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Del largo escrito de queja que nos ha remitido el interesado, en calidad de presidente de una plataforma ciudadana, se resume que el pasado día 5 de enero de 2009, se publicó en BOJA una Resolución anunciando la apertura de expediente de información pública del estudio Informativo Clave; 3-0573-0.0-0.0-EI, por período de un mes, que versa sobre la carretera A-8077. Que en relación a ello, resume el interesado su queja, en lo siguiente:

1) En la Resolución por la que se anuncia la apertura de la exposición pública del estudio informativo, al contrario de lo que dicha Dirección General tiene como norma llevar a acabo en los anuncios de apertura de expedientes de dicha índole, no se describe a que infraestructura viaria se refiere el mencionado Estudio Informativo y sólo se menciona la Clave. Por lo que sólo se puede saber, para los conocedores de la terminología al uso, que se refiere a una actuación en la provincia de Sevilla, aunque sin que se sepa a que municipios afecta, dificultándose a los ciudadanos que tengan conocimiento de la existencia de dicha exposición pública.

2) Que todos los Ayuntamientos en los que está el expediente a exposición pública del Estudio Informativo, a excepción de Valencina, cuentan en su exposición pública con el documento completo tanto en versión de papel impreso (6 tomos con un total de 1.588 páginas) como en versión digital.

3) Valencina sólo cuenta con un tomo en papel impreso con una versión reducida del Estudio informativo que cuenta 109 páginas. Además de la versión digital completa del Estudio informativo.

4) Los ciudadanos de Valencina no han tenido conocimiento de este hecho desde el Ayuntamiento hasta al menos transcurridos 11 días de la exposición pública. Debido a ello el Ayuntamiento de Valencina no ha puesto desde el primer día de la exposición pública los medios adecuados tanto para alertar de dicha incidencia para que cualquier ciudadano no caiga en el error de creer que el documento en exposición pública lo constituye únicamente la versión reducida del Estudio Informativo en el Ayuntamiento a disposición de todos aquellos ciudadanos que no cuentan con ordenador para poder consultar la versión digitalizada del Estudio Informativo.

5) Que cualquier ciudadano de Valencina que no disponga de un ordenador difícilmente pueden haber tenido acceso al expediente completo del Estudio Informativo expuesto en el Ayuntamiento de Valencina para poder consultarlo y ejercer sus derechos.

6) Que a tenor de todo lo anteriormente manifestado le comunicamos que desgraciadamente, y muy nuestro pesar, vivienda en un estado democrático, hemos sinceramente de calificar de irregularidades de todo punto de vista inaceptables para el ejercicio real y efectivo de la participación ciudadana en un proceso de exposición pública en el que se ha sustraído sibilinamente el derecho de ejercerlo a los vecinos de Valencina, así como a cualquier otro ciudadano de cualquier otro pueblo que se hubiera personado en el expediente en exposición pública del Estudio Informativo en el que hay en el Ayuntamiento de Valencina.

Por parte del interesado se ha presentado nuevo escrito ante esta Institución, cuya fotocopia remitimos, ya que, al parecer, se trata de alegaciones al contenido del “Estudio Informativo para la mejora de la articulación del Aljarafe Norte, Carretera A-8077 de Camas a Sanlúcar la Mayor”< /span>

No obstante todo ello, hemos recibido la información inicial interesada al Ayuntamiento de Valencina, cuya fotocopia se adjunta, de la que se desprende que, efectivamente, desde la publicación en BOJA del anuncio de exposición al público del “Estudio Informativo para la mejora de la articulación del Aljarafe Norte, Carretera A-8077 de Camas a Sanlúcar la Mayor”, en fecha de 5 de Enero de 2009, no fue sino hasta el 19 de enero, cuando se pudo poner por el Ayuntamiento de Valencina, un ordenador con suficiente capacidad, a disposición de los ciudadano y ciudadanas, para la consulta del citado Estudio Informativo en soporte informático, no siendo también hasta la fecha del 19 de enero, cuando se recibieron en el citado Ayuntamiento, los seis tomos expuestos en las demás Corporaciones, quedando desde esa fecha, dicha información, en formato papel, a disposición de todos los ciudadanos y ciudadanas para su consulta.

Ello, con independencia de que desde el 15 de enero, pudo ser consultado por las personas interesadas, vía internet.

En consecuencia, podemos afirmar que el Estudio Informativo al que nos venimos refiriendo debió estar expuesto al público desde el día siguiente del de la publicación en BOJA de la Resolución de esa Dirección General anunciando la apertura del expediente de información pública, que se produjo el 5 de enero de 2009, por período de un mes, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la el mismo el 6 de febrero del mismo año, dándose la circunstancia de que durante los días 6 a 19 de enero (catorce días), el mismo no pudo consultarse por las personas ciudadanas que hubieran querido hacerlo, al no constar en el Ayuntamiento de Valencina el documento íntegro, consistente en seis tomos en soporte papel y al no haberse habilitado tampoco durante ese período de 15 días, por la Administración Municipal citada, un ordenador con suficiente capacidad para la consulta del mencionado Estudio en soporte informático.

Que teniendo en cuenta que el trámite de información pública tiene su esencia en posibilitar que los ciudadanos y ciudadanas puedan ejercitar su derecho constitucional de participación en los asuntos públicos, consagrado en el artículo 9.3 de la CE, al tiempo que en la materia concreta que nos ocupa, las Administraciones Públicas Territoriales afectadas puedan formular observaciones referidas a sus propias competencias, con la reducción de 14 días del plazo previsto de un mes para este trámite en el municipio de Valencina, se han podido conculcar los derechos mencionados.

Que la no observancia del plazo de exposición del Estudio Informativo ha de entenderse como un defecto de anulabilidad del trámite de información pública, al haberse infringido el artículo 33 de la Ley 8/2001 de Carreteras de Andalucía, pudiendo ser convalidado, subsanándose el vicio del que adolezca, todo ello, conforme a lo previsto en los artículos 63.1 y 67.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento Administrativo Común.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: en orden a que previos los trámites legales que procedan, se conceda un nuevo plazo de exposición al público del “Estudio Informativo para la mejora de la articulación del Aljarafe Norte, Carretera A-8077 de Camas a Sanlúcar la Mayor”, por igual período de tiempo en el que no se pudo consultar el mismo en el municipio de Valencina por la ciudadanía andaluza que hubiera tenido interés en ello, debido a los hechos referidos en la parte expositiva de esta Resolución, debiéndose dar a esta decisión la misma publicidad que al acuerdo inicial de Información Pública.

Asimismo, la Resolución que se emita al respecto, entendemos que ha de ser notificada con la antelación suficiente y de forma expresa al Ayuntamiento de Valencina, por si por el mismo se tuvieran que llevar a cabo cuantas actuaciones sean necesarias encaminadas a que el tan reiterado Estudio Informativo pueda ser consultado de forma íntegra durante el nuevo plazo que se conceda, tanto en soporte papel como informático.

La presente queja se iniciaba mediante escrito de la persona interesada en el que denunciaba el injusto sistema tarifario del suministro de agua domiciliaria aplicado por el Consorcio de Aguas del Huesna al considerar que, en los límites para la penalización por consumo excesivo, no se tiene en cuenta el número de personas que residen en cada hogar.

En su caso particular, indicaba la persona reclamante que en su vivienda residen cuatro personas, estimando injusto que tengan el mismo derecho de consumo que una casa donde viva una sola persona.

Admitida a trámite la queja, con fecha 23 de abril de 2009, se solicitó el preceptivo informe al Consorcio de Aguas para poder conocer todos los datos precisos que afectaban a la cuestión planteada en el escrito.

En contestación a este requerimiento, el Consorcio de Aguas del Huesna informaba que su sistema tarifario se ajustaba al Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua y que responde al mantenimiento del equilibrio financiero de la Entidad Suministradora para la prestación del servicio de abastecimiento (art. 95).

En cualquier caso, añadía, dicho sistena tarifario sí tiene en consideración el número de habitantes de la unidad familiar, estableciendo una bonificación de las tarifas para familias numerosas que acrediten el cumplimiento de determinados requisitos (art. 9 de las tarifas publicadas en B.O.P. De sevilla nº 295, de 22 de diciembre de 2008). También el mismo artículo recoge las bonificaciones de jubilados o pensionistas.

Del informe recibido se dio traslado a la parte interesada para que formulase las consideraciones y alegaciones que estimase convenientes.

En respuesta a este trámite, la persona reclamante en queja considera una injusticia el no vincular bloques tarifarios con el número de personas residentes en una vivienda. Sin perjuicio de que esto no venga regulado en el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua, destaca que tal posibilidad sí la recogen otras empresas suministradoras para las que cada persona cuenta.

Expone en su escrito que el agua es un bien de primera necesidad y que gran parte del consumo de una vivienda es por su uso individual en concepto de aseo y bebida, no encontrando justificado que se apliquen los mismos bloques tarifarios sin atender al número de personas que residan en determinada vivienda, sin perjuicio de los beneficios por familia numerosa, jubilado o pensionista establecidos por Aguas del Huesna, que no son objeto de su queja.

Manifiesta también su indefensión ante lo que considera una situación de abuso por parte de Aguas del Huesna, encargada del suministro de agua en su localidad, y, por tanto, viéndose obligado a contratar el suministro con la misma.

Primera.- De las Ordenanzas fiscales por prestación del suministro domiciliario de agua

Analizada la respuesta recibida y siendo así que esta Institución considera razonable y justa la pretensión del interesado de ponderar la tarifa de aguas en función del número de personas que hacen uso de la misma, especialmente cuando grava el exceso de consumo, es por lo que hemos realizado una consulta de otras ordenanzas municipales reguladoras del suministro de agua potable por si existiera alguna que contemplara esta posibilidad.

Pues bien, podemos indicarle que existen Ordenanzas municipales, como la que regula la Tasa por prestación del servicio de Abastecimiento Domiciliario de Agua Potable, publicada el 29 de diciembre de 2008, en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla, Num. 300, de aplicación a las localidades de Alcalá de Guadaira, Alcalá del Río, Camas, Coria del Río, Dos Hermanas, El Garrobo, La Rinconada, Mairena del Alcor, Puebla del Río, San Juan de Aznalfarache y Sevilla, que sí recoge en su sistema de tarificación distinta facturación de la cuota variable de uso doméstico, por bloques, en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, siempre que se acredite el número de habitantes de la vivienda.

Asimismo recoge una bonificación por uso eficiente, cuando el consumo de agua no alcance determinados metros cúbicos por habitante/mes, siempre que se acredite el número de habitantes de la vivienda, aplicando una facturación inferior del metro cúbico de agua en la cuota variable.

Igualmente, para el caso del canon de mejora, se ajusta el límite superior del primer bloque de consumo en 4 m3 por persona que exceda de cuatro y bonifica consumos inferiores a 7 m3/vivienda/mes con una facturación inferior del metro cúbico.

Se confirma así la posibilidad de contemplar, en la correspondiente Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio de suministro domiciliario de agua, un incremento en el límite superior del bloque tarifario en función del número de personas que residan en la vivienda.

Segunda.- Del incentivo del consumo responsable de agua.

El artículo 111.bis, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Aguas (añadido por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social) establece:

«La aplicación del principio de recuperación de los mencionados costes (de los servicios relacionados con la gestión de las aguas, incluyendo los costes ambientales y del recurso) deberá hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y, por tanto, contribuya a los objetivos medioambientales perseguidos.

Asimismo, la aplicación del mencionado principio deberá realizarse con una contribución adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que contamina paga, y considerando al menos los usos de abastecimiento, agricultura e industria. Todo ello con aplicación de criterios de transparencia.

A tal fin la Administración con competencias en materia de suministro de agua establecerá las estructuras tarifarias por tramos de consumo, con la finalidad de atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos.»

Estima esta Institución que la idea que subyace en las Ordenanzas municipales que regulan la Tasa por prestación del servicio de Abastecimiento Domiciliario de Agua Potable y recogen reducciones en sus sistemas de tarificación en función de las personas que habiten en la misma vivienda, no es otra que considerar que las unidades familiares integradas por un mayor número de personas realizan un consumo más elevado, sin que por ello deban pagar el agua para cubrir sus necesidades, a un precio más caro.

Atendiendo al tenor de esta Ordenanza entendemos que resulta de aplicación también este beneficio a las personas que residan en una misma vivienda pero sin que exista entre ellos vínculo familiar, bien porque se trate de parejas que no se encuentren unidas por vínculo matrimonial o inscritas en el Registro de parejas de hecho, o bien en cualquier otro supuesto de convivencia de un importante número de personas (podríamos citar aquí casas de acogida, residencias de estudiantes, comunidades religiosas o de otra índole, etc.).

Por otra parte, la intención legislativa no es la de bonificar dichas cuotas en supuestos de ingresos familiares limitados sino, como bien se indica, la de “ atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos”.

Sin perjuicio de la idoneidad de recoger en la Ordenanza del Consorcio posibles bonificaciones a familias numerosas y personas cuyos ingresos no superen determinado porcentaje del salario mínimo interprofesional, entendemos que ello respondería más al espíritu de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, que encomienda la regulación de beneficios fiscales a las mismas para compensar a las rentas familiares en función de las cargas que soportan.

Atendiendo a esta circunstancia, esta Institución estima que el incentivo del consumo responsable de agua mediante la identificación de tramos de consumo, en función de las personas que residan en una vivienda, no tiene por que contemplar dicho aspecto económico.

En consecuencia, habiendo comprobado que la Ordenanza Reguladora de la Tasa por la prestación de los servicios de abastecimiento, saneamiento, vertido y depuración de aguas residuales y las actividades conexas y accesorias al mismo, de aplicación en las localidades de Alcolea del Río, Brenes, Cantillana, Carmona, Las Cabezas de San Juan, El Coronil, El Cuervo, Lebrija, El Madroño, Los Molares, Los Palacios y Villafranca, El Pedroso, El Real de la Jara, Tocina, Utrera, Villanueva del Río y Minas, y El Viso del Alcor; publicada en el BOP nº 295, de 22 de diciembre de 2008, no incluye esta previsión, es por lo que, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de nuestra Ley Reguladora, nos permitimos trasladarle la siguiente

SUGERENCIA:

Que el Consorcio de Aguas del Huesna inicie los trámites para recoger en su Ordenanza reguladora de la Tasa por prestación de los servicios de abastecimiento, saneamiento, vertido y depuración de aguas una modulación de las tarifas en función del número de personas que hacen uso del suministro.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor garantía del derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, contemplado en el artículo 45 de nuestro texto constitucional, así como del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable que reconoce el art. 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Asimismo, se facilitaría la consecución del objetivo de lograr un aprovechamiento de los recursos naturales basado en el principio de sostenibilidad que preconiza el art.10.3.5º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y se reforzaría el uso responsable por la ciudadanía de los recursos naturales que estatuye el art. 28 del mismo texto legal.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Resolución formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla.

Asimismo, debemos poner en conocimiento de Vd. que procedemos a dar traslado al interesado de la gestión efectuada y de la resolución adoptada en el presente expediente de queja, de conformidad con lo previsto en el art. 30, aptdo. 1 de nuestra Ley reguladora.

1. A la vista del contenido de la respuesta recibida, no podemos sino mostrar nuestra disconformidad con el hecho de que ese Ayuntamiento, tras acuerdo alcanzado al respecto con la Empresa pública de Suelo de Andalucía para proceder a las segundas y posteriores adjudicaciones de las viviendas de promoción pública que forman parte de su patrimonio residencial, haya decidido que, a las personas ocupantes de viviendas de calificadas que no tengan título jurídico que les habilite para la ocupación de la misma, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente ilegal, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras ocupen una de dicha forma.

Ello, por más que con esta medida se pretenda, entre otros objetivos, aleccionar, advertir, o si se quiere, educar a los solicitantes en la finalidad social y eminentemente pública que tiene la ejecución, adjudicación y disfrute de las viviendas de estas características, además de poder servir para la adopción de medidas ejemplarizantes que sirvan para disuadir a los adjudicatarios, tanto actuales como futuros, de realizar estas conductas.

2. Los motivos de nuestra disconformidad con la decisión adoptada al respecto son los siguientes:

a) Al tiempo de realizarse los hechos relativos a la ocupación presuntamente ilegal por la familia del interesado, que posteriormente han dado lugar a que la solicitud de vivienda formulada por su esposa haya quedado inactiva, o lo que es lo mismo archivada y sin posibilidad de tramitación, según se nos comunica, mientras sigan ocupando la vivienda en cuestión, no existía una norma legal estatal o autonómica que previera tales consecuencias en el supuesto de que una vivienda de protección oficial se ocupe sin la autorización y/o adjudicación previa de la Administración titular.

b) Por el contrario, la única previsión legal en el Derecho Administrativo respecto de este tipo de conductas, la encontramos en las causas especiales de desahucio de las previstas tanto en el artículo 138 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprobó el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, en concreto la Segunda, como en el artículo 15, apartado 2, letra f) de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, relativa a la ocupación de una vivienda o sus zonas comunes, locales o edificación complementaria sin título legal para ello.

Sin que hayamos encontrado, por el contrario, ningún tipo de infracción de carácter administrativo que tipifique este tipo de conductas y, en consecuencia, tampoco hemos encontrado referencia normativa alguna a que se imponga como sanción la drástica consecuencia en la que consiste el archivo de la solicitud, sin opción alguna a participar en procedimiento de selección de segundas o posteriores personas adjudicatarias de viviendas de promoción pública, por haber ocupado sin título legal para ello una vivienda que cuente con la protección de la Administración.

c) Por lo que respecta a los otros hechos que se nos trasladan, relativos a que a la esposa del interesado se le cedió una vivienda por ese Ayuntamiento en el año 1995, para resolver el problema de infravivienda que presentaban una serie de familias que vivían en la zona denominada Fuente Vieja, la cual, al parecer, cedieron para trasladarse a Málaga, para el caso de que la vivienda en cuestión se tratase de vivienda calificada como protegida promovida por Promotor Público y solo en el .supuesto de que tales hechos se hubieran considerado como una infracción muy grave al régimen legal de la vivienda protegida (artículo 56, faltas muy graves, apartado tercero, del Real Decreto 3114/1978, de 10 de noviembre y artículo 20, letra e) de la Ley 13/2005, ya citada), se podría haber adoptado también sanción accesoria de inhabilitación para participar en promociones de vivienda protegida durante un determinado plazo (tal y como actualmente, por espacio de 6 años, prevé la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre para cuando se desvirtúe el destino de domicilio habitual y permanente que tienen las viviendas así calificadas); en cualquier caso, hubiera resultado ineludible la tramitación, con todas las garantías, bien de un expediente sancionador de carácter administrativo, bien un procedimiento judicial al amparo de la normativa del Derecho Penal ó Civil.

Pero es que, además, si tal como hemos adelantado, la conducta seguida por el interesado o su esposa, en lo que respecta a la cesión de la vivienda que les fue adjudicada en su día, hubiera sido subsumible en un supuesto tipificado como infracción al régimen legal de la Vivienda Protegida, transcurrido varios años de los hechos presuntamente ocurridos, habría que valorar si se ha producido la prescripción de la infracción.

Por otra parte, el Decreto 416/1990, de 26 de diciembre, por el que se regula el régimen de arrendamiento para las viviendas de promoción pública, aún vigente en lo que no ha sido objeto de modificación por disposiciones posteriores, establece en su artículo 8, apartado 1, que será causa de resolución expresa del contrato de arrendamiento, con independencia de las responsabilidades a que hubiere lugar, la no ocupación habitual de la vivienda así como la cesión de la misma, incluso a título oneroso, por lo que tales hechos hubiera podido dar lugar a la resolución del contrato de cesión y, en su caso, a la tramitación de un expediente de desahucio administrativo, pero para ello hubiera resultado asimismo imprescindible que se siguiera la tramitación del procedimiento oportuno.

De acuerdo con ello, ni los municipios ni la Empresa Pública de Suelo de Andalucía pueden adoptar decisiones no amparadas por norma legal alguna, ni establecer normas propias, al margen o sin cobertura legal por parte de la legislación estatal o autonómica de aplicación, en virtud del principio de vinculación positiva a la legislación vigente de la actuación de las Administraciones públicas, pues lo contrario sería actuar por la vía de hecho.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3, 103.1 y 106.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN 1: En orden a que, a partir de este momento esa Administración Municipal deje de aplicar la decisión adoptada, de conformidad con EPSA, relativa a que a los ocupantes de viviendas calificadas de Promoción Pública que no tengan título jurídico que les habilite para su ocupación, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente ilegal, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras la ocupen de dicha forma.

Ello, salvo en el supuesto de que de que la ocupación ilegal del inmueble haya sido previamente declarada tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales que hubieran sido procedentes y no haya transcurrido el plazo de inhabilitación para participar en promociones de viviendas protegidas que como sanción accesoria, en su caso, se hubiese impuesto y siempre y cuando, este tipo de conductas estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.

Única forma, a nuestro entender, de que hechos como los que hemos analizados, puedan ser causa legal de exclusión y/o archivo de las solicitudes de los procedimientos de adjudicación de viviendas de promoción pública en régimen de arrendamiento.

RECOMENDACIÓN 2: De acuerdo con ello, recomendamos que para el caso de que, en el futuro, se inicie procedimiento de adjudicación de vivienda de promoción pública, bien de nueva construcción, bien de segunda ocupación, en el supuesto de que haya viviendas de estas características disponibles en ese municipio, la solicitud de vivienda formulada por la esposa del interesado, se le permita participar en el correspondiente procedimiento selectivo, tras la actualización, en su caso, de los datos y documentación necesaria que acredite el cumplimiento de los requisitos para acceder a las viviendas así calificadas, en condiciones de igualdad con el resto de demandantes de viviendas de estas características que, en el primer caso, concurran y, en el segundo, que pueda haber en lista de espera en esa Administración Municipal.

A este respecto, entendemos que también se desprende del informe que nos ha sido remitido, la necesidad patente de acceder a vivienda protegida por la Administración para su unidad familiar que nos manifestaba el compareciente en su escrito de queja, además de que concurran en la familia otras circunstancias de índole social que requieren del trabajo de los Servicios Sociales Municipales.

El expediente de referencia es promovido por una persona con grado de minusvalía del 72%, por pérdida de visión binocular severa e hipoacusia media, que para la realización de las pruebas de acceso a plaza de Técnico Auxiliar -Auxiliar Administrativo- solicitó las adaptaciones de tiempo y medios, previstas por la Orden PRE/1822/2006, de 9 de Junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad, y el Real Decreto 2271/2004, de 3 de Diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad; durante todo el desarrollo del proceso selectivo, y antes de llegar al ejercicio práctico –tercero y último- puso en conocimiento del Tribunal Calificador la necesidad de que se facilitaran las adaptaciones de medios y tiempo previstas en la citada Orden PRE/1822/2006.

En la tramitación de la queja solicitamos la colaboración de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla que nos remitió su informe en el que constaba:

“(...) En dicha solicitud se acogía al turno minusvalía describiendo su discapacidad como “ deficit visual”, con una discapacidad del 72%, aportando al efecto Resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, Delegación Provincial de Sevilla, de 17 de Octubre de 2006, solicitando únicamente la “Adaptación a tiempo de examen.

Ello no obstante, y aunque no había sido solicitada la adaptación de los medios, por la Gerencia de Urbanismo, Dpto. de Administración y Economía, Unidad de Personal y Recursos Humanos, se le solicitó por escrito que aportase antes del 11 de Julio de 2007, la siguiente documentación:

-          Informe sobre adaptación de tiempos y medios necesarios para exámenes de oposiciones y concursos relacionados a ofertas públicas de empleo.

-          Certificado de adecuación al puesto determinado que solicita.

Es sino una vez realizado el tercer ejercicio, el 5 de Noviembre de 2008, cuando por el interesado se expone, en escrito recibido el 10 de Noviembre de 2008 en la Gerencia, su queja respecto a la pantalla facilitada por el Tribunal, que denomina obsoleta y pequeña, “14 pulgadas”, y que ello le determinó realizar el ejercicio en circunstancias muy favorables.

De su lectura se interpreta que al Tribunal le había sido solicitado, además, incluso en “ reiteradas ocasiones”, la adaptación de medios, y en concreto, de una pantalla de ordenador adecuada, lo cual dicho, con todos los respetos, es faltar a la verdad, por cuanto, como hemos expuesto al principio, nada respecto de la adaptación de medios, y menos aún de la pantalla, se pidió al Tribunal.

Ello no obstante, el Tribunal a la vista de la solicitud inicial y de su grado de minusvalía, en aplicación de los valores constitucionalmente tutelados (Tribunal Constitucional –Sala Primera- Sentencia nº 269/1994 de 3 de Octubre-RTC/1994/269) y la normativa protectora de los colectivos discapacitados y en orden a procurar la igualdad de oportunidades de estos para insertarse en el mundo laboral, en todos los ejercicios le facilitó el material adecuado para la realización de los mismos.”

Expuestos los antecedentes, estimamos oportuno formular las siguientes

Primera. De la documentación aportada por el organismo municipal, resulta que el interesado sólo solicitó formalmente (en la propia solicitud de participación) la adaptación de tiempo. No obstante, durante el desarrollo de las pruebas selectivas el interesado puso en conocimiento del Tribunal la necesidad de que, en el caso de llegar a la última prueba, necesitaría la adaptación de medios a la discapacidad acreditada.

Segunda.- Por la Gerencia Municipal de Urbanismo se requirió al interesado que aportase la siguiente documentación: a) Informe sobre adaptación de tiempos y medios necesarios para exámenes de oposiciones y concurso y relacionados a ofertas públicas de empleo y b) Certificado de adecuación al puesto determinado que solicita. Esta documentación no pudo ser aportada ya que por el Centro Base de Minusválidos de Sevilla, competente en la materia, se le informa que procede su emisión y que, sería suficiente para la concesión de las adaptaciones solicitadas el dictamen técnico facultativo y la legislación vigente. De dicha información, se dio cuenta al Servicio de Personal de la Gerencia.

Tercera.- Por la Gerencia Municipal, y en última instancia, por el Tribunal de Selección, no se atienden las razonadas y justificadas peticiones del interesado y realiza el tercer ejercicio –último del proceso selectivo- con la concesión de un incremento de un tercio más del tiempo previsto para la prueba (15 minutos para los opositores, y 20 minutos para el interesado) sin que en ningún momento esos 15 minutos generales se dividieran en 10 minutos y 5 minutos para el formateado como señala el informe de la Gerencia; además en cuanto al tamaño de la letra, sólo se le permitió cambiar de tamaño después de plantear una queja, antes de comenzar el examen, pero que al tener que hacerlo así se modifica el formato del examen, y en ningún momento fue informado de usar el zoom de word, que de todas formas, hubiera modificado la naturaleza de la prueba.

Cuarta.- La justificación de la Gerencia Municipal de Urbanismo para no aplicar las medidas previstas en la Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/1822/2008, en cuanto a que el criterio de tiempo que se recoge se establece para ejercicios orales y escritos, no para prácticos, es precisamente el ejercicio práctico –que no deja de ser escrito- cuando la adaptación es más necesaria, haciéndose sin embargo una interpretación rigurosa de la norma, desde luego contrariando a la misma y con perjuicio evidente para la persona discapacitada que no puedo hacer el ejercicio con las medidas legalmente previstas.

Quinta.- Entiende esta Institución y así se lo participamos al titular del organismo municipal, que la discrecionalidad de los tribunales, a los que la legalidad vigente le vincula sin excepciones, en este caso concreto, no podía vulnerar los dispuesto en una norma, cual es la mentada Orden, y por consiguiente, y en estricto cumplimiento de la misma, estaban obligados a reconocer al interesado el tiempo de adaptación que su Anexo establecía, y que reproducimos para mayor ilustración:

“(..).los opositores que presenten Pérdida de visión binocular severa e hipoacucia media -el interesado padece pérdida de visión binocular severa e hipoacusia media, valorada en un 72%, según consta en el Dictamen Técnico Facultativo del Reconocimiento Grado de Minusvalía, emitido por la Dirección del Centro de Valoración y Orientación dependiente de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social de Sevilla- se concederá un tiempo adicional de 45 minutos por hora, y 15 minutos por hora, en total un incremento de 60 minutos independientemente del grado de minusvalía concreta”

En consecuencia con todo lo anterior, y al amparo del art. 29, apdo.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos la siguiente Resolución al Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, en relación con no atender las adaptaciones solicitadas por el interesado:

RECOMENDACIÓN en el sentido de que, en el caso del interesado, proceda a retrotraer las actuaciones al momento de celebración del ejercicio práctico (prueba práctica de procesador de textos) celebrándose ésta con la concesión de los tiempos adicionales que la legalidad vigente contempla en atención a la discapacidad que padece el interesado.

Y ello, por considerar esta Institución que de acuerdo con la normativa vigente, el tiempo de adaptación que se reconoció al interesado, fue tan sólo de 5 minutos, cuando le correspondían 15 minutos, resultó insuficiente, conculcándose de esta forma los derechos que la ley le reconoce en atención a su discapacidad, y situándole en un posición de grave indefensión.

Primera.- Delimitación de derechos fundamentales afectos.

Atendiendo a los hechos expuestos por la parte promotora de la queja, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), del Tribunal Constitucional  (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, “ habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)” .

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión planteada en el presente supuesto objeto de queja partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “ una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

Segunda.- Improcedencia del desarrollo de actividades de “Bar con música” fuera de los locales.

Atendiendo a la información facilitada por la parte promotora de la queja, gran parte de las molestias denunciadas traen como causa la utilización, por parte de los titulares de los establecimientos de la zona, de aparatos reproductores de sonido fuera de los mismos o con afección al exterior.

Estos hechos parecen ser confirmados por el Consistorio cuando, a través de la Policía Local, nos indica que parte de las infracciones denunciadas consisten en “ Trascender la música del establecimiento al exterior”.

En relación con este particular entendemos preciso analizar si conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente resulta factible la utilización de aparatos reproductores de sonido fuera de los locales que cuentan con licencia de “Bar con música” (o de “ Bar Especial”, como se indica en las licencias aportadas por el Ayuntamiento), dando por descontado que los que disponen de licencia de “Bar sin música” no tienen autorizada la utilización de estos sistemas, ni dentro ni fuera de sus locales.

Para abordar el presente estudio consideramos oportuno partir de la definición de “Bar con música” que se contiene en el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Según dicha norma, los bares con música son «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que,pa debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

Esta definición debe ser interpretada de forma sistemática con otras ofrecidas por el Decreto para otro tipo de establecimientos, como los “Bares”, que los define como «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros como apoyo del desarrollo de una actividad económica o social distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican con carácter permanente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en la barra y en mesas del propio local o al aire libre, previa autorización municipal, en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.» 

Como puede comprobarse, los bares con música pueden servir bebidas y comida para que las misma sea consumida, exclusivamente, en el interior del local. No obstante, los bares (sin música) sí pueden servir comidas y bebidas para que sean consumidas al aire libre, siempre y cuando se cuente con la preceptiva autorización municipal.

Por consiguiente, resultaría frontalmente contraria al Ordenamiento jurídico cualquier autorización concedida por el Ayuntamiento para el desarrollo de la actividad fuera de los locales.

Así, en el supuesto en que hubiesen sido concedidas tales autorizaciones, las mismas resultarían nulas de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en la letra f) del apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De acuerdo con lo anterior, resultaría igualmente incompatible la tenencia de una licencia de actividad para “Bar con musica” y la de instalación de sillas y veladores fuera de los locales.

En relación con esto último debemos señalar que según lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya titularidad sea de la Entidad Local, son bienes de uso público y, por consiguiente, de dominio público.

Asimismo, a tenor de lo prevenido en el artículo 55 del referido Decreto, existen distintas modalidades de uso de los bienes de dominio público, pudiendo encuadrar la utilización de los mismos mediante la colocación de sillas y veladores como un uso común y especial, al concurrir en tal supuesto circunstancias singulares de intensidad de uso.

De este modo, según lo dispuesto en el artículo 57.1 del Decreto, " El uso común especial normal se sujetará a la licencia municipal, de conformidad con lo previsto en el presente Reglamento, las Ordenanzas municipales y demás normativa de aplicación".

En base a lo anterior, no puede más que concluirse que resulta absolutamente ilícita la instalación de sillas y veladores en lugares de dominio público careciendo de la preceptiva licencia municipal, y que dicha licencia en ningún caso podría concederse a establecimientos con licencia de " Bar con música".

Además, resulta necesario destacar que actuaciones contrarias a lo referido en el presente considerando tienen la consideración de infracciones administrativas al encontrarse tipificadas en la normativa reguladora de los bienes de las entidades locales, de espectáculos públicos y actividades recreativas y de potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía. Por ello, las mismas no deben sino ser sancionadas por el Ayuntamiento, como Administración competente, de la manera que se establece en las citadas normas.

Tercera.- Deber de acomodar los niveles de ruido a los límites señalados en el ordenamiento.

A través del artículo 14 del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, el legislador estatal, haciendo uso de su competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente, ha regulado los objetivos de calidad acústica para ruido aplicables a áreas acústicas.

En este sentido, para áreas urbanizadas como la identificada por la parte promotora de la queja ha dispuesto:

“ En las áreas urbanizadas existentes se establece como objetivo de calidad acústica para ruido el que resulte de la aplicación de los siguientes criterios:

a) Si en el área acústica se supera el correspondiente valor de alguno de los índices de inmisión de ruido establecidos en la tabla A, del anexo II, su objetivo de calidad acústica será alcanzar dicho valor.

En estas áreas acústicas las administraciones competentes deberán adoptar las medidas necesarias para la mejora acústica progresiva del medio ambiente hasta alcanzar el objetivo de calidad fijado, mediante la aplicación de planes zonales específicos a los que se refiere el artículo 25.3 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre”.

Por su parte, el apartado tercero del artículo 25 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido prevé:

“ Las Administraciones públicas competentes elaborarán planes zonales específicos para la mejora acústica progresiva del medio ambiente en las zonas de protección acústica especial, hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que les sean de aplicación. Los planes contendrán las medidas correctoras que deban aplicarse a los emisores acústicos y a las vías de propagación, así como los responsables de su adopción, la cuantificación económica de aquéllas y, cuando sea posible, un proyecto de financiación”.

Atendiendo por tanto a la normativa básica estatal sobre ruido, es una obligación ineludible para el Ayuntamiento de Estepona adoptar las medidas que resulten necesarias para lograr ajustar los índices de inmisión de ruido registrados en la zona de las urbanizaciones Puerto Paraíso y Puerto Sol a los límites señalados por el ordenamiento jurídico, implementando para ello las medidas correctoras que resulten oportunas hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que son de aplicación.

Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, éstas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148.1.23 de la Constitución, pueden desarrollar la referida normativa básica y establecer normas adicionales de protección.

Así, haciendo uso de tales facultades, la Comunidad Autónoma de Andalucía cuenta, en materia de contaminación acústica, con la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, por la que se derogó la anteriormente vigente Ley 7/1994, de 18 de julio, de Protección Ambiental, y con el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

A través de las mismas se regula el régimen de las zonas acústicamente saturadas, identificadas como aquellas zonas de un municipio en las que, existiendo numerosas actividades destinadas al uso de establecimientos públicos, los niveles de ruido ambiental producidos por la adición de las múltiples actividades existentes y por las de las personas que las utilizan sobrepasan los objetivos de calidad acústica correspondientes al área de sensibilidad acústica a la que pertenecen.

Es decir, en este tipo de zonas se parte del presupuesto de la superación de los límites de ruido fijados por el ordenamiento. Por consiguiente, y atendiendo simplemente a la normativa básica estatal anteriormente referida, la primera conclusión que debe extraerse es que en las zonas acústicamente saturadas la Administración local debe adoptar las medidas necesarias para la mejora acústica progresiva del medio ambiente, hasta alcanzar el objetivo de calidad fijado por la norma.

No obstante, el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre anteriormente aludido desarrolla esta previsión legal, concretando el régimen jurídico de aplicación.

De este modo, se concretan las competencias que ostentan los Ayuntamientos, se establece el procedimiento de declaración de zona acústicamente saturada, se señalan los efectos de esta declaración y se determina el plazo de vigencia de la misma.

Pues bien, en el supuesto objeto de análisis, el Ayuntamiento de Estepona, a través de su Junta de Gobierno Local, acordó iniciar procedimiento para declarar la zona en cuestión como acústicamente saturada. No obstante, tal acuerdo de inicio del procedimiento fue adoptado el 29 de octubre de 2008, es decir, hace unos 9 meses, sin que hasta el momento tengamos conocimiento de si ha sido resuelto ni en qué sentido.

Esta dilación, que interpretamos excesiva, supone a juicio de esta Institución un incumplimiento del deber ineludible de adoptar las medidas necesarias para la mejora acústica progresiva del medio ambiente hasta alcanzar el objetivo de calidad fijado por el ordenamiento, impuesto a través de la normativa básica estatal anteriormente señalada.

Además, se nos antoja que dicho incumplimiento tiene una especial gravedad, toda vez que podría llegar a suponer para los vecinos de la zona una exposición prolongada a unos niveles de ruido calificables como evitables e insoportables. Y este hecho, como ha declarado el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

Cuarta.- Insuficiencia de las labores inspectoras llevadas a cabo en materia de contaminación acústica.

Según lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 69 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, corresponde a la Administración local, entre otras, la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica en relación con las actuaciones, públicas o privadas, no incluidas en el apartado 1.a) de dicho precepto, que hace referencia a las sometidas a autorización ambiental integrada y autorización ambiental unificada contenidas en el Anexo I de la Ley.

Por su parte, el apartado segundo del artículo 4 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, dispone que corresponde a los Ayuntamientos:

a)     La aprobación de Ordenanzas municipales de protección del medio  ambiente contra ruidos y vibraciones.

b)     La vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas no incluidas en los  Anexos I  y  II  de la Ley 7/1994, de Protección Ambiental.

c)     La comprobación «in situ» por personal funcionario del cumplimiento de las medidas previstas en el correspondiente estudio acústico, respecto a las actividades recogidas en el  Anexo III  de la Ley 7/1994, en el plazo que se establezca en dichas Ordenanzas, con el fin de que se compruebe la veracidad del certificado aportado por los titulares de las mismas.

d)     La determinación de las áreas de sensibilidad acústica, la declaración de zonas acústicamente saturadas, la elaboración y aprobación de mapas de ruidos en los casos señalados en el  artículo 14  , así como la elaboración de los planes de acción subsiguientes.

No obstante lo anterior, según la información facilitada por la propia Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Estepona, ésta carece de personal dedicado a la realización de inspecciones medioambientales.

En base a lo anterior, se nos antoja harto complicado que desde el Ayuntamiento de Estepona, con el sistema que parece tener implementado, se pueda cumplir y hacer cumplir cuantas disposiciones normativas se contienen en nuestro ordenamiento.

Así, no resulta extraño que colectivos tan ingentes como el que ha acudido a esta Institución se vean desamparados, desprotegidos e indefensos ante un sistema de gestión que de ninguna manera parece tener en cuenta la necesidad de proteger sus derechos, aunque sí los de aquellos que pretenden desarrollar actividades económicas, incuso incumpliendo los requerimientos normativos más elementales.

Pero esta realidad, que ya de por sí entendemos suficientemente grave, se ve superada cuando concluimos que, a la vista de cuanta documentación obra en el expediente de queja, no parece que desde el Ayuntamiento se haya ni siquiera solicitado la actuación subsidiaria de la Administración autonómica, posibilidad ésta que se le reconoce expresamente a través de la Orden de 29 de junio de 2004 de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

Quinta.- Responsabilidad patrimonial de la Administración.

Al margen de cuanto ha sido señalado hasta el momento, debemos indicarle que cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta.

Ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2005, relativa a los ruidos generados por concentraciones de motos; de 6 de septiembre de 2007 o de 19 de octubre de 2007, por ruidos producidos desde aparatos de aire acondicionado.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de febrero de 2007, por los ruidos generados desde un establecimiento hostelero, en la que se condenó al Ayuntamiento competente al pago, a la parte afectada, de una indemnización por importe de 19.008 euros.

De igual modo, sentencias de distintos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo como la recaída en Cádiz, el 27 de diciembre de 2007, también sobre ruidos generados por concentraciones de motocicletas, en la que se condenó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María al pago de una indemnización por importe de 4.500 euros.

También, la condena al Ayuntamiento de Sevilla, por importe de 24.000 euros, como consecuencia de su falta de actuación ante las denuncias formuladas por los ruidos producidos por concentraciones de jóvenes en torno a determinados establecimientos de hostelería.

Y, cómo no, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2008, en base a la cual se condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, también derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial.

Sobre la base de lo anterior, y sin menoscabo de cuanto ha sido señalado hasta el momento, entendemos que el riesgo de ser condenados al pago de cuantiosas indemnizaciones también debería motivar a las Administraciones a actuar con arreglo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

Igualmente, las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones publicas también deberían encontrar en el riesgo a ser condenados al pago de ingentes indemnizaciones una motivación adicional para que su actuación estuviese guiada en todo momento por el más absoluto rigor normativo.

Y ello porque no puede caer en el olvido que el apartado segundo del artículo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé que “ La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca”.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

El interesado, portavoz municipal de un grupo político de la oposición en el Ayuntamiento de Marinaleda (Sevilla), nos exponía que la televisión pública local (gestionada por el Ayuntamiento) era utilizada por el equipo de gobierno local para difundir su labor política, sus opiniones y sus críticas a los concejales de la oposición, sin que estos pudieran acceder a las emisiones para responder a estas críticas, dar a conocer su posición en el resto de las cuestiones que afectan al municipio o participar en debates públicos con los miembros del equipo de gobierno local. Este portavoz había hecho llegar a los responsables de la televisión local sus quejas y su intención de acceder a las emisiones, pero todos sus intentos habían resultado –siempre según el interesado- infructuosos pues ya fueran los responsables de la televisión local o los miembros del equipo de gobierno, su formación política, en la oposición, no podía hacer intervenciones en la televisión local. Por ello, consideraba que se coartaba su libertad de expresión y se vulneraban “ principios inspiradores de las emisiones del servicio público de televisiones locales, que sancionan que estas deben respetar la objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones, además de basar su actuación en el respeto al reiterado pluralismo político, religioso, social y cultural”.

Una vez que recibimos la preceptiva respuesta del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Marinaleda, dimos traslado de la misma al interesado para que éste formulara las alegaciones y consideraciones que estimara convenientes sobre su contenido.

Pues bien, el interesado nos envió escrito en el que manifestaba una absoluta disconformidad con la respuesta de la Alcaldía Presidencia, pues afirma que “ la Televisión Local es dirigida y gestionada directamente por los miembros del equipo de gobierno, ..., que controlan y seleccionan la programación de la misma, basada casi exclusivamente en mítines, discursos, intervenciones y alegatos políticos del ...”.

Añadía que “ no es cierto que la formación política a la que represento haya tenido jamás la posibilidad de intervención pública en dicha Televisión, jamás hemos sido invitados a utilizar este recurso de cara a la opinión pública, jamás hemos tenido ocasión de utilizarlo en período o campaña electoral, y jamás se nos ha concedido autorización, tras ser solicitada, para poder ofrecer una opinión respecto de asuntos políticos municipales, de cara al respeto al pluralismo político y la democracia que debe prevalecer en todos los municipios”.

A la vista de la documentación obrante en el expediente, la cuestión de fondo que plantea la queja no es otra que la relativa a un uso inadecuado o parcial de una Televisión Pública por parte del equipo de gobierno del municipio. O dicho de otra forma, la aplicación de los principios y garantías constitucionales en relación con los medios de comunicación de carácter público.

Esta cuestión, con independencia de que se ajuste o no a la realidad, no es la primera vez que se plantea en esta Institución, respecto de la actuación de ese Ayuntamiento en lo que atañe a la gestión y uso de la Televisión Local, pues ya en el ejercicio 2003 tramitamos la queja 03/1642, a instancia de otro Grupo Político Municipal sobre este mismo asunto.

Aquella vez, como ahora, considerábamos que se pone de manifiesto un problema de prueba y de valoración de la misma que, como Vd. sabe, no es fácil de dilucidar, planteándose también, por lo demás, un debate que se produce con extraordinaria frecuencia en torno al uso de los medios de comunicación públicos.

Es por ello, que no podemos sino reiterarnos en las consideraciones que ya en aquella ocasión, tuvimos ocasión de trasladar a esa Administración Municipal.

A nuestro juicio, resulta incuestionable que la normativa legal reguladora de la utilización de estos medios ha establecido unos principios que, en todo caso, es preciso respetar y que entendemos que, con la respuesta que Vd. nos ha enviado no quedan suficientemente garantizados. En este sentido, tanto la Ley 41/1995, de 22 de Diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, como el Decreto 1/2006, de 10 de Enero, de la Junta de Andalucía, por el que se regula el Régimen Jurídico de las Televisiones Locales por ondas terrestres, establecen una serie de Principios Inspiradores en la prestación del servicio de televisión local. Entre ellos, y a los efectos de las cuestiones que se plantean en el escrito de queja, destacamos los siguientes:

- La objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones.

- La separación entre informaciones y opiniones, la identificación de quienes sustentan estas últimas y su libre expresión con los límites previstos en el apartado 4 del artículo 20 de la constitución Española.

- El respeto al derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución.

- El respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural.

- La defensa y observancia del principio de igualdad y los derechos a la libertad, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, reconocidos en la Constitución.

- El fomento y la defensa de la cultura e intereses locales, así como la promoción de la convivencia, impulsando a este efecto, la participación de los grupos sociales del ámbito territorial de cobertura correspondiente.

De acuerdo con ello, y por mas que se fomente la participación vecinal en la gestión de las Televisiones Públicas, resulta obligado traer a la colación el contenido del art. 20.3 de la Constitución Española del que se deduce la obligatoriedad de que, en los medios de comunicación social que dependan de cualquier entidad pública, se garantice el acceso a los mismos de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad. Desde esta perspectiva constitucional y a juicio de esta Institución, parece conveniente abrir un diálogo reflexivo entre las diferentes fuerzas políticas y sociales de la localidad, dirigido a alcanzar un modelo consensuado de televisión municipal, sin perjuicio de la responsabilidad última que compete al Pleno de la Corporación. A este respecto, consideramos que es a este órgano de representación democrática, el Pleno de la Corporación Local, al que corresponde velar por el respeto de los citados principios inspiradores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente