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En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública; Instituto Andaluz de Administración Pública. relativo a la adjudicación de destinos y la adaptación de los puestos para personas con discapacidad intelectual, en los procesos de acceso a la función pública de la Junta de Andalucía.

Tras haber realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, así como de la normativa legal que resulta de aplicación, consideramos pertinente formular Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 4 de noviembre de 2022, se aprobó el inicio de la presente actuación de oficio como respuesta a la recepción de un escrito de queja, relativo a la adjudicación de destinos y la adaptación de los puestos para personas con discapacidad intelectual, en los procesos de acceso a la función pública de la Junta de Andalucía, concretamente referida al Cuerpo de Auxiliares Administrativos (C2.1000), correspondiente a la convocatoria de fecha 30 de octubre de 2019. En su escrito, la persona promotora exponía que, en el momento de la selección de las plazas ofertadas, la Administración no ha tenido en consideración las necesidades de adaptación de aquellas al colectivo para el que iban dirigidas. De tal manera que, en algunos casos, se han ofertado plazas de código unitario que han dificultado notoriamente el desempeño de las funciones y, en consecuencia, la integración laboral de estas personas; así como, a su vez, una merma en la calidad del servicio público prestado.

 

II.- Esta Institución, teniendo en cuenta la pluralidad de personas que pudieran encontrarse perjudicadas en su relación con la Administración andaluza, con motivo de la participación en cualquier proceso selectivo para personas con discapacidad intelectual -de la que se espera que sirva con objetividad los intereses generales y que actúe de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa, entre otros-, acordó investigar de oficio el asunto referido, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.1, en relación con el artículo 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz. En este sentido, con fecha 7 de noviembre de 2022, nos dirigimos a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública y al Instituto Andaluz de Administración Pública -así como a la Secretaría General para la Administración Pública para conocimiento de lo actuado- a fin de que nos informaran sobre los siguientes extremos:

 

“ 1.- A través de cuál procedimiento la Administración andaluza evalúa las necesidades existentes de incorporación de nuevo personal e identifica, de entre dichas necesidades, las plazas que son susceptibles de ser convocadas para su ocupación por personas con discapacidad intelectual.

2.- Cómo se planifican, a priori, las adaptaciones requeridas para que el puesto de trabajo pueda ser desempeñado por las personas con discapacidad intelectual que concurren a la convocatoria, en cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 59 del Estatuto Básico del Empleado Público y en el artículo 28,2 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía;

3.- Cómo se constata que la adjudicación del puesto concreto, y su toma de posesión, resulta adecuada inicialmente a las circunstancias específicas de la persona con discapacidad intelectual, de manera que se posibilite la efectiva ocupación del puesto para cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 59 del Estatuto Básico del Empleado Público y en el artículo 10 del Decreto 93/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía.

4.- Cuál instrumento se utiliza, por parte de la Administración, para realizar un seguimiento y acompañamiento del nuevo empleado, que permita garantizar que la integración en el puesto de trabajo ha culminado de manera efectiva; que posibilita su progreso profesional; y que el servicio público en el que se ha incorporado se atiende adecuadamente.

5.- En el supuesto en el que, con posterioridad a la adjudicación realizada, se detectara la existencia de dificultad en el desempeño del puesto originada por la discapacidad intelectual existente, ¿está previsto por la Administración la movilidad de la persona interesada a otro puesto que reúna mejores condiciones para la adaptación al caso concreto?”

 

III.- Con fecha 9 de enero de 2023 tuvieron entrada en esta Institución los informes emitidos por los referidos centros directivos, cuyo contenido completo de ambos damos aquí por reproducido. No obstante, con respecto a la respuesta de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, procede transcribir a continuación los siguientes párrafos:

 

“ (...) La constatación de que el puesto concreto adjudicado a cada persona y “su toma de posesión, resulta adecuada inicialmente a las circunstancias específicas de la persona con discapacidad intelectual, de manera que se posibilite la efectiva ocupación del puesto para cumplimiento de la obligación establecida”, se atribuye, tal como se hace constar en las bases de esta convocatoria a cada consejería, organismo o entidad a la que resulte adscrito el puesto de trabajo adjudicado, que será la encargada, entre otros aspectos, de realizar las posibles adaptaciones que le sean solicitadas por las personas interesadas para su adecuado desarrollo.

 

Asimismo, entre las medidas a adoptar se podría incluir, en atención a las circunstancias concretas que concurriesen en cada caso, la posible movilidad de la persona funcionaria afectada a otro puesto de trabajo por motivos de salud, previa solicitud de parte”.

 

Por su parte, con respecto a la respuesta ofrecida por el Instituto Andaluz de Administración Pública, extraemos los siguientes párrafos:

 

“ (...) El Instituto Andaluz de Administración Pública (IAAP) asume el compromiso de hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (...).

 

Así, en la gestión de los procesos selectivos, se incorpora la adopción de diversas medidas de adaptación y ajustes razonables a las necesidades de las personas con discapacidad en su desarrollo.

 

(...) además, una vez que tomen posesión, por el Instituto Andaluz de Administración Pública, y dentro del Programa de Acceso, se convoca unos cursos de acogida dirigido al personal de nuevo ingreso, adaptando los contenidos a impartir de modo que sean más accesibles a este colectivo. Además, se ha seleccionado personal docente específico para esta actuación. (…)

 

Además se ha realizado un protocolo de comunicación con las personas incorporadas y sus superiores jerárquicos, a fin de asegurar que las personas incorporadas tengan todas las facilidades para asistir, recomendando a las unidades de destino que las acompañen en esta formación de acogida.(…)”

 

IV.- Analizado el correspondiente informe, con fecha 17 de febrero de 2023, solicitamos al Instituto Andaluz de Administración Pública información adicional sobre las medidas de adaptación, los ajustes razonables a las necesidades de las personas con discapacidad intelectual que concurren en los procesos selectivos, los cursos de acogida y el protocolo de comunicación. Con fecha 25 de abril de 2023 recibimos su respuesta que damos aquí por reproducida.

 

En base a los anteriores antecedentes, procede realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el acceso al empleo público de las personas con discapacidad y la adjudicación de destinos.

 

En materia de empleo público, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), en relación con el acceso al empleo de las personas con discapacidad establece, en su artículo 59.1, el cupo mínimo de reserva del 7% en favor de estas personas que tendrá que ser observado por todas las Administraciones en sus ofertas públicas de empleo. Dicho porcentaje, por lo que se refiere al ámbito andaluz, se eleva al 10%, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 de la Ley 4/2017, de los derechos y la atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

 

Asimismo, el EBEP en su artículo 59, apartado segundo, dispone lo siguiente: “Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad”.

 

En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, dispone en su artículo 28.2, “Empleo público”, lo siguiente: “La Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales adoptarán las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos, medios y de accesibilidad en el proceso selectivo y establecerán el tipo de sistema selectivo más adecuado en atención a la naturaleza de los diferentes tipos de discapacidad, garantizando de esta forma el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad. Y, una vez superado dicho proceso, adoptarán las medidas precisas para realizar las adaptaciones en el puesto de trabajo según las necesidades de las personas con discapacidad, ya sean de carácter estructural, en cuanto afecten a las instalaciones, dependencias o equipamientos, como de carácter organizativo, en cuanto afecten a las pautas de trabajo o asignación de funciones. Entre las medidas necesarias se tendrá especial incidencia en la accesibilidad cognitiva y se podrán incluir, entre otras, textos de lectura fácil y la exención de algunas de las pruebas o el establecimiento del sistema de acceso a personal laboral mediante concurso, a fin de posibilitar el acceso al empleo público de las personas con discapacidad intelectual”.

 

En esta misma línea, sin querer omitir el impacto de género en este análisis, procede además recordar lo establecido en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que establece en su artículo 48 que los poderes públicos de Andalucía, en el contexto general de garantías de los derechos de las personas con discapacidad, desarrollarán acciones para las mujeres con discapacidad, teniendo como eje transversal de las políticas públicas sus necesidades específicas, con el fin de asegurar su inclusión y acceso en igualdad a todos los ámbitos de la sociedad.

 

Pues bien, en el presente expediente, analizados los informes recabados, no cabe duda que nuestra administración autonómica, a través de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública y el Instituto Andaluz de Administración Pública, viene convocando los distintos procesos de acceso a la función pública para personas con discapacidad intelectual ajustándose a las prescripciones normativas vigentes, promoviendo acciones para facilitar el proceso y acceso al empleo público. En este sentido, procede traer a colación lo expresado por el IAAP en su informe de fecha 25 de abril de 2023 que, en cuanto a la gestión de estos procesos selectivos, indica que dicha Agencia “no se está limitando a la simple implantación de las medidas enumeradas que fueron adoptadas en el anterior proceso selectivo, sino que, en una permanente voluntad de mejora, se han acordado nuevas medidas que permitan facilitar aún más el derecho de acceso a la función pública de aquellas personas que deseen tomar parte en este tipo de procesos selectivos”.

 

Es por ello, que desde esta Institución queremos trasladar nuestras felicitaciones a los organismos afectados por su implicación y esfuerzo para hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, incorporando en la gestión de los procesos selectivos medidas de adaptación y ajustes razonables a sus necesidades.

 

Sin embargo, no podemos olvidar que no en todos los casos se ha conseguido el resultado deseable -hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad-, pues tal como indicábamos en el inicio de esta resolución, superado el correspondiente proceso selectivo, estas personas han de enfrentarse a la toma de posesión de la plaza adjudicada, cuyo acto culmina el proceso de acceso al empleo público.

 

En este sentido, desde esta Defensoría -que es conocedora de diversos casos en los que el aspirante habiendo superado el proceso selectivo, encuentra dificultad en el desempeño y toma de posesión del puesto, hasta el punto de llegarse a plantear la no incorporación al puesto asignado-, queremos incidir en la necesidad de realizar un esfuerzo añadido por parte de la administración competente relativo al previo análisis de las plazas que van a ser ofertadas para la toma de posesión, para garantizar que estas se adecúan a las circunstancias de los aspirantes con discapacidad intelectual y, a priori, pueden ser desempeñadas por ellos. Así, en la línea de lo dispuesto en el anteriormente mencionado artículo 28.2 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, consideramos que este análisis debería evaluar las funciones que han de realizarse, la conveniencia de acompañamiento por parte de otros compañeros en el discurrir diario, el entorno físico del desempeño y la necesidad de desplazamiento hasta el centro de trabajo, pues cualquiera de estos aspectos pueden representar un obstáculo para la adecuada incorporación de estas personas.

 

Segundo.- Sobre la adaptación de los puestos para personas con discapacidad intelectual.

 

En materia específica de discapacidad, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establece en su artículo 64 que “con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad, los poderes públicos establecerán medidas contra la discriminación y medidas de acción positiva”. En cuanto al contenido de estas medidas, el artículo 66, apartado primero, de la mencionada norma dispone lo siguiente:

 

“1. Las medidas contra la discriminación podrán consistir en prohibición de conductas discriminatorias y de acoso, exigencias de accesibilidad y exigencias de eliminación de obstáculos y de realizar ajustes razonables.

 

A estos efectos, se entiende por exigencias de accesibilidad los requisitos que deben cumplir los entornos, productos y servicios, así como las condiciones de no discriminación en normas, criterios y prácticas, con arreglo a los principios de accesibilidad universal y de diseño para todas las personas.

 

2. A efectos de determinar si un ajuste es razonable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.m), se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que suponga para las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la persona, entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad que tenga de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda.(...)”.

 

Igualmente, la Estrategia Española sobre Discapacidad 2022-2030, identifica, entre otros, como objetivos concretos: regular los ajustes razonables que permitan el acceso y la permanencia en el empleo de las personas con discapacidad y facilitar los medios y apoyos para que estos sean posibles.

 

En el ámbito europeo, es pertinente citar las medidas contra la discriminación para garantizan la igualdad efectiva de oportunidades recogidas en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, relativas al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Así, su artículo 5 indica que se tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades que accedan al empleo, tomen parte del mismo y progresen profesionalmente.

 

A mayor abundamiento, el artículo 2 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad -ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos- (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008) compromete, en materia de empleo, a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición. Y, más adelante, en su artículo 27, letra i, dispone que los Estados Partes velarán para que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo.

 

En el mismo sentido en el ámbito andaluz, tal como ya hemos referido en la consideración primera, se expresa la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, al indicar en su artículo 28.2 que “una vez superado dicho proceso, adoptarán las medidas precisas para realizar las adaptaciones en el puesto de trabajo según las necesidades de las personas con discapacidad, ya sean de carácter estructural, en cuanto afecten a las instalaciones, dependencias o equipamientos, como de carácter organizativo, en cuanto afecten a las pautas de trabajo o asignación de funciones”.

 

En este contexto normativo, queda claro que el legislador quiere propiciar no solo la incorporación al empleo de las personas con discapacidad, sino que va más allá y quiere garantizar el desempeño, la permanencia, y el progreso en el puesto de trabajo de éstas, previendo que se realicen para ello los ajustes razonables que sean necesarios.

 

En el tema que analizamos, hemos podido constatar como nuestra Administración Autonómica, en cumplimiento de la normativa expuesta, incorpora al empleo público de la Junta de Andalucía a las personas con discapacidad intelectual. Del contenido de los informes recibidos, se desprende que se realiza una importante labor en las fases de selección y formación de bienvenida o acogida para facilitar el acceso al empleo público a estas personas.

 

En este sentido, nos dice el IAAP en su informe de 25 de abril de 2023, entre otros aspectos, lo siguiente:

 

“(...) Respecto de las concretas medidas de adaptación y ajustes adoptados en el referido proceso selectivo de acceso a la Administración de la Junta de Andalucía, procede enumerar las siguientes medidas organizativas y de gestión implementadas por esta Agencia al objeto de facilitar la adecuada preparación del proceso y la efectiva participación en el mismo de las personas con discapacidad intelectual:

 

- Puesta a disposición en la web de esta Agencia de manuales con el contenido del temario redactado en lenguaje claro y sencillo para su fácil comprensión, así como guía y vídeo tutorial explicativo de los pasos a seguir para la cumplimentación y presentación de solicitudes y enlaces para su presentación y subsanación.

 

- Celebración descentralizada de las pruebas en cada una de las ochos provincias de la Comunidad Autónoma (…)

 

- Realización de las pruebas en Institutos de Educación Secundaria que dispusieran del suficiente número de aulas que permitieran garantizar una ratio de entre 4 y 5 personas aspirantes por aula (…)

 

- Acompañamiento a las personas participantes desde su llegada al centro hasta la puerta del aula de examen, así como durante el periodo de descanso que media entre las dos partes de la prueba.

 

- Llamamiento de las personas aspirantes en el propio aula.

 

- Ubicación de las personas acompañantes en un aula próxima a la celebración de las pruebas reservada para tal fin durante el desarrollo del ejercicio.

 

- Concesión del tiempo necesario para la realización de cada una de las dos partes del ejercicio, otorgando al efecto 150 minutos para la realización de la parte teórica y de 60 minutos para la parte práctica.

 

- Descanso de 15 minutos entre el desarrollo de la primera y la segunda parte del ejercicio del examen.

 

- Colaboración de personal especializado propuesto por la Dirección General de Personas con Discapacidad, de la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad, presentes en el edificio y en el aula de examen antes del inicio de las pruebas, durante su desarrollo y hasta después de su finalización.

 

- Reserva de aulas de incidencias para acoger a aquellas personas aspirantes a las que se les concedió una determinada adaptación de medios, con el fin de asegurar el seguimiento de las referidas adaptaciones durante todo el desarrollo de las pruebas.

 

- Diseño de los cuestionarios de examen en un formato propio y diferente al utilizado por esta Agencia en sus procesos selectivos (…)

 

- Aumento del tamaño de letra en los cuestionarios de examen de 12 a 16 puntos.

 

- Redacción por la comisión de selección del cuestionario de preguntas en lenguaje claro y sencillo para su fácil comprensión”.

 

Por su parte, y tal como hemos ya referido en parte anteriormente, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública en su informe de 9 de enero de 2023, indica lo siguiente:

 

«Tercero. Por otra parte, en el punto 1.1 de esta base séptima se añade: “1.1. Al objeto de garantizar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 10 del Decreto 93/2006, de 22 de mayo, las personas seleccionadas con discapacidad que necesiten adaptaciones que hayan de ser tenidas en cuenta por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública para realizar la oferta de vacantes, deberán comunicarlo en el plazo de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la publicación de la relación definitiva de personas aprobadas, mediante escrito dirigido a esta”. Igualmente, se aclara en la citada Base que “La consejería, el organismo o entidad a la que esté adscrito el puesto de trabajo será la encargada de la valoración, la realización y la financiación de las adaptaciones necesarias para la incorporación de la persona con discapacidad”.

Cuarto. Por todo ello, en base a los antecedentes expuestos se concluye que :

1.- La constatación de que el puesto concreto adjudicado a cada persona y “su toma de posesión, resulta adecuada inicialmente a las circunstancias específicas de la persona con discapacidad intelectual, de manera que se posibilite la efectiva ocupación del puesto para cumplimiento de la obligación establecida”, se atribuye, tal como se hace constar en las bases de esta convocatoria a cada consejería, organismo o entidad a la que resulte adscrito el puesto de trabajo adjudicado, que será la encargada, entre otros aspectos, de realizar las posibles adaptaciones que le sean solicitadas por las personas interesadas para su adecuado desarrollo.

(…)

3.- Finalmente, en orden a los instrumentos que se utilizan para realizar un seguimiento y acompañamiento del nuevo empleado público, se aplican los previstos en la normativa vigente, tanto en lo que respecta a la especial protección de su salud frente a posibles riesgos derivados de la prestación de los diferentes puestos de trabajo, como en orden a la supervisión por las personas responsables de cada centro directivo de la adecuada formación y prestación del trabajo encomendado a cada funcionario adscrito al mismo»

 

Pues bien, como venimos observando ambos centros directivos centran sus cometidos en las fases de acceso al empleo público, pero posteriormente, una vez que toman posesión en el correspondiente puesto de trabajo, se traslada todo el proceso de adaptación y desempeño al ámbito de “cada consejería, organismo o entidad a la que resulte adscrito el puesto de trabajo adjudicado, que será la encargada, entre otros aspectos, de realizar las posibles adaptaciones que le sean solicitadas por las personas interesadas para su adecuado desarrollo”.

 

Al respecto, sin perjuicio de la atribución específica realizada al centro de trabajo que recibe al empleado para que sea este el encargado de valorar si la toma de posesión resulta adecuada a las circunstancias específicas de la persona con discapacidad y cuáles son las adaptaciones que para tal fin se consideran adecuadas, desde esta Institución consideramos oportuno proponer un seguimiento centralizado desde la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública y el IAAP -como organismos del la Junta de Andalucía de carácter horizontal- de modo que desde una función de intermediación entre la nueva persona empleada y su centro de destino sea posible evaluar si se han conseguido los objetivos que marca la normativa aplicable y, en su caso, promover las medidas necesarias para que así sea, más allá del centro de destino si ello fuere necesario. Es decir, desde una perspectiva global, realizar un seguimiento temporal del desempeño del nuevo empleado público que accede por el cupo de discapacidad intelectual más allá de la toma de posesión y del centro de destino, que permita conocer el éxito de la incorporación de todas estas personas en cada proceso selectivo y, en su caso, proponer medidas que garanticen el desempeño, la permanencia y el progreso con carácter general.

 

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento. Así como del artículo 19.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, que establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma andaluza están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

SUGERENCIA: Para que, de conformidad con las normas citadas en las consideraciones precedentes, por parte de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública y el IAAP se promuevan las medidas oportunas tendentes a garantizar y evaluar la efectiva ocupación del puesto -así como el progreso profesional- para cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 59 del Estatuto Básico del Empleado Público y en el artículo 28 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre. En este sentido se sugiere, entre otras medidas que se pudieran adoptar, las siguientes:

1- Análisis previo de los puestos de trabajo, su entorno físico, organizativo y las funciones a desempeñar, para determinar aquellos en los que estas personas puedan desarrollar todo su potencial.

2- Designación de lo que podríamos denominar compañero tutor que se encargue del acercamiento al puesto de trabajo, de la implementación de accesibilidad, de determinar los ajustes razonables y apoyos necesarios y elevarlos a los responsables correspondientes para su implementación.

3- Seguimiento temporal y evaluación de resultados, para conocimiento de la consecución de los objetivos y, en su caso, adopción de medidas correctoras.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Granada que los servicios técnicos municipales valoren la actuación de Emasagra ante la reclamación presentada por la parte afectada y dicte resolución expresa sobre la misma.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 12 de abril de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la promotora de queja a través de la cual nos exponía que, con fecha 25 de noviembre de 2022, había dirigido reclamación al Ayuntamiento de Granada por disconformidad con los derechos de acometida de saneamiento establecidos por Emasagra correspondientes a la rehabilitación del inmueble sito en C/***.

Tras diversas gestiones para interesarse por su tramitación, con fecha 10 de marzo de 2023 remitió correo electrónico al Director Técnico de Obras del Ayuntamiento de Granada solicitando su colaboración a fin de aclarar cuál era el Área competente, dentro del Ayuntamiento, para resolver la reclamación, ya que el Técnico asignado le habría manifestado que no era competente para su resolución y que habría que derivarlo a otro Área.

Posteriormente, el 4 de abril de 2023 recibe comunicación de Emasagra en la que se indica que la Secretaría General del Ayuntamiento le dio traslado para "la determinación de la devolución del mismo o tramitación directamente con el interesado", por lo que para atenderlo se reiteraban en lo expuesto ante la Delegación Territorial de Salud y Consumo de Granada.

En relación con esta respuesta a su reclamación manifestaba ante esta Institución una serie de alegaciones, de las que dábamos traslado al Ayuntamiento.

Además de cuestionar el criterio aplicado por Emasagra para la determinación de los derechos de acometida, señalaba expresamente que “no podemos dar por válida la contestación de Emasagra para una reclamación, presentada ante el Ayuntamiento de Granada, frente a la referida entidad suministradora. Esta parte entiende que no puede ser la propia empresa reclamada ‘juez y parte’, delegando la contestación en dicha empresa y omitiendo la Administración su obligación de resolver.”.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Ayuntamiento de Granada el preceptivo informe así como que resolviese expresamente, sin más dilaciones, la reclamación presentada por la parte promotora de la queja con fecha con fecha 25 de noviembre de 2022, informándonos al respecto y trasladándonos copia de la respuesta dada.

III. En respuesta a nuestra solicitud, se recibe con fecha 26 de octubre de 2023 oficio del Concejal Delegado de Urbanismo, Obras Públicas y Licencias, remitiendo informe de la Coordinadora General del Área, así como la información recabada de la mercantil Emasagra.

El informe de la Coordinadora General del Área de Urbanismo, Obras Públicas y Licencias explica que, de cara a poder atender la solicitud de información de esta Institución, han contactado con Emasagra, como empresa que gestiona en el municipio de Granada la prestación del servicio de alcantarillado y depuración.

Emasagra les habría informado que, tomando como base la normativa aplicable (artículos 10, 28, 29 y 31 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía y BOP 242, de 20 de diciembre de 2013), el cálculo realizado para la acometida solicitada es correcto.

Se nos acompaña copia del informe de Emasagra, elaborado para el Ayuntamiento de Granada, a su petición para dar contestación a nuestro requerimiento.

IV. A la vista de esta información, y sin entrar en el fondo del asunto cuestionado, tenemos que poner de manifiesto que hasta la fecha el Ayuntamiento de Granada no ha resuelto y notificado expresamente la reclamación presentada por la parte interesada.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el artículo 21.6 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- De la incorporación de informes como motivación de los actos administrativos.

De acuerdo con el artículo 79.1 LPAC, a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que se juzguen necesarios, fundamentando la conveniencia de reclamarlos.

Asimismo, conforme al artículo 88.6 de la misma ley, la aceptación de informes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.

A juicio de esta Institución, planteada una disconformidad con los derechos de acometida de saneamiento establecidos por Emasagra, y habiéndose dirigido la parte promotora de queja al Ayuntamiento de Granada para que revisara las decisiones adoptadas por la citada empresa, no se atiende adecuadamente esta reclamación si la actuación municipal se limita a reproducir el informe de Emasagra sobre el asunto.

Entendemos que el Ayuntamiento, como ente titular del servicio, y contando con los medios técnicos necesarios, debe entrar a valorar la adecuación de la actuación de la entidad suministradora a la normativa de aplicación (Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía, ordenanza reguladora de la tarifa por prestación del servicio de alcantarillado y depuración del Ayuntamiento de Granada y, en su caso, Reglamento municipal del correspondiente servicio).

Sin perjuicio de que solicite lógicamente los informes necesarios a Emasagra, entendemos que la tramitación de la reclamación debe concluir con una resolución en la que se valore la información aportada por la empresa municipal y no se limite a su reproducción literal.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN. - concretada en la necesidad de dictar resolución expresa y de notificarla, valorándose por los servicios técnicos municipales la actuación de Emasagra, ante la reclamación presentada por la parte afectada con fecha 25 de noviembre de 2022.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en el que la persona interesada expone que no ha recibido respuesta de la Dirección General de Personal del SAS, al recurso potestativo de reposición presentado a la baremación de méritos de Bolsa de Empleo SAS. En este sentido, se dicta la presente Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

I. La persona interesada, con fecha 6 de marzo de 2023, formuló Recurso Potestativo de Reposición ante esa Dirección General de Personal, contra el acto administrativo que establece las listas definitivas de personas candidatas de la Bolsa de Empleo Temporal, correspondientes al periodo de valoración de méritos de 31 de octubre de 2021 de la categoría de TÉCNICO ESPECIALISTA EN LABORATORIO, en base a las razones que alega en dicho Recurso.

Por ello, solicitaba la intervención de esta Institución ante esa Administración, al objeto de obtener la preceptiva respuesta al recurso presentado.

II. Una vez transcurrido el plazo legal para la resolución del recurso se procedió a admitir a trámite la queja, solicitando con fecha 15 de junio de 2023 a esa Dirección General el preceptivo informe en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se diera cumplimiento a la obligación que establece el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

III. Con fecha 7 de julio de 2023 tiene entrada en esta Institución la respuesta a la solicitud de información cursada a ese Centro Directivo, de la que se da traslado a la persona interesada, y de la que cabe reseñar lo siguiente:

“El punto 6, “Recursos” de la base Novena, “Baremación de aspirantes y listado de personas candidatas”, de la última Resolución reseñada, dispone que contra la relación de personas candidatas, que agota la vía administrativa, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Dirección General competente en materia de Personal del Servicio Andaluz de Salud, en el plazo de un mes, conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o directamente recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado competente de dicho orden Jurisdiccional, en el plazo de dos meses, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contados ambos plazos desde el día siguiente a la de la publicación de la citada relación en la página web del Servicio Andaluz de Salud.

Efectivamente como indica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, citada anteriormente, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso de reposición será de un mes desde la fecha en que el recurso haya tenido entrada en el registro electrónico de la administración u organismo competente para su tramitación. En este sentido, informar a esa Institución que la voluntad de esta Administración Sanitaria, en todo momento, es cumplir con los plazos establecidos por la normativa vigente, pero hay que considerar que en la Bolsa Única de Empleo del SAS se encuentran inscritos 515.042 candidatos en las diferentes categorías disponibles. Como consecuencia de este volumen excepcional de candidatos, se generan un gran número de recursos de reposición haciendo difícil poder cumplir con los plazos establecidos en todos los recursos planteados. Por otra parte, el art.123 de la citada Ley establece que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por tanto, el mismo procedimiento administrativo faculta a los candidatos a interponer Recurso Contencioso-administrativo ante el Juzgado competente, en defensa de sus derechos, desde el momento mismo de la publicación delos listados definitivos.

En conclusión, el objetivo último de esta Administración Sanitaria es resolver de manera motivada todos y cada uno de los aspectos alegados por los recurrentes en sus recursos de reposición dentro del plazo legalmente establecido”.

IV. Con fecha 14 de agosto de 2023, tras darle traslado a la persona interesada de dicha respuesta para que nos manifestara lo que estimase conveniente a su derecho, nos ha indicado que continúa sin obtener contestación alguna a su recurso, con las posibles consecuencias laborales de esa circunstancia.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, procedemos a plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver los procedimientos que tienen las Administraciones Públicas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece, con carácter general, en su artículo 21.1, que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

La Resolución de 29 de julio de 2021 de la Dirección General de Personal del SAS, por la que se aprueba y se hace público el listado definitivo de personas candidatas de la Bolsa de Empleo Temporal, correspondiente al periodo de valoración deméritos de 31 de octubre de 2020, establece que contra la misma, “que agota la vía administrativa, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Dirección General de Personal, en el plazo de un mes”, conforme a lo establecido en los vigentes artículos 123 y 124 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre.

De modo más concreto, en el artículo 124.2 de dicha Ley se establece que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso de reposición será de un mes.

Por otra parte, el artículo 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

En consecuencia, esta Institución está obligada a actuar ante cualquier Administración pública sujeta a su ámbito de supervisión, cuando la persona interesada solicita nuestra intervención como consecuencia de la demora en la resolución de las peticiones y recursos que haya dirigido a la misma.

En el caso que aquí nos ocupa, la presentación del recurso por la persona interesada se realiza con fecha 6 de marzo de 2023, sin que hasta la fecha tengamos conocimiento de que se le haya notificado a la misma respuesta al recurso formulado, incumpliéndose con ello lo establecido en el mencionado precepto de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Como ya hemos indicado con ocasión de expedientes similares, la intervención supervisora de esta Institución no supone poner en duda el esfuerzo e interés de esa Dirección General en la resolución de los recursos interpuestos en los plazos legalmente establecidos. No dudamos de su encomiable empeño y afán en resolver estos recursos en plazo, pero la realidad es que cuando se admite la queja y se solicita el correspondiente informe (el 15 de junio de 2023), ha transcurrido casi cuatro meses desde la presentación del recurso potestativo de reposición por la persona interesada y, por tanto, se cumplen todas las circunstancias para que esta Institución venga obligada a intervenir,en cumplimiento de las normas legales a que está sujeta su actuación, para la defensa de los derechos de la ciudadanía

Por tanto, al no constarnos que se haya resuelto dicho recurso, nos dirigimos a esa Administración cuando ha transcurrido más de un mes desde su presentación, plazo del que no puede concluirse que suponga una precipitación en el traslado de la queja, y que consideramos más que prudencial para interesar la oportuna respuesta dada la demora existente. Demora que, por el contenido de su informe, parece que continúa ya que en ningún momento se hace constar en el mismo que se haya notificado la preceptiva resolución a la persona interesada a fecha de su remisión (7 de julio).

En cualquier caso, también estimamos conveniente aclararle que en las quejas que se reciben en esta Institución relativas a impugnaciones que afecten al desarrollo de los procesos selectivos, esta Institución tiene como criterio de actuación remitir a las personas interesadas a lo que establecen las bases reguladoras del proceso en cuestión que constituyen la “ley del proceso de selección” y que posibilitan que en todas sus fases se puedan plantear las alegaciones y recursos oportunos, garantizándose con ello que no se producirá indefensión en el orden administrativo por las posibles irregularidades que se puedan producir en el desarrollo de dichos procesos.

Con independencia de ello, cuando la queja formulada se refiere al incumplimiento de los plazos legales para contestar a los recursos previstos en las propias bases del proceso, esta Institución está obligada a intervenir a fin de procurar la resolución y notificación del recurso interpuesto. Recursos que, como en el caso que nos ocupa, por su propia naturaleza, deben resolverse más, si cabe, en los plazos legalmente establecidos a fin de poder finalizar este tipo de procedimientos de concurrencia competitiva que afectan a numerosas personas y cuyo retraso produce notables perjuicios en todos los órdenes

Ante esta situación cabe recordar que el artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Segunda.- De la necesidad de una adecuada ordenación de los recursos para la eficaz prestación de los servicios públicos.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, al garantizar a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable, establece también que la actuación de la Administración sea proporcionada a sus fines.

Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece, en su artículo 3.1, que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de: d) racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; g) planificación y dirección por objetivos; h) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

Dichos principios igualmente se contemplan en el artículo 3 de la Ley 9/2007,de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, estableciéndose, en su artículo 4, que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

De modo más concreto, el artículo 69.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, así como que las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, alguna delas medidas previstas en el apartado 2 del citado precepto.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tiene encomendados y, en concreto, en el caso que nos ocupa debe valorar la carga de trabajo que supone el número de impugnaciones que habitualmente se presentan en estos procesos, a fin de asignar los recursos necesarios para su resolución en los plazos legalmente establecidos.

Por todo ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado artículo 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la misma, nos permitimos trasladar a esa Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, sin más dilación, se proceda a resolver y notificar la correspondiente respuesta al recurso potestativo de reposición, presentado ante esa Dirección General por la persona interesada en la presente queja con fecha 6 de marzo de 2023, informando de ello a esta Institución.

SUGERENCIA: Para que, en caso de ser preciso, se promuevan y adopten las medidas de racionalidad organizativa que sean necesarias para poder resolver en los plazos legalmente establecidos para ello los recursos de reposición presentados tras la finalización de un proceso selectivo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz concluye que los veladores de un bar que son objeto de queja que ocupan las fachadas de dos viviendas contiguas, autorizados por el Ayuntamiento de forma singular, son incompatibles con el derecho al descanso de las personas que residen en tales viviendas, pero también con la seguridad del tráfico y la integridad de los propios usuarios de veladores. Y en base ello, recomienda al Ayuntamiento que deje sin efecto la singular autorización concedida para veladores y le sugiere que valore otros espacios donde ubicarlos.

ANTECEDENTES

El promotor de este expediente nos trasladaba, en esencia, que sus padres estaban: "sufriendo graves molestias por la instalación de veladores de un bar cercano en la fachada de su casa, el cual está abierto hasta altas horas de la madrugada". De este bar decía que: "no posee la licencia municipal correspondiente [para veladores] y esto sucede desde hace un año". Y añadía que: "el alcalde de la localidad no quiere hacer nada al respecto. No escucha a los vecinos". La misma problemática nos fue planteada posteriormente por otra persona cuya vivienda también quedaba afectada por los mismos veladores. Esta nueva queja quedó acumulada a la primera.

Nos aportaba las instancias que había presentado en ese Ayuntamiento denunciando estos hechos, así como solicitando copia de la licencia de ocupación de la vía pública, concretamente en fechas 13 y 20 de mayo, 13, 19 y 28 de junio de 2022. Ninguna de esas instancias había tenido respuesta alguna.

Nos acompañaba también una serie de fotografías donde se veían los veladores del bar objeto de queja, ocupando las fachadas de las dos viviendas, en el espacio destinado a circulación de vehículos y/o estacionamiento, acotados los veladores con unos separadores metálicos negros y otras vallas de plástico amarillas.

El problema de esta situación presuntamente no autorizada, era el ruido que generaban los clientes de los veladores de este bar, al ubicarse en la misma fachada de los afectados. Además del riesgo para la seguridad vial.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y solicitamos el preceptivo informe a ese Ayuntamiento. En concreto, solicitamos una copia de la resolución municipal por la que se concediera autorización de veladores para el bar en cuestión, incluyendo plano de ubicación y tipología de las mesas y sillas autorizadas. Y, para el caso de que no existiera autorización, pedíamos que se adoptasen sin más demoras, las medidas que procedieran en Derecho para ordenar la retirada de los veladores y para sancionar la ocupación de la vía pública sin licencia, habida cuenta que podría tratarse de una situación generadora de ruidos y denunciada por el hijo de los afectados en varias ocasiones, y por la propietaria de la otra vivienda.

En respuesta recibimos informe de 19 de septiembre de 2022, Exp nº 1307/2022, Rfa: ILM, con el que no se nos enviaba, pese a que lo habíamos pedido expresamente, la copia de la resolución municipal por la que se hubiese concedido autorización de veladores para este bar, incluyendo plano de ubicación y tipología de las mesas y sillas autorizadas.

En dicho informe únicamente se hacía constar que los afectados (...), "pese a ser propietarios de una vivienda en (...), no son residentes en el municipio, son solo visitantes en algunos periodos vacacionales".

Nos informaba también que "el 19 de marzo de 2021, el Jefe de Policía Local en cumplimiento de lo ordenado por la Alcaldía gira visita de inspección al bar, con el objetivo de tramitar autorización de instalación de veladores", y que "tras comprobar que la zona designada por el Ayuntamiento para el estacionamiento de vehículos, ubicada entre el citado bar y el número (...) de (...), cumplía con la anchura suficiente para la colocación de mesas y sillas, se decide eliminar la zona de estacionamiento y habilitarla para la colocación de veladores ya que en materia de tráfico y seguridad vial no existe ningún inconveniente, puesto que solo se ocupa el espacio destinado a aparcamientos".

Nos informaba que tras la comprobación in situ de la situación, "se otorga al bar, licencia para la ocupación de vía pública (nunca acerado) con mesas y sillas", indicándole que "deberá delimitar el espacio con vallas de seguridad" y "deberá quitar todas las mesas situadas en la calle (...), para facilitar el tránsito de los vecinos por el acerado".

Por otra parte, constaba también en ese primer informe que se había comprobado que "el bar cumple con los requisitos exigidos en la licencia de apertura y todas las condiciones impuestas el 20/12/2002; no tiene música y su hora de cierre es la 1:00 horas".

Y al final del informe constaban dos párrafos de los que parecía desprenderse una cierta "amonestación" a los vecinos por no soportar de buena gana los ruidos que generaba esta terraza de veladores invadiendo sus fachadas, según quedó más que acreditado en las fotografías que se enviaron a ese Ayuntamiento. En concreto, decía la Alcaldía en su informe que:

 

"Esta Alcaldía para evitar conflictos, y como se comprueba en las fotos que nos han enviado, autoriza la instalación de mesas y sillas, dejando libre de ellas el acceso a las viviendas desde la vía pública, para facilitar la entrada y salida de los vecinos a sus domicilios.

 

Por parte de esta Alcaldía, desde junio de 2022, se han mantenido reuniones personales y telefónicas con los afectados, con el fin de aclarar el problema y evitar de esta forma situaciones desagradables entre vecinos, sin haber conseguido en ningún momento lograr los objetivos propuestos, debido a la falta de comprensión y al empecinamiento de los vecinos propietarios de las viviendas".

 

A la vista de este informe y de sus sorprendes manifestaciones, especialmente esto último transcrito, solicitamos un segundo informe a ese Ayuntamiento. En esta segunda petición de informe hacíamos varias consideraciones.

Particular atención nos mereció el inciso (del primer informe) según el cual, para evitar conflictos, se había autorizado la instalación de mesas y sillas "dejando libre de ellas el acceso a las viviendas desde la vía pública, para facilitar la entrada y salida de los vecinos a sus domicilios". Nos pareció que con esto, se reconocía que se había autorizado la ocupación de la fachada de los afectados con veladores del bar, excepto el tramo de acceso, suponemos que se refería a la puerta de entrada (pues ya sólo faltaba que también le ocuparan con veladores el acceso a sus domicilios). De hecho, las fotografías nos parecieron tan ilustrativas que se veía en ellas la fachada del número (...), propiedad de dos de los afectados, completamente ocupada de veladores a excepción de la puerta de entrada.

Y en este sentido, desde luego nos pareció que no habría que hacer elucubraciones para concluir que el ruido que sufrirían en su domicilio, con los veladores a escasos 1,5 metros de su ventana, fachada y puerta, sería bastante elevado hasta como mínimo la 1 de la madrugada, o hasta las 2, o 2.30, cuando residiesen en ese domicilio, ya fuera en periodo vacacional o en cualquier otro periodo.

También decíamos que, en vista de lo anterior, debíamos volver a recordar que no se nos había enviado la "copia de la resolución municipal por la que se concede autorización de veladores para el bar, incluyendo plano de ubicación y tipología de las mesas y sillas autorizadas".

Tampoco nos parecía especialmente elogiable que la autorización se hubiese producido en zona de aparcamientos y no en acerado, pues en éste último no hubiera sido posible por incumplimiento de las normas de accesibilidad.

Por otra parte, también nos pareció destacable la mención en ese primer informe a que dos los afectados, "pese a ser propietarios de una vivienda en (...), no son residentes en el municipio, son solo visitantes en algunos periodos vacacionales".

Nos pareció que este último comentario desprendía la percepción de que esa Alcaldía hacía una diferenciación entre residentes con domicilio habitual en esa localidad y residentes vacacionales, quizás bajo la premisa de que los residentes vacacionales o esporádicos son poseedores de derechos más laxos o que merecen menos atención protectora de ese Ayuntamiento.

Decíamos sobre esto último que no entendíamos de otra forma la mención en su informe a que los afectados son propietarios pero no residentes habituales, y a que había "falta de comprensión" y "empecinamiento" de estos vecinos afectados, pues el derecho al descanso (que es una forma de referirse a la conjunción del derecho a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio o a la protección de la salud, entre otros, afectados por el ruido, cualquiera que sea el foco) no se reconoce en función de una cualidad previa como la que se hacía en el primer informe.

Por todo ello en nuestra segunda petición de informe insistíamos en que se nos remitiera copia de la resolución municipal por la que se había concedido autorización de veladores para el bar objeto de queja, incluyendo plano de ubicación y tipología de las mesas y sillas autorizadas, así como copia del informe jurídico, y del informe técnico, que se habían debido evacuar para autorizar la ubicación de los veladores.

También solicitamos copia del informe de policía local favorable a la instalación de veladores en ese lugar concreto, en el viario público, en cuanto afectaba a la seguridad del tráfico de vehículos y a la de los propios usuarios de los veladores.

Finalmente, hacíamos una consideración global sobre este asunto, al margen de que se nos remitiera copia de esos documentos, ya incluso con más argumentos tras la lectura del primer informe: nos parecía claramente contrario al derecho de los afectados que se hubiese concedido -sin su previo consentimiento- la ocupación con veladores en su fachada, por mucho que se hubiese dejado libre el espacio para acceder a su vivienda y por mucho que no hubiese sido ocupación en acerado sino en viario público destinado a aparcamientos.

Pues bien, en respuesta a esta segunda petición de informe hemos recibido oficio de Alcaldía de mayo de 2023, en el cual se nos informa (parcialmente, como más adelante se verá) del artículo 49 de la Ordenanza de Policía, Buen Gobierno y convivencia, y según el cual aquellos establecimientos de hostelería que deseen establecer veladores y sillas en la vía pública deberán cumplir con los siguientes trámites de manera anual (que exponemos de forma resumida), para la autorización de la instalación de veladores y sillas en la vía pública:

a) Presentar solicitud en el Registro General del Ayuntamiento.

b) Posterior comprobación por la Policía Local de la posibilidad de instalar los veladores así como del número máximo de ellos que se podrá colocar.

c) El informe efectuado por la Policía Local bastará para que por la Alcaldía se dicte resolución.

Una vez concedida la autorización, no se permite el uso de aparatos de música en la zona de veladores siendo el horario máximo de apertura el establecido en un Bando municipal.

En base a todos estos requisitos, consta en el oficio de Alcaldía, en relación con el bar objeto de queja, que "analizado el expediente de referencia, se puede comprobar que el bar, cumple con todos los requisitos establecidos en la Ordenanza de referencia".

Y se nos adjuntaba: "informes de la Policía Local, autorización concedida y plano de ubicación con fotos de la tipología de las mesas y vallas ".

Se nos aportan dos informes de policía local: uno primero de fecha 21 de julio de 2022 en el que únicamente se limita el policía local firmante a decir que el establecimiento objeto de queja cumple con los requisitos para ejercer la actividad; y un segundo informe de 8 de agosto de 2022 en el que el Jefe de la Policía Local da cuenta de que, tras visita de inspección "con el objetivo de tramitar la autorización de instalación de veladores solicitada", deben fijarse una serie de condiciones, tales como: delimitar el espacio con vallas de seguridad, quitar todas las mesas de calle (...) "al objeto de facilitar el tránsito de vecinos por el acerado y la visibilidad de los conductores que accedan a la (...), a la vez que eliminar todas las cortinas que dificultan el acceso a la vía de referencia".

Como se puede ver, este segundo informe que tenía por "objetivo de tramitar la autorización de instalación de veladores solicitada", es de fecha posterior (8 de agosto de 2022) a las instancias de los afectados denunciando precisamente los veladores (13 y 20 de mayo, 13, 19 y 28 de junio de 2022).

También se nos envía la "autorización" otorgada por la Alcaldía (una mera manifestación sin más), que refleja esas condiciones indicadas por el informe de policía local en informe del 8 de agosto de 2022. Sin embargo, sorprende que la "autorización" de Alcaldía, es de fecha 22 de marzo de 2021, esto es, un año y cinco meses anterior al informe de policía local que se nos adjunta. Por lo tanto, algo no encaja en las fechas de estos documentos, pues tampoco el plano de ubicación está debidamente diligenciado como parte de un acuerdo y/o resolución. Es más, parece un plano que podría ser elaborado por cualquier persona en cualquier momento.

Lo que sí es suficientemente ilustrativo son las dos fotografías que se nos envían junto con estos informes, en las que se puede ver lo que ya habíamos advertido: que los veladores están en la vía pública ocupando toda la fachada de las viviendas del número (...) y del número (...). La número (...) es la inmediatamente colindante al bar, el cual está de esquina y tiene ya veladores en su fachada, además de ocupar las fachadas de esas dos viviendas.

Estas dos fotografías no necesitan más interpretación para comprender el porqué de la queja de estas personas, que ven invadidas sus fachadas por veladores con la única excepción de la puerta de entrada, lo cual parece incluso que hay que agradecer por el simple hecho de dejarlos entrar en sus viviendas.

En su momento dimos traslado de estos informes a los promotores de la queja, para que formularan alegaciones. En este sentido, de las alegaciones recibidas, cabe destacar las siguientes formuladas por escrito de uno de los promotores en las que se apunta al incumplimiento del artículo 49 de la Ordenanza y en base a lo que aseguran que "no conocemos la licencia ya que no se expone en el lugar ocupado, como indica el mismo texto de la ordenanza (artículo 49, Anexo 1)".

En estas alegaciones también se apunta a que: "La situación se provoca por la colocación de mesas y sillas (veladores) en la acera anexa a (:..), que impedía el paso de peatones y, mucho menos, carritos de ruedas. Estos veladores suscitaron la visita de Guardia Civil de Tráfico, por no cumplir con el ordenamiento. Estos veladores anexos a la (...) siguen en el mismo sitio, junto con una carpa al borde justo de la misma (...) (Foto, Anexo 2), por lo que entendemos que no ha existido merma de espacio de negocio, a expensas de la seguridad de los viandantes, tráfico y usuarios del mismo".

Prosiguen las alegaciones relatando que tras el COVID, se: "acordó con los vecinos la colocación de manera temporal de veladores, por la difícil situación provocada por el Covid-19 en la hostelería además de por la retirada de los anteriormente reseñados, en la parte anexa a nuestros domicilios, circunstancia temporal que tuvimos a bien por el buen trato y la empatía entre vecinos".

Sin embargo, tras el COVID, consta en el escrito de alegaciones: "Esta circunstancia temporal se ha tornado en perpetua, y habida cuenta de nuestra situación, nos ha obligado a tramitar licencia de vado de vehículos para, como mínimo, poder salir con nuestros vehículos. Vado o licencia de ocupación que pagamos reglamentariamente pero que, debido a la falta de policía local tanto por las tardes como fines de semana, se ha convertido en aparcamiento para los clientes del bar, ya que el propietario mismo estaciona durante horas en la linde de la misma carpa, en ese lugar da más sombra por la tarde, encima de una señal viaria de Stop para acceder a la misma carretera".

En estas alegaciones también se hace alusión a la seguridad de los usuarios de los veladores: "En cuanto al informe de la policía local, respetamos sus observaciones, pero no nos queda la menor duda, por el mínimo uso de la lógica y la razón, que la situación de los usuarios de estos veladores no es la más segura, con paso de camiones (de más de 12 metros y gran tonelaje) para la carga y descarga de ganado así como para pienso e industria agro alimentaria, paso de cosechadoras y tractores de gran envergadura. El mismo cruce donde esta instalada un carpa fija, del bar, es paso obligado para los camiones de la Planta de Residuos Sólidos, sita en el término municipal de Villarrasa, y para todos los camiones de la multinacional Frutaria. Se lo reseñamos con mapas y fotos".

Esta vecina aporta una solución: "el traslado de los veladores a la contigua (...) (adjuntamos plano), lugar peatonal y cerrado al tráfico. Espacio que justamente está frente al negocio y que en otras poblaciones, con situaciones parecidas, ha sido la solución al espacio vital del negocio que, por lo que se ve, prima por encima de la habitabilidad de nuestros hogares e incluso la seguridad misma de usuarios de los veladores y el tráfico".

 

Se adjunta copia del escrito de alegaciones con sus fotografías y anexo.

CONSIDERACIONES

En primer lugar hay que decir que tiene razón una de las promotoras de la queja cuando dice que lo informado por ese Ayuntamiento, en cuanto a la autorización concedida, ni siquiera respeta (en su totalidad) el artículo 49 de la propia Ordenanza Municipal, ya que éste contiene algunas menciones que en el oficio de Alcaldía se han omitido, especialmente la relativa a que las ocupaciones de veladores en la vía pública no causen molestias al vecindario ni dificulten el tránsito de personas o vehículos. En concreto, dice este artículo 49 en su primer párrafo que:

 

"Las ocupaciones de la vía pública o espacios de uso público con mesas, sillas, carteles publicitarios de cualquier tipo, macetas, tenderetes u otros análogos, precisará autorización municipal, que se otorgará con arreglo a las disposiciones de la Ordenanza específica reguladora, fijándose en la preceptiva licencia -que deberá colocarse en lugar visible del espacio ocupado- el concreto espacio cuya ocupación se autoriza con plano incorporado, el plazo de duración de la ocupación y el número máximo de elementos a instalar. En ningún caso estas ocupaciones supondrán derecho adquirido a su mantenimiento, ni podrán dificultar el tránsito de personas o vehículos ni causar molestias al vecindario".

 

De los documentos que ese Ayuntamiento nos ha hecho llegar no se desprende que se cumplan estos requisitos, puesto que:

1.- No hay una resolución como tal, sino una mera "autorización" de Alcaldía en la que ni siquiera figura el plazo de autorización, ni el número de elementos a instalar.

La resolución es un acto administrativo definitivo que, conforme al artículo 88.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), debe contener «la decisión, que será motivada» y que ha de expresar, además, «los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno».

De la "autorización" emitida en este caso podemos decir que guarda una mera apariencia de resolución, no constando como parte de esa "autorización" o resolución, debidamente formalizada o diligenciada, el plano de ubicación de los elementos a instalar ni el número de éstos.

Esta cuestión es de estricta seguridad jurídica, pues se ha autorizado con poca rigurosidad una ocupación ciertamente sorprendente y conflictiva.

2.- Esa "autorización" no tiene formato para ser colocada en lugar visible del espacio ocupado, ni incorpora un plano que no deje lugar a dudas de que forma parte de una resolución previamente emitida.

3.- Es indubitado -las imágenes son lo suficientemente ilustrativas- que se dificulta el tránsito de vehículos, se pone en riesgo la seguridad de los usuarios de veladores por el tráfico de vehículos, y se causan muchas molestias a las personas que habitan las dos viviendas inmediatamente cuyas fachadas quedan ocupadas por veladores de este bar.

El riesgo para usuarios queda suficientemente acreditado por las imágenes, a ellas nos remitimos, pues se ve en una de ellas un camión de gran tonelaje a escasos metros de los veladores y cómo un cliente de éstos tiene que levantarse para advertir -brazo en alto- de la cercanía de veladores.

Al margen de la deficiencia de la "autorización", se dan por tanto dos circunstancias dignas de mención: seguridad del tráfico/riesgo para usuarios de veladores y perturbación del descanso de los residentes en las viviendas afectadas.

En cuanto a la primera, hay que recordar que el artículo 9.10 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía (LAULA), incluye entre las competencias propias de los municipios andaluces las de: «Ordenación, gestión, disciplina y promoción en vías urbanas de su titularidad de la movilidad y accesibilidad de personas, vehículos, sean o no a motor, y animales, y del transporte de personas y mercancías, para lo que podrán fijar los medios materiales y humanos que se consideren necesarios».

Esta competencia debe ponerse en relación con el apartado 14 del citado artículo 9 de la LAULA, que fija también como competencia propia de los municipios andaluces la de: «Ordenación de las condiciones de seguridad en las actividades organizadas en espacios públicos y en los lugares de concurrencia pública (...)».

Parece muy evidente que estos veladores suponen un riesgo para la seguridad vial y para los usuarios de los propios veladores. Nos remitimos a las imágenes que constan en este expediente, por lo que cualquier siniestro que ocurra si persiste esta situación, a sabiendas del riesgo que entraña y que se advierte en este escrito, será responsabilidad de ese Ayuntamiento y, singularmente, de las autoridades que no hagan nada por remover esta situación.

En lo que afecta a la cuestión de la perturbación del descanso, es igualmente evidente que se produce gracias a la ocupación de la línea de fachada completa con veladores, a escasos 1,5 metros, en uso hasta bien entrada la madrugada, dándose la circunstancia de que ocupa una extensión ajena a la fachada del establecimiento. Se trata a nuestro juicio de una disposición incompatible con el derecho al descanso de los residentes en estas viviendas, con independencia de cuándo residen en ellas, y que además tiene otra vertiente en el caso hipotético de que se tratara de dos viviendas vacías: la depreciación económica, pues cabe preguntarse quién compraría unos inmuebles que tienen unos veladores prácticamente anexos.

Difícilmente se pueden eliminar las inmisiones acústicas de usuarios de veladores en estas circunstancias, pues no hay barrera que las mitigue debido a la cercanía a las fachadas y a las puertas de entrada, dando lugar a una sensación de invasión por el propio bar, que incluso impediría abrir ventanas so pena de parecer un comensal más de los veladores, escuchar conversaciones, tintineos, impactos, movimientos de mesas, sillas, risas, peticiones al camarero, etc.

Aunque en este caso no hay elementos (como pudiera ser una medición acústica) para concluir que están siendo vulnerados los derechos fundamentales que, en conjunto, conforman el derecho al descanso (derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad personal), no nos cabe duda que mantener estos veladores en esta situación, además de la sensación de invasión domiciliaria, supone una inmisión en la esfera de derechos de los afectados incompatible con una mínima calidad de vida.

Llegados a este punto hay que recordar que los municipios no sólo tienen entre sus competencias el fomento de la actividad económica, sino también la protección de los derechos de la ciudadanía, en este caso los derechos que puedan verse alterados por mor de la contaminación acústica derivada directamente de la actividad económica. De hecho, la anteriormente citada LAULA contempla entre las competencias municipales, artículo 9.12 f), «La ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada».

En conclusión, consideramos que la ubicación de los veladores objeto de queja es incompatible con la seguridad del tráfico rodado de vehículos y con la seguridad e integridad de sus propios usuarios, pero también es incompatible, por su afección acústica, con el descanso de los residentes en las viviendas en cuyas fachadas se alinean, con independencia de que éstos residan en las mismas de forma habitual, vacacional o esporádica.

En vista de cuanto antecede y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1.- del contenido completo del artículo 49 de la Ordenanza de Policía, Buen Gobierno y convivencia, que exige autorización municipal para la ocupación de la vía pública con veladores, mediante licencia en la que conste el concreto espacio ocupado con el plano incorporado, plazo de duración y número máximo de elementos a instalar, y que debe colocarse en lugar visible del espacio ocupado, sin que en ningún caso se dificulte el tránsito de personas o vehículos ni se cause molestias al vecindario.

RECORDATORIO 2. - de que conforme al artículo 9 de la LAULA, los municipios tienen, entre otras competencias, las de ordenación, gestión, disciplina y promoción en vías urbanas de su titularidad de la movilidad y accesibilidad de personas, vehículos, sean o no a motor, y animales, y del transporte de personas y mercancías; las de ordenación de las condiciones de seguridad en las actividades organizadas en espacios públicos y en los lugares de concurrencia pública y las de ordenación y protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada.

RECOMENDACIÓN. - para que se proceda, previos trámites legales oportunos, a dejar sin efecto la "autorización" para veladores concedida al bar objeto de queja que ocupa la fachada de las viviendas de las personas que promueven esta queja, con objeto de salvaguardar su derecho al descanso así como con el fin de evitar situaciones de riesgo para los usuarios de esos veladores por el tráfico rodado de vehículos.

SUGERENCIA. - para que se valoren otros espacios donde ubicar estos veladores, incluida la localización propuesta por una de las afectadas, en los que no causen los mismos problemas por los que se ha tramitado este expediente de queja, y a tal efecto se dicte Resolución autorizatoria conforme al referido artículo 49 de la Ordenanza.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz