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El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Ayuntamiento de Algeciras por la que recomienda que se facilite al grupo político promotor de la presente queja la información y documentación solicitada el 14 de julio de 2017, con las advertencias pertinentes respecto de la necesidad de guardar reserva respecto de aquellos datos especialmente protegidos contenidos en dicha información.

Por otro lado, sugiere que se adopte por los órganos municipales de Gobierno iniciativa normativa para la inclusión en el Reglamento Orgánico, o en la normativa de régimen interior existente, de una regulación acerca del alcance, contenido y requisitos de los derechos estatutarios de los concejales y grupos políticos de la Corporación.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 31 de julio de 2017 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), en su condición de Portavoz del Grupo Municipal “Algeciras, sí se puede”, a través de la cual nos exponía su preocupación por la creciente situación de morosidad e impago en la que se encontraba el Ayuntamiento de Algeciras al incumplir sus obligaciones con los distintos proveedores de servicios que trabajan para la institución municipal.

Según indicaban, ello les había llevado en diferentes ocasiones a pedir al equipo de Gobierno por escrito que proporcione información transparente acerca de la situación de los impagos, los proveedores afectados, así como los pagos que se van realizando.

En concreto nos indicaban que con fecha 14 de julio de 2017 habían dirigido al Ayuntamiento de Algeciras escrito solicitando acceso a esta información pública, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen jurídico de las Entidades Locales, manifestando que a pesar del tiempo transcurrido aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

Asimismo, exponían que habían planteado en el Pleno ordinario de la Corporación celebrado el pasado 27 de julio una moción en la que instaban al equipo de Gobierno a que proporcionase información detallada acerca del este extremo, publicando trimestralmente en la página web municipal el listado de las facturas abonadas por el Ayuntamiento en servicios a proveedores, especificando en dicha moción que esta publicación contuviera, al menos, la fecha y número de la factura, la razón social del proveedor, el concepto de la facturación, el importe y la partida presupuestaria en la que se computa el gasto. Dicha moción fue rechazada por el equipo de gobierno.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja solicitando acceso a la información referida, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Alcance del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23 de la Constitución.

En la queja formulada se evidencian, en nuestra opinión, afecciones al derecho fundamental reconocido en el art. 23. de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos).

El Constituyente estableció al respecto:

«1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes.»

Participación que como el propio artículo 23.1 establece, puede ser directa o indirecta; mediante los representantes políticos democráticamente elegidos, como es el caso de los Municipios (art. 140 de la Constitución).

El Legislador ordinario procedió a desarrollar tal precepto en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el art. 73 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se estableció el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

El derecho reconocido en el art. 23.2 de la Constitución, aun cuando es susceptible de configuración y desarrollo legal, entiende la Jurisprudencia que sigue siendo un derecho fundamental y, por tanto, su contenido jurídico no puede quedar constreñido exclusivamente por lo que establezcan las concretas previsiones de las normas que le dotan de tal configuración, ni puede ser interpretado de forma restrictiva en base a lo dispuesto en dichas disposiciones legales.

Por el contrario, según la interpretación jurisprudencial, este derecho comparte con los demás derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna un valor preponderante que obliga a realizar una interpretación de la normativa legal reguladora en sentido favorable hacía la propia existencia del derecho y tendente a remover los posibles obstáculos para su efectivo ejercicio.

Así se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo 6 de noviembre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, FJ Sexto), al atribuir a los derecho fundamentales: «un especial valor que exige interpretar los preceptos que regulan su ejercicio de la forma más favorable a su efectividad,....

Pues bien, precisamente, por ese especial valor de los derechos fundamentales, de todos ellos, cuando sus titulares pretenden ejercerlos en supuestos como el que aquí concurre, corresponde al poder público frente al que se quieren hacer valer justificar razonadamente, si es el caso, las causas que impiden el ejercicio pretendido con toda la extensión que las normas configuradoras le confieren».

De igual modo y con alcance de doctrina general al respecto, el Tribunal Constitucional entiende que:

«...existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2 de la CE) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 de la CE), puesto que puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del art. 23.2 de la CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 de la CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio.» (SSTC 40/2003, F.2 y, 169/2009 F.2)

Igualmente el Tribunal Constitucional en su reiterada doctrina al respecto, considera que: «... el art. 23.2 de la CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga...» (STC 208/2003 F.4 y STC 169/2009, F.3)

Segunda.-La traslación del principio de participación al ámbito local.

El núcleo esencial del derecho de representación en los asuntos públicos y del desempeño de la misma por los representantes democráticamente elegidos en el ámbito local integra diversas facetas o funciones que han sido determinadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, al señalar que el mismo incluye en la función representativa las funciones de participación en el control del gobierno; así como la función de participar en las deliberaciones del pleno; también la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; y, el derecho a obtener la información necesaria al respecto. (SSTC 141/2007 y, 169/2009)

Por su parte, el Legislador ordinario procedió a desarrollar las previsiones constitucionalmente establecidas en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Capítulo V (Arts. 73 a 78) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se regula el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

Significativamente y, en cuanto al ejercicio de la función representativa de los Concejales, el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que «Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función».

El Estatuto del Concejal fue desarrollado en los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que especifica el modo en que deberá producirse la solicitud, así como las particularidades para el ejercicio de la consulta de expedientes y documentación obrante en los archivos, así como el acceso a la información en los casos de libre acceso o mediante autorización de la persona titular de la Alcaldía. Así, tales preceptos reglamentarios establecen:

«Artículo. 14.

1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.»

«Artículo 15.

No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios administrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas.

b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación, a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal.

c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos.»

Tercera.- De la necesidad de motivar y justificar las limitaciones y excepciones al desempeño por los grupos políticos locales de su función representativa.

Consideramos que en base a la normativa legal y reglamentaria anteriormente expuesta y a la interpretación jurisprudencial anticipada, queda claro que los miembros de las asambleas municipales y los grupos políticos tienen derecho respectivamente al acceso a los antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función miembros electos de la Corporación.

En lo concerniente al derecho a los antecedentes, datos e información y documentación necesaria para el desempeño de sus funciones y al alcance y relevancia constitucional del mismo, se ha generado una amplia y copiosa jurisprudencia de la que es exponente significativo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo), de 4 de junio de 2007 y las anteriormente recaídas, que en ella se citan: STS, de 14 de abril de 2000; STS de 17 de noviembre de 2000; STS 27 de noviembre de 2000; y STS de 30 de noviembre de 2001.

Como síntesis de la doctrina jurisprudencial al respecto cabe resaltar que conforme a la STS de 29 de marzo de 2006, el referido derecho presenta las siguientes notas y límites:

«(...) a) El núcleo básico del derecho fundamental de participación política inherente al cargo de concejal se satisface con el derecho a la información y no comprende un derecho a obtener copias de la documentación existente en la Corporación Local.

b) Ese derecho a obtener copias deriva de la normativa de régimen local antes mencionada y no es incondicionado, pero su indebida denegación, cuando es procedente, sí incide en el derecho fundamental de participación política (porque pese a que se trata de un derecho no derivado de la Constitución sino de la normativa infraconstitucional, lo cierto es que se reconoce como instrumento para ejercer el cargo de concejal).

c) Las condiciones para reclamar ese derecho de obtención de copia son diferentes según el título normativo que sea invocado: cuando se ejercite al amparo de los apartados a) y b) del artículo 15 del ROFRJ/CL, habrá de precisarse el asunto en relación al cual se piden las copias; y cuando lo sea según el apartado c) de ese mismo precepto reglamentario, deberá cumplirse con la exigencia de individualización documental que establece los apartados 7 y 8 del artículo 37 de la Ley 30/1992.

d) Cumpliéndose con esas condiciones, no podrá exigirse al interesado que justifique adicionalmente la utilidad o conveniencia de las copias solicitadas para el desempeño de la función de control político que corresponde al cargo de concejal.

e) Recae sobre el Ayuntamiento destinatario de la solicitud de copia la carga de justificar y motivar su denegación.»

Cuarta.- La actuación seguida por los Órganos de gobierno en las presentes actuaciones.

De los antecedentes expuestos se deduce que el Ayuntamiento viene manteniendo silencio o falta de respuesta a los numerosos escritos y solicitudes de información y documentación planteados por la Concejal y Grupo promoventes de la queja; lo mismo que a las peticiones de colaboración que le ha cursado el Defensor del Pueblo Andaluz, de lo que cabe extraer como conclusión que efectivamente se produce un incumplimiento de deberes legales por parte del Ayuntamiento que impide el normal ejercicio del derecho fundamental antes referido (artículo 23 de la Constitución) por parte del promotor de la queja.

En consecuencia, debe reclamarse del Ayuntamiento de Algeciras el cumplimiento efectivo de las obligaciones contenidas en en los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, facilitando al Grupo Municipal solicitante la información requerida, con las advertencias pertinentes respecto de la necesidad de guardar reserva respecto de aquellos datos especialmente protegidos contenidos en dicha información.

No obstante lo anterior, quisiéramos trasladar a las partes concernidas en todas y cada una de las quejas de esta naturaleza que tratamos, algunas consideraciones sobre la intervención de esta Institución que, de forma reiterada se vienen instando por los Concejales y Grupos Políticos de las Entidades Locales de Andalucía, con la finalidad de que por los Órganos de Gobierno del Ayuntamiento concernido se de contestación de forma expresa y además de manera positiva a las diversas peticiones de acceso a la información, solicitud de datos y reclamación de documentación que viene planteando en su condición de representantes de un grupos políticos municipales y como medio para el mejor ejercicio de su labor de oposición y control de los gobiernos locales.

Así, deseamos indicar -con alcance general- que la consecución de una Administración local lo más democrática, transparente y participativa posible, que atienda las pretensiones de los Grupos municipales y Concejales, y prioritariamente de la ciudadanía, es un objetivo común al que todos debemos contribuir y al que no debemos renunciar.

No obstante, el logro de este objetivo requiere de todos la debida mesura y sentido común en la utilización de los procedimientos legales para hacer efectivo el derecho de acceso a la información y documentación, de forma tal que no se produzcan situaciones de abuso o uso excesivo del derecho que supongan una merma importante o una dificultad desproporcionada en el desempeño por la Administración concernida de las funciones que la vigente legislación le encomienda.

A este respecto, debemos señalar que la reiteración excesiva de solicitudes de acceso a información y documentación puede crear problemas en la gestión ordinaria de los asunto municipales cuando se trata de entidades locales dotadas de escasos recursos personales y materiales, a los que se demanda una dedicación demasiado exigente en el cumplimiento de sus obligaciones de transparencia.

En este sentido, procede traer a colación la STS de 29 de marzo de 2006, que señala lo siguiente:

«También conviene añadir que el excesivo volumen de la documentación cuya copia sea solicitada y la perturbación que su expedición o entrega pueda causar en el funcionamiento de la Corporación Local, en razón de los medios de que esta disponga, será un factor de legítima ponderación en la resolución que haya de dictarse. Pues no puede olvidarse que asegurar la normalidad de aquel funcionamiento es un imperativo del principio de eficacia que para la actuación de la Administración pública proclama el artículo 103 CE...»

Al margen de la anterior puntualización, debemos informarle al Concejal y Grupo promoventes de esta queja que tanto el Portavoz, como los concejales de su Grupo municipal, pueden llevar a cabo las funciones de control y fiscalización de los órganos de gobierno municipales en la forma y mediante los instrumentos que les posibilita el Ordenamiento jurídico de Régimen Local, en su condición de integrantes del Pleno y de las Comisiones Informativas y Especiales correspondientes, siendo en las sesiones que deben celebrar los referidos órganos colegiados y mediante el uso de instrumentos como mociones, propuestas, ruegos y, preguntas, cómo podrán participar y ejercer aquellas funciones de control y fiscalización político-administrativa.

Actuando en esa forma, y limitando sus solicitudes a lo estrictamente necesario y que no tenga establecidos otros cauces para el acceso, creemos que los Órganos de Gobierno y los Servicios municipales podrían atender más adecuadamente sus peticiones de acceso a antecedentes, datos e información en su poder.

Quinta.- De las obligaciones de publicidad activa a cargo del Ayuntamiento.

En su escrito de queja los promotores manifiestan su disconformidad por cuanto, habiendo planteado en Pleno una moción en la que instaban al equipo de Gobierno a que proporcionase información detallada, publicando trimestralmente en la página web municipal el listado de las facturas abonadas por el Ayuntamiento en servicios a proveedores, dicha moción había sido desestimada por el equipo de gobierno.

A este respecto, debemos señalar que la Ley 1/2014, de 24 de junio, de transparencia pública de Andalucía, regula en su Título III la publicidad activa, entendida como la obligación de las personas y entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de esta norma, de publicar «de forma periódica, veraz, objetiva y actualizada la información pública cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y el control de la actuación pública por parte de la ciudadanía y de la sociedad en general y favorecer la participación ciudadana en la misma».

Los artículos 15 y 16 de la Ley 1/2014 detallan la información que debe ser objeto de publicidad activa en relación con las materias de contratos y económica, financiera y presupuestaria. Materias que por su naturaleza son las que mas podrían asemejarse a las incluidas en la moción presentada ante el Pleno solicitando su publicación en web.

Pues bien, del análisis de estos preceptos legales no cabe deducir que el listado de las facturas abonadas por el Ayuntamiento en servicios a proveedores pueda considerase incurso dentro de las obligaciones de publicidad activa que debe asumir el Ayuntamiento.

En consecuencia debe entenderse ajustada a derecho la desestimación por el Ayuntamiento Pleno de la moción presentada por el Grupo Municipal promovente de la queja.

No obstante, debemos señalar que el art. 17 de la Ley 1/2014 recoge la posibilidad de ampliación de las obligaciones de publicidad activa, señalando que «en aras de una mayor transparencia en la actividad del sector público andaluz, se fomentará la inclusión de cualquier otra información pública que se considere de interés para la ciudadanía».

De este precepto cabe deducir que la petición incluida en la moción presentada en Pleno podría haber sido asumida por el Ayuntamiento como un supuesto de ampliación voluntaria de las obligaciones de publicidad activa. Ahora bien, al tratarse de un supuesto potestativo y no obligatorio, la decisión municipal desestimatoria de la pretensión debe reputarse como ajustada a derecho.

Por todo lo anterior, y al amparo de lo establecido en el art. 29, Apdo.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución considera oportuno formular la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de dar cumplimiento a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios incluidos en la parte expositiva de la presente Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz.

RECOMENDACIÓN para que con la mayor brevedad posible se facilite al grupo político promotor de la presente queja la información y documentación solicitada el 14 de julio de 2017, con las advertencias pertinentes respecto de la necesidad de guardar reserva respecto de aquellos datos especialmente protegidos contenidos en dicha información.

SUGERENCIA para que se adopte por los órganos municipales de Gobierno iniciativa normativa para la inclusión en el Reglamento Orgánico, o en la normativa de régimen interior existente, de una regulación acerca del alcance, contenido y requisitos de los derechos estatutarios de los concejales y grupos políticos de la Corporación.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Coín dar respuesta a los escritos presentados por la parte afectada con fechas 25 y 26 de julio de 2016, relativos a las lecturas registradas por su contador de agua.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 31 de julio de 2017 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

- Que se había desmontado su contador de agua sin previa notificación y sin darse las circunstancias que lo justificasen, entendiendo además que el nuevo contador no cumplía los requisitos reglamentarios, así como una serie de incumplimientos de la normativa de protección de las personas consumidoras.

- Que con fechas 25 y 26 de julio de 2016, había presentado reclamación ante las Oficinas Municipales de Suministro de Agua y ante ese Ayuntamiento de Coín por este asunto solicitando, entre otras cuestiones, la nulidad de las lecturas registradas por ambos contadores.

- Que, pese a no obtener respuesta a dichos escritos, se le giró el recibo correspondiente al tercer trimestre de 2016, mediante carta de pago del Patronato de Recaudación Provincial, de fecha 11/11/2016 (matrícula 4833, N.Cargo/Recibo AZ0416-722). Dicho recibo registra un consumo de 133 m³ e importe de 312,23 euros, frente al que viene reclamando ante el Servicio de Gestión Tributaria en base a los hechos descritos en la reclamación dirigida al Ayuntamiento de Coín.

- Que a pesar del tiempo transcurrido, a la fecha de presentación de queja aún no había recibido respuesta a sus distintas reclamaciones, encontrándose la deuda en vía de recaudación ejecutiva.

Señalaba el interesado que esta falta de respuesta le colocaba en situación de indefensión, temiéndose se produjera el corte de suministro de agua ante sus especiales circunstancias familiares relacionadas con la discapacidad de sus miembros.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

Debemos aclarar que a la solicitud del interesado le resulta de aplicación el régimen jurídico de procedimiento y obligación de responder determinado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ello, por expresa previsión contenida al efecto en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Que establece:

«Régimen transitorio de los procedimientos:

a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.»

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

“Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.”

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 LRJPAC, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Ayuntamiento de Coín la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada con fechas 25 y 26 de julio de 2016.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La persona interesada, madre de un alumno con necesidades específicas de apoyo educativo, denunciando la situación de discriminación que, a su juicio, se ha producido al denegar a su hijo el acceso a una plaza en las enseñanzas de Formación Profesional de grado medio en un Centro Privado Docente de la provincia de Sevilla.

Estimándose que, en principio, la queja reunía los requisitos formales establecidos en la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se solicitó el preceptivo informe de la Delegación Territorial de Educación de Sevilla.

En respuesta a esta petición se nos trasladó un oficio en el que se venía a poner de manifiesto que la Orden de 1 de junio de 2016, por la que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes para cursar ciclos formativos de grado medio y de grado superior sostenidos con fondos públicos, de formación profesional inicial del sistema educativo, en su artículo 12, relativo a los criterios para la admisión del alumnado establece que:

«1.En aquellos centros docentes donde hubieran suficientes plazas escolares disponibles para atender todas las solicitudes, una vez finalizado el plazo de solicitudes de septiembre establecido en el artículo 34.7.a), serán admitidos todos los alumnos y alumnas.

2.En los procedimientos de admisión del alumnado a los ciclos formativos de grado medio o de grado superior, cuando no hubieran plazas escolares suficientes, se atenderá exclusivamente al expediente académico del alumnado con independencia de que estos procedan del mismo centro o de otro distinto, a excepción de las personas solicitantes a las que se refieren los apartados 5 (deportistas de alto nivel o de alto rendimiento) y 6 (discapacidad reconocida igual o superior al 33%) del artículo 5, que se realizará atendiendo al resultado del sorteo establecido en el artículo 14».

Continuaba señalando la Delegación Territorial que la Orden de 1 de junio de 2017, por la que se modifica la Orden de 1 de junio de 2016, en su artículo único modifica el artículo 14, relativo a los criterios de empate, quedando redactado como sigue:

«Artículo 14. Criterios de desempate

En el caso de que, tras la aplicación de los criterios de prioridad establecidos en los artículos 12 y 13 se produjera empate entre varios solicitantes para un mismo puesto escolar, éste se dirimirá, atendiendo a los siguientes criterios en orden en que se citan:

1. El género (el sexo) menos representativo del ciclo formativo, en atención a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 3. A estos efectos, la Dirección General competente en materia de Formación Profesional Inicial publicará anualmente una Resolución en la que se recoja el dato de género menos representativo correspondiente a cada ciclo formativo de grado medio y de grado superior, considerando como tal aquel que suponga una representación menor al 40% del alumnado matriculado en el curso académico anterior.

2. Por sorteo público. Dicho sorteo se realizará en la sede de la Consejería competente en materia de educación. El lugar, día y hora del sorteo se publicará al menos con 2 días de antelación a su celebración en la página web de la Consejería. En dicho acto se determinará por insaculación, cinco letras del alfabeto, según el orden de salida, para cada apellido y nombre, y el orden ascendente o descendente que resolverán los posibles empates que pudieran producirse. El sorteo se realizará con anterioridad a la primera adjudicación de puestos escolares y su resultado será publicado en la página web de la Consejería y en el sistema centralizado de gestión de centros».

Concluye el ente territorial en su informe señalando que, una vez revisados los listados de adjudicación de plazas, se comprueba que la solicitud del hijo de la reclamante ocupa el lugar que le corresponde en función de los criterios de admisión en la normativa señala.

Con posterioridad, la Delegación Territorial amplia su información poniendo de manifiesto que, de conformidad con la Ley Orgánica de Educación del total de plazas escolares autorizadas que se ofrecen, se reservará un 5 por 100 para alumnado cuya discapacidad reconocida sea igual o superior al 33 por 100. También se detalla en este informe las normas recogidas en la Orden de 1 de junio de 2017 antes mencionada, en cuanto a la determinación de las plazas escolares restantes en los centros docentes sostenidos con fondos públicos (artículo 5), los criterios de ordenación de los solicitantes (artículo 15), así como el modo de celebración del sorteo para dirimir los posibles empates que puedan producirse durante el procedimiento de escolarización.

Por lo que respecta al alumno en cuestión, el ente territorial confirma que su nota media se eleva a un 6,91, y al tener un título de Técnico de Formación Profesional Inicial, ocupa el tercer puesto en las plazas reservadas (15 por 100) para los alumnos que están en posesión del título de técnico o por la prueba de acceso a la universidad para mayores de 25 años.

También se nos informa que presentó solicitud el reclamante para el acceso por el cupo de alumnos con discapacidad, si bien, al existir sólo una plaza disponible, la misma se adjudicó por sorteo, tal como establece la Orden de 1 de junio de 2016, siendo adjudicada a otro alumno.

CONSIDERACIONES

Primera.- Del análisis de los hechos acontecidos así como de la normativa aplicable al presente supuesto, hemos de poner de manifiesto, en primer término, que las actuaciones seguidas por la Delegación Territorial de Educación de Sevilla en el asunto que motiva el presente expediente de queja se han acomodado a las normas contenidas en la Orden de 1 de junio de 2016, por la que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes para cursar ciclos formativos de grado medio y de grado superior, sostenidos con fondos públicos, de formación profesional inicial del sistema educativo (BOJA núm. 108, de 8 de junio), así como a las modificaciones introducidas por la Orden de 1 de junio de 2017, que modifica la primera (BOJA núm. 112, de 14 de junio).

Por consiguiente, nada cabe reprochar a la actuación del citado ente territorial que se ha limitado a aplicar, como no puede ser de otro modo, las normas que rigen los procesos de escolarización para el acceso a las enseñanzas de Formación Profesional en Andalucía, tanto de grado medio como de grado superior.

Sin embargo, la pretensión de la reclamante va más allá, ya que su disconformidad está en el contenido de la propia normativa reguladora de este tipo de enseñanzas. En concreto, su discrepancia se centra en el hecho de que la cobertura de las plazas reservadas para alumnos con discapacidad se resuelva, cuando no haya plazas escolares suficientes, por el sistema de sorteo público y no atendiendo al expediente académico del aspirante, como acontece con el resto de las plazas ofertadas.

A juicio de la interesada, dicha regulación puede dar lugar a situaciones injustas como ha acontecido en su caso, en el que otro alumno con peor expediente académico que su hijo ha podido acceder a la plaza demandada. Al ofrecerse sólo una plaza para el cupo de alumnos con discapacidad y existiendo varios aspirantes, se procedió a resolver la competencia a través del sistema de sorteo, dando como resultado el ya mencionado. Entiende la reclamante que el sometimiento a un sorteo obvia otros elementos que deberían ser tomados en consideración como son el esfuerzo del alumno, el trabajo realizado en los cursos anteriores y sus méritos académicos.

Segunda.- La Constitución española, en su artículo 9, atribuye a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. También recoge el Texto constitucional la obligación de realizar una política de integración de las personas con discapacidad amparándolas especialmente para el disfrute de los derechos reconocidos a todos los ciudadanos (artículo 49).

Es así que para garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, señala en varios de sus preceptos que los poderes públicos establecerán medidas contra la discriminación y medidas de acción positiva en beneficio de estos ciudadanos y ciudadanas susceptibles de ser objeto de un mayor grado de discriminación, que podrán consistir, entre otras, en apoyos complementarios y normas, criterios y prácticas más favorables (artículos 64.1, 67.1 y 68.1).

Por su parte, la Ley Orgánica de Educación (Ley 2/2006, de 3 de mayo) contempla como principios que debe regir el sistema educativo, entre otros, la flexibilidad para adecuar la educación a la diversidad de aptitudes, intereses, expectativas y necesidades del alumnado, así como la calidad de la educación para todos los alumnos y alumnas, con independencia de sus condiciones y circunstancias. A tal efecto la norma impone a las Administraciones educativas la obligación de arbitrar medidas y recursos tendentes a estimular al máximo el desarrollo personal, intelectual, social y emocional del alumnado que requiera una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar necesidades educativas especiales.

En su artículo 71, apartado 2, la mencionada Ley Orgánica establece la obligación de las Administraciones educativas de asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, TDAH, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado.

Y con la finalidad de facilitar la integración social y laboral del alumnado con necesidades educativas especiales que no pueda conseguir los objetivos de la educación obligatoria, la misma Ley Orgánica de Educación ( artículo 75, apartado 2) obliga a las Administraciones educativas a una reserva de plazas en las enseñanzas de formación profesional para el alumnado con discapacidad.

En concordancia con estas proclamas, la Ley 17/2007, de Educación de Andalucía, señala que el sistema educativo público garantizará el acceso y la permanencia del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, cuya escolarización se regirá por los principios de normalización, inclusión escolar y social, flexibilización, personalización de la enseñanza y coordinación interadministrativa, y podrá realizarse en los recursos específicos que resulten de difícil generación.

Como podemos comprobar, tanto la normativa estatal como autonómica contienen referencias muy específicas a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación y a la accesibilidad universal del alumnado con discapacidad. De ello se deriva que la inclusión de este tipo de alumnado en el sistema educativo deberá llevarse a efecto con medidas, programas y acciones positivas a su favor.

Y una de las acciones positiva más común y mejor valorada se refiere a los sistemas y procedimientos de admisión de alumnos a través de la reserva de un porcentaje de plazas para los estudiantes con discapacidad.

En este contexto, por tanto, la existencia de una reserva de plazas específicas para el alumnado con discapacidad se perfila como una medida de discriminación positiva. Se trata de un conquista para este colectivo, la cual, además, goza de las mayores consideraciones teniendo en cuenta su finalidad, que no es otra que garantizar la presencia del alumnado con discapacidad en el sistema educativo, especialmente en las enseñanzas no obligatorias como son las de Formación Profesional.

No olvidemos que la Formación Profesional es considerada de forma prácticamente unánime como uno de los asuntos de mayor trascendencia para el futuro profesional de las personas, la competitividad de las empresas y el desarrollo de los países. Por ello, la importancia de estas Enseñanzas, desde el punto de vista social y económico, ha hecho que las políticas educativas y de empleo hayan apostado por estimular su acceso ayudando a evitar la interrupción entre la educación general y el acceso a la Formación Profesional, y el fracaso escolar.

Precisamente la Formación Profesional, por sus características y objetivos, es una enseñanza bastante demandada por los alumnos con discapacidad que desean proseguir su proceso formativo una vez concluida la etapa de escolarización obligatoria.

Baste recordar que el nivel educativo de las personas con discapacidad en lasa enseñanzas superiores continúa siendo comparativamente bajo respecto al de personas sin discapacidad, ya que actualmente aquéllas solo están representadas en algo mas de un uno por ciento en los estudios universitarios de Grado, y el porcentaje es aún inferior cuando se trata de estudios de Máster y Doctorado.

Tercera.- Sentado lo anterior, hemos de centrar nuestra atención en el principal asunto controvertido, esto es, el sistema implantado por la Orden de 1 de junio de 2016 ya mencionada para la adjudicación de plazas en los ciclos formativos de grado medio y grado superior cuando la oferta sea inferior a la demanda.

El Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio, por el que se establece la ordenación general de la formación profesional del sistema educativo (BOE núm. 182, de 30 de julio) vino a introducir modificaciones sustanciales en las condiciones de acceso a la Formación Profesional y en los cupos reservados al alumnado que accede según las diferentes condiciones.

En concordancia con la norma estatal, la Orden de 1 de junio de 2017 establece un orden clasificación de las ofertas de plazas de Formación Profesional de grado medio que queda definido del siguiente modo:

1.º El 65% de las plazas escolares se ofrecerá al alumnado que tenga el título de Graduado en educación Secundaria Obligatoria por la opción de enseñanzas aplicadas.

2.º El 20% de las plazas escolares para el alumnado que esté en posesión del título de Formación Profesional Básica o tenga superado los módulos profesionales obligatorios de los Programas de Cualificación Profesional Inicial.

3.º El 15% de las plazas escolares para el alumnado que acceda por pruebas de acceso a ciclos formativos,o por el curso de acceso a ciclos formativos de grado medio o por algunos de los requisitos establecidos en el apartado a) de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio, o por la prueba de acceso a la universidad para mayores de 25 años.

A la vista de este complejo sistema y teniendo en cuenta el sustancial incremento de la demanda de estas Enseñanzas, según hemos puesto ya de relieve, no es inusual que la oferta de plazas ofertadas por la Administración educativa sea inferior a la demanda de los aspirantes.

Para solventar estas vicisitudes, la propia norma define claramente cual es el criterio preponderante para la admisión del alumnado cuando no haya plazas suficientes: el expediente académico del alumno.

Ahora bien, ésta que debiera ser la regla general en todos los casos, esto es, para el acceso a las enseñanzas por cualquiera de los cupos establecidos en el orden de clasificación citado anteriormente, tiene una excepción en el caso de los solicitantes de plazas que sean deportistas de alto nivel o rendimiento y alumnos afectados por discapacidad. En estos dos casos la adjudicación de las plazas no será atendiendo al expediente académico sino que se utilizará para ello el sistema de sorteo establecido en el artículo 14 de la Orden de 1 de junio de 2016.

El sorteo público es una técnica que fue objeto de amplias críticas cuando se comenzó a utilizar en los procesos de escolarización. El fundamento de este rechazo se basaba en que la adjudicación por orden alfabético a partir de una letra al azar implicaba que tenían menos opciones de ser adjudicatario de las plazas escolares quienes tuvieran apellidos situados detrás de los más habituales. Tras varios procesos de mejora con la aplicación de variables matemáticas, ahora es un sistema plenamente aceptado. Pero un sistema que tiene una finalidad concreta y perfectamente definida que no es otra que dirimir las situaciones de empate. Se trata de un criterio de desempate ante aspirantes en igualdad de condiciones.

Es por ello que no podemos compartir que el sistema del sorteo sea utilizado como criterio único para la adjudicación de plazas a los alumnos con discapacidad o de alto nivel o rendimiento deportivo, obviando el criterio del expediente académico que es utilizado para el resto del alumnado.

Ciertamente tomar en consideración el esfuerzo realizado por el alumnado en su proceso formativo es uno de los criterios más objetivos que se pueden utilizar a la par que supone un reconocimiento de su trabajo. Sin embargo, para los dos colectivos de alumnos señalados, todos estos principios se obvian y, en caso de insuficiencia de plazas para el acceso por su cupo, se deja la solución al azar de un sorteo.

En nuestro criterio, no existe ninguna justificación en el trato diferenciado entre unos aspirantes y otros, teniendo en cuenta, no lo olvidemos, que cada uno compite dentro de su propio cupo u orden de clasificación de las ofertas de plazas. Es decir, si existen tres alumnos afectados por discapacidad que desean acceder a las enseñanzas pero solamente se oferta una plaza, tal como ha acontecido en el presente caso, nos parece que lo razonable es que la persona adjudicataria sea quien mejor expediente académico posea y no quien designe el azar o la suerte a través de un sorteo, por muy riguroso que éste sea.

No somo ajenos a las importantes dificultades que para la Administración educativa conlleva la propuesta que señalamos teniendo en cuenta la existencia de distintas vías de acceso al ciclo que actualmente contempla la normativa señalada. Sin embargo, estos retos en modo alguno pueden justificar que se opte por soluciones más prácticas pero menos equitativas y justas para con el alumnado.

Es por ello que entendemos que el orden de prioridad de los candidatos, tanto alumnos afectados por discapacidad como deportistas de alto nivel o rendimiento, debe ser el mismo en función de la vía que se pretende acceder, es decir, el expediente académico.

Sobre la base de la argumentación expuesta, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor de Andalucía, en uso de las facultades que le confiere el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, ha resuelto dirigir a esa Secretaría General la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: “Que se valore la posibilidad y conveniencia de modificar la Orden de 1 de junio de 2016, por la que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes para cursar ciclos formativos de grado medio y de grado superior, sostenidos con fondos públicos, de formación profesional inicial del sistema educativo, de modo que cuando no existan plazas suficientes para el alumnado que pretenda acceder a las plazas reservadas para alumnos afectados por discapacidad o deportistas de alto rendimiento o nivel, se tenga en cuenta el expediente académico de los aspirantes y no se atienda al resultado de un sorteo”.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz