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La interesada nos indicaba que debido a unas obras que había realizado su vecino de la planta de arriba, su vivienda quedó prácticamente sin luz, por lo que denunció los hechos ante la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, que tras inspeccionar las mismas abrió un expediente disciplinario por las obras, ordenando, en Febrero de 2002, la demolición de lo ilegalmente construido. Pasado un tiempo y dado que las obras continuaban igual –es decir, ni el propietario ejecutaba la resolución de demolición, ni el Ayuntamiento obligaba a su cumplimiento- volvió a denunciar los hechos ante la Gerencia, que le notificó que “ el expediente se archivó en Septiembre del 2003, se extrañaron de que no se me hubiese comunicado su archivo y me indican que no tienen dinero para demoler lo ilegal, que lo único que puedo hacer es venir a esta Institución, cosa que hago con el presente escrito”.

Tras admitir a trámite la queja, nos dirigimos a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla con objeto de conocer las actuaciones que estuviera llevando a cabo para restituir la legalidad urbanística conculcada y, en especial, de las causas que determinaron el retraso en la demolición de las obras ilegales. De sus diversas respuestas pudimos conocer, en un primer momento, que el Ayuntamiento estaba pendiente de obtener autorización de entrada en domicilio del infractor a fin de proceder a la ejecución subsidiaria de las obras ordenadas. Finalmente, la Gerencia nos remitió el listado de obras de ejecución subsidiarias incluidas en el Plan de Demoliciones, años 2008 y 2009, en el que no se encontraban las obras que había denunciado la interesada. Según la Gerencia, y de forma textual, no se habían incluido tales obras por:

“Ante la imposibilidad, por razones presupuestarias, de poder derribar la totalidad de las obras sobre las que pesa orden de demolición, se ha optado por incluir en el Plan, en primer lugar, aquellos expedientes que disponen de sentencia firme de demolición. Las obras objeto del presente expediente de queja carecen de sentencia judicial firme.

Se ha seguido el criterio de ejecutar el derribo de las obras con cierta entidad, que representan, por sus dimensiones, localización, naturaleza, afección a elementos patrimoniales o a la vía pública, un grave perjuicio para el interés general. Las obras del presente expediente tienen una superficie de tan sólo 2,65 x 2,65 m”.

Por tanto, en la práctica, la orden de demolición dictada por esa Gerencia acerca de las obras ejecutadas sin licencia en la C/ ..., ante la negativa a su cumplimiento voluntario por parte de su promotor, quedará incumplida sin que esa Gerencia arbitre, o tenga previsto hacerlo en el futuro, mecanismo alternativo alguno para evitar tal incumplimiento. Venimos interesando que, de acuerdo con la propia resolución de esa Gerencia, se restituya la legalidad urbanística en este asunto desde el año 2005, por lo que la conclusión anterior resulta totalmente inaceptable.

Podemos comprender las dificultades presupuestarias que se nos aducen para afrontar la totalidad de las obras sobre las que pesa orden de demolición, pero descartar sin alternativa alguna la inclusión en el Plan de Demoliciones de todas aquellas obras que no se encuadren en los dos supuestos recogidos en la nota informativa (cabe temer que la mayoría de las ordenes de demolición no se encuadren en tales supuestos), resulta a juicio de esta Institución un incumplimiento injustificado de la normativa urbanística y de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y ello, por cuanto el art. 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo vigente, al parecer, cuando se produjo la infracción dispone la demolición de las edificaciones o construcciones disconformes con el planeamiento, estableciendo el artículo 93 de la Ley 30/1992 antes citada su posible ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento voluntario de lo ordenado.

Pero es que, además, la exclusión del Plan de Demoliciones de esta obra supone un incumplimiento expreso de la propia resolución de esa Gerencia que, en su apartado tercero disponía expresamente lo siguiente:

“Apercibir al interesado de que transcurrido los plazos indicados para dar comienzo a las obras y ejecutar las mismas, sin que se haya cumplido lo ordenado, se ejecutará forzosamente y a su costa por parte de esta Gerencia, conforme a lo previsto en el Art. 93 y ss. de la L..R.P.J. y P.A.C. de 26.11.92, previo al desalojo de la zona afectada.

Asimismo, apercibir al interesado, que en caso de incumplirse la presente orden, y de producirse resistencia a la consiguiente ejecución subsidiaria, por la Policía Local se adoptarán las medidas pertinentes en orden al cumplimiento de este acuerdo, recabándose del Sr. Magistrado-Juez de Instrucción competente, autorización para la entrada en domicilio en caso de que sea preceptiva conforme a la legislación vigente.”

Nos encontraríamos, por tanto, ante dos decisiones de esa Gerencia que nos resultan totalmente contradictorias, por una parte, advirtiendo de una ejecución subsidiaria de una obra de demolición y, por otra, acordando, de acuerdo con su nota informativa, la aprobación de un Plan de Demoliciones que impide que se cumpla en sus propios términos la resolución adoptada y que se respete, mediante el adecuado ejercicio de las competencias de las que se dispone en orden a la restauración de la legalidad, el planeamiento urbanístico que resulta aplicable.

En definitiva, esa Gerencia, en este caso, con su decisión de excluir “de facto” de un considerable número de ordenes de ejecución subsidiaria del Plan de Demoliciones (todas aquellas no encuadrables en los dos supuestos que nos indica), cabría estimar que iría en contra de sus propios actos y de la propia ejecutoriedad de los actos administrativos que recoge el artículo 94 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Es más, consideramos que si el denominado plan de demoliciones supusiera la exclusión de la ejecución de las obras que no están previstas en el mismo, podría resultar anulable a tenor de lo establecido en los arts. 93 y ss. de la Ley 30/1992 ya citada.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar lo dispuesto en el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, de aplicación al caso, así como de los artículos 93 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: para que se deje sin efecto el plan de demoliciones y se asuma por esa Gerencia las obligaciones legales que le corresponde ejecutar conforme a la legislación urbanística y procedimental, adoptando las medidas legales y materiales necesarias para este fin. Ello, sin perjuicio de que, sin renunciar a esa obligación, se prioricen las actuaciones en aquellos supuestos que deban resultar preferentes por razones de interés público o general.

1. Los procedimientos y sus plazos en la LD y su normativa de desarrollo.

El procedimiento para la declaración de sus derechos derivados de la LD no es otro que el general establecido en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de Noviembre de 1992 (LRJAP-PAC) a la que se remite la propia LD en su art. 28.1 al disponer:

“ El procedimiento se iniciará a instancia de la persona que pueda estar afectada por algún grado de dependencia o de quien ostente su representación, y su tramitación se ajustará a las previsiones establecidas en la LRJAP-PAC, con las especialidades que resultan de la presente Ley”.

Aunque de la literalidad del articulado de la LD parece deducirse que el procedimiento es único (“art. 28 Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema”), al disponer que “ la resolución (de reconocimiento de la situación de dependencia –RRSD en lo sucesivo-) determinará los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante según el grado y nivel de dependencia” (art. 28.3) y que el PIA a elaborar y aprobar se llevará a cabo “ en el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia” (art. 29.1), lo cierto es que la regulación procedimental autonómica a través del Decreto 168/2007, de 12 de Junio, se lleva a cabo con un dual y sucesivo procedimiento en sus capítulos III (Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia: arts. 8 a 16) y IV (Programa Individual de Atención: arts. 17 a 19).

Ambos procedimientos se configuran de forma plena y diferenciada, con sus propias fases de iniciación, instrucción, propuesta y resolución, siendo cada una de las resoluciones finalizadoras de ambos procedimientos, susceptibles de ser recurrida en vía administrativa (recurso de alzada: arts. 15.4 y 18.7), demorándose la eficacia de la resolución del primer procedimiento, relativo al reconocimiento de la situación de dependencia, a la aprobación de la resolución del segundo procedimiento relativo a la aprobación del PIA derivado del anterior, es decir, en el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia (art. 29.1 de la LD).

En congruencia con esta normación, la RRSD al determinar los servicios o prestaciones que corresponde al solicitante según su grado y nivel (art. 28.3 de la LD y art. 15.1 b) del Decreto 168/2007), ya se configura como “ derecho a las prestaciones del sistema” (título del art. 28 de la LD), derecho que es objeto de concreción y eficacia con la posterior aprobación del PIA.

Pero esta resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, en el supuesto de ir referida a una grado y nivel de dependencia de efectividad de los derechos en el año en que se hubiera dictado dicha resolución, adquiere la cualidad de derecho subjetivo sometido en cuanto a su eficacia a un efecto “ boomerang” al demorarse hasta la fecha de aprobación del PIA (art. 15.3 del Decreto 168/2007) para, una vez llegada éste, automáticamente retrotraerse a la fecha de la solicitud del reconocimiento de la situación de dependencia (DF. 1ª, 2 de la LD).

La regulación procedimental se aborda, como se ha dicho, en nuestro ámbito autonómico por el Decreto 168/2007, de 12 de Junio, que podemos sistematizar en la forma siguiente:

a) Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia (arts. 8 a 16).

El procedimiento se inicia a instancia de parte en el que la solicitud con el resto de la documentación preceptiva es instruida por los Servicios Sociales Comunitarios de residencia del solicitante, que tras elaborar la propuesta de resolución con el dictamen sobre el grado y nivel de dependencia culmina con la resolución de reconocimiento de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social, que deberá dictarse y notificarse en el plazo máximo de tres meses (computado a partir de la entrada de la solicitud en el registro de los Servicio Sociales Comunitarios), transcurrido el cual sin que se haya llevado a efecto podrá entenderse desestimada.

La referida RRSD determinará el grado y nivel, con indicación de la efectividad del derecho a las prestaciones de la dependencia conforme al calendario establecido en la DF. 1ª.1 de la LD, así como los servicios y prestaciones que, en su caso, correspondan conforme al grado y nivel fijado.

b) Procedimiento para el reconocimiento del derecho a la prestación/es o servicio/s (art. 17 a 19).

Una vez notificada al interesado la RRSD y siempre que la efectividad del derecho deba producirse en el año en que se hubiera dictado dicha resolución, esta es objeto de traslado por la Delegación Provincial a los Servicios Sociales Comunitarios para que por estos se promueva la propuesta del PIA, el cual procederá a elaborar el informe social, trámite de consulta y propuesta, recabando del interesado la documentación preceptiva (la relativa a la capacidad económica, datos bancarios y demás exigibles en función de los recursos a proponer), para finalmente someter la propuesta del PIA a la Delegación Provincial para su aprobación.

Ambos procedimientos, aún tendentes a la misma finalidad, son de naturaleza diferente; el primero de carácter reglado e iniciado a instancia de parte, es declarativo de la situación de dependencia y de los derechos anexos que conlleva dentro del catálogo de prestaciones y servicios conforme al grado y nivel reconocido y, el segundo, con un componente más discrecional, se inicia de oficio una vez ultimado el anterior concretando el derecho/s y su efectividad, ya se trate de una prestación económica o un servicio.

2. La efectividad del derecho a las prestaciones de la dependencia.

Respecto a la efectividad de los derechos dimanantes del Sistema de la Dependencia, la DF. 1ª. 2 de la LD establece:

“ El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las Administraciones Públicas competentes generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los arts. 17 a 25 de esta Ley, a partir del inicio de su año de implantación de acuerdo con el calendario del apartado 1 de esta disposición, o desde el momento de su solicitud de reconocimiento por el interesado, si este es posterior a esa fecha”.

Por otro lado el inciso final del apartado 3 del art. 15 del Decreto 168/2007 señala, en relación a RRSD, que “ su eficacia quedará demorada hasta la aprobación del correspondiente Programa Individual de Atención”.

Así pues, la eficacia demorada de esta primera resolución a la fecha de la aprobación del PIA no obsta a que dictada la resolución aprobatoria de ésta, la misma pueda desplegar su eficacia, ya sea demorada a partir del inicio del año de implantación gradual señalado en la DF. 1ª 1 (en función del grado y nivel de dependencia), o bien retroactiva “ desde el momento de la solicitud del interesado”, si esta es posterior a dicha fecha.

En este sentido el art. 18.3 de la Orden de 3 de Agosto de 2007 sobre intensidades de los servicios y régimen de compatibilidades de las prestaciones (modificada por Orden de 7 de Marzo de 2008) matiza, en relación a las prestaciones económicas, que los efectos económicos (demorados y/o retroactivos) se aplicarán “ siempre que la fecha prevista para la efectividad se reúnan los requisitos establecidos para cada prestación económica. En caso contrario , los efectos económicos se producirán a partir del día primero del mes en que concurran los mismos”.

Aunque esta retroactividad va referida en esta disposición reglamentaria exclusivamente a las prestaciones económicas, lo cierto es que la DF. 1ª. 2 de la LD la atribuye indistintamente tanto a los servicios como a las prestaciones (“...generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes ... desde el momento de su solicitud...”), sin perjuicio de la retroactividad respecto a estos servicios también exigirá la acreditación de los supuestos de hecho a la fecha retrotraída en virtud de lo dispuesto en el art. 57.3 de la LRJAP-PAC “ excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva ... cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto...”.

Esta retroactividad, en lo que a prestaciones económicas se refiere, ha venido mitigando, en cierta manera, los efectos de las demoras que estos expedientes han venido soportando desde la entrada en vigor de la LD, lo que en relación a estas no parece haber planteado ningún problema al resolverse por vía de retroactividad en el seno del propio expediente de dependencia, no así respecto a los servicios, cuestión que nos obliga a examinar separadamente este aspecto:

a) La retroactividad de las prestaciones económicas.

Como se ha dicho, la retroacción de las prestaciones económicas encuentra su cobertura legal y reglamentaria tanto en la LD como en la normación autonómica, resolviéndose en la práctica administrativa en la propia resolución aprobatoria del PIA que, en acto único, acuerda el reconocimiento de la prestación periódica a la vez que la cuantificación de las mensualidades anteriores objeto de retroactividad.

De este modo la demora en estos procedimientos no tiene otra consecuencia que el incremento de la cuantía a retrotraer por el mayor periodo de tiempo a tener en cuenta, sin ningún perjuicio al interesado salvo el que la demora en sí pueda suponer para este/a.

b) La retroactividad de los servicios.

Puede afirmarse que tanto la LD como el desarrollo reglamentario, estatal y autonómico, no excluyen la retroactividad de esta modalidad (prioritaria por mas en la LD) de los derechos de atención a la dependencia, si bien en el ámbito autonómico solo encontramos una referencia expresa a la retroactividad de las prestaciones económicas.

No obstante, la práctica administrativa de no reconocimiento de esta retroactividad elude su abordaje en el seno del expediente relativo al PIA, limitándose la resolución aprobatoria del mismo exclusivamente al reconocimiento del servicio en concreto, e implícitamente la no retroactividad del mismo, circunstancia que motiva, en no pocos casos la reclamación a favor de la retroactividad de este derecho por parte del interesado o sus familiares, exigiendo el mismo tratamiento que reciben las prestaciones económicas.

A este respecto esta Institución considera que existen argumentos legales suficientes para postularse a favor de la retroactividad de los servicios, pues el marco jurídico de referencia no excluye expresamente esta posibilidad, que en caso contrario sería tan discriminatorio como carente de cobertura legal, máxime cuando se esta tratando de una modalidad del derecho que tiene un carácter preferente en la ley en relación a las prestaciones económicas (art. 14.2 de la LD). Debe tenerse en cuenta que en este caso, a diferencia de la prestación económica, el no reconocimiento de la retroactividad de los servicios en los casos de demora en la tramitación de estos procedimientos, supondría un perjuicio para el beneficiario/a, toda vez que la efectividad del mismo no llegaría hasta la aprobación tardía del PIA correspondiente, que en no pocos casos se añade a la demora del previo expediente de reconocimiento de la situación de dependencia.

3. La responsabilidad administrativa en caso de demora en los procedimientos de la dependencia, y el fallecimiento de las personas dependientes durante dicha tramitación.

Circunscribiendo el planteamiento a los procedimientos cuya RRSD no queda diferida para un ejercicio posterior como consecuencia de la aplicación gradual de la LD., queda considerar si la resolución tardía en este tipo de expedientes puede dar lugar a responsabilidad patrimonial, toda vez que la demora en la tramitación y resolución de estos procedimientos, como en cualquier otro ámbito de la acción pública, no debe serlo en perjuicio del interesado, pudiendo dar lugar a responsabilidad patrimonial si se dan los requisitos establecidos en el título X de la LRJAP-PAC (arts. 139 a 144).

La demora de estos procedimientos, en cualquiera de su dual fase en ningún caso implica comunicación o compensación de plazos entre ambos, sin que la resolución dentro o fuera de plazo de uno de ellos altere los plazos del otro anterior o posterior. En todo caso, la demora en la primera fase de reconocimiento de la situación de dependencia se trasladará, en buena parte de los casos, a la posterior en la aprobación del PIA, con independencia de que esta a su vez incurra en demora e incumplimiento de los plazos.

Por otro lado, la circunstancia de que en dichos procedimientos y en cada una de sus fases intervengan dos Administraciones territoriales diferentes, la Local a través de los Servicios Sociales Comunitarios y la Autonómica a través de las Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social, la primera en la instrucción y la segunda en la resolución de reconocimiento y aprobación del PIA, hace especialmente compleja dilucidar sobre la imputación de la responsabilidad en la demora pues la diligencia de una de ellas pude coexistir con la negligencia de la otra, y viceversa, cuando no la de ambas Administraciones en el seno del mismo expediente. No obstante, la configuración en la LD como un único procedimiento traslada la responsabilidad administrativa, frente al interesado/a, a la Administración Autonómica, por así disponerlo los arts. 28 y 29 de la LD, Administración que en el ejercicio de sus potestades de autoorganización aborda la regulación procedimental en el Decreto 168/2007, estableciendo un dual reparto de competencias en ambas fases del procedimiento, cuya titularidad corresponde en última instancia a ella.

El art. 87 de la LRJAP-PAC dispone que pondrá fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia, la caducidad, así como también los casos de “ imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso”.

Entre otros casos de imposibilidad de continuación del procedimiento la doctrina suele destacar la muerte del interasado/a, decantándose por la procedencia de continuación del procedimiento con los causahabientes si, debidamente requeridos, comparecen (tal y como se prevé en materia económico-administrativa), salvo que se esté ante derechos o intereses estrictamente personales, intransmisibles a los herederos o causahabientes o cuando la muerte prive de razón de ser al procedimiento.

Sin lugar a dudas el reconocimiento de la situación de dependencia tiene un carácter personal e intransmisible y la muerte en sí privaría de razón de ser a este procedimiento, pero no así las prestaciones económicas o servicios que, una vez declarada ésta, se determinen en ella y concreten posteriormente en el PIA, toda vez que su naturaleza económica en el caso de prestaciones o la posibilidad de su evaluación económica en el caso de servicios, permiten la continuación del procedimiento si se ha producido el fallecimiento con posterioridad al reconocimiento de la situación de dependencia y siempre que ésta no tenga demorada su eficacia conforme a la gradualidad establecida en la DF. 1ª. 1 de la LD.

En este supuesto la posición jurídica de los herederos o causahabientes en el expediente de dependencia no es otra que la de “interesados legítimos” que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela (art. 24.1 de la Constitución, art. 30 de la Ley 29/1988, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y art. 31.1.a) de la LRJAP-PAC), con un amplio reconocimiento jurisprudencial desde la perspectiva procesal de la legitimación. En este sentido para la legitimación de estos habrá que estar a lo que disponga el título testamentario correspondiente o, en su caso, al auto de declaración de herederos o acta de notoriedad de estos.

Así pues, constatado el fallecimiento de la persona dependiente procede que por la Administración competente, de oficio o a instancia de parte, lleve a cabo las actuaciones necesarias en orden a proseguir la continuación del procedimiento si avanzada la instrucción ello es viable, o bien a promover la responsabilidad patrimonial que se derive como consecuencia de haber intervenido demora en la tramitación de los procedimientos.

Con carácter previo haya que decir que hemos venido discrepando de la solución adoptada para estos supuestos por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en sus “Instrucciones relativas a la aprobación del PIA dirigidas a las Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social” (sin fecha), en cuyo apartado 5 in fine se dispone:

“ Del mismo modo en caso de fallecimiento de la persona en situación de dependencia con anterioridad a la resolución aprobatoria del PIA, procederá a dictarse resolución en los términos previstos en el párrafo anterior” (se declarará concluso el procedimiento dictándose resolución en la que se haga constar tal circunstancia).

A este respecto estimamos que en el fallecimiento de la persona declarada dependiente ha de tenerse en cuenta, entre otros extremos, el momento procedimental a dicha fecha, si el expediente esta incurso o no en demora administrativa (con incumplimiento de los plazos para resolver a dicha fecha), así como la eficacia diferida en función de la aplicación progresiva de la LD en función del grado y nivel de ésta.

En principio el fallecimiento de la persona interesada con anterioridad al reconocimiento de su situación de dependencia, cualquiera que sea el momento procedimental en que se encuentre el expediente, ya se produzca dentro o fuera del plazo legalmente establecido para dictar y notificar ésta, conlleva la imposibilidad de continuarlo, procediendo incorporar al expediente la resolución en la que, con invocación de esta causa, se declare ultimado y extinguido el procedimiento y la ordenación del archivo de las actuaciones.

Cuestión bien diferente nos encontramos en aquellos supuestos en que el fallecimiento se produce con posterioridad al reconocimiento de la situación de dependencia, durante la fase de instrucción del PIA (y en no pocas ocasiones con la aprobación del PIA con desconocimiento del fallecimiento anterior del afectado).

En estos supuestos mediando demora en la tramitación de estos procedimientos, nos hemos venido postulando por la procedencia de la exigencia de responsabilidad patrimonial en un expediente al efecto, toda vez que esta demora administrativa al situar la aprobación del PIA con posterioridad al fallecimiento provoca la conclusión del procedimiento sin dicha aprobación y con ello los potenciales derechos retroactivos que hubiere devengado el beneficiario.

No son excepcionales tampoco las ocasiones en que habiendo constatado la Administración que el fallecimiento se ha producido con anterioridad a la aprobación del PIA, procede a la revocación del mismo por dicho motivo, requiriendo el reintegro de la totalidad de los pagos realizados a favor del beneficiario fallecido, supuestos en los que esta Institución se ha postulado a favor de que dichos reintegros solo son pertinentes en relación a los pagos referidos con posterioridad al fallecimiento, pero en modo alguno a los referidos a los periodos anteriores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECOMENDACIONES a las Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social:

1º Que los procedimientos relativos a la dependencia (e especialmente los que afectan a personas declaradas como grandes dependientes) sean resueltos con celeridad en los plazos reglamentariamente establecidos, y en todo caso, en un plazo razonable.

2º Que la retroactividad de los derechos relativos a la dependencia, estos alcancen tanto a las prestaciones económicas como a los servicios, siempre que se den los supuestos de hecho a la fecha o periodo retrotraído.

3º Que en los casos de aprobaciones tardías de programas individuales de atención (PIA) recaídos sobre personas dependientes fallecidas con anterioridad, el requerimiento de reintegro por prestaciones indebidas vaya referido a los que se correspondan con posterioridad a dicho evento (y no las anteriores al fallecimiento).

Ha comparecido en esta Institución una ciudadana para exponer la situación en la que se encuentra su hijo, afectado de un melanoma mestastásico avanzado y reclamar la autorización del uso compasivo de un medicamento (Emend) que en su opinión ha venido mostrándose beneficioso para paliar el progreso de la enfermedad y mejorar la calidad de vida del paciente.

Este último fue atendido en el servicio de oncología de un hospital sevillano, y posteriormente en el de otro centro hospitalario, le han realizado diversas pruebas PET que venían detectando un avance imparable de la enfermedad, que se acompañaba de unas pésimas condiciones de vida.

Según nos cuenta la interesada, por contacto con un investigador que está realizando un ensayo clínico sobre el medicamento referido (cuyo principio activo es el Aprepitant) a grandes dosis, ha empezado a tomar este tratamiento, el cual insiste en que ha traído consigo efectos alentadores.

La interesada es muy consciente de la enfermedad que afecta a su hijo y de que el tratamiento no es curativo, pero afirma que desde que lo está tomando ha mejorado ostensiblemente su calidad de vida, hasta el punto de que puede desarrollar una vida casi normal con actividades que antes no podía siquiera imaginar. Por otro lado en las pruebas Pet realizadas, a pesar del progreso de la enfermedad hepática, se ha detectado la desaparición de otros focos que antes afectaban a pulmones, ingle y vesícula. No obstante, a pesar de ello, desde el Servicio de Oncología no se considera pertinente la emisión de un informe justificativo de su indicación (en orden a favorecer la petición de uso compasivo) habida cuenta de la disparidad de criterios de los facultativos integrantes del mismo a este respecto.

En este punto aquélla añade que por fuentes de la propia Administración Sanitaria ha podido conocer que hay tres pacientes a los que se ha autorizado el uso compasivo de este medicamento, y que incluso hay otros dos pacientes de ese hospital que vienen recibiendo el mismo directamente de la farmacia hospitalaria, sin cumplimiento de requisito añadido alguno.

El hijo de la interesada viene tomando esta medicación desde julio, pero la familia ya no tiene medios para hacer frente al coste del mismo, para cuya financiación están contado con la ayuda de los vecinos de la localidad.

Por lo visto la Administración Sanitaria ha mostrado a la interesada su disposición de hacerse cargo del coste de la dispensación, pero para ello precisa la prescripción facultativa, preguntándose aquélla por qué motivo no se la dan, sobre todo teniendo en cuenta que existen otros pacientes que por diversas vías están accediendo al tratamiento referido.

No quiere obviar la interesada la posible negligencia médica que por otro lado entiende que existe en el origen del actual estado evolutivo de la enfermedad, pues en el centro de salud de su localidad no se llevó a cabo análisis alguno de una lesión en la piel que se le extirpó a su hijo, la cual resulto ser maligna y provocó la aparición de metástasis.

Pues bien en un principio el centro hospitalario nos aclaró desde un punto de vista técnico la única indicación autorizada para el principio activo Aprepitan, que no es otra que la de “ prevención de naúseas y vómitos agudos y diferidos que se asocian con quimioterapia antineoplásica”, de manera que respecto de otras indicaciones, como la de antineoplásico en el tratamiento de melanomas o tumores, aún se encuentra en fase de investigación básica, sin que existan ensayos clínicos en humanos.

En cuanto a la negativa a la autorización del uso compasivo, se esgrime por el hospital que por el motivo más arriba expresado, no existe evidencia científica que sustente la decisión y fundamente la indicación expresa de los facultativos de la unidad de gestión clínica de oncología, ya que de otra manera se vulnerarían los principios deontológicos de la práctica médica.

Por otro lado señalan que no existe evidencia alguna de la mejoría anunciada, sino que por el contrario se ha detectado una importante progresión de la enfermedad después de haber tomado el tratamiento, por lo que concluyen señalando que “la percepción de mejora de calidad de vida, lamentablemente no está acompañada de una evolución clínica favorable”.

En último término aluden a la posibilidad de que una generalización de estas solicitudes de uso compasivo para este concreto medicamento, generen en los pacientes y sus familiares expectativas irreales que no les reportan beneficio alguno en términos de salud, y que además perjudican la práctica diaria de los profesionales.

Por nuestra parte manifestamos al responsable hospitalario el interés de esta Institución en responder a su solicitud de colaboración para tratar de evitar los perjuicios antes enunciados, pero también considerábamos que la proclama de racionalidad contenida en el informe administrativo resultaba contradicha por la realidad de la existencia de pacientes que habían recibido el tratamiento que estamos considerando en dicho centro, algunos al parecer como uso compasivo, y otros con mera indicación facultativa y dispensación directa.

Cuando nos dirigimos al hospital preguntándole por estas situaciones, el segundo informe emitido se ha limitado a afirmar que “actualmente no se está dispensando medicamento a ningún paciente”, añadiendo que se continúa con la propuesta de desarrollo de un ensayo clínico que reúna las adecuadas garantías éticas y de seguridad.

Llegados a este punto nos vemos en la obligación de realizar un doble planteamiento ante esta cuestión, el primero es exclusivamente de legalidad y se centra en el análisis de la concurrencia de los requisitos que habrían de legitimar la autorización de uso compasivo; el segundo se adentra en aspectos de equidad, para dirimir si ha existido diferencia de trato a la hora de acceder a la prestación farmacéutica del sistema sanitario público.

Por lo que al primer punto se refiere estimamos oportuno reseñar los diferentes soportes normativos que en la actualidad regulan el denominado uso compasivo. En este sentido tenemos que mencionar el art. 28 del R.D. 223/04, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos; el art. 24 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; y el R.D. 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales.

Y es que a nuestro entender se plantea un conflicto interpretativo que sería interesante discernir, pues si bien al amparo del art. 28 de la normativa referida sobre ensayos clínicos la utilización de medicamentos en investigación para indicaciones distintas de las autorizadas quedaría plenamente englobada en el concepto de uso compasivo; tras la remisión a la regulación reglamentaria que realiza la Ley del Medicamento, nos encontramos con que el R.D. 1015/09 diferencia entre uso compasivo y prescripción de medicamentos autorizados en condiciones distintas a las autorizadas, por lo que habría que preguntarse hasta que punto el uso para indicaciones no autorizadas no entraría más bien dentro de este segundo apartado.

La distinción no es insustancial porque los requisitos para la disponibilidad de los medicamentos en uno y otro caso son también distintos, previéndose en el primero, junto a los comunes que consisten en la recomendación facultativa y el consentimiento del paciente, además adicionalmente que se haya solicitado autorización de comercialización o se esté realizando ensayo clínico, y que se autorice por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

El Preámbulo de esta norma alude a utilizaciones en condiciones distintas de las autorizadas de medicamentos autorizados, como supuestos que “caen dentro de la esfera de la práctica clínica”, y por tanto dentro del ámbito de responsabilidad del facultativo prescriptor, mencionando dentro de las mismas usos terapéuticos que no se encuentran recogidos en la ficha técnica del medicamento, a pesar de contar con datos clínicos que los avalan, bien por la velocidad con la que se desarrolla la investigación en un determinado ámbito que es superior a la tramitación burocrática de las autorizaciones, o también por la falta de interés comercial en los estudios necesarios para las mismas.

No parece que el supuesto que consideramos, en el que se trata de aplicar un medicamento autorizado como antihemético para un uso no autorizado como antineoplásico, se equipare materialmente a los parámetros que en el referido Preámbulo vienen a definir este concepto (indudablemente faltan los mencionados datos clínicos que lo avalen), pero sin embargo técnicamente un uso para una indicación no autorizada resulta perfectamente subsumible dentro del concepto de uso en condiciones distintas a las autorizadas, y de hecho ambas situaciones vienen unidas en otros preceptos, por lo que resulta de la máxima importancia delimitar el procedimiento a seguir para disponer de los medicamentos no autorizados con esta finalidad, y lo que resulta más relevante, homogeneizar las condiciones para la dispensación.

Ya el mismo Preámbulo advierte que pueden existir situaciones en las que la Agencia del Medicamento deba emitir recomendaciones basadas en la evidencia disponible en materia de eficacia y seguridad. De hecho se llama la atención en este punto sobre la aplicación a estos casos del régimen previsto para el uso compasivo, hasta que la entrada en vigor de esta norma distingue dos situaciones y establece dos procedimientos diferentes.

Con independencia de cómo se conceptúe el uso de este medicamento con arreglo a la normativa vigente, partimos de la inexistencia de uno de los requisitos que en todo caso resulta común en ambas modalidades: la falta de indicación expresa de un facultativo.

Resulta evidente que desde esta Institución no podemos pronunciarnos desde un punto de vista técnico sobre la eficacia del medicamento para el uso que se propone. En todo caso únicamente podríamos recomendar que se realizara un seguimiento individualizado del paciente para comprobar en qué medida se han producido los efectos positivos mencionados por la interesada, consultando al efecto las pruebas que haya podido realizarse fuera del sistema sanitario público, evaluando en lo posible no sólo la eventual ralentización o paralización de la enfermedad en algunos de sus focos, sino también la alegada mejoría de la calidad de vida, la cual por otro lado no ha de resultar tan difícil de apreciar.

No hay recomendación facultativa porque según dicho hospital no hay un mínimo de evidencia que resulte de ensayos controlados, ya que el que se aprobó no se llegó a realizar, por lo que no se cuenta con la información proporcionada habitualmente por aquéllos, la comunicación constante que entraña su existencia con los promotores y el equipo investigador, las garantías que rodean la práctica de los mismos, etc.

En definitiva desde una perspectiva estrictamente jurídica no podríamos realizar ningún reproche de legalidad a la decisión negativa para proponer la autorización de uso compasivo. Es sin duda el análisis de equidad el que se muestra más relevante en este caso, aunque la vulneración de dicho principio lógicamente entrañe la infracción normativa de los preceptos en los que aparece recogido.

Pues bien por el hospital, en su segundo informe, se asevera que actualmente no está proporcionando el medicamento a ningún paciente, lo cual no sabemos si implícitamente quiere decir que antes si lo hizo. Lo cierto es que a esta Institución le consta el suministro de este medicamento para la finalidad expuesta, y no sólo en dicho hospital, sino también en otros centros del sistema sanitario público de Andalucía.

Según indica la interesada en algunos casos existió autorización para el uso compasivo, mientras que en otros se suministró el medicamento directamente desde la farmacia del hospital.

Cabría pensar que la Administración considera que ha cometido un error cuando ha llevado a cabo estas prescripciones y que ahora dicho centro se muestra dispuesto a corregir el mismo, vedando el acceso de otros pacientes en tanto se desarrollan los ensayos clínicos adecuados.

Este posicionamiento que pudiera entenderse razonable, no resulta sin embargo sostenible cuando la negativa facultativa para la solicitud del uso compasivo ha coincidido en el tiempo con el suministro del medicamento a otros pacientes. Y es que además los argumentos esgrimidos para la dispensación en unos casos y la denegación en éste, lejos de fundamentarse en las circunstancias particulares de los pacientes, las características concretas de sus patologías, los estados evolutivos de las mismas, o cualquier otro aspecto que pudiera legitimar la diferenciación; se asientan en una única razón genérica, y por lo tanto predicable respecto de todos los casos, que no es otra sino la falta de evidencia científica por inexistencia de ensayos clínicos.

En esta tesitura la inequidad en el comportamiento administrativo se pone de manifiesto de una manera clara, y al mismo tiempo se evidencia la infracción del precepto normativo que la proscribe, en este caso el art. 88 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, por el cual se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el Sistema Nacional de Salud.

La gravedad de esta infracción se acrecienta si tenemos en cuenta el tipo de pacientes que estamos considerando y las enfermedades que les afectan, dada la tradicional alarma asociada a las mismas y la frecuente gravedad del pronóstico que les acompaña, lo que se traduce en ansiedad y esperanza de la sociedad para esperar y saludar la aparición de terapias eficaces para combatirla. En este orden de cosas la disponibilidad o no de los medicamentos que surgen en este ámbito nunca puede ser irrelevante, pues no son fácilmente sustituibles por otros, sino que representan la posibilidad de aplicación de las terapias más innovadoras.

No es la primera vez que desde esta institución se realiza un llamamiento para extremar las garantías que posibiliten el acceso de los pacientes a las novedades terapéuticas en condiciones de igualdad, específicamente en el ámbito de la oncología. Ya en el expediente de queja 06/2613 se valoraba la negativa a incorporar a la prestación farmacéutica del hospital un medicamento que sí estaba autorizado pero de cuya eficacia terapéutica se dudaba. Sin discutir por nuestra parte este punto, ni siquiera las consideraciones que pudieran surgir desde la perspectiva del uso racional del medicamento, centramos nuestra intervención en las consecuencias perjudiciales que podían resultar de la absoluta autonomía de las Comisiones de Farmacia y Terapéutica de los hospitales para decidir sobre la incorporación de los nuevos fármacos, pues se posibilitaban de esta manera decisiones diversas que podían originar diferencias injustificadas en la aplicación de los tratamientos, vedadas por el principio de igualdad territorial de acceso a las prestaciones, que impregna todo el Sistema Nacional de Salud.

Por este motivo no dudamos en recomendar que se establecieran mecanismos que permitieran conciliar el ejercicio de las funciones atribuidas a los servicios de farmacia hospitalaria y comisiones que se constituyan en los centros para la selección de medicamentos, con el necesario respeto del principio de igualdad territorial en el acceso a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud. Como resultado de estas actuaciones por el Servicio Andaluz de Salud se dictó la Resolución 89/08 sobre Armonización de los criterios de utilización de los medicamentos en los centros, por la que se creó la Comisión Asesora Central, a la vista de cuyo informe la Secretaría General podía resolver sobre los criterios de utilización de los medicamentos con carácter obligatorio para todos los centros.

Pues bien dicha resolución contempla expresamente la intervención de dicha comisión en los casos en los que se proponga la no incorporación a la guía de farmacoterapia interna de un hospital, de una nueva indicación ya autorizada por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios de un medicamento ya registrado; así como también en los casos de propuestas para que se incorporen medicamentos ya registrados en los últimos cinco años para su utilización bajo condiciones no expresamente contempladas en su ficha técnica.

Desconocemos la antigüedad de la autorización del medicamento que la interesada solicitaba para su hijo, por lo que no es posible averiguar hasta qué punto la Comisión Multidisciplinar de uso Racional del Medicamento del hospital debería haber elevado a la Secretaría General del SAS la solicitud correspondiente de autorización para incorporarlo a la guía de farmacoterapia interna, con intervención de la Comisión Asesora Central referida, en los casos en los que dicho medicamento se ha proporcionado a otros pacientes.

Ahora bien lo que se deduce de esta situación y se refrenda por las reflexiones que hemos venido haciendo, es que los mecanismos armonizadores que actualmente existen se han revelado insuficientes para casos como el que consideramos, bien porque no se han aplicado, bien porque las características de este último no permiten incardinarlo dentro de los supuestos que exigen la puesta en marcha de estos procedimientos.

Estimamos por ello que ante las dudas que se generan en orden al procedimiento para la autorización del uso de medicamentos autorizados para indicaciones no autorizadas, en función de que se considere como uso compasivo, o bien como acceso en condiciones diferentes de las autorizadas, sería preciso clarificar absolutamente este aspecto, puesto que del mismo depende la necesidad de solicitar autorización de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

En segundo término nos parece que en uno y otro caso se impone la necesidad de regular los criterios que permitan el acceso en condiciones de igualdad evitando inequidades como la que se ha puesto de manifiesto en esta queja, no sólo en el ámbito del mismo centro sanitario, sino en el del conjunto de los centros que integran el Sistema Sanitario Público de Andalucía. Dicha necesidad se revela incluso más acuciante en el supuesto del acceso a medicamentos en condiciones diferentes de las autorizadas, puesto que a diferencia del uso compasivo, en el que la intervención de la Agencia del medicamento introduce un elemento de homogeneización (ahora también caben las autorizaciones de uso compasivo temporales para permitir la aplicación del medicamento a un grupo significativo de pacientes); en el uso en condiciones distintas de las autorizadas el procedimiento de decisión se ciñe al exclusivo ámbito del hospital (justificación del médico responsable del tratamiento de la necesidad de uso del medicamento, información al paciente de los beneficios y los riesgos y prestación del consentimiento de este último), con el único límite de “las restricciones que se hayan establecido ligadas a la prescripción y/o dispensación del medicamento y el protocolo terapéutico asistencial del centro sanitario”.

En resumidas cuentas y a modo de conclusión, la negativa a la autorización del uso compasivo del medicamento solicitado por la interesada no puede reputarse ilegal en tanto no concurren los requisitos necesarios para legitimarla, fundamentalmente la recomendación facultativa respaldada por un mínimo de evidencia científica sustentada en el desarrollo de ensayos clínicos.

Ahora bien el suministro del medicamento a otros pacientes sin acreditación de circunstancias particulares que lo justifiquen, evidencia un comportamiento administrativo contrario al principio de equidad e infractor del derecho de acceso de los usuarios del Sistema Nacional de Salud a la prestación farmacéutica del mismo en condiciones de igualdad.

Por último las desigualdades que se ponen de manifiesto y las novedades introducidas en cuanto a los procedimientos de autorización en la normativa actualmente vigente, exigen un pronunciamiento claro sobre los procedimientos, y el establecimiento de mecanismos armonizadores que permitan homogeneizar la prestación en estos casos.

En esta tesitura sólo nos queda puntualizar un aspecto, y no es otro que el relativo a la conveniencia de promover el ensayo clínico frustrado en su día. El interés en desarrollar el mismo no sólo se justifica por la trascendencia de un eventual éxito de resultados en el tratamiento de una enfermedad como el cáncer, sino que se demuestra por la aplicación que de su indicación como antineoplásico se ha venido haciendo por ese y otros centros hospitalarios.

El segundo informe remitido por el hospital alude a una continuación por parte de dicho centro de la propuesta de desarrollo de “un ensayo clínico que permita el acceso de determinados pacientes con patologías concretas, con las correspondientes garantías de seguridad y éticas”.

Sin dudar de la intención que alberga el centro, lo cierto es que la misma se prolonga ya por un plazo demasiado dilatado sin que el ensayo se haya materializado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES al Servicio Andaluz de Salud por considerar incumplido el artículo 88.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional del Medicamento.

Asimismo con idéntico fundamento normativo se dirigen a ese ente directivo las siguientes RECOMENDACIONES:

1. Que con carácter general se adopten las medidas necesarias tendentes a garantizar el acceso de todos los usuarios del Sistema Sanitario Público de Andalucía a la prestación farmacéutica del mismo en condiciones de igualdad efectiva, específicamente en el ámbito de los avances terapéuticos para la enfermedad oncológica.

2. Que se determine el procedimiento, de los establecidos en el R.D. 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, para la utilización de medicamentos autorizados para indicaciones no autorizadas.

3. Que se establezcan criterios generales para la solicitud de uso compasivo de los medicamentos, de manera que se promuevan las autorizaciones de forma homogénea, cuando se trate de aplicar los mismos fármacos a pacientes en condiciones similares.

4. Que se regulen las condiciones para el uso de medicamentos autorizados en condiciones distintas a las autorizadas, posibilitando el acceso uniforme a los mismos en todos los centros del Sistema.

5. Que se remuevan los obstáculos existentes y a la mayor brevedad se promueva la realización de un ensayo clínico sobre la aplicación como antineoplásico del Aprepitan.

6. Que se de traslado a esta Institución de las medidas adoptadas en cumplimiento de lo señalado.