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ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 20 de febrero de 2012, un vecino de la localidad malagueña de Colmenar nos exponía lo siguiente:

– Que junto a su domicilio se encuentra localizado el bar “(...)”.

– Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados desde dicho establecimiento.

– Que ha trasladado los hechos descritos al Ayuntamiento de Colmenar, pero éste no ha solventado el problema.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Colmenar para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, con fecha 23 de abril de 2012 ha sido recibido escrito remitido desde el citado Consistorio por medio del cual se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

– Que el establecimiento en cuestión posee licencia de apertura para la actividad de Bar-Restaurante-Hostal.

– Que tras girarse distintas visitas al establecimiento, no se ha apreciado un nivel de ruido relevante, habiéndose comprobado que el local únicamente posee hilo musical.

– Que sólo se ha detectado “el ruido de la actividad normal de una cafetería”.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido recientemente derogado en virtud del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas impide, a juicio de esta Institución, que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del establecimiento.

Además, en el supuesto en que hubiesen concurrido en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidiesen la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas podrían haberse salvado interesando la actuación de entidades supramunicipales o incluso de la propia Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ese Ayuntamiento de Colmenar la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN 1: Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

RECOMENDACIÓN 2: Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En su escrito de queja el interesado expone su disconformidad con la decisión de la Administración educativa de prorrogar su nombramiento como director de centro por un período de cuatro años.

Manifiesta que fue nombrado director de un centro educativo, por un periodo de mandato de  tres años,  al  amparo de  la Ley Orgánica 10/2002,  de 23 de Diciembre,  de Calidad de  la Educación (LOCE).

No obstante, expone el interesado que finalizado su mandato, se acordó la prórroga del nombramiento por un período de cuatro años, aplicándose el período de renovación estipulado en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de Mayo, (LOE).

Al respecto, informa en su queja el interesado, que varios directores escolares en su misma situación, formularon el oportuno recurso de alzada ante la Consejería de Educación, siendo éstos estimados. Por consiguiente, se procedió a rectificar el período de cuatro años para el que habían sido prorrogados sus mandatos, fijándose la prórroga por un período de tres años.

Cuenta el interesado en su queja, que al amparo de las distintas resoluciones dictadas en los distinto recursos formulados por sus compañeros, y visto el posicionamiento mantenido por la Administración educativa en relación con el caso debatido, al considerar que la prórroga de los nombramientos de directores de centros escolares acaecidos durante la vigencia de la Ley Orgánica 2/2002 de 23 de Diciembre, de calidad en la Educación, lo serían por el mismo período para el que fueron nombrados, solicitó ante la Delegación Provincial de Educación la extensión de los efectos de dichas resoluciones administrativas, si bien el resultado fue desestimatorio.

Admitida a trámite la presente queja y con el ánimo de esclarecer los hechos denunciados, al amparo del artículo 18 de la Ley Reguladora de la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, se solicitó la emisión del preceptivo informe de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos.

En su informe el citado Centro Directivo se pronunciaba en los siguientes términos:

“(...) no consta que el interesado haya presentado recurso alguno en tiempo y forma a la resolución de prórroga de nombramiento de Director, (...) solicita que esta prórroga sea por 3 y no por 4 años, argumentando que varios Directores de su provincia había presentado recursos de alzada, en tiempo y forma, a la Consejería de Educación sobre resoluciones de renovación de  nombramiento de Director.

(...) al haber transcurrido todos los plazos de recursos posibles  establecidos conforme a la legislación vigente, el acto administrativo ha devenido firme, de acuerdo al art. 115 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que cita: “Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.” 

La información recibida, omitía cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, que se concretaba en conocer si la prórroga del nombramiento como director del interesado, tenía que haberse formalizado por un período de tres o de cuatro años.

Por el contrario, ese organismo, sin entrar en el fondo del asunto, justificaba la denegación de la pretensión del interesado en el hecho de la misma no había sido planteada en vía de recurso, lo que había producido la firmeza de la Resolución por la que se acordaba la prórroga de su nombramiento.

Pues bien, con independencia de que el interesado hubiese hecho uso o no de las vías de recurso que la ley le concedía, consideramos que la cuestión a dilucidar era  comprobar la procedencia o no desde un punto de vista jurídico de la Resolución de prorroga del nombramiento como director del interesado por un período de cuatro.

A los fines expuestos, nos dirigimos nuevamente a la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, solicitando conocer su posicionamiento sobre la cuestión de fondo que centraba nuestro interés.

No obstante,  en su nuevo informe, el mentado organismo obviando entrar a conocer sobre la cuestión de fondo que se sometía a su consideración, evacuó un nuevo informe, del que merecen ser destacados los siguientes aspectos.

“(...) El Sr. (...) no recurrió en tiempo y forma la Resolución de la Delegación Provincial de Educación en Córdoba, por la que se renovó el nombramiento de Director del año 2009 por un periodo de cuatro años.

(...) se indica que esta Consejería ha decidido que las renovaciones de Directores que se produzcan tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación, serán por 4 años, tal y como se establece en el art. 136 de la citada Ley.” 

Visto este planteamiento así como toda la documentación aportada por el interesado, esta Defensoría considera, sin necesidad de más trámite, que dispone de los elementos necesarios para hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del régimen jurídico aplicable a las prorrogas de los nombramientos de directores de centros escolares realizadas al amparo de la Ley 2/2002 de 23 de Diciembre de Calidad en la Educación.

La cuestión que centra el debate planteado en la presente queja, y que como ya hemos tenido ocasión de avanzar en párrafos anteriores del cuerpo de esta Resolución, no es otro que determinar si la prorroga del nombramiento del interesado como director de un centro educativo, por un período de cuatro años, en aplicación del artículo 136.2 y 3 de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de Mayo de Educación, resulta ajustado a derecho.

En efecto, el interesado fue nombrado director de un centro educativo durante la vigencia de la Ley orgánica  2/2002 de Calidad en la Educación, por un período de tres años, y sin embargo, se procede a la prorroga de su nombramiento al amparo de la Ley 2/2006 de 3 de Mayo, de Educación,  por un período de cuatro años, superior pues al de su nombramiento inicial en el cargo.

La resolución del conflicto planteado ha sido resuelta en virtud de la Disposición Transitoria Sexta de la L.O 2/2006  de 3 de Mayo, de Educación, y la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 59/2007 de 6 de Marzo, de la Consejería de Educación, por el que se regula el procedimiento para la selección y nombramiento de los Directores y Directoras de los Centros Docentes Públicos, a excepción de los universitarios.

Para una mayor claridad expositiva, resulta necesario reproducir el contenido de los preceptos legales invocados:

-Disposición Transitoria Sexta de la L.O 2/2006  de 3 de Mayo:

“La duración del mandato del director y demás miembros del equipo directivo de los centros públicos nombrados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley será la establecida en la normativa vigente en el momento de su nombramiento. (...)”

-Decreto 59/2007 de 6 de Marzo:

“La duración del mandato del director y directora y demás miembros del equipo directivo de los centros docentes públicos nombrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, así como la evaluación de su actividad, será la que corresponda a la normativa vigente en el momento de su nombramiento.”

Pues bien,  las disposiciones citadas, resultan absolutamente claras en su redacción, y por consiguiente no son susceptibles de posibles interpretaciones.

De manera que, cabe concluir que  el nombramiento del cargo de director o directora de un centro educativo durante la vigencia de la L.O. 2/2002 de 23 de Diciembre, se hará de conformidad con la regulación establecida en la normativa vigente al momento del nombramiento en el cargo.

En consecuencia con todo cuanto antecede, podemos concluir que la interpretación o posición adoptada por la Administración educativa, en el sentido que se contiene en el informe de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos y que se traduce en la decisión de que  “las renovaciones que se produzcan tras la entrada en vigor de la Ley 2/20006 de 3 de Mayo,  de Educación, serán por cuatro años, tal y como se establece en el artículo 136 de la citada Ley”, resulta de todo punto contraria a derecho.

Segunda.- La reiteración del contradictorio posicionamiento de las Delegaciones Provinciales y los centros directivos de la Consejería de Educación.

A pesar de la dual y contradictoria posición en el tiempo entre los servicios provinciales y centrales de la Consejería de Educación a este respecto, llama la atención que dicha dinámica administrativa, más allá de ser contraria al ordenamiento jurídico supone una actuación

La propia Consejería, tan pronto hubiera constatado la reiteración de los planteamientos de los recursos de alzada que se le trasladaban frente a las ilegales resoluciones de prórroga dictadas por las Delegaciones Provinciales, debería haberle movido a dictar las correspondientes órdenes o instrucciones a las delegaciones provinciales en orden a poner término a las mismas, advirtiendo que las prórrogas de los nombramientos dictados al amparo de la legislación precedente deben serlo por periodos idénticos al anterior, en base a las normas antedichas que expresamente lo regulan, sin que a este respecto pueda haber otra interpretación que la que se deduce de la letra de la misma.

Por tanto, conforme a la Ley Orgánica y a la norma que la desarrolla reglamentariamente en el Derecho propio de Andalucía, dada la efectividad de las disposiciones transitorias que declaran la pervivencia o ultra actividad de la norma anterior para regular situaciones jurídicas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva disposición, la duración del “mandato” del recurrente viene determinado  por la normativa vigente en el momento de su nombramiento, carece de fundamento aplicar a la duración de la posible prórroga la nueva norma, amparándose en que se trata de un nuevo mandato, lo que entraría en contradicción con el propio art. 13 del Decreto 59/2007, puesto que un nuevo “mandato” ha de suponer necesariamente la participación del interesado en un nuevo procedimiento de selección. Asimismo, resultaría fuera de toda lógica y contrario a la seguridad aplicar dos normativas a una misma situación jurídica, según se trate del período inicial o de las posibles prórrogas.

Es por ello que, con independencia de que en el caso particular planteado en el seno de esta queja, recomendamos al centro directivo correspondiente que proceda a dictas las correspondientes órdenes o instrucciones que procedan a las Delegaciones Provinciales de Educación sobre la legalidad aplicable en esta materia, que no es otra que la que desde los servicios centrales se mantiene a la hora de estimar los recursos de alzada que en esta materia interponen los afectados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se  proceda a modificar el período de tiempo por el que se acordó la prórroga del nombramiento del interesado como director de centro educativo, debiendo fijarse ésta por un período de tres años, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la L.O 2/2006 de 3 de Mayo en relación con la Disposición Transitoria Tercera de Decreto 59/2007 de 6 de Marzo.

RECOMENDACIÓN 2: Que se dicten las órdenes o instrucciones pertinentes en orden a que por las Delegaciones Provinciales de Educación se atengan al criterio mantenido por los servicios centrales en relación a las prórrogas de los antedichos nombramientos, dando traslado de las mismas a esta Institución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones