración expresa por el propio solicitante, de modo que la Administración se asegurara que el ciudadano o la ciudadana solicitante conoce, al tiempo de presentar su solicitud, estas limitaciones.

SUGERENCIA 5: Se articulen mecanismos que, a modo de reconocimiento previo o preliminar, permitan, al tiempo de ofertar la vivienda y antes de firmar el contrato, conocer, con una antelación mínima, si el arrendador va a poder recibir las ayudas previstas en la norma, vinculando de alguna manera la formalización del contrato que se realice a través de las Agencias de Fomento del Alquiler, con el compromiso de concesión y pago por parte de la Administración de las ayudas concebidas con esta finalidad, siempre que se cumplan el resto de requisitos exigidos por la norma.

SUGERENCIA 6: Una vez que estas ayudas hayan sido agotadas o no se encuentre vigente la normativa que las regula, se adopten las medidas necesarias para dar a conocer esta circunstancia a la ciudadanía, con carácter general y a través de los medios que se estimen oportunos, evitando en todo caso el que las Agencias de Fomento del Alquiler continúen tramitando estas ayudas pese a la ausencia de cobertura legal.

SUGERENCIA 7: En todo caso y dada la gran cantidad de contratos celebrados en la creencia, por los motivos expuestos, de que al cumplir los requisitos exigibles los propietarios iban a ser destinatarios de las ayudas previstas en las normas hasta hace poco vigentes, previos los trámites legales oportunos, ya sea por cuenta de la Comunidad Autónoma de Andalucía o, con la colaboración del Ministerio de Vivienda, se plantee el grave problema existente y los efectos que han tenido, no sólo en los propietarios sino en la credibilidad de una las medidas puestas en marcha para agilizar el mercado de alquiler -uno de los pilares de la nueva política de vivienda-, se ponga en conocimiento de la Comisión correspondiente Estado-Comunidades Autónomas con objeto de que, previos los trámites legales oportunos, se genere un crédito suficiente destinado a asumir, hasta la fecha en que se determine y dándole la publicidad adecuada, las subvenciones que correspondan para cumplir todos los requisitos y que hasta ahora estén reconocidos.

Creemos que si no se adoptan estas medidas, dada la existencia de un gran número de propietarios que han alquilado sus viviendas en la falsa creencia de que se les iba a entregar en todo caso una subvención de 6.000 euros, es más que probable que la adopción de nuevas medidas destinadas a potenciar el mercado de viviendas en alquiler, uno de los pilares de la política de vivienda, puedan terminar fracasando al haberse creado una imagen de falta de seriedad en la manera en que se han gestionado estas ayudas con la intermediación de Agencias de Fomento del Alquiler. Al menos, esto es lo que se desprende de los escritos de queja que en buen número está recibiendo este Comisionado Parlamentario. Y, de hecho, en la mayoría de los casos, los ciudadanos y ciudadanos reclamantes todavía creen que, con la intervención de esta Institución, podrán cobrar la subvención que, pese a cumplir todos los requisitos, ya les ha sido denegada por falta de disponibilidad presupuestaria.

1.- Esta Institución ha venido recibiendo numerosas quejas y consultas relativas al nuevo diseño del acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado para estudiantes procedentes de Ciclos Formativos, artes plásticas y diseño y enseñanzas deportivas de grado superior.

Dichas quejas eran promovidas principalmente por estudiantes procedentes de Ciclos Formativos con relación a su próximo acceso a la universidad en el curso 2010-2011.

Según denunciaban, el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas (art. 26) establecía que los parámetros de ponderación de los módulos de los Ciclos Formativos, que han utilizarse para determinar la nota de admisión, debían hacerse públicos por las universidades al inicio del curso correspondiente a la prueba de acceso.

En este sentido, por Resolución de 17 de julio de 2009, la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía habría aprobado dichos parámetros para los cursos 2010-2011 y 2011-2012, publicándose en BOJA núm. 151, de 5 de agosto de 2009.

En los Anexos III.A y III.B adjuntados a dicha Resolución, se recogían los parámetros aplicables a estudiantes procedentes de Ciclos Formativos de grado superior, de grado superior de artes plásticas y diseño, así como de enseñanzas deportivas de grado superior, con relación a cada una de las titulaciones universitarias.

Alegaban las personas promotoras de queja que, en dichos Anexos, se recogían valores de hasta 0,2 en los parámetros correspondientes a determinadas familias profesionales con relación al acceso a concretas enseñanzas universitarias de Grado.

Así, la mayoría de las quejas citaban que para la familia profesional de Sanidad se establecía una ponderación de 0,2 cuando se pretendiese el acceso a titulaciones como Enfermería, Fisioterapia, Medicina, Odontología o Podología, entre otras; siendo éstos los estudios más demandados por estudiantes procedentes de los Ciclos Formativos de grado superior integrados en aquella familia.

No obstante, las primeras denuncias recibidas hacían referencia al hecho de que, en el mes de abril de 2010, el Distrito Único Andaluz habría modificado la información contenida en su página web relativa a los parámetros de ponderación asignados a los Ciclos Formativos, estableciéndose el valor inicial de 0,1 para todos los módulos.

Destacaban las personas afectadas que, de este modo, la nota máxima a que podían aspirar se vería disminuida a 12, cribando así el acceso del alumnado de Ciclos Formativos superiores a carreras con mucha demanda, máxime teniendo en cuenta que ya no existía la reserva de plazas para el acceso a la universidad desde la Formación Profesional, sino que habrían de concurrir por el cupo general al igual que el alumnado procedente de Bachillerato que -objetaban- sí podría aspirar a una nota máxima de 14.

Por otra parte, denunciaban que dicha actuación carecía de respaldo formal alguno, pues no se habría dictado Resolución expresa y, además, ésta se produciría fuera del plazo establecido por la normativa estatal al efecto.

2.- A la vista de las numerosas quejas recibidas hasta la fecha y con el fin de racionalizar la tramitación de las mismas, esta Institución adoptó la decisión de iniciar una actuación de oficio y, con fecha 11 de mayo de 2010, nos dirigimos a la Presidencia de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía instándole la emisión del preceptivo informe sobre los hechos anteriormente descritos.

3.- Posteriormente, recibíamos nuevas quejas referidas a la aprobación de una Resolución por parte de Distrito Único Andaluz, de fecha 20 de mayo de 2010, “por la que se concretan o modifican los parámetros de ponderación establecidos en la Resolución de 17 de julio de 2009”.

Estimaban las personas promotoras de queja que la argumentación contenida en la nueva Resolución, relativa a la necesidad de concretar los módulos -dentro de cada familia profesional- para los que deben fijarse los parámetros de ponderación, perjudica los intereses de quienes escogieron sus Ciclos Formativos en función de las ponderaciones establecidas con anterioridad. Además, insistían en el incumplimiento de los plazos establecidos por el Real Decreto 1892/2008 para la publicación de dichos valores.

En cualquier caso, sostenían que, de aceptarse dicho argumento, si se asignó una ponderación superior a 0,1 a determinada familia profesional, al menos un módulo de cada Ciclo Formativo perteneciente a la misma debería recibir la misma ponderación.

Destacaban que, con la nueva Resolución, la mayor parte de los Ciclos Formativos de Grado Superior pasaban a carecer de módulos con ponderaciones superiores a 0,1 y que sólo se habría asignado una ponderación superior a dicho valor a módulos de implantación minoritaria. De este modo, la máxima puntuación a la que podrían aspirar en la prueba de acceso a la Universidad era de 12 puntos. Incluso, en algunos Ciclos que contarían con un módulo ponderado en 0,2, la puntuación máxima sería de 13 puntos ya que sólo se aplicará dicho parámetro a la nota de un módulo.

Además, cuestionaban los parámetros de ponderación asignados a los módulos mediante la Resolución de 20 de mayo de 2010, en cuanto al número de horas que suponen dentro de su respectivo Ciclo Formativo o la importancia de sus contenidos comparados con otros módulos del mismo Ciclo, que no habrían merecido tal valoración a juicio de la Comisión de Distrito Único.

La mayoría de estas personas señalaban que habían interpuesto los correspondientes recursos frente a tal Resolución y que estaban dispuestas a llegar a la vía judicial para la defensa de sus derechos, incluso planteándose la impugnación de las listas de adjudicación que se aprobasen como consecuencia de la aplicación de los parámetros establecidos por la nueva disposición.

Por otra parte, comenzaron a recibirse algunas de las quejas, formuladas por estudiantes que cursaban Ciclos Formativos que culminarán en el año 2011, demandando el mantenimiento de la Resolución de 17 de julio de 2009 y que las mismas reclamaciones fuesen atendidas para el acceso a la Universidad en el curso 2011-2012. Estas personas solicitaban un acceso igualitario y con las mismas condiciones de quienes concluían en el año 2010 su Formación Profesional de Grado Superior.

Como quiera que aún no habíamos recibido contestación a nuestra petición de información inicial, con fecha 16 de junio de 2010 volvíamos a dirigirnos a la Comisión de Distrito Único, reiterando dicha petición y requiriéndole para que ampliase su informe con relación al contenido de las nuevas denuncias recibidas.

4.- Hemos de indicar que también se han ido recibiendo algunas quejas, muy inferior en número a las anteriores, de personas que consideraban que el nuevo régimen de acceso a las enseñanzas universitarias de Grado suponía una discriminación para quienes procedían del Bachillerato, frente a las ventajas ofrecidas a estudiantes de Ciclos Formativos de Formación Profesional.

Estas quejas venían referidas a la exigencia de una prueba de acceso a la universidad para el primer grupo, mientras que para el segundo se establecía que su nota de acceso sería la nota media del Ciclo Formativo, aumentada con las dos mejores calificaciones obtenidas en los módulos cursados, ponderadas en algunos casos por la Comisión de Distrito Único hasta 0,2.

Sostenían que la configuración de dicha prueba, tanto en su parte general como específica, supone una importante desventaja para el alumnado de Bachillerato ya que su resultado es determinante de 8 puntos sobre los 14 que, como máximo, pueden obtener.

A ello añadían que debía tenerse en cuenta lo dificultoso de la obtención de altas calificaciones por el alumnado de Bachillerato y su ponderación en un 40% sobre la nota de acceso a la universidad.

También destacaban que el Bachillerato está planteado desde el propio sistema educativo como una vía específica de preparación para acceder a la universidad, mientras que la Formación Profesional se ha venido configurando principalmente como una alternativa para acceder al mercado laboral con la cualificación adecuada, lo que no sucede en el caso del título de bachiller.

A quienes promovían este tipo de quejas se les informaba de la tramitación de nuestra queja de oficio, que habría de atender con carácter general el acceso a la universidad, si bien se les hacía expresa advertencia de que la decisión relativa a la eliminación del cupo de acceso a la Universidad desde Ciclos Formativos, y su concurrencia por el mismo que el alumnado procedente de Bachillerato, se produce a través de normativa estatal. En concreto, del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas.

Consecuentemente, se les indicaba que excedía de nuestra competencia la supervisión de este tipo de decisiones, correspondiendo la misma al Defensor del Pueblo estatal.

5.- En su respuesta, recibida en esta Institución con fecha 5 de abril de 2010, la Dirección General de Universidades, que ejerce la presidencia de la Comisión de Distrito Único Andaluz, destacaba que, tras la Resolución de 17 de julio de 2009 no se había dictado otra por la que se hubiesen ponderado a 0,1 todos los coeficientes de los Anexos III-A y III-B (aplicables a quienes proceden de titulaciones de Técnico Superior de Formación Profesional, Técnico Superior en Artes Plásticas y Diseño y Técnico deportivo Superior).

En este sentido, desvirtuaba las denuncias recibidas indicando que: “sin que la publicación de un cuadrante aparecida en la página web en abril de 2010, según se invoca, sea una Resolución válidamente adoptada en derecho”.

Por el contrario -añadía- “la única Resolución que se ha aprobado por la Comisión de Distrito Único, de 20 de mayo de 2010, y se ha publicado en BOJA núm. 114, de 11 de junio, al objeto de adaptar la anterior a los cambios normativos posteriores, recoge expresamente en el Anexo III-A los coeficientes de los módulos de las titulaciones de Técnico Superior de Formación Profesional que han sido ponderados, de acuerdo a lo previsto en el artículo 26.5 del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por la Comisión por encima de 0,1”.

A continuación, desglosaba los argumentos defendidos por la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía en los siguientes apartados, que exponemos resumidamente:

I - Regulación jurídica del régimen de acceso a la Universidad:

Contenida en el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, se trata de una normativa básica de aplicación a todas las Comunidades Autónomas, destacando tres puntos:

Primero.- Forma de acceso en caso de concurrencia competitiva:

Antes de la modificación de la citada norma estatal mediante Real Decreto 558/2010, cuando el número de solicitudes correspondientes a las enseñanzas universitarias de Grado fuese superior al de plazas ofertadas, se establecía como criterio de adjudicación de plazas el de la nota de admisión, calculada del siguiente modo, según la modalidad educativa desde la que se pretendiese acceder:

1. Para estudiantes con título de Bachillerato, la nota de admisión sería un 0,6 de la nota media de Bachillerato sumada al 0,4 de la calificación obtenida en la fase general de la prueba de acceso (con un mínimo de 5 puntos entre ambas), más las dos mejores calificaciones de las materias superadas de la fase específica (debiendo obtener al menos 5 puntos para computar) multiplicadas por los parámetros de ponderación correspondientes.

2. Para estudiantes con títulos de Técnico Superior de Formación Profesional, Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño o Técnico Deportivo Superior, la nota de admisión resultaba de la suma de la nota media del ciclo formativo y las dos mejores calificaciones de los módulos de que se compone aquél (exceptuados F.O.L., Formación en Centros de Trabajo y Empresa y Cultura Emprendedora), multiplicadas éstas por los parámetros de ponderación correspondientes.

Concluyendo el informe en este apartado en los siguientes términos: “Por tanto, resulta evidente que el cálculo de la nota de admisión y en definitiva el procedimiento por el que se regula el acceso establecido para uno y otro colectivo es distinto”< /em>.

Segundo.- Competencia para fijar los parámetros de ponderación:

Con carácter general, la norma estatal (artículo 14.3 y 26.5) establece que los parámetros de ponderación de las materias de la fase específica o de los módulos será igual a 0,1. No obstante, añade que las universidades podrán elevar dicho parámetro hasta 0,2 en aquellas materias/módulos que consideren más idóneos para seguir con éxito dichas enseñanzas universitarias oficiales de Grado, debiendo hacer públicos dichos parámetros al inicio del curso correspondiente a la prueba.

Por tanto -señala el informe- “resulta potestativo de las Universidades el elevar por encima de 0,1 dichos parámetros cuando considere que las materias o módulos pueden resultar idóneos, esto es, se trata de una competencia que les corresponde ejercer en el estricto ámbito de su autonomía universitaria, sin que en ningún caso se imponga por la norma que forzosamente deba elevarse o qué materia o módulos hayan de serlo.

Ello implica que cada Universidad puede elevar por encima de 0,1 algunas de las materias de la fase específica respecto a los alumnos procedentes de Bachillerato o bien ponderar todo a 0,1, o hacer lo mismo respecto a los alumnos procedentes de Formación Profesional o no, o ponderar respecto a un colectivo y no respecto a otro (...). Por tanto puede ocurrir que las notas máximas varíen, ya que en todo caso dependerá de qué materia o módulos se ponderen por encima del mínimo establecido.”

Tercero.- Aplicación del Real Decreto 1892/2008:

Este sistema de acceso a la universidad previsto en la norma estatal comienza a aplicarse para el acceso al curso universitario 2010-2011, según la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1892/2008, “lo cual implica que a la fecha en la que hayan de publicarse los parámetros de ponderación a que se refieren los artículos 14.3 y 26.5 del RD, esto es, en septiembre-octubre del curso 2009-2010, los estudiantes ya han formalizado la matrícula y están cursando el segundo año de bachillerato o de los ciclos superiores”.

II - Actuación conforme a derecho de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía:

Las Universidades públicas andaluzas se constituyeron en Distrito Único a los efectos de ingreso en los centros universitarios, de forma que éste fuese coordinado e igualitario, encomendándose la gestión de este proceso a una Comisión constituida en el seno del Consejo Andaluz de Universidades.

Esta Comisión de Distrito Único es la que aprobó los parámetros de ponderación, por encima de 0,1, que serían de aplicación para la admisión al curso 2010-2011 y 2011-2012, mediante Resolución de 17 de julio de 2009, publicada en BOJA núm. 151, de 5 de agosto de 2009, esto es, antes del inicio del curso correspondiente a la prueba.

No obstante, “dicha Resolución tenía cierto carácter provisional ya estaba sujeta a los posibles cambios normativos, entre ellos de la norma estatal básica de la que traía causa, dictándose con posterioridad la Resolución de 20 de mayo de 2010, publicada en BOJA núm. 114 de 11 de junio, objeto de los recurso administrativos interpuestos”.

1.- La Resolución de 20 de mayo de 2010 resulta plenamente justificada en cumplimiento de la normativa básica que resulta de aplicación:

En primer lugar, se publica la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero, por la que se añade una Disposición Transitoria Única a la Orden EDU/1434/2009, de 29 de mayo, referente a los estudiantes que estuviesen cursando en el año académico 2009-2010 el segundo curso de bachillerato, que fuesen a presentarse en el año 2010 a las pruebas de acceso a la universidad, y que se hubiesen visto afectados por el cambio de adscripción de un título universitario a una rama del conocimiento (cambio que se introdujo mediante la modificación de los Anexos del Real Decreto 1892/2008 por Orden EDU/1434/2009). En este caso, dicha Disposición estableció que la nota de admisión incorporaría las calificaciones de las materias de la fase específica, independientemente de que estuviesen adscritas a la nueva rama de conocimiento del título al que quisieran ser admitidos.

Además, el Dispositivo Segundo de la Resolución de 17 de julio de 2009 había establecido que se tomarían las medidas oportunas para que los alumnos que se encontraran en dicha situación no vieran limitados sus derechos, por lo que se consideró que debía modificarse el Anexo I de aquella Resolución para adaptar los coeficientes de ponderación al nuevo régimen transitorio y aplicarlo en condiciones de igualdad al alumnado que accediese a la universidad procedente de Bachillerato.

“Por tanto, difícilmente, podían estar publicados dichos parámetros en el plazo fijado en el RD cuando es la propia normativa básica estatal la que posteriormente introduce modificaciones.”& amp; amp; amp; amp; amp; lt; /span>

En segundo lugar, el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, modificó el Real Decreto 1892/2008 estableciendo la posibilidad de que los estudiantes de FP realizasen la fase específica de la prueba de acceso, en las mismas condiciones que los estudiantes procedentes de bachillerato, con efectos a partir del año académico 2011-2012.

“De ahí que la Resolución de 20 de mayo adapte la Resolución de 17 de julio de 2009 a lo dispuesto en este Real Decreto estatal básico, mediante la supresión de los coeficientes de ponderación fijados para el curso 2011-2012 para el acceso a la Universidad de los estudiantes procedentes de los títulos de Técnico Superior de Formación Profesional. Se trata así de dar cumplimiento a la norma básica estatal.”

En tercer lugar, el informe se refiere al carácter provisional que se advertía ya en el texto de la Resolución de 17 de julio de 2009 con respecto a la denominación de los Grados, ya que en ese momento no se conocían los estudios que iban a ofertarse en el curso 2010-2011 y que debían sustituir a los de Arquitecto, Arquitecto Técnico, Diplomado, Ingeniero, Ingeniero Técnico y Licenciado.

Finalmente -concluye en este apartado- “y en cuanto que para el curso 2010-2011 seguía vigente la redacción del artículo 26 antes expuesta sobre la forma de calcular la nota de admisión respecto a los estudios de alumnos procedentes de FP que aplica los parámetros de ponderación a los módulos y habiéndose publicado en la Resolución de 17 de julio de 2009 por familias, se hacía necesario concretar a qué módulo dentro de cada familia le correspondía el parámetro de ponderación superior a 0,2” (sic, entendemos que se quiso decir superior a 0,1).

2.- En ningún caso existe incumplimiento del artículo 26 del Real Decreto en cuanto a la falta de publicación en plazo:

Porque los parámetros aprobados para calcular la nota de admisión del alumnado procedente de Formación Profesional estaban fijados por familias. Justifica la Comisión de Distrito Único su falta de concreción mediante la Resolución de 17 de julio de 2009 en el excesivo número de módulos a valorar (aproximadamente 9.000). Esto suponía la necesidad de analizar cerca de 90.000 parámetros en relación con los más o menos 100 Grados (todavía no concretados), lo cual requería un proceso de análisis y estudio más dilatado en el tiempo, “sobre todo teniendo en cuenta que se estaba tramitando (...) una modificación del RD estatal respecto al sistema de acceso de estos estudiantes que parecía que iba a afectar al curso académico 2010- 2011”.

Por tanto, la Resolución de 20 de mayo de 2010 se limita a concretar dentro de cada familia el módulo que ha quedado ponderado por encima de 0,1 y añade: “Distinto hubiera sido que no se hubieran ponderado módulos de familias que ya aparecían en la Resolución de 17 de julio de 2009.

Pero es que además dicha concreción venía impuesta por imperativo legal, ya que el artículo 26.5 del RD exige que se ponderen los módulos no las familias.”

A continuación trascribimos las consideraciones que nos traslada la Comisión de Distrito Único en este punto con respecto a la incidencia de la normativa estatal en su propia actividad:

“Muestra de la dificultad de ponderar coeficientes por módulos es que el RD 558/2010 por el que se modifica el RD 1892/2008, al establecer la posibilidad de que los estudiantes procedentes de Formación Profesional puedan realizar la fase específica de la prueba de acceso, a partir del año 2011-2012, hace referencia ya a parámetros de ponderación de los “temarios” de los que se hayan examinado, que no módulos.

De otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que a pesar de haberse establecido dicho requisito formal en la norma estatal, resulta de difícil cumplimiento, en cuanto que es el propio legislador estatal el que por ejemplo para el caso de Bachillerato dicta con posterioridad la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero que obliga a ponderar nuevamente coeficientes, fuera ya del plazo. A lo que hay que añadir que al tiempo de dictarse la Resolución de 17 de julio de 2009, se estaba tramitando la modificación del RD estatal pudiendo afectar a la forma de acceso de los reclamantes para el curso 2010-2011, si bien finalmente se limitó al siguiente curso.”

Y concluye: “De ahí que prácticamente la totalidad de las Comunidades Autónomas no hayan publicado los coeficientes en dicho plazo a la espera de las posibles modificaciones que pudieran afectar al acceso al curso universitario 2010-2011, referente precisamente al colectivo de Formación Profesional”.

3.- La concreción mediante la Resolución de 20 de mayo de 2010 de los módulos a los que corresponde un parámetro de ponderación superior a 0,1 en absoluto supone un perjuicio para quienes escogieron sus ciclos formativos en función de los publicados en la resolución anterior.

Porque cuando se publica la Resolución de 17 de julio, en agosto de 2009, los estudiantes ya han formalizado el proceso de admisión para el ciclo formativo (entre los días 1 a 25 de junio) y, por tanto, la elección de los ciclos y sus correspondientes módulos se produce antes de conocer los coeficientes de ponderación.

Además, al cambiar el Real Decreto 558/2010 el sistema de acceso para el curso 2011-2012 y dejar subsistente el régimen previsto en el artículo 26 sólo para el curso 2010-2011, “hace que decaiga cualquier pretensión de expectativa de derechos que se pudiera derivar de la publicación, ya que esos parámetros sólo resultan de aplicación para el acceso a ese curso universitario, estando sujeta cualquier pretensión de cambio de ciclo formativo al procedimiento de admisión que tendría lugar en junio de 2010”.

4.- La supresión mediante Resolución de 20 de mayo de 2010 de los parámetros de ponderación fijados en los Anexos III-A y B de la Resolución de 17 de julio de 2009 respecto al acceso al curso universitario 2011-2012, resulta en todo caso ajustada a derecho, en cuanto el RD 558/2010 modifica el RD 1892/2008 en lo relativo precisamente a la forma de acceso de estos estudiantes para dicho curso universitario.

5.- La competencia para fijar los parámetros de ponderación corresponde a las Universidades siendo potestativo el elevarlos por encima de 0,1, no imponiendo la normativa estatal ninguna obligación al respecto.

Añadiendo: “Prueba de ello es que el resto de las Universidades de otras Comunidades Autónomas, en ejercicio de esa potestad que les atribuye la norma estatal han ponderado al alza exclusivamente al colectivo procedente de Bachillerato dejando los coeficientes de los módulos todos a 0,1.

Frente a esto, la Comisión de Distrito Único ha tratado de fomentar precisamente el acceso a la Universidad de estos estudiantes, ponderando módulos por encima de 0,1.”

6.- La Resolución de 20 de mayo de 2010, publicada en BOJA núm.114, de 11 de junio, ha sido plenamente respetuosa con el principio de igualdad.

Para argumentar esto la Comisión de Distrito Único parte del concepto definido por la jurisprudencia constitucional relativo al tratamiento idéntico “ante igualdad de situaciones”.

En este punto se destaca que el procedimiento previsto en la normativa estatal para calcular la nota de admisión del alumnado procedente de Bachillerato y de Formación Profesional es sustancialmente distinto y, de ahí, que el RD 558/2010 haya establecido la posibilidad de que estudiantes procedentes de Formación Profesional puedan realizar la fase específica de la prueba de acceso. Y añade:

«Por tanto, no se puede pretender comparar la ponderación que se realice respecto a un colectivo con la que corresponda a otro. Es decir, que dados estos sistemas educativos tan dispares, el principio de igualdad no se puede interpretar en el sentido de que las Universidades estén obligadas a ponderar por encima de 0,1 por igual y en los mismos casos a unos y otros estudiantes. Es más, es que la norma deja libertad a las Universidades en este extremo, de tal forma que dentro de un mismo colectivo habrá materias o módulos que estén ponderados y otros que no, ya que de entenderse que el principio de igualdad significa aplicar una ponderación superior a 0,2, se habría explicado en la norma sin remitirlo al ámbito de las Universidades.»

A estos efectos, se sostiene que no existe infracción al principio de igualdad por el hecho de que, en cualquier sistema universitario, la puntuación máxima que pudiera alcanzar un estudiante procedente de Bachillerato fuera 14 y la de FP 12, ya que para que los primeros tengan posibilidad de competir por una plaza es necesario que, como mínimo, obtengan 4 puntos en la calificación de la fase general de la prueba de acceso a la universidad, incidiendo ésta en un 40% para determinar que el estudiante ha superado dicha prueba, mientras que los segundos tienen garantizado el acceso al procedimiento de concurrencia competitiva.

Finalmente destaca que con la modificación operada por RD 558/2010, permitiendo la realización de la fase específica de la prueba de acceso a estudiantes con título de Formación Profesional, se intenta equiparar el procedimiento de admisión para ambos colectivos sin modificar la potestad de las Universidades para determinar si una materia o temario han de considerarse idóneos y pueden, por tanto, ponderarse por encima de 0,1.

Primera.- De los resultados obtenidos en el nuevo sistema de acceso a la universidad y del sometimiento de las cuestiones objeto de queja al conocimiento de Juzgados y Tribunales

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, durante la tramitación de la presente queja de oficio se han ido recibiendo quejas individuales de personas que se consideraban perjudicadas por las decisiones adoptadas por la Comisión de Distrito Único y que se manifestaban absolutamente dispuestas a acudir a la vía judicial para la defensa de sus derechos, bien impugnado la Resolución de 20 de mayo de 2010 o bien las propias listas de adjudicación de plazas que, de acuerdo con la propia normativa de acceso, tienen el carácter de Resolución de la Presidencia de la Comisión de Distrito Único y agotan la vía administrativa.

Sin embargo, al final el número de personas que nos ha confirmado que han interpuesto el oportuno recurso contencioso-administrativo ha resultado ser muy escaso, en comparación al total de quejas recibidas. Un dato que nos parece muy significativo por cuanto el mismo podría estar íntimamente vinculado con el resultado de la última adjudicación de la primera fase del proceso de preinscripción universitaria que, según la información que hemos podido consultar, pone de relieve que el nuevo sistema de acceso ha beneficiado al alumnado procedente de Formación Profesional en Grados como Enfermería, Fisioterapia Magisterio o Podología, en los que el número de estudiantes procedentes de Ciclos Formativos de grado superior en la mayoría de las Universidades públicas andaluzas ha superado, incluso notablemente, al que tradicionalmente venía accediendo a dichos estudios a través del cupo del 30% de plazas reservadas para la Formación Profesional.

Por otra parte, estudios tradicionalmente muy demandados, como Medicina, inicialmente habrían quedado vetados para este alumnado al establecerse en la primera adjudicación una nota de corte superior a 12 en todas las Universidades públicas andaluzas; siendo ésta la máxima nota que podían alcanzar por aplicación de los parámetros de ponderación establecidos por la Comisión de Distrito Único. Sin embargo, tras la segunda y última adjudicaciones habría bajado dicha nota de corte, salvo en la Facultad de Medicina de la Universidad de Granada, permitiendo el acceso al alumnado de Formación Profesional, en algunos casos en mayor número que el 3% de cupo que venía anteriormente establecido para esta titulación por las Universidades andaluzas.

Inferimos de estos datos que muchos estudiantes de Formación Profesional que acudieron en queja ante esta Institución han resultado finalmente admitidos en los estudios deseados, por lo que han optado por no proseguir con las acciones en vía judicial que anunciaron.

En todo caso, y aunque hayan sido escasos los recursos presentados en sede judicial, no podemos obviar que la Resolución de 20 de mayo de 2010 ha sido impugnada ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo, razón por la cual esta Institución, de conformidad con su normativa reguladora, debe abstenerse de emitir pronunciamientos en relación con la misma que pudieran interferir en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

A mayor abundamiento, también hemos tenido conocimiento de la interposición de dos recursos contra la normativa estatal ante el Tribunal Supremo; que habrían sido promovidos por personas que consideran que el nuevo sistema de acceso universitario redunda en perjuicio del alumnado que ha cursado Bachillerato y realizado la prueba de acceso a la universidad, al reducir notoriamente sus posibilidades de obtener plaza en los estudios de Grado deseados, frente a estudiantes procedentes de Formación Profesional.

Sin perjuicio de todo ello, sí hemos considerado oportuno emitir un pronunciamiento acerca de la actuación de las Administraciones públicas implicadas, especialmente respecto de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía, en cuanto se encuentra sometida a la supervisión del Defensor del Pueblo Andaluz en su misión de velar por los derechos reconocidos a la ciudadanía estatuaria y constitucionalmente.

Respecto a la actuación del Ministerio de Educación, si bien excede de nuestro ámbito de competencias emitir cualquier Resolución frente a dicho organismo, hemos estimado necesario incluir un pronunciamiento expreso valorando su intervención en este proceso, por su incidencia en la actuación de la Administración autonómica.

Segunda.- Del principio de igualdad en el acceso a las plazas de los estudios universitarios oficiales de Grado

Hemos de clarificar, en primer lugar, que la postura de esta Institución en relación a los hechos que vienen siendo objeto de nuestra investigación y respecto de los que hemos recibido numerosas quejas, parte del más estricto respeto al principio de imparcialidad en la defensa de los derechos cuya tutela nos ha sido encomendada.

La iniciación de la presente actuación de oficio ha tenido por objeto comprobar en qué medida dichos hechos podían afectar al principio básico de igualdad, recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución, y al derecho de acceso en condiciones de igualdad a los centros educativos sostenidos con fondos públicos, así como a la garantía de acceso a las universidades públicas de Andalucía en condiciones de igualdad (artículo 21 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

A este respecto, debemos decir que el principio de igualdad, como bien dice la Presidenta de la Comisión de Distrito Único en su informe, debe entenderse en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional. Y para resumir dicha jurisprudencia, traemos a colación la Sentencia 215/2009, de 15 mayo, de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª):

«A) Se configura objetivamente como un límite a la potestad del legislador. Establece la regla general de que las Cortes no pueden aprobar leyes que creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias. Ahora bien, este mandado constitucional tiene que ser adecuadamente matizado:

1º.- Como mandato al poder legislativo, impide que se pueda legislar configurando los supuestos de hecho de la norma de tal modo que dé un trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación.

2º.- Sin embargo, al legislador le está permitido introducir elementos diferenciadores, aunque conlleven un trato más favorable, cuando esas medidas tienen por objeto compensar la situación de desventaja de determinados grupos sociales (...). No es contraria al artículo 14 de la Constitución Española la denominada "discriminación positiva". Con el límite de que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

B) Igualmente es un mandato al poder ejecutivo:

1º.- La Administración Pública no puede ejercer su poder reglamentario creando situaciones desiguales para personas iguales.

2º.- No puede, a la hora de resolver expedientes administrativos, interpretar la norma de forma contraria al principio de igualdad ante la ley.

C) También como una limitación al poder judicial, en cuanto órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas: (...)

Este derecho fundamental a la igualdad ante la ley no se detiene en ese mandato a los tres poderes, sino que además genera para el ciudadano un derecho subjetivo a obtener de los poderes públicos esa igualdad en la norma y en su aplicación. Le confiere acción para poder demandar con el fin de conseguir el restablecimiento de la igualdad en aquellos supuestos en que no se hubiese respetado ese derecho, y se le hubiese vulnerado personalmente. Pero también con matizaciones:

1º.- Debe partirse siempre de la comparación de situaciones fácticas o personales iguales. La discriminación se produce, como se dijo, cuando en dos situaciones idénticas, o a dos personas en la misma situación, se le aplican normas (o se interpretan) de tal forma que se produzca una discriminación que está basada en su raza, sexo, religión, etcétera. No toda diferencia necesariamente es discriminatoria, y niega la igualdad (...). Debe atenderse a situaciones en que la introducción de elementos diferenciadores en supuestos iguales carezca de un fundamento racional, o sean evidentemente arbitrarios. (...)

Para que pueda afirmarse que existe una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley deben compararse situaciones subjetivas que sean homogéneas, equiparables. No puede pretenderse la igualdad entre quienes son desiguales. Es decir, que aquél con quien me comparo, "el término de comparación", no resulte arbitrario, caprichoso, o claramente distinto. Por lo que toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un «tertium comparationis» frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en «una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos».

2º.- La igualdad, a que se refiere el artículo 14 de la Constitución Española, es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley, o como se ha dicho también “en” la ley. Lo anterior no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. No persigue que todo el mundo sea igual en todos los ámbitos de la vida.»

En cuanto a esta igualdad material citada por la Audiencia Provincial de A Coruña, debemos remitirnos al artículo 9.2 de la Constitución, por el que se encomienda a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

En este sentido, consideramos que la decisión del Gobierno relativa a la eliminación del cupo de acceso reservado a estudiantes procedentes de Formación Profesional, permitiendo su concurrencia competitiva con el alumnado de Bachillerato, respondía precisamente a una decidida intención de “ discriminar positivamente” al primer grupo, mejorando sus condiciones de acceso a la universidad., siendo por tanto perfectamente compatible con el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, conforme a la jurisprudencia antes expuesta.

Cuestión distinta es que, a la vista de los resultados obtenidos de la aplicación práctica de dicha medida, puedan algunas personas considerar que la misma ha resultado “excesivamente gravosa” para el otro grupo, el procedente de Bachillerato, habida cuenta que el mismo parte de una situación de desigualdad en tanto se le exige la superación de una prueba de acceso a la universidad que, conforme a la normativa estatal, sólo podrá considerarse superada cuando se haya obtenido una nota igual o mayor a 5 puntos como resultado de la media ponderada del 60 por ciento de la nota media de bachillerato y el 40 por ciento de la calificación de la fase general, siempre que se haya obtenido un mínimo de 4 puntos en ésta (artículo 13.2 del Real Decreto 1892/2008).

Sea como fuere, la emisión de un pronunciamiento jurídicamente vinculante sobre esta cuestión, como hemos indicado anteriormente, corresponde en el estado actual de la situación a los Juzgados y Tribunales que se encuentran conociendo de los asuntos concretos que han sido sometidos a su consideración, debiendo abstenerse esta Institución de posicionarse al respecto.

Tercera.- De la actuación del Ministerio de Educación en el proceso de implantación del nuevo régimen de acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado establecido por el Real Decreto 1892/2008

Para evaluar la actuación de las distintas Administraciones Públicas con competencias en la materia en el desarrollo del proceso que se inició con la aprobación del Real Decreto 1892/2008 y ha continuado con la aplicación del nuevo régimen de acceso a la Universidad para el curso 2010-2011, debemos detenernos en el examen de las decisiones adoptadas por las mismas en los ámbitos competenciales que les resultan propios.

Así, y por lo que se refiere a la actuación del Ministerio de Educación en este asunto y más concretamente en relación a las decisiones adoptadas y las directrices aprobadas para la puesta en práctica del nuevo sistema de acceso a los estudios Universitarios, debemos decir que se echa en falta una mayor dosis de previsión y planificación en la determinación y puesta en práctica del nuevo modelo, habida cuenta las importantes consecuencias que tales decisiones conllevan para un importante colectivo social que precisa conocer con suficiente antelación y certeza cuáles son las reglas por las que va a regirse el acceso a los estudios universitarios a fin de diseñar con conocimiento de causa su itinerario educativo.

No corresponde a esta Institución valorar si constituye un acierto o un error la decisión adoptada por el Ministerio de Educación de “mejorar” las condiciones de acceso a la Enseñanza Universitaria del alumnado procedente de Formación Profesional. No obstante, sí podemos decir que una decisión de este tipo, que implica modificar sustancialmente un sistema de acceso de larga tradición y raigambre en nuestro sistema educativo, debería haberse adoptado con tiempo suficiente antes de su entrada en vigor y después de un profundo estudio de las consecuencias prácticas que podría conllevar para los colectivos afectados el cambio operado en un sistema que, no lo olvidemos, en la medida en que es selectivo implica dar prioridad a unos alumnos sobre otros en el acceso a determinados estudios especialmente demandados.

Si -como parecen apuntar los datos conocidos- el resultado práctico del nuevo sistema es que se facilita notoriamente el acceso a determinados estudios especialmente demandados -p.e. los relacionados con la salud- desde la Formación Profesional, es evidente que a medio plazo muchos alumnos que ahora optan por estudiar bachillerato como antesala al acceso a la Universidad, cambiarán su opción y se decantarán por los ciclos formativos. Con ello podría darse la paradoja de que unos estudios de Formación Profesional, diseñados específicamente para formar profesionales que puedan incorporarse con rapidez y garantías al mercado laboral, pasen a convertirse en niveles educativos de preparación universitaria para determinados estudios muy demandados, mientras que los estudios de bachillerato, que se diseñaron precisamente con el objetivo de formar a los futuros universitarios, pasen a acoger únicamente a aquellos estudiantes que aspiran a cursar grados universitarios con escasa demanda.

Las consecuencias que puede implicar el nuevo sistema de acceso universitario son las que hacen que consideremos que una decisión de este tipo sólo debería haberse adoptado tras un detenido proceso de estudio y planificación que permita conocer con antelación cuáles serán las consecuencias prácticas del nuevo sistema a implantar sobre los colectivos afectados y sobre la arquitectura del propio sistema educativo. Una previsión y una planificación adecuadas hubieran permitido adoptar las decisiones necesarias con el rigor y la antelación suficiente para que los principales destinatarios de la norma -los estudiantes de secundaria y sus familias pudiesen planificar con conocimiento de causa su futuro itinerario educativo.

En el presente caso, si tomamos en consideración que el Real Decreto 1892/2008, que da comienzo al proceso de implantación del nuevo sistema, se aprobó el 14 de noviembre de 2008 y con la intención de que comenzara a aplicarse para el acceso a la Universidad del curso 2010-2011, es evidente que no ha existido suficiente previsión y planificación puesto que en tal fecha existía ya un porcentaje importante de alumnos que estaban cursando bachillerato o formación profesional, sin que en el momento de hacer la elección por uno u otro itinerario educativo hubieran podido conocer en que medida influiría el nuevo modelo en sus posibilidades de acceder a los estudios universitarios deseados.

Parece que hubiera resultado mas acertado que el nuevo sistema de acceso se hubiera determinado con una antelación mínima de dos cursos académicos completos antes de su entrada en vigor, para que los alumnos que culminaban sus estudios de ESO hubieran tenido la posibilidad de decidir con pleno conocimiento cual era la mejor opción educativa para conseguir sus aspiraciones formativas universitarias.

Pero esta situación de falta de previsión y planificación que estamos denunciando se agrava si tomamos en consideración que el Real Decreto 1892/2008, además de su tardía aprobación, ha tenido que ser objeto de un desarrollo reglamentario posterior en aspectos esenciales para su aplicación, e incluso ha sido parcialmente corregido en virtud del Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, lo que supone que importantes colectivos de alumnos han visto como resultan alteradas sus expectativas futuras de acceso a estudios universitarios cuando ya están cursando los últimos cursos de bachillerato o Formación Profesional y las posibilidades de rectificación resultan excesivamente gravosas.

Así, cuando se aprueba el Real Decreto 1892/2008 en noviembre de 2008, se establece en sus Anexos I y II determinada adscripción de las materias de modalidad que se imparte en 2º de Bachillerato y de los títulos de Técnico Superior de Formación Profesional (organizados por familias profesionales) a las ramas de conocimiento en que se estructuran las enseñanzas universitarias de Grado. Dicha adscripción permite la incorporación a la nota de admisión de las calificaciones de las materias de la fase específica y de los módulos del correspondiente Ciclo Formativo, respectivamente, puesto que la normativa sobre acceso universitario establece que sólo computarán cuando estén adscritos a la rama de conocimiento del Grado al que se pretenda acceder.

Unos meses después, se aprueba la Orden EDU/1434/2009, de 29 de mayo, por la que se actualizan dichos Anexos, permitiendo la adscripción de determinadas materias de modalidad a nuevas ramas del conocimiento e incorporando la adscripción de los Títulos de Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño (por familias profesionales) y de Técnico Deportivo Superior.

Finalmente, ya cercana la prueba de acceso para el curso universitario 2010-2011, se aprueba la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero de 2010, en virtud de la cual se añade una Disposición Transitoria Única a la Orden de mayo de 2009, permitiendo que, excepcionalmente para dicho curso, quienes se encontrasen cursando segundo de Bachillerato y se hubiesen visto afectados por el cambio de adscripción de un título universitario a una rama de conocimiento, su nota de admisión podría incorporar las calificaciones de las materias de la fase específica, independientemente de que estuviesen adscritas a la rama de conocimiento del Grado al que pretendiesen acceder.

Lo que se traduce de todas estas circunstancias es que hemos asistido a un proceso de múltiples cambios normativos que han ido introduciendo importantes novedades que, en última instancia, iban a afectar notablemente a quienes concurrían a los procedimientos de acceso a las universidades españolas en el curso 2010-2011.

Particularmente significativa y demostrativa de esta falta de previsión y planificación en la implantación del nuevo sistema de acceso se nos antoja la modificación operada en el sistema a resultas de la aprobación del Real Decreto 558/2010, una norma que posibilita que los alumnos procedentes de Ciclos Formativos puedan realizar una prueba para mejorar su nota de admisión al igual que ocurre actualmente con los alumnos de bachillerato. Sin embargo, la ejecución de esta medida, aprobada ya en fechas muy cercanas a la celebración de la prueba de acceso correspondiente al curso 2010-2011, ha tenido que posponerse hasta el siguiente curso académico.

De este modo, en los procedimientos de concurrencia competitiva para acceso a las enseñanzas de Grado que se celebren a partir del curso 2011- 2012, para el cálculo de la nota de admisión de quienes ostenten los títulos de Técnico Superior y Técnico Deportivo Superior se tendrá en cuenta la nota media del ciclo formativo y las calificaciones de un máximo de dos ejercicios superados de la fase específica que proporcionen mejor nota de admisión (siempre que los temas sobre los que versen estén adscritos a la rama del conocimiento del título al que se pretenda acceder), ponderados dichos temarios de acuerdo con los valores aprobados por cada Universidad por considerarlos más idóneos para superar con éxito las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

Este nuevo cambio en el sistema de acceso, aparte de la improvisación que denota, supone una vez más cambiar las reglas del juego cuando para muchos alumnos de Formación Profesional o Bachillerato el juego está ya mas que comenzado. Pero además este cambio plantea una nueva incógnita: dada la premura de plazos ¿serán capaces las autoridades educativas de tener preparadas estas nuevas pruebas de mejora de notas con la antelación suficiente para que los alumnos de los Ciclos Formativos puedan prepararlas adecuadamente?.

Cuarta.- De las Resoluciones dictadas por la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía con respecto a los parámetros de ponderación

Por lo que se refiere a la actuación de las Universidades andaluzas en cuanto a la determinación de los parámetros de ponderación que correspondía aplicar a los alumnos de Formación Profesional en atención a los módulos cursados, debemos decir que las decisiones adoptadas por la Comisión de Distrito Único, en nombre y representación de dichas Universidades, no parecen haber sido las mas acertadas a la luz de como se han desarrollado los acontecimientos posteriores, especialmente si las comparamos con las decisiones adoptadas en esta materia por otras Universidades españolas.

En efecto, a pesar de las manifestaciones contenidas en el informe de la Comisión de Distrito Único afirmando que la decisión de la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas de no fijar los parámetros de ponderación obedeció a que las mismas optaron por esperar a las posibles modificaciones de la normativa estatal que pudieran afectar al colectivo procedente de Formación Profesional para el curso 2010-2011, los hechos finalmente acontecidos nos hacen pensar que fueron otras razones de prudencia y cautela las que llevaron a la mayoría de Universidades españolas a mantener los parámetros de ponderación en el 0,1, mientras las Universidades andaluzas lo fijaban en el 0,2. Razones de prudencia que parecen estar relacionadas con la previsión de que tales parámetros pudieran redundar en una posición de excesiva ventaja para los alumnos procedentes de Formación Profesional, al menos en relación a ciertos Grados. Unas previsiones que parecen haberse cumplido en gran medida.

Parece deducirse de lo ocurrido en Andalucía que la Comisión de Distrito Único Andaluz, al fijar en el 0,2 el parámetro de ponderación para los alumnos provenientes de Ciclos Formativos, pecó de cierto apresuramiento o de un error de cálculo, al no tomar suficientemente en consideración las consecuencias que podrían derivarse de la aplicación práctica del mismo.

En este sentido, no podemos por menos que discrepar de la Comisión de Distrito Único cuando señala, respecto a los parámetros establecidos para el cálculo de la nota del alumnado procedente de Bachillerato, que la publicación de la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero, obligaba a ponderar coeficientes ya fuera de plazo. A nuestro entender, la citada Orden ministerial únicamente vino a establecer, para el acceso al curso universitario 2010-2011, que el alumnado procedente de Bachillerato no se viese perjudicado por el cambio de adscripción de un título universitario a una rama de conocimiento, de modo que podrían computarse sus calificaciones de la fase específica, con independencia de su adscripción.

Por tanto, no vemos qué justificación pueda tener dicha medida para operar un cambio en los parámetros del Anexo I “y aplicarlo en condiciones de igualdad a los alumnos procedentes de Bachillerato que ingresen en el curso 2010- 2011”, según el propio tenor del dispositivo Primero de la Resolución de 20 de mayo de 2010.

Lo que sí estimamos necesario era completar la tabla de parámetros de ponderación de las materias de modalidad de Bachillerato respecto de los nuevos Grados, cuyo diseño no se había completado cuando se dictó la Resolución de 17 de julio de 2009. Así, de las 67 titulaciones a las que se vincularon las materias de modalidad para asignarles los correspondientes parámetros de ponderación (Anexo I de la Resolución de 17 de julio de 2009), se pasó a un total de 94 Grados (Anexo I de la Resolución de 20 de mayo de 2010).

Por el contrario, no estimamos comprensible que dicho Anexo I no incluyese inicialmente todas las materias de modalidad de Bachillerato, incorporando el Anexo I de la Resolución de 20 de mayo de 2010 los parámetros correspondientes a seis materias de modalidad que no se habían incluido en la Resolución de 17 de julio de 2009. Desconocemos si este olvido respondió a la imposibilidad de valorar en plazo todas las variables posibles o a otras cuestiones técnicas que, en ningún momento, han sido puestas de manifiesto.

Por otro lado, y volviendo a los parámetros fijados para calcular la nota de estudiantes procedentes de Formación Profesional, señalaba en su informe la Comisión de Distrito Único que no hubo tiempo de establecer los parámetros por módulos a la fecha en que éstos debían publicarse (al comienzo del curso académico en que tendría lugar el proceso de admisión universitaria). A este respecto, y si bien es verdad que el trabajo a realizar realmente debía ser arduo, pues, según se nos informa, debían valorarse unos 9.000 módulos de familias profesionales en relación con cerca de un centenar de Grados y sin que se hubiera completado el mapa de estas nuevas titulaciones, no es menos cierto que dicho trabajo pudo iniciarse en noviembre de 2008, al tiempo de publicación del Real Decreto 1892/2008, lo que hubiera otorgado a la Comisión de Distrito Único y las Universidades públicas andaluzas un año para desarrollar dicha labor.

Por otra parte, hemos de advertir que efectivamente cuando se publica la Resolución de 17 de julio de 2009, quienes fuesen a participar en el proceso de admisión a los estudios universitarios de Grado para el curso 2010-2011 ya se encontraban matriculados de los correspondientes módulos de su Ciclo Formativo.

Incluso, creemos que la intención de la norma estatal, al establecer que los parámetros de ponderación se publiquen al comienzo del curso en el que vaya a tener lugar la prueba de acceso, no es que dicha publicación determine la matrícula del alumnado (pues ya se habrá formalizado) sino que conozcan con anticipación qué materias o módulos cuentan con mayor valoración para el acceso a los estudios deseados, con objeto de que realicen un mayor esfuerzo en tales materias/módulos que pueda verse recompensado con una mejor calificación de la prueba de acceso.

El propio Real Decreto 558/2010 vendría a confirmar tal afirmación, pues la nota de acceso para estudiantes procedentes de Formación Profesional vendrá determinada, a partir del curso 2011-2012, por la nota media del ciclo formativo y dos calificaciones de la fase específica, ponderadas de acuerdo con los valores que establezcan las Universidades según los temarios sobre los que versen. Dichos parámetros deberán igualmente publicarse al inicio del curso correspondiente a la prueba.

Por tanto, entendemos que no se trata ya tanto de influir en la matrícula de los módulos del Ciclo Formativo, sino en contar con información suficiente de cara a los mejores resultados de la prueba de acceso.

Por el contrario, la situación creada con la Resolución de 17 de julio de 2009 estimamos que ha sido generadora de determinadas expectativas que, finalmente, se han visto frustradas como consecuencia del dictado de la Resolución posterior de 20 de mayo de 2010.

Así, la fijación de valores de hasta 0,2 para determinadas familias profesionales, mediante Resolución de 17 de julio de 2009, llevó a quienes cursaban tales estudios a la lógica conclusión de que todos los módulos incluidos en los Ciclos Formativos adscritos a dichas familias se verían beneficiados de tal puntuación. Conclusión que se ha visto finalmente refutada con la publicación de la Resolución de 20 de mayo de 2010, mediante la que se reduce considerablemente el número de módulos que cuentan con una valoración superior a 0,1.

Justifica la Comisión de Distrito Único dicha decisión en que la normativa estatal exigía que la determinación de los parámetros de ponderación se fijase por módulos y no por familias profesionales, razón por la cual se vieron obligados a dictar la Resolución de 20 de mayo de 2010 para precisar y desarrollar la de 17 de julio de 2009 que sólo mencionaba familias profesionales.

Respecto de esta argumentación cabe hacer varias puntualizaciones: en primer lugar hemos de decir que no entendemos por qué motivo no se fijaron los módulos afectados en julio de 2009, si, como señala la Comisión, era preceptivo hacerlo no resultando válida la determinación de parámetros por familias profesionales.

Si el problema era de falta de tiempo para fijar los módulos afectados al resultar muy numerosos los mismos, por un simple criterio de prudencia no debió aprobase una Resolución en los términos tan amplios en que se redactó.

Como bien recuerda la Comisión de Distrito Único, resulta potestativo para las Universidades fijar valores por encima de 0,1 para dichos parámetros de ponderación. En consecuencia, estima esta Institución que si no contaba con datos suficientes para emitir un pronunciamiento concreto por módulos -que era el que exigía el Real Decreto 1892/2008-, debió abstenerse de elevar a 0,2 familias profesionales completas y esperar al siguiente proceso en el que ya pudiese contar con suficiente información, como parecen haber hecho las restantes Comunidades Autónomas siguiendo un acertado criterio de cautela y prudencia.

Lo que a nuestro juicio no parece aceptable en derecho es que, tras acordarse en tiempo y forma mediante la Resolución de 17 de julio de 2009 que determinadas familias profesionales tendrían un parámetro de ponderación de 0,2 en los procedimientos de acceso para el curso 2010/2011, se proceda posteriormente a una modificación parcial de tal disposición dejando fuera de éste parámetro a un significativo número de módulos que pertenecían a las familias profesionales referenciadas en dicha Resolución, y todo ello mediante una Resolución de 20 de mayo de 2010 dictada fuera del plazo normativamente estipulado y bajo el pretexto de concretar y clarificar cuales eran los módulos profesionales a que afectaba dicha ponderación.

A nuestro entender, la falta de determinación de cuáles eran los módulos específicamente afectados por el parámetro de ponderación fijado en la Resolución de 17 de julio de 2009, únicamente habilitaba a la Comisión de Distrito Único para que procediese a subsanar tal omisión detallando todos y cada uno de los módulos incluidos en las familias profesionales recogidas en dicha Resolución de julio de 2009. Lo que en ningún caso podía habilitar dicha falta de concreción era a una posterior rectificación del contenido dispositivo de la Resolución de julio de 2009 por medio de una Resolución dictada fuera del plazo normativamente estipulado y con una pretensión supuestamente clarificadora o de mera concreción.

Por tanto, la Resolución de mayo de 2010, al dejar fuera de la posibilidad de ponderación con el 0,2 a módulos que estaban integrados en las familias profesionales definidas en la Resolución de julio de 2009 está operando, de facto, una modificación o derogación parcial de lo dispuesto en dicha Resolución sin contar con habilitación suficiente para dicho cambio normativo y encontrándose fuera del plazo fijado para ello.

Por otra parte, podrían ser cuestionables las afirmaciones de la Comisión de Distrito Único relativas a que se ha tratado en todo momento de fomentar el acceso de estudiantes procedentes de Formación Profesional a la Universidad con la ponderación de algunos módulos por encima de 0,1, en caso de que demostrasen ser ciertas las denuncias de algunos de los promotores de quejas ante esta Institución que afirman que, los módulos a los que finalmente se ha asignado valores superiores a 0,1, tras la modificación operada por la Resolución de mayo de 2010, han resultado ser precisamente los de menor implantación dentro de sus respectivas familias profesionales, por lo que han sido muy pocas las personas que se han podido beneficiar de tal ponderación.

De igual modo, se ha cuestionado en bastantes de las quejas recibidas la “idoneidad” de los módulos a los que finalmente se habría asignado un valor de 0,2 tras la Resolución de mayo de 2010, por entender que existen en las mismas familias profesionales otros módulos que resultan ser más idóneos en relación con las mismas enseñanzas universitarias de Grado.

Así, muchas quejas ejemplificaban esta denuncia con una referencia al caso de la familia profesional de Sanidad, señalando que, para el acceso a Medicina sólo se había valorado con 0,2 el módulo de “Atención Técnicosanitaria al paciente”, cuando dicho módulo sólo se impartía en el Ciclo Formativo de Técnico Superior en Radioterapia, mientras que otros Ciclos Formativos de la misma familia contarían con módulos igualmente merecedores de la misma puntuación por su adecuación a los estudios de Medicina. De este modo, concluían, se estaba creando una situación de desigualdad entre los mismos estudiantes de Formación Profesional, sin que existiesen razones justificadas para tal distinción.

Sin entrar a valorar qué módulos de los Ciclos Formativos pueden resultar merecedores de una valoración u otra, pues excede del ámbito competencial de esta Institución y corresponde tal función precisamente a los organismos que cuentan con información adecuada para adoptar tal decisión (Comisión de Distrito Único y Universidades), lo cierto es que se echa de menos una motivación adecuada acerca de las decisiones tomadas. Motivación que, si bien sería demasiado extensa para su inclusión en la Resolución formal que se adopte, sí debería formar parte del expediente tramitado con tal objeto, de modo que las personas interesadas pudiesen acceder al mismo y recabar información relativa a los criterios seguidos para fundamentar la decisión administrativa.

No está de mas recordar que, aunque resulte potestativa la valoración que hayan de asignar las Universidades a las materias y módulos, las Administraciones están obligadas a motivar sus actos cuando se dictan precisamente en ejercicio de potestades discrecionales (artículo 54.1.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Quinta.- Conclusiones y propuestas relativas a las decisiones a adoptar con respecto al acceso a la Universidad a partir del curso 2011- 2012

Teniendo en cuenta todas las consideraciones hasta aquí expuestas, debemos manifestar que las decisiones tomadas respecto al acceso a la Universidad, tanto en el ámbito estatal como autonómico andaluz, se han demostrado claramente faltas de una planificación adecuada, dando muestras de una improvisación que ha generado importantes consecuencias sobre las personas afectadas por dichas decisiones.

Los continuos cambios normativos y organizativos a los que hemos asistido desde que en el año 2008 quedase aprobado el nuevo sistema de acceso a la Universidad y la falta de anticipación en cuanto a las consecuencias de las decisiones que se han ido adoptando, han provocado importantes perjuicios a muchos estudiantes que planificaron sus opciones académicas atendiendo a unas circunstancias que, finalmente, no han podido hacerse realidad.

Hemos de destacar que este tipo de decisiones administrativas afectan de modo decisivo al futuro de generaciones de estudiantes que, al menos, deberían contar con la suficiente seguridad jurídica para poder tomar las decisiones más adecuadas respecto a su posible acceso a la Universidad y, consecuentemente, sobre su futuro desarrollo personal y profesional.

En consecuencia, estimamos oportuno apelar a una mayor cautela y previsión por parte de las Administraciones competentes a la hora de abordar los necesarios ajustes y la definitiva definición del modelo de acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

En este sentido, de cara a las decisiones de futuro, estimamos necesario clarificar una cuestión que ha sido objeto de numerosas quejas ante esta Institución, relacionada con la decisión de suprimir los parámetros de ponderación para el curso 2011-2012, aprobados por Resolución de 17 de julio de 2009.

Hemos de destacar, en primer lugar, que tal supresión se refiere únicamente a los parámetros aplicables al alumnado procedente de titulaciones de Técnico Superior de Formación Profesional, y Técnico Superior en Artes Plásticas y Diseño y Técnico Deportivo Superior (Anexos III-A y B).

Dicha decisión se justifica en la modificación de la normativa estatal operada por Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, regulando la posibilidad de que el alumnado procedente de Formación Profesional realice la fase específica de la prueba de acceso, en las mismas condiciones que los estudiantes procedentes de Bachillerato, a partir del año académico 2011-2012.

Sin entrar a valorar las consideraciones que al respecto ofrece la Comisión de Distrito Único, entendemos plenamente justificada dicha eliminación ya que no resultarían ajustados a la realidad del procedimiento de admisión a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado. Así, el Real Decreto 558/2010, al establecer la posibilidad de que el alumnado que cursa dichos módulos pueda aspirar a subir nota, mediante la superación de la fase específica de la prueba de acceso, hace referencia ahora a los temarios sobre los que ha de versar dicha prueba específica y no a los módulos de los Ciclos Formativos.

Por tanto, de cara al procedimiento de admisión universitaria correspondiente al curso 2011-2012, se hace necesario, en primer lugar, perfilar las características de esta prueba específica dirigida a quienes cuenten con títulos de Técnico Superior de Formación Profesional y definir los temarios de los que hayan de examinarse; funciones cuyo impulso corresponde al Ministerio de Educación. Posteriormente, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, las correspondientes Universidades (en el caso de Andalucía, constituidas en Distrito Único) deberán preparar el desarrollo de la prueba y aprobar los parámetros de ponderación de los temarios que consideren más idóneos para seguir con éxito las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

Nos encontramos ya al inicio del curso académico correspondiente al procedimiento de admisión a las enseñanzas universitarias de Grado que habrá de tener lugar en junio de 2011 y estimamos que resulta lógico esperar que las Administraciones competentes tuvieran ya diseñado su modelo definitivo de acceso a la universidad.

Dado que parece que este modelo aun no está totalmente definido, estimamos necesario que por parte de las autoridades educativas andaluzas se proceda a compeler al Ministerio de Educación a la definición inmediata de los tres temarios que integrarán la fase específica de los titulados de Formación Profesional, así como a su adscripción a las ramas de conocimiento en que se estructuran las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

De otro modo, no podría producirse en plazo la respuesta de las Universidades para la determinación de los parámetros de ponderación que consideren idóneos y volverían a reproducirse situaciones como las que se han vivido para el acceso al curso universitario 2010-2011, en el que la falta de información adecuada ha sido fuente de conflictos y de merma de expectativas.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de nuestra Ley Reguladora, se formula la siguiente

Una federación andaluza de consumidores presentó la queja por la forma en que se habían tramitado dos expedientes de denuncia por la aplicación indebida de las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento de Sevilla por parte de las empresas concesionarias de los aparcamientos situados en el Paseo de Colón, Avenida de Roma y Plaza de Cuba de la ciudad de Sevilla.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Sevilla, nos respondió la Delegación Municipal de Movilidad, indicándonos que cuando tuvo entrada en el Ayuntamiento la denuncia de la asociación de consumidores contra los concesionarios de estos aparcamientos, por supuesta aplicación de tarifas superiores a las aprobadas por el Ayuntamiento, incoaron los correspondientes expedientes contra las empresas concesionarias, que eran diferentes. En la tramitación de estos expedientes requirieron determinada documentación a la asociación denunciante. Dado que la asociación no entregó esta documentación, archivaron los expedientes por desestimiento.

A la vista del contenido de este informe y de la documentación aportada en el expediente resulta que ni fue atendido el requerimiento del Ayuntamiento realizado al interesado para que aportara los documentos originales, ni se recurrió la resolución administrativa desestimatoria de la reclamación o denuncia.

De acuerdo con ello, y a la vista del tiempo transcurrido desde que acontecieron los hechos, no consideramos procedente realizar nuevas actuaciones por parte de esta Institución en relación con el contenido concreto de la queja.

No obstante ello y para futuras ocasiones en las que se pueda plantear una situación similar a la que ha motivado esta queja deseamos trasladar a usted lo siguiente:

La no cumplimentación de unos documentos requeridos por la Administración y no incluidos entre los requisitos contemplados en el art. 70 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC), no necesariamente tiene que implicar el archivo de las actuaciones.

Es más, en el caso que nos ocupa, el relevante interés público que existía en verificar la certeza de lo denunciado por el interesado sobre cobros y tarifas abusivas en determinados aparcamientos públicos de la Ciudad de Sevilla, hubiera exigido, en una Administración sensible de servicio a la ciudadanía, como es el modelo configurado por la Constitución (arts. 9 y 103.1 CE y 3.1 LRJ-PAC) que, de manera diligente y con base a las fotocopias y fotografías aportadas por el interesado cuya buena fe y confianza legítima en sus relaciones con la Administración la LRJ-PAC protege en su art. 3.2, se hubiera dado el trámite oportuno a los responsables de las concesiones de estos servicios para que alegara y lo que consideraran conveniente en relación con la reclamación o denuncia formulada por el interesado.

Y es que una cosa es que sea razonable el que se interese la aportación de los tiques originales del pago por la estancia del parking y otra muy distinta que, en base a unas fotocopias de los mismos, no se pueda citar a los concesionarios a fin de verificar la denuncia realizada, pues no es improbable que estos hubieran aceptado las pruebas aportadas por el interesado.

Y lo mismo tenemos que decir respecto de las fotografías realizadas por el interesado del cartel anunciador de las tarifas. Es más, en este caso, le hubiera sido imposible, por razones obvias, aportar el original.

En definitiva, creemos que había indicios razonables para tramitar una denuncia, a la vista de las pruebas aportadas, por incumplimiento del régimen de tarifas de los aparcamientos públicos que debió ser investigado por ese Ayuntamiento a fin de, como decíamos al principio de este escrito, realizar unas actuaciones mínimas de verificación de la mismas con la finalidad de proteger los intereses públicos en juego y los derechos de los usuarios de estos aparcamientos.

En todo caso, si el Ayuntamiento tenía dudas sobre la veracidad o autenticidad de las pruebas aportadas por el interesado, siempre podía haber abierto un periodo de prueba a tenor de las previsiones del art. 80.2 de la LRJPAC.

En fin, el supuesto que nos ocupa y la amplia polémica que se suscitó, con amplia repercusión en los medios de comunicación, no sólo en la ciudad de Sevilla, sino también en otros lugares, la subida unilateral de muchos concesionarios de aparcamientos públicos, con motivo de la entrada en vigor de la norma que exigía que se tarificara por minutaje, vendría, de alguna manera a acreditar que, efectivamente, durante un tiempo se habían estado cobrando, en la Ciudad de Sevilla y por parte de algunos concesionarios, tarifas no autorizadas.

Finalmente, noticias que aparecieron en prensa confirmaron la aplicación de tarifas no autorizadas por parte de los concesionarios de estos aparcamientos.

Sin embargo, no nos consta que se incoaran expedientes sancionadores, dentro de las funciones de policía demanial, que corresponden a esa Administración, como concedente del servicio, para determinar las posibles responsabilidades en las que, en su caso, hubieran podido incurrir los concesionarios.

De todo ello, se deriva, a nuestro juicio, una actitud pasiva de esa Delegación de Movilidad que perjudicó notablemente a la ciudadanía usuaria de los aparcamientos y benefició a las empresas concesionarias, incumplidoras de sus obligaciones. Hecho éste que no es tolerable, cuando además existen previsiones en la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP), para compensar al concesionario, si se rompe el equilibrio económico financiero de la concesión.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar los preceptos citados en este escrito.

RECOMENDACIÓN: de que se prevea un plan de inspección para verificar el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el art. 229 de la LCSP por parte de los concesionarios de aparcamientos públicos, ejerciendo con ello, las irrenunciables prerrogativas que el art. 232 de esta Ley confiere a la Administración concedente del servicio, a fin de garantizar el cumplimiento de las previsiones contenidas en los pliegos de condiciones que debe regir la prestación de los servicios públicos.

En el año 2006 esta Institución presentó ante el Parlamento de Andalucía un Informe Especial titulado “Los servicios domiciliarios de agua potable”, en el que se hacía un análisis de este esencial servicio público y se formulaban diversas resoluciones dirigidas a solventar las deficiencias detectadas y mejorar su funcionamiento.

Uno de los aspectos destacados en el Informe Especial era el del sistema tarifario doméstico, resultando que, por regla general, los municipios tarifican el abastecimiento a partir de una cuota de servicio, facturando por bloques y con un gravamen de los precios en caso de procesos de ascenso de bloques de consumo.

Tres cuestiones reseñábamos en materia de tarifas y que, ahora, traemos de nuevo a colación.

SUGERENCIA: Que, bien en el necesario desarrollo reglamentario de la futura Ley de Aguas de Andalucía o en el Reglamento específico de tarifas que pudiera aprobarse, o bien mediante la modificación del vigente Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua, se incorporen al régimen normativo del sistema tarifario doméstico los siguientes aspectos:

- definición clara de la calificación jurídica –tasa o precio público- que deba darse al precio a satisfacer por el servicio de abastecimiento domiciliario de agua y determinación de unos criterios comunes sobre el procedimiento que deban utilizar todas las entidades suministradoras para fijar sus tarifas.

- identificación en las estructuras de las tarifas de todos los elementos que permitan la mayor concreción de los usos y aprovechamientos de agua a fin de particularizar en lo posible los datos de consumo de cada contrato, incluyendo una modulación de las tarifas en función del número de personas que hacen uso del suministro y una penalización de los consumos excesivos.

- establecimiento de una periodicidad mensual, o al menos bimestral, en los sistemas de controles y lecturas de consumo doméstico a fin de profundizar en los instrumentos de seguimiento y verificación de los consumos de agua y aplicar con carácter más inmediato sistemas que ayuden a su mejor aprovechamiento.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor garantía de los derechos comprendidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, tales como al disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, contemplado en el artículo 45 de nuestro texto constitucional, y el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, que reconoce el art. 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Asimismo, se facilitaría la consecución de los objetivos encomendados a los poderes públicos de:

- velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución);

- aprovechar y potenciar los recursos naturales de Andalucía bajo el principio de sostenibilidad (artículo 10.3.5º del Estatuto de Autonomía para Andalucía);

- mejorar la calidad de vida de los andaluces y andaluzas, mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente y la adecuada gestión del agua (artículo 10.3.7º del Estatuto de Autonomía para Andalucía);

- proteger el ciclo integral del agua y promover su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general (artículo 197 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Igualmente se reforzaría el uso responsable por la ciudadanía de los recursos naturales que impone el art. 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

1. Sobre el principio de transparencia y el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos.

Aunque el principio de transparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que « la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cual había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de transparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de transparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “ a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de transparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de transparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de transparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

El principio de transparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Un derecho de acceso cuyo desarrollo normativo se ha articulado especialmente en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

«El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

No obstante, pese a haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, esta misma Sentencia del Tribunal Supremo precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho».

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de transparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de transparencia en la actuación administrativa.

Si trasladamos estas premisas al supuesto que nos ocupa, deberemos dar respuesta a la cuestión de si las limitaciones impuestas por la Administración cultural al promotor de la presente queja en el ejercicio de su derecho de acceso a los documentos administrativos se encuentran suficientemente justificadas, tanto por contar con el necesario soporte normativo, como por fundarse en la ineludible necesidad de salvaguardar algún derecho o interés general igualmente precisado de amparo.

Para resolver esta cuestión debemos comenzar señalando que los documentos a los que pretende acceder el promotor de la queja se encuentran relacionados directa o indirectamente con el procedimiento administrativo que ha posibilitado la restauración del Puente Romano de Córdoba, bien cultural de titularidad pública e integrante del Patrimonio Histórico andaluz y español, de conformidad con lo prevenido en las legislaciones reguladoras del patrimonio histórico de ámbito estatal y andaluz.

A este respecto, nos encontramos con un procedimiento administrativo relacionado con la conservación del patrimonio histórico, impulsado de oficio por la propia Administración Cultural y en el que se han conjugado fundamentalmente intereses públicos y generales, que no entran aparentemente en contradicción con intereses privados o de particulares. De hecho debe presuponerse una cierta coincidencia entre el interés general perseguido con la actuación administrativa –la conservación del patrimonio histórico- y el interés de cualquier ciudadano o Asociación Cultural a la preservación de dicho patrimonio.

En consecuencia, resulta difícil encontrar en el presente supuesto alguna razón que, a priori, pudiera justificar la renuencia de la Administración a que los ciudadanos –beneficiarios últimos de su actuación restauradorapudieran acceder al examen y conocimiento de cuantos documentos acreditan el proceder administrativo en el presente caso. Antes al contrario, cabría pensar en un interés de la Administración Pública porque se conozcan y valoren adecuadamente las decisiones adoptadas y las actuaciones realizadas.

Partiendo de esta premisa debemos decir que, en una primera valoración, no parece que la Administración actuante haya mostrado en el presente caso una especial voluntad de coadyuvar al ejercicio por el interesado de su derecho de acceso, sino que más bien se detectaría una cierta resistencia a facilitar el ejercicio de este derecho imponiendo toda suerte de trabas al mismo, lo que parece poner en cuestión la voluntad de transparencia en la actuación administrativa.

Y ello, por cuanto entendemos que en el presente caso la Administración ha optado por una interpretación restrictiva del derecho de acceso y por una aplicación extensiva de los posibles límites a ese derecho que estipula la legislación vigente.

A este respecto, y con ánimo de explicar las razones que nos llevan a esta conclusión, consideramos oportuno analizar separadamente las diferentes cuestiones que se deducen del presente expediente.

2 . De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado por la Consejería de Cultura se insiste en señalar que el promotor de la presente queja “ carece de la cualidad de interesado en los expedientes respecto de los que ha solicitado tener acceso, conforme al concepto que se recoge en el artículo 31 del citado texto legal” (Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Asimismo, esta falta de acreditación de la condición de interesado se esgrime por la Administración para denegar la petición del interesado de que se le tenga por personado en el Expediente de restauración del Puente, Calahorra, Puerta del Puente y Edificio de Recepción de visitantes, anejo a dicha puerta. 

A este respecto, debemos señalar que, efectivamente, como sostiene la Administración actuante el interesado no ha acreditado en ningún momento ser titular de ningún derecho o interés legítimo que pueda haberse visto afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo en cuestión.

De igual modo, es importante reseñar que, aun cuando el interesado manifiesta reiteradamente su condición de perteneciente a la “Plataforma Puente Romano”, en ningún momento parece haberse acreditado que tal Plataforma constituya una Asociación legalmente constituida, cuya misión sea la defensa y salvaguarda de los valores culturales, ya sean generales o del Puente Romano en concreto, ni tampoco ha acreditado el interesado que ostente la representación legítima de tal supuesta Asociación.

En consecuencia, no puede entenderse que el interesado actúe en representación de quien podría ostentar un derecho o interés legítimo de carácter colectivo relacionado con el procedimiento administrativo en cuestión.

En este sentido, y en la medida en que no ostenta ningún interés legítimo, individual o colectivo, no le sería de aplicación al promotor de la queja el supuesto contemplado en el apartado c) del art, 31.1 de la Ley 30/1992, que posibilita la personación en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Es por tanto acertada la consideración expuesta por la Administración actuante en cuanto a que el promotor de la queja carece de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC).

No obstante, siendo correcta esta apreciación administrativa, no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al promotor de la queja para el ejercicio de los derecho de acceso que pretende en relación al mencionado procedimiento de restauración del Puente Romano.

Y ello, por dos razones. En primer lugar porque parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública. Y, en segundo lugar, porque del art. 37 de la LRJPAC, no cabe deducir que sea necesario, siempre y en todo caso, acreditar la condición de interesado para ejercitar el derecho de acceso.

Veamos estos dos supuestos separadamente:

2.a) De la acción pública en materia de patrimonio histórico El art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente: .

2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que “ la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas”. Añadiendo que “ aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley”.

Es cierto que el promotor de la presente queja en ningún momento invoca el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de intervención en el procedimiento administrativo, no obstante, ello no debió ser óbice para que la Administración reconociera de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “ haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que « la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al promotor de la queja del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “ la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material».

En consecuencia, cabría concluir que el promotor de la presente queja, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, no precisaba acreditar ningún tipo de legitimación especial para que se le aceptara su petición de personación en el procedimiento administrativo, en tanto en cuanto no hubiera recaído resolución definitiva en el mismo. De igual modo, no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por el mismo de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debió serle reconocida al promotor de la presente queja como presupuesto legitimador para el ejercicio de su derecho de acceso a los documentos incorporados al expediente administrativo de restauración del Puente Romano.

2.b) De la exigencia de la condición de interesado en el art. 37 de la Ley 30/1992.

La regulación normativa del derecho de acceso a archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105 de la Constitución, la encontramos en el art. 37 de la LRJPAC, un precepto complejo y en ocasiones confuso e incluso contradictorio que exige de una labor interpretativa para determinar su verdadero alcance y contenido.

En este sentido, como ha señalado reiteradamente la doctrina, una de las características más notables de la regulación contenida en el art. 37 de la LRJPAC es que comienza consagrando un principio general en su apartado primero, para dedicar posteriormente el resto de apartados a limitar, condicionar y restringir este principio general, hasta el punto de que algunos autores consideran que el mismo queda finalmente desvirtuado y, en gran medida, vacío de contenido.

A este respecto, es importante señalar que la práctica habitual de la Unión Europea, basada en asentada jurisprudencia del TJCE, no exige acreditar ningún tipo de legitimación para ejercer el derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Y de igual modo, en otras legislaciones de derecho comparado –como es el caso de Estados Unidos- la regulación del derecho de acceso no vincula el ejercicio del mismo a la previa acreditación por quien lo demande de algún tipo de legitimación que le confiera la condición de interesado.

Por lo que se refiere a nuestro país, el principio general que se consagra en el apartado 1 del art. 37 es parangonable con el de otras legislaciones de nuestro entorno, por cuanto establece que «los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y documentos administrativos». De este principio nos interesa destacar que atribuye el derecho de acceso a los ciudadanos sin exigencia de ningún tipo de legitimación especial para su ejercicio. Es decir, de conformidad con el art. 37.1 el derecho de acceso puede ser ejercido por cualquier ciudadano sin necesidad de acreditar la condición de interesado.

No obstante, el reconocimiento a los ciudadanos de este derecho de acceso general a los registros y documentos administrativos consagrado en el art. 37.1, se va a ver limitado considerablemente en los apartados 2 y 3 del mismo artículo, aunque es importante precisar que dichas limitaciones en materia de legitimación se relacionan específicamente con la naturaleza de los documentos a los que se pretende acceder.

Así, el apartado 2 del art. 37 regula como supuesto especial el acceso a documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, reservando a dichas personas el ejercicio del derecho de acceso. Este supuesto puede relacionarse con la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. En cuanto al apartado 3, la limitación en el acceso se impone exclusivamente en relación a los documentos de carácter nominativo, exigiéndose en tal caso, un interés legítimo y directo.

En el caso que nos ocupa, ni los documentos a los que se pretende acceder contienen datos de carácter personal que deban ser protegidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 o en su normativa de desarrollo, ni pueden calificarse como documentos de carácter nominativo. En consecuencia, no existe razón alguna que justifique la exigencia de una especial legitimación para el acceso a dichos documentos, por lo que debe reconocerse el derecho de acceso a los mismos a todos los ciudadanos, tal y como preconiza el apartado 1 del art. 37 de la LRJPAC.

3. De la limitación en el acceso a los archivos y registros administrativos cuando se trata de documentos incorporados a procedimientos no terminados en la fecha de la solicitud .

Aunque el art. 37 de la LRJPAC es pródigo en la inclusión de limitaciones y cortapisas al ejercicio del derecho de acceso a archivos y registros administrativos, por razones de economía procesal nos limitaremos en el presente apartado a analizar aquellos supuestos que han sido esgrimidos por la Administración actuante para restringir el derecho de acceso reclamado por el promotor de la queja.

A este respecto, la Administración cultural se niega a facilitar al interesado copia del “ estudio arqueológico previo a la realización del proyecto de restauración” aduciendo que “ no se puede atender a su petición de acceder al estudio arqueológico, por tratase de un expediente no finalizado al día de la fecha”.

Esta respuesta debe ponerse en relación con lo estipulado en el inciso final del apartado 1 del artículo 37 de la LRJPAC cuando condiciona el acceso a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos a que « tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud».

Del tenor del precepto legal se deduce la necesidad de clarificar tres conceptos relacionados entre sí y que podrían condicionar el ejercicio del derecho de acceso: documento, expediente y procedimiento.

a) Documento: Según el art. 37.1, el derecho de acceso se podrá ejercitar únicamente sobre « registros y documentos», interesándonos, por lo que al presente asunto se refiere, lo que deba entenderse por el término documentos.

A este respecto, por resultar especialmente idónea para el presente caso y siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, nos inclinamos por la definición contenida en el art. 49.1 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español que reza así:.

1. Se entiende por documento, a los efectos de la presente Ley, toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos. Se excluyen los ejemplares no originales de ediciones.

Esta definición habría que complementarla con las referencias a los documentos en soporte electrónico contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

b) Expediente: Según estipula el art. 37.1 de la LRJPAC el documento al que se desee acceder ha de formar parte de un « expediente».

A este respecto, y aunque resulta difícil diferenciar los conceptos de expediente y procedimiento, podemos acoger como especialmente válida la definición que se contiene en el art. 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, del siguiente tenor literal:

1. Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. 

2. Los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.

A la vista de esta definición habría que entender que forman un expediente todos los documentos incorporados a un determinado procedimiento administrativo.

c) Procedimiento: según el art. 37.1 de la LRJPAC el acceso a los documentos incorporados a un expediente queda condicionado a que los mismos correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

A este respecto, debemos entender por procedimiento, siguiendo a la doctrina administrativa clásica, como el conjunto de actos conducentes a una resolución administrativa. Lo que a su vez nos lleva a concluir que un procedimiento habrá de entenderse “terminado” cuando se haya dictado la resolución administrativa que pone fin al mismo, sea cual sea la forma que la misma haya adoptado –e xpresa, presunta, convencional.-.

Partiendo de las definiciones que acabamos de exponer y trasladando las mismas al supuesto que nos ocupa, cabría señalar, en primer lugar, que la petición de acceso del promotor de la queja peca de inconcreción al no especificar a que documento se pretende acceder puesto que únicamente se solicita de forma genérica el “estudio arqueológico previo al proyecto de restauración”, sin especificar a que documento o documentos se refiere.

A este respecto podría haberse aducido por la Administración para denegar la entrega de dicha documentación la falta de concreción de la petición en cuanto al documento o documentos a los que se pretende acceder. No obstante, además de no haber sido ésta la razón esgrimida por la Administración para negar el acceso pretendido, lo cierto es que hubiera resultado mucho más razonable y congruente con el espíritu del art. 105 de la Constitución que, antes de denegar la petición, se ofreciera al interesado la posibilidad de vista del expediente que contiene el estudio arqueológico a fin de que pudiese concretar, a posteriori, su petición documental.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la falta de terminación del procedimiento que aduce la Administración, antes de valorar la aplicación al supuesto analizado de dicho límite o condicionante, convendría analizar la naturaleza del “estudio arqueológico previo” cuyo acceso pretende el interesado.

En este sentido, la Ley 14/2007, del Patrimonio Histórico Andaluz, vigente en la fecha de presentación de la solicitud de acceso, no recoge expresamente la denominación “estudio arqueológico previo”, aunque al regular el régimen de conservación y restauración de bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se refiere a la necesidad de elaboración de un previo proyecto de conservación. Proyecto, que parece corresponderse con el objeto de la pretensión de acceso deducida por el promotor de la queja. Veamos, a tal efecto, lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la citada Ley 14/2007:

«Artículo 21.Proyecto de conservación e informe de ejecución.

1. La realización de intervenciones de conservación, restauración y rehabilitación sobre bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz exigirá la elaboración de un proyecto de conservación con arreglo a lo previsto en el artículo 22.

2. Al término de las intervenciones cuya dirección corresponderá a personal técnico, se presentará a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico un informe sobre la ejecución de las mismas en el plazo y con el contenido que se determinen reglamentariamente.

Artículo 22.Requisitos del proyecto de conservación.

1. Los proyectos de conservación, que responderán a criterios multidisciplinares, se ajustarán al contenido que reglamentariamente se determine, incluyendo, como mínimo, el estudio del bien y sus valores culturales, la diagnosis de su estado, la descripción de la metodología a utilizar, la propuesta de actuación desde el punto de vista teórico, técnico y económico y la incidencia sobre los valores protegidos, así como un programa de mantenimiento.

2. Los proyectos de conservación irán suscritos por personal técnico competente en cada una de las materias».

Estos preceptos son sustancialmente coincidentes con lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la precedente Ley 1/1991, de Patrimonio Histórico de Andalucía que habría estado vigente durante la realización del proceso de restauración del Puente Romano y que denomina también proyecto de conservación a lo que el promotor de la queja califica de “estudio arqueológico previo”.

Podría haber aducido la Administración cultural la inexistencia de la denominación utilizada por el peticionario para denegar su solicitud, sin embargo, al no hacerlo así, habremos de entender que ha sido capaz de deducir el verdadero sentido de la petición cursada, identificando la misma con el proyecto de conservación, dado que las características de dicho proyecto son las que mejor responden a lo que podría entenderse por un “estudio arqueológico previo”.

Pues bien, una vez sentada la identidad conceptual entre el “estudio arqueológico previo” y el proyecto de conservación contemplado en la ley patrimonial, podemos entrar a valorar si resulta razonable que se impida el acceso al mismo al promotor de la queja por tratarse de un expediente comprendido en un procedimiento no terminado a la fecha de presentación de la solicitud.

A este respecto, debemos señalar que de la descripción contenida en el art. 22 de la Ley 14/2007 acerca de las determinaciones que debe incluir necesariamente un proyecto de conservación cabe deducir que el objetivo último de dicho proyecto no es otro que sentar las bases técnicas y científicas sobre las que debe elaborarse y ejecutarse el proyecto de restauración propiamente dicho.

En efecto, la terminología utilizada por el legislador en el art. 22 lleva a concluir ineludiblemente que el objeto del proyecto es acopiar información previa que pueda servir para la posterior elaboración del proyecto de restauración y fijar condiciones y salvaguardas que deben respetarse en el ejecución del mismo. Por tanto, necesariamente habrá que entender que dicho proyecto de conservación debe estar necesariamente terminado antes de la elaboración del proyecto de restauración propiamente dicho y, por supuesto antes de que se inicien las obras de restauración del bien.

Todo lo cual nos lleva plantearnos la consideración del proyecto de conservación como un trámite sujeto a un procedimiento propio y singular que, al igual que ocurre con el proyecto de restauración y con el informe de ejecución, se insertan dentro de un procedimiento mas amplio, cual sería el procedimiento de restauración del Puente Romano.

En este sentido, cabría considerar que el procedimiento general de restauración del Puente Romano, que se inicia con la adopción por el órgano administrativo del acuerdo de restauración del bien y concluye con la recepción formal de las obras de restauración, es un procedimiento complejo que incluye dentro de sí un cúmulo de trámites sustanciados a través de procedimientos interrelacionados, entre los que podríamos citar el proyecto de conservación, el proyecto de restauración y el informe de ejecución.

Si partimos de esta consideración del proyecto de conservación como un trámite dentro del procedimiento general de restauración, podría resultar en principio aceptable la desestimación del derecho de acceso, en la medida en que dicho procedimiento general no estuviera terminado en la fecha -15.04.08- en que se solicitó el acceso al mismo.

No obstante, aunque la decisión administrativa restrictiva del ejercicio del derecho de acceso pudiera entenderse amparada en la dicción literal del condicionamiento establecido en el inciso final del art. 37.1 de la LRJPAC, consideramos que la misma no responde realmente al espíritu del precepto constitucional –art. 105.b)- del que trae causa dicho artículo. Y ello, en la medida en que no parece respetar el contenido esencial e indisponible de dicho derecho de acceso constitucionalmente garantizado.

A este respecto, debemos traer nuevamente a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), que precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho».

A nuestro juicio, la negación del derecho de acceso al proyecto de conservación no responde a la aplicación de ninguno de los límites fijados para este derecho en el precepto constitucional, sino que únicamente obedece a una escasa voluntad de transparencia administrativa por parte de la Administración actuante.

A este respecto, no debemos olvidar que en el momento temporal en que se solicita el acceso al proyecto de conservación las obras de restauración propiamente dichas están prácticamente concluidas –de hecho el Puente quedó abierto al público el 09.01.08- por lo que cabe deducir que el citado proyecto de conservación, que sirvió de base para la elaboración del proyecto de restauración, debía estar necesariamente terminado en dicha fecha, por lo que el acceso al mismo por parte del promotor de la queja difícilmente podía suponer un entorpecimiento del quehacer administrativo o dificultar la prosecución del procedimiento de restauración en su fase final.

Por otro lado, el hecho de que el proyecto de conservación deba calificarse como un trámite dentro de un procedimiento general, no debe significar necesariamente un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho de acceso, como viene proclamando alguna jurisprudencia en relación a situaciones similares.

Así, la Sentencia del TSJ de Madrid, 471/2006, de 24 de mayo, refiriéndose al derecho de acceso a un expediente de información reservada previo a un procedimiento disciplinario, afirma que « carece de sentido la alegación de que el derecho de acceso reconocido en el art. 37 de la Ley 30/1992 no es aplicable al supuesto presente por no ser la información reservada un procedimiento, ya se dijo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 entendió que las que denomina diligencias informativas tienen una unidad formal constituyendo en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, cuya finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste».

En este sentido, la citada STS de 5 de mayo de 1998, en su F.J. 6.º afirma que las diligencias informativas « aun teniendo una unidad formal, constituyen en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste, pero no decidir sobre la existencia o no de responsabilidad disciplinaria, de tal suerte que el acto que pone fin a dichas diligencias sólo tiene carácter definitivo, haciendo imposible la continuación del procedimiento, cuando acuerda el sobreseimiento, pero no cuando resuelve iniciar el procedimiento disciplinario».

De igual modo, la Sentencia del TSJ de La Rioja 35/2003, de 31 de enero hace un pronunciamiento similar en relación al pretendido derecho de acceso a un atestado policial, el cual considera como expediente a los efectos de lo previsto por el art. 37.1 LRJAP: « la Administración demandada sostiene que un atestado policial no forma parte «per se» de un expediente administrativo y por tanto no es aplicable el artículo 37 de la Ley 30/92 que establece que los ciudadanos tienen derecho al acceso de documentos que formen parte de un expediente administrativo. [...] La Sala considera que el atestado policial sí que es un expediente administrativo y así se infiere del artículo 164 del Reglamento de organización y funcionamiento de las Corporaciones Locales que establece «constituye expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», el atestado es un conjunto de documentos, en segundo lugar dichos documentos obran en los archivos municipales y en tercer lugar se remiten a Fiscalía y a los Juzgados, una vez que han concluido las investigaciones pertinentes» (F.J. 4.º)” .

De igual modo, el TSJ del País Vasco en su Sentencia 233/2003, de 28 de marzo, reconoce el derecho de acceso a los documentos contenidos en un expediente de concesión de licencia de obras para construir una vivienda, independientemente de los subsiguientes procedimientos y trámites que se siguiesen y que había sido denegado por la Administración por considerar que el procedimiento no había finalizado por estar pendiente la resolución de la solicitud la licencia de primera ocupación, necesaria en todo caso para comprobar que la construcción se ajusta a lo proyectado. El TJS entiende, frente a esta postura, que el procedimiento «se hallaba ya concluido, sin que dicho expediente haya de verse condicionado por otros actos administrativos de diferente naturaleza y fin respecto de la licencia de obras, aunque se enmarquen en la actividad de control de la Administración, como pudiera ser el caso de la licencia de primera ocupación o utilización de los edificios» (F.J. 3.º), por lo que se entiende vulnerado su derecho de acceso conforme al art. 37.1 LRJAP.

En consecuencia con lo expuesto, entendemos que no existen razones suficientes que justifiquen la negativa administrativa a permitir el acceso al proyecto de conservación –o “estudio arqueológico previo”- al encontrarse el mismo concluido en la fecha en que solicitó el acceso el promotor de la queja y no afectar el ejercicio del derecho a la normal prosecución del procedimiento de restauración en curso.

4. Del derecho de acceso a las actas de un órgano colegiado .

En la solicitud presentada por el promotor de la queja el 12.05.08 se interesaba la entrega de los “ informes DE LA COMISION DE MONUMENTOS” y que se le aportaran las “ ACTAS COMPULSADAS de las reuniones de dicha Comisión de Monumentos que dieron lugar a estos informes”.

En respuesta a esta petición, la Delegación Provincial de Cultura contesta el 19.05.08 señalando lo siguiente:

“1. No se entiende a que se refiere cuando hace alusión a la Comisión de Monumentos, ya que este órgano colegiado es inexistente en esta Delegación Provincial; con lo cual deberá expresar correctamente a que Comisión se refiere. 

En relación a las actas compulsadas que solicita, no puede atenderse su petición, habida cuenta que este tipo de documentos sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados. En todo caso, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 y 5 del artículo 27 de la Ley 30/92, podría solicitar certificación del acuerdo referido a un asunto concreto emitido por el órgano colegiado correspondiente, que en este caso también deberá especificar”.

A este respecto, debemos comenzar señalando la escasa precisión terminológica en las peticiones del interesado ya que, como bien señala la Administración actuante, no existe tal “ Comisión de Monumentos”. Imprecisión que en buena media contribuye a dificultar el ejercicio del derecho de acceso pretendido, a la vez que facilita la respuesta denegatoria a una Administración ya de por sí renuente.

No obstante, consideramos que la aplicación de un principio general del derecho administrativo, como es el principio pro actione, unido a una voluntad de transparencia en la Administración interpelada, hubiera posibilitado una respuesta más positiva a la pretensión del interesado. 

En este sentido, debemos reseñar que en la propia petición del interesado, por mas que resulte confusa su redacción, se refiere indistintamente a la Comisión de Monumentos y a la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico y además se citan documentos –informe de la Comisión- a los que ha tenido acceso en el trámite de vista del expediente concedido previamente, que resultan claramente identificables como informes de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico. 

De hecho, la propia Delegación Provincial en una respuesta anterior de fecha 25.04.08, dando contestación a idéntica petición del interesado, se refiere al informe solicitado como “ informe que solicita de la Comisión de Patrimonio Histórico Artístico”. 

No parece, por tanto, que mediando voluntad de transparencia debiera existir duda respecto de que el interesado está solicitando acceder a unos informes evacuados por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico y reclamando las copias de las actas de las reuniones de dicho órgano colegiado en las que se aprobaron tales informes. 

No vamos a detenernos aquí a analizar la respuesta negativa de la Administración en cuanto a la solicitud del interesado de acceso al informe de la Comisión, por cuanto que la misma no tiene trascendencia práctica alguna en la medida en que dicho informe ya obra en poder del propio interesado, tratándose del documento titulado como “ informe PARA la Comisión” al que el propio solicitante se refiere en su escrito de petición. 

La posible confusión del interesado se debe, aparentemente, al hecho de que el mismo informe que fue elevado a la Comisión para su aprobación, resultó aprobado por la misma sin modificaciones, por lo que no se elaboró un nuevo texto, facilitándole al interesado el que figuraba como “ informe PARA la Comisión”, siendo así que, tras su aprobación, se había convertido en “ informe DE la Comisión”. 

Sí nos parece conveniente, sin embargo, detenernos a analizar la respuesta dada al promotor de la queja en cuanto a su pretensión de obtener copia de las actas de las reuniones de la Comisión en que se aprobó el citado informe. 

A este respecto, la respuesta denegatoria de la Administración aduce dos cuestiones diferentes. Por un lado, que “ este tipo de documentos sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados”, y, por otro lado, que “ de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 y 5 del artículo 27 de la Ley 30/92, podría solicitar certificación del acuerdo referido a un asunto concreto emitido por el órgano colegiado correspondiente”. 

Comenzando por la segunda de las razones aducidas, debemos decir que, en realidad, no es el art. 27 el que regula el derecho de cualquier persona con un interés legítimo a obtener certificación del secretario de un órgano colegiado respecto de los acuerdos adoptados por el mismo, sino que dicha regulación se encuentra contemplada en el apartado 5 del art. 26 de la LRJPAC. Lo que establece el apartado 5 del art. 27 es la posibilidad de que el Secretario emita dicha certificación incluso antes de aprobarse el acta de la correspondiente sesión, haciendo constar expresamente en la certificación tal circunstancia. 

Aclarado esto, debemos decir que no debe confundirse el derecho de cualquier persona con un interés legítimo a obtener certificación de los acuerdos adoptados por un órgano colegiado, con el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación a las actas de las sesiones de los órganos colegiados. A nuestro entender son dos cuestiones bien diferentes. 

Así, por lo que se refiere a las actas de las sesiones de un órgano colegiado, es importante recordar que las mismas –ex art. 26 de la LRJPAC- « especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Asimismo, « en el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la trascripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma».

De igual modo, resulta necesario destacar que dichas actas, una vez aprobadas por el órgano colegiado, se incorporan a un “libro de actas”, cuya custodia corresponde al secretario del órgano colegiado, adquiriendo la condición de documento público y sujetas, por tanto, al régimen general de acceso y consulta que corresponde a cualquier documento público. 

A este respecto, y a falta de una regulación más detenida en la Ley 30/1992 acerca de la naturaleza y características de las actas de los órganos colegiados, es común en la doctrina acudir a las disposiciones contenidas en la legislación de Régimen Local y, más concretamente, a la contenida en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF). 

A este respecto, el art. 198 del ROF declara que el libro de actas es un «instrumento público solemne», lo que únicamente puede entenderse en el sentido de conferir a dicho documento las características propias de cualquier otro documento público u oficial, lo que implica sujetar el mismo al ejercicio por los ciudadanos de los derechos de acceso e información sobre su contenido. 

En este sentido, resulta especialmente significativa la redacción del art. 207 del ROF ya que permite conjugar y diferenciar el derecho de obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos colegiados y el derecho de acceso a los archivos y registros:

Artículo 207.

Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos de Gobierno y Administración de las entidades locales y de sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, b), de la Constitución española. 

La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas, deberá verificarse mediante resolución motivada. 

Del tenor de este precepto parece deducirse que el derecho de obtener copia y certificados de los acuerdos de los órganos colegiados en ningún caso impide que los ciudadanos tengan además el derecho de acceso al libro de actas que documenta lo acaecido en las sesiones de dichos órganos que adoptaron los referidos acuerdos. 

Pretender, como hace la Administración actuante, que las actas sean documentos que “ sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados” es adoptar una postura restrictiva en relación al ejercicio del derecho de acceso, careciendo del necesario soporte jurídico para ello puesto que ninguna norma estipula tal limitación en el acceso a estas actas. 

Pero además de carecer de apoyatura jurídica, la posición administrativa podría redundar en perjuicio de los mismos miembros de los órganos colegiados cuando sus decisiones fueren objeto de denuncia o controversia, al no poder acreditar el sentido del voto emitido o las posturas defendidas durante la sesión del órgano colegiado que adoptó el acuerdo cuestionado. Item mas, se impediría al posible denunciante conocer quienes aprobaron el acuerdo en cuestión y las razones que los llevaron a tal decisión. 

Por otro lado, mantener con carácter general el carácter secreto de las actas de los órganos colegiados resulta poco coherente con el hecho de que las sesiones de algunos órganos son públicas y, en ocasiones, se graban y difunden por los medios, por lo que se estaría privando al solicitante del acceso documental a una información que, sin embargo, sería de libre conocimiento para cualquier ciudadano que hubiese acudido a dicha sesión o hubiera contemplado la difusión mediática de la misma. 

5. Conclusiones. 

Por todo lo anterior, entendemos que en el presente caso se ha producido una restricción indebida en el ejercicio por parte del promotor de la presente queja de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos garantizado por el art. 105.b) de la Constitución Española y en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. 

Asimismo, entendemos que por parte de la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba no se ha dado debido cumplimiento al principio de transparencia que preconiza para la Administración Pública Andaluza el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. 

En consecuencia, creemos que deberían adoptarse las medidas necesarias para garantizar un pleno ejercicio por el promotor de la presente queja de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación con los documentos incorporados al expediente de Restauración del Puente, Calahorra, Puerta del Puente y edificio de Recepción de Visitantes, anejo a dicha puerta. 

No obstante, habida cuenta las imprecisiones contenidas en algunas de las peticiones de acceso a la información cursadas por el promotor de la queja, y tomando en consideración que el tiempo transcurrido desde que se denegaron las mismas ha posibilitado la finalización del procedimiento de restauración del puente y, por tanto, eliminado alguna de las limitaciones que, a juicio de la Administración, impedían dicho acceso, estimamos conveniente que, con carácter previo, por parte del interesado se presente un nuevo escrito en el que de forma clara se precisen y concreten los documentos a los que desea tener acceso y aquellos de los que solicita copia. 

RECORDATORIO de deberes legales contenidos en los arts. 105.b) de la Constitución Española y arts. 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

RECOMENDACIÓN a fin de que se adopten las medidas necesarias para garantizar un pleno ejercicio por el promotor de la presente queja de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación con los documentos incorporados al expediente de Restauración del Puente, Calahorra, Puerta del Puente y edificio de Recepción de Visitantes, anejo a dicha puerta, una vez por el mismo se precisen y concreten los documentos a los que desea tener acceso y aquellos de los que solicita copia.

1. Respecto del voluntariado como medio de promoción del tejido asociativo.

La Ley 7/2001 del voluntariado incluye entre sus disposiciones, las siguientes (el subrayado es nuestro):

«Artículo 4. Principios básicos.

La acción voluntaria organizada se fundamenta en los siguientes principios básicos:

a. La libertad como principio fundamental de la expresión de una opción personal tanto de las personas voluntarias como de los destinatarios de su acción.

b. La participación como principio democrático de intervención directa y activa de los ciudadanos y ciudadanas en las responsabilidades comunes, promoviendo el desarrollo de un tejido asociativo que articule a la comunidad desde el reconocimiento de su autonomía y pluralismo.

c. La solidaridad como principio del bien común que inspira actuaciones en favor de personas y grupos desfavorecidos, atendiendo el interés general y no exclusivamente el de los miembros de la propia organización.

d. El compromiso social como principio de corresponsabilidad que orienta una acción estable y rigurosa, buscando la eficacia de sus actuaciones como contribución a los fines de interés social.

e. La autonomía respecto de los poderes públicos y económicos como principio que ampara la capacidad crítica e innovadora de la acción voluntaria, sensibilizando a la sociedad sobre nuevas necesidades y estimulando una acción pública eficaz.»

«Artículo 14. Derechos.

Las entidades que desarrollen programas de acción voluntaria tienen los siguientes derechos:

a. A recibir las medidas de apoyo financiero, material y técnico, mediante recursos públicos orientados al adecuado desarrollo de sus actuaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley.

b. A contar con el reconocimiento por parte de la sociedad del interés social de sus cometidos.

c. A ostentar independencia y autonomía, y que se les facilite la participación en el diseño y ejecución de las políticas públicas a través de los órganos creados al efecto.

d. A elaborar sus propias normas de funcionamiento interno, que deberán ajustarse a lo establecido en la presente Ley.

e. Cualesquiera otros derechos reconocidos en la presente Ley y en el resto del ordenamiento jurídico, referidos al voluntariado.»

«Artículo 18. Funciones de las Administraciones Públicas.

1. Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, desarrollarán las siguientes funciones:

a. Sensibilizar a la sociedad sobre los valores de solidaridad y civismo que inspiran a la acción voluntaria organizada, así como sobre el interés social de sus actuaciones.

b. Fomentar y promover la participación social de los ciudadanos y ciudadanas en el desarrollo de acciones de voluntariado a través de entidades que desarrollen programas de acción voluntaria.

c. Establecer las medidas de apoyo financiero, material y técnico a la acción voluntaria organizada, facilitando recursos públicos para el adecuado desarrollo y ejecución de las acciones voluntarias a través de convocatorias anuales de ayudas y subvenciones para programas de captación, fomento y formación del voluntariado en aquellas entidades, previamente inscritas en el registro general previsto en esta Ley, prestando especial atención a las entidades de carácter social y declaradas de utilidad pública que desarrollen programas de acción voluntaria.

d. Colaborar en la mejora de la información, formación y capacitación de las personas voluntarias.

e. Crear los mecanismos que aseguren la adecuada coordinación de las iniciativas públicas.

f. Facilitar la eficacia de la acción voluntaria, simplificando y agilizando los procedimientos administrativos que les afecten.

g. Promover el pluralismo y la diversidad del tejido asociativo existente, apoyando especialmente a las entidades de acción voluntaria pequeñas y medianas.

h. Propiciar la mejora de la capacidad de gestión e interlocución, facilitando la creación de plataformas, redes y órganos de coordinación.

i. Realizar el seguimiento y la evaluación de los programas de acción voluntaria que se desarrollen con financiación pública para asegurar su interés social, valorar su eficacia, garantizar la adecuada administración de los recursos y velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley y demás disposiciones legales de aplicación.

j. Impulsar las actividades de estudio e investigación que permitan un mejor conocimiento de las actuaciones, recursos y necesidades en materia de voluntariado.

2. Sólo de forma excepcional ante situaciones imprevistas de catástrofes y emergencia general, y a falta de otras posibilidades de actuación, podrán las Administraciones Públicas promover acciones voluntarias, estableciendo los mecanismos para que tales iniciativas se organicen de forma independiente en el plazo de tiempo más breve posible y, en cualquier caso, debiendo atenerse a lo establecido en esta Ley en materia de derechos y deberes de las personas voluntarias.»

2. Respecto de la profesionalización de la atención a varamientos de cetáceos y tortugas.

El principal argumento esgrimido por la Consejería de Medio Ambiente para justificar la denegación de la autorización que venía concediéndose al grupo ecologista promotor de la queja no es otra que la necesidad de profesionalizar la atención a los varamientos habida cuenta que los mismos afectan a especies protegidas cuya protección es responsabilidad de la Consejería de Medio Ambiente.

Con tal fin se encomienda esta misión a un grupo de veterinarios integrados en la empresa pública EGMASA y a los Centros de Recuperación de Especies Marinas Amenazadas (CREMA), ofreciéndose a facilitar muestras a quienes lo soliciten en base al oportuno proyecto de investigación.

Respecto de este argumento sólo cabe reseñar la conformidad de esta Institución con el mismo, en la medida en que coincide con esa Consejería en la conveniencia de ofrecer una atención especializada a los cetáceos y tortugas que aparecen varadas en nuestras costas a fin de determinar las causas de dicho varamiento y, en base a los datos obtenidos, adoptar las medidas que se consideren oportunas para mejorar su protección.

En este sentido, entendemos acertado que se reserven a veterinarios expertos e integrados dentro de la organización funcional de la Administración la labor de toma de muestras y realización de necropsias de los ejemplares varados.

Del mismo modo, consideramos una medida oportuna el ofrecimiento de muestras de estos animales a las personas que lo soliciten y presenten el oportuno proyecto de investigación, lo que podría facilitar que el grupo promotor de la queja pudiese proseguir con la labor de investigación y seguimiento de los varamientos que vienen realizando desde hace años.

A este respecto, entendemos que la entrega de muestras a estos grupos no debe ser objeto de cortapisas excesivas ni condicionamientos injustificados que puedan en la práctica suponer una limitación indebida de la labor que venía siendo realizada por los mismos desde hace años con el permiso y la anuencia de esa Administración.

Asimismo, debemos hacernos eco de las alegaciones formuladas por el grupo promotor de la queja respecto de las limitaciones que implican las jornadas y los horarios laborales de los empleados públicos y la extensión de nuestro litoral en relación con una realidad como son los varamientos de cetáceos y tortugas que pueden producirse en cualquier momento y en cualquier lugar.

A este respecto, entendemos que la actividad del voluntariado ambiental podría complementar perfectamente la acción pública, dadas sus características de ubicuidad y presencia en el territorio y su disponibilidad temporal.

En este sentido, en el informe emitido por esa Consejería se hace especial hincapié en la importante labor que realiza la red de voluntarios ambientales coordinados y dirigidos por la misma en la atención a varamientos, siguiendo las directrices contenidas en el Protocolo de atención a varamientos elaborado por esa Dirección General.

No obstante, no se explica en ningún momento por parte de esa Consejería por qué se limita el desarrollo de esta importante labor a los grupos de voluntarios integrados dentro de la red de voluntariado de esa Consejería, excluyéndose de la misma a aquellos grupos, como el promotor de la presente queja, que no han querido integrarse dentro de dicha red, dirigida y controlada por la Administración pública.

A juicio de esta Institución, mientras la labor que realicen los voluntarios ambientales respete las directrices y protocolos legalmente establecidas para la debida atención a varamientos de cetáceos y tortugas, no encontramos argumentos que justifiquen que tales tareas queden reservadas en exclusiva a los grupos de voluntariado promovidos, gestionados y dirigidos por la propia Administración, debiendo, por tanto, abrirse a todos los voluntarios o grupos de voluntarios que deseen realizarlas con sujeción al marco legal vigente.

En consecuencia, entendemos que la denegación de la autorización solicitada por el grupo promotor de la queja no puede en ningún caso extenderse a tareas que actualmente estén realizando los grupos de voluntariado integrados en la red de voluntariado de la Consejería de Medio Ambiente.

La reserva de estas funciones para los grupos de voluntariado creados y coordinados por la propia Administración supone, a juicio de esta Institución, una contravención del principio de autonomía respecto de los poderes públicos que estatuye el art. 4.e) de la Ley 7/2001, del Voluntariado.

De igual modo, entendemos que la insistencia de la Consejería de Medio Ambiente en propiciar la integración del grupo promotor de la presente queja en la red de voluntariado creada y coordinada por la misma, como única vía para poder seguir ejerciendo las funciones de atención a varamientos de cetáceos y tortugas puede entenderse como una vulneración o limitación indebida del derecho a la independencia y autonomía que reconoce a las entidades que desarrollan programas de acción voluntaria el art. 14.c) de la Ley 7/2001, del Voluntariado.

Del mismo modo, podría entenderse que tal actuación contraviene la función de promoción del pluralismo y la diversidad del tejido asociativo que encomienda a las Administraciones Públicas el art. 18.1.g) de la Ley 7/2001, del Voluntariado.

Primera.- Deber de restauración de los ecosistemas forestales degradados.

Según reza el artículo 5 de la Ley 2/1992, de 15 de junio, de Montes de Andalucía, son objetivos de dicha norma, entre otros, los siguientes:

“ 1. La protección y conservación de la cubierta vegetal, del suelo y la fauna , todo ello en consonancia con los objetivos fijados por la legislación medioambiental.

2. La restauración de ecosistemas forestales degradados, especialmente los sujetos a procesos erosivos y de desertificación ”. 

En cuanto al régimen de gestión de los montes, el artículo 45 de la citada Ley de Montes de Andalucía previene que éstos deben ser gestionados “ de forma integrada contemplándose conjuntamente la vegetación, la fauna y el medio físico que los constituyen, con el fin de conseguir un aprovechamiento sostenido de los recursos naturales, garantizándose la preservación de la diversidad genética y los procesos ecológicos esenciales”.

A tal efecto, por lo que hace a la gestión de la vegetación, el apartado primero del artículo 46 dispone que “ se dará preferencia a la protección, conservación, regeneración, recuperación y mejora de los bosques de especies autóctonas, de las formaciones de matorral mediterráneo que presentan un estrato vegetal alto, denso y diverso, de las que desempeñen un importante papel protector y de las formaciones o enclaves de especies endémicas o en peligro de extinción”.

De igual modo, para los terrenos forestales que se encuentren sometidos a procesos de desertificación y erosión graves, el artículo 48 de la referida Ley 2/1992 establece la obligación de tomar medidas conducentes a su recuperación y conservación referidas, entre otras, a restaurar la cubierta vegetal mediante la implantación de especies arbóreas y arbustivas adecuadas.

En conclusión, el legislador andaluz, haciendo uso de las competencias atribuidas por el artículo 149.1.23 de la Constitución y por los artículos 13.6 y 7 del entonces vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía que situaba la meta de la acción política en el fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente, ha fijado como requisito ineludible para los titulares de terrenos forestales la necesidad de llevar a cabo una adecuada gestión de los mismos que, a su vez, lleva implícita la obligación de proteger, conservar, recuperar y mejorar tales terrenos.

Pese a ello, visto el informe evacuado por el Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente en relación con el objeto de nuestra intervención, la motivación argüida por la Administración autonómica para justificar la descatalogación realizada de parte de los terrenos identificados por la parte promotora de la queja no ha sido otra que la degradación sufrida por la superficie forestal afectada, que ha llegado a quedarse sin vegetación arbórea o arbustiva.

Ha sido el caso, por ejemplo, de los terrenos forestales afectos en los expedientes D-04/08 (5.502 metros cuadrados), D-6/09 (3.003,26 metros cuadrados) y la Parcela 1 identificada en el expediente D-8/09 (28.574 metros cuadrados). Lo que hace un total de 37.079,26 metros cuadrados correspondientes únicamente a tres de los expedientes administrativos que se han tramitado en relación con la descatalogación de monte público en el término municipal de Punta Umbría.

En relación con este particular, esta Defensoría del Pueblo Andaluz considera que la actuación que la Consejería de Medio Ambiente debería haber llevado a cabo al constatar el proceso de degradación que estaban sufriendo los terrenos forestales citados debería haber ido orientada a lograr su recuperación inmediata en la forma preceptuada por la Ley de Montes de Andalucía, que exige incluso la reforestación de los terrenos, dado que lo contrario no supondría sino contravenir el mandato legal que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Constitución, también resulta de obligado cumplimiento para los poderes públicos.

Y es que, desatender este deber de conservación y recuperación de unos espacios forestales como los identificados, sometidos a una gran presión urbanística como la que se cierne sobre el término municipal de Punta Umbría que ya cuenta con pocos espacios susceptibles de ser reclasificados como urbanizables, y que además ostentan un considerable valor medioambiental y paisajístico, podría llegar a interpretarse como una injerencia sobre el deber de situar la meta de la acción política en el fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza, del medio ambiente y del paisaje, exigido por el ordenamiento jurídico.

Segunda.- Consideración de los montes de dominio público como suelos no urbanizables de espacial protección.

Según preceptúa el artículo 27 de la reiteradamente citada Ley de Montes de Andalucía, “ Los montes de dominio público tendrán la consideración a efectos urbanísticos de suelo no urbanizable de especial protección”.

A pesar de lo anterior, según ha tenido a bien informarnos el Gabinete del Consejero de Medio Ambiente, los terrenos forestales correspondientes a la parcela 3 identificada en el expediente D-8/09 fueron descatalogados porque se encontraban dentro de la delimitación de suelo urbano y urbanizable, “ por lo que ha perdido su condición legal de forestal”.

A este respecto, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz no puede más que mostrar sus dudas acerca de la licitud del argumento ofrecido por la Administración autonómica para descatalogar tal porción de terreno (8.577 metros cuadrados), por cuanto que a nuestro juicio, la disposición legal contenida en el transcrito artículo 27 de la Ley 2/1992 debería resultar suficiente para considerar nula de pleno derecho cualquier disposición contenida en las normas urbanísticas del municipio de Punta Umbría que calificasen el espacio descrito como urbano o urbanizable.

Es decir, la reclasificación del terreno en cuestión debería ser necesariamente posterior al momento de hacerse efectiva la descatalogación del mismo por cuanto que mientras ésta no se lleve a cabo, el terreno tendrá la consideración legal de no urbanizable de especial protección.

De este modo, lo que no procede en ningún caso es que la descatalogación se produzca como consecuencia de haber llevado a cabo un proceso de reclasificación urbanística por cuanto que tal reclasificación resultaría contraria a Derecho, lo que parece haber ocurrido en el presente caso a tenor de la información proporcionada por la Administración.

Tercera.- Inadecuada motivación de actos administrativos de descatalogación.

Según lo indicado por el Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente, la motivación que consta en el expediente administrativo D-8/09 para la descatalogación operada del terreno contenido en la parcela 2 (4.498 metros cuadrados) consiste en lo siguiente: “ aunque con vegetación forestal, existen serios impedimentos para su correcta conservación, planificación, gestión y aprovechamiento forestal”.

A juicio de este Comisionado del Parlamento de Andalucía, el argumento ofrecido por la Administración autonómica para justificar la decisión adoptada resulta absolutamente insuficiente. Y es que, al no indicarse cuáles son los impedimentos detectados, se produce una indeterminación absoluta de la causa justificativa de la actuación administrativa que conlleva necesariamente la indefensión de cualquier ciudadano que pretenda mostrar su oposición al acto administrativo.

A estos efectos, entendemos oportuno traer a colación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo existente sobre la necesidad de motivar los actos administrativos, entre las que caben destacar la STC de 16 de junio de 1982, la STS de 31 de octubre de 1995, la STS de 22 de junio de 1995, la STS de 11 de febrero de 1998 o la STS de 20 de enero de 1998, según la cual los actos administrativos deben estar motivados con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, hechos éstos que a nuestro juicio no concurren en el supuesto objeto de análisis al eludirse cualquier mención a la causa que impide la correcta conservación, planificación, gestión y aprovechamiento forestal de espacio descatalogado.

Por lo anterior y, en ejerci­cio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

Recomendación 1, a los efectos de que en lo sucesivo se lleve a cabo una más adecuada gestión de los espacios forestales existentes en Andalucía favoreciendo su conservación y recuperación en los términos fijados por el ordenamiento jurídico, evitando por tanto su degradación y eliminación.

Recomendación 2, en aras de que se adopten iniciativas legislativas tendentes a garantizar en mayor medida la protección de los espacios forestales enclavados en zonas sometidas a una especial presión urbanística, como el término municipal de Punta Umbría, para fomentar adecuadamente la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza, del medio ambiente y del paisaje tal y como requiere el ordenamiento jurídico.

Esta Institución abrió de oficio la citada queja al tener conocimiento de que la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida de Málaga, incluye, entre las condiciones que han de cumplir tales demandantes, de una que, entendemos, no se ajusta a la normativa vigente.

Nos referimos, en concreto, a la previsión del artículo 10.1.d) de la mencionada Ordenanza, precepto cuyo tenor literal es como sigue:

“1. Para la selección de los demandantes a los que se adjudicará una vivienda protegida, se han de cumplir las siguientes condiciones: (...) d) El demandante y, en su caso la unidad familiar o la unidad convivencial, no podrá ser ocupante ilegal, de ninguna vivienda protegida, declarado así por resolución firme”.

La razón por la que entendemos que dicha exigencia no se ajusta a la normativa es, precisamente, por no estar contemplada en la misma y suponer, de forma indirecta, la conculcación del principio de legalidad y, para el supuesto de que tal exclusión como demandante tuviera carácter sancionador, la vulneración del principio de tipicidad.

Ante todo, debemos atenernos a cuáles son las condiciones legales y reglamentarias que han de cumplir los potenciales destinatarios de las viviendas protegidas.

En este sentido, el artículo 5 de la reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, reguladora del derecho de acceso a la vivienda en Andalucía, contempla como condiciones para el ejercicio de este derecho el de carecer de unos ingresos económicos determinados, contar con tres años de vecindad administrativa en el municipio correspondiente –salvo que motivadamente se elija un período menor-, no ser titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio -salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente-, acreditar que se está en situación económica de llevar una vida independiente con el suficiente grado de autonomía y, finalmente, estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

Como puede comprobarse, en ninguna de estas condiciones se incluye la de no ser ocupante ilegal de una vivienda protegida.

En correspondencia con la Ley 1/2010, los artículos 3 y 4 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, y el artículo 5 del Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de Julio, vienen a añadir que las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que, tanto para la composición de la unidad familiar como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezcan en los diferentes programas que integran los planes de vivienda y suelo, así como que la selección de las personas a las que van destinadas las viviendas protegidas se realizará respetando los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de acuerdo con las normas de desarrollo de la Ley.

Finalmente, la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, de 1 de Julio de 2009, por la que se regula la selección de los adjudicatarios de viviendas protegidas a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece en su artículo 1.2 que para ser adjudicatario de una vivienda protegida será necesario estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas y cumplir los requisitos legalmente establecidos para ser destinatario de las mismas.

En consecuencia, en ninguna de las normas legales o reglamentarias que regulan en nuestra Comunidad Autónoma el derecho de acceso a la vivienda, así como las condiciones de los destinatarios de las viviendas protegidas, se contempla una exigencia como la del artículo 10.1.d) de la Ordenanza municipal que nos ocupa.

En este sentido, consideramos que exigiendo esta condición lo que se viene es a penalizar a aquellos demandantes de vivienda protegida que a su vez hayan sido o sean ocupantes ilegales de una vivienda protegida, y que tal circunstancia se haya declarado por resolución firme. Ello supone, en la medida que se penaliza una conducta no tipificada como infracción administrativa, una vulneración del principio de tipicidad constitucionalmente consagrado.

Por tanto, aunque se ubica en un precepto que regula los criterios y condiciones para la selección de los demandantes de vivienda protegida, lo cierto es que este apartado 1.d) del artículo 10 de la Ordenanza, contempla una medida de verdadera naturaleza punitiva, toda vez que estaría penalizando o sancionando a aquellos demandantes de vivienda protegida, a sus unidades familiares o convivenciales, que estuvieran ocupando ilegalmente una vivienda protegida.

Y si lo que se pretende no es penalizar, sino excluir como medida cuya única finalidad sería aleccionar, advertir o, si se quiere, “educar” a los solicitantes en la finalidad social y eminentemente pública que tiene la ejecución, adjudicación y disfrute de las viviendas de estas características, además de poder servir para la adopción de medidas ejemplarizantes que sirvan para disuadir, sería necesario, dada la limitación que supone del derecho a solicitar y, en su caso, acceder a una vivienda protegida, que tal posibilidad de exclusión se contemplara expresamente en la Ley, toda vez que se trata de la limitación de un derecho subjetivo.

A este respecto, conviene traer a colación que, para los supuestos de ocupación de viviendas de titularidad pública sin título legal para ello, la única consecuencia prevista legalmente es la incoación de un procedimiento de desahucio administrativo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 15.2.f) y 16 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo; o bien, si se dieran los requisitos para ello, la adopción de las medidas previstas en el Decreto 237/2007, de 4 de Septiembre, por el que se dictan medidas referidas a los ocupantes, sin título, de viviendas de promoción pública pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la amortización anticipada del capital pendiente por los adjudicatarios (publicado en BOJA número 200, de 10 de Octubre de 2007).

Por ello, entendemos que la facultad (que no se dice de qué Administración, ente u organismo público, de forma que podría pensarse que una sentencia firme por la que se declara el desahucio de una vivienda protegida, cabría en el concepto de resolución firme; o una resolución recaída en procedimiento de desahucio administrativo) de dictar una resolución firme por la que se establezca que un demandante de vivienda protegida, su unidad convivencial o familiar, «no puedan ser ocupantes ilegales de ninguna vivienda protegida» (sic), no está amparada en norma legal alguna, al no constituir la ocupación ilegal de este tipo de viviendas una infracción administrativa en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 18,19 y 20 de la Ley 13/2005).

Ello, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2005, de excluir de la participación en promociones de viviendas protegidas a las personas que en materia de vivienda protegida, hayan cometido infracciones graves o muy graves.

Sin perjuicio de todo ello, como sabe, esta Institución ya se ha pronunciado en numerosas Resoluciones en el sentido de no amparar las situaciones de ocupación irregular de viviendas protegidas, toda vez que se trata de situaciones al margen de la legalidad pues la única forma de acceder a estas viviendas es de acuerdo con los principios y procedimientos establecidos legalmente. Sin duda alguna que la ocupación ilegal de una vivienda protegida es una vulneración del ordenamiento jurídico y supone, además, la vulneración del derecho de terceros que sí respetan el procedimiento legalmente establecido para acceder a estas viviendas.

Sin embargo, las medidas a adoptar en tales ocupaciones ilegales no son otras que las previstas en las normas y reglamentos aplicables, sin que puedan adoptarse exigencias no amparadas por norma legal alguna, ni establecer normas propias, al margen o sin cobertura legal por parte de la legislación estatal o autonómica de aplicación, en virtud del principio de vinculación positiva a la legislación vigente de la actuación de las Administraciones públicas.

Como recordará, en esta Institución se tramitó la queja 08/364, en la que entendimos, en su momento, que el Pliego de Cláusulas de ese Instituto Municipal por el que se regía la convocatoria para la adquisición de viviendas protegidas para jóvenes en régimen de compraventa, establecía algunas exigencias –relativas, entre otras, a los ingresos mínimos-, que no estaban entonces amparadas en la normativa sectorial estatal o autonómica, de forma que se instauraba un régimen propio o, cuando menos, se modificaba el régimen legal preestablecido y dentro del cual habría de moverse la convocatoria municipal. En tal sentido emitimos la correspondiente Resolución en aquel expediente de queja, en respuesta a la cual, se nos dijo desde ese Instituto Municipal de la Vivienda que “ los Tribunales de Justicia, en Sentencias de 9 de febrero de 2.009 y 10 de febrero de 2.009 ... han dado la razón a este Instituto Municipal de la Vivienda a que el requisito de ingresos mínimos no vulnera, como por otra vez parece insistir esa Oficina, la legalidad”. A tal efecto, se nos decía que:

“En tal sentido, ... hay que hacer notar que, en las citadas Sentencias (que ya son firmes) se fijan conceptos en los Fundamentos Jurídicos expuestos por Su Señoría del siguiente tenor literal:

PRIMERO: Respecto de la posibilidad de aplicar criterios complementarios:

“como señaló el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4º) en Sentencia de 15 de octubre de 1998, RJ 1998/8268, la normativa general, no resta a los Ayuntamientos potestad alguna que forme parte del contenido de la autonomía municipal para que se ejerzan potestades discrecionales y se apliquen criterios complementarios al efectuar la adjudicación de las viviendas, pero sin contravenir los mandatos imperativos en la normativa general.

SEGUNDO: Respecto de la legalidad de poder exigir el requisito de ingresos mínimos:

“cuando el Pliego es aprobado no existía norma alguna, estatal o autonómica andaluza que contuviera prohibición o limitación de que los Ayuntamientos fijen ese criterio.

TERCERO Respecto del respaldo jurisprudencial de este criterio:

“el apartado 2 del Reglamento (D. 149/2006) citado asume la jurisprudencia tradicional, se establece que “podrán ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia que, cumplimentando con lo dispuesto en este artículo, se acuerden entre los Ayuntamientos u otros promotores públicos”.

Pues bien, como le dijimos en su momento, esta Institución respetaba este pronunciamiento jurisdiccional, si bien no lo compartía. Ello no obstante, entendemos que es aplicable al supuesto que ahora nos ocupa en relación con el artículo 10.1.d) de la Ordenanza reguladora del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, por cuanto que, como bien se decía en la Sentencia que ese Instituto trajo a colación en la queja 08/364, la potestad normativa de los Ayuntamientos para fijar criterios complementarios no debe contravenir los mandatos imperativos de la normativa general. En tal sentido, es claro que tanto la Constitución, como la Ley 30/1992, establecen la imposibilidad de sancionar conductas que no se encuentran tipificadas en las leyes y, eso es, precisamente, a nuestro entender, lo que se vulnera con la Ordenanza, puesto que se sanciona –de forma indirecta, eso sí- a quien ocupa una vivienda protegida de forma ilegal, y así se haya declarado por resolución firme. De esta forma se dificulta, cuando no imposibilita, el ejercicio de un derecho como el de acceso a la vivienda, de consecuencias muy graves, a nuestro modo de ver, cuando también se hacen recaer las consecuencias sobre las unidades convivenciales o familiares, entre las que habitualmente se encontrarían cónyuges, parejas, hijos menores de edad o personas mayores.

Insistimos, que ello es sin perjuicio de los supuestos en los que es posible, como sanción accesoria, la inhabilitación para participar en promociones de viviendas de este tipo, ya comentado.

Del mismo modo, y al hilo de que, como se decía en la Sentencia transcrita, puedan ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia, no nos cabe la menor duda de que, tal y como tales criterios están concebidos en la normativa, suponen una forma de discriminación positiva hacia los colectivos que presentan especiales dificultades para acceder a una vivienda protegida, y así lo confirma el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento de Viviendas Protegidas, y se deduce de la restante normativa aplicable en la materia. Más aún, no puede llegarse a otra conclusión si se piensa que la realidad demuestra que la generalidad de las personas que ocupan sin título ni autorización una vivienda protegida, suele pertenecer a algún grupo social con dificultades para el acceso a la vivienda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3 y 103.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN: para que, previos trámites legales oportunos, se inste la modificación en el órgano competente para ello de la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas del Ayuntamiento de Málaga, dejando sin efecto el apartado d) de su artículo 10.1 de la Ordenanza.

Ello sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2004, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en relación con los artículos 18,19 y 20 de esta misma norma legal, por la que se permita imponer como sanción accesoria la inhabilitación para promover o participar en promociones de viviendas protegidas, en los términos previstos, a aquellos personas que hayan cometido infracciones graves o muy graves de las legalmente tipificadas.