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En esta Institución se tramita expediente de queja promovido por una ex-trabajadora en relación con una posible vulneración de sus derechos y discriminación por parte del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, ante la decisión de no readmisión en su puesto de trabajo tras dictarse sentencia declarando su despido improcedente, cuando en los demás casos similares la entidad viene optando por la readmisión.

ANTECEDENTES

I. Por la persona promotora de la queja se nos traslada la situación discriminatoria en que se encuentra como ex trabajadora del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, dependiente de la Diputación de Málaga, al haber sido cesada en el mismo en abril de 2017 y, tras ser declarado su despido improcedente por sentencia judicial, no haber sido readmitida, a diferencia de lo que ha ocurrido en el caso de otros trabajadores de dicho organismo que, en idénticas circunstancias, fueron readmitidos. En particular, alega el caso de un trabajador que fue seleccionado en la misma oferta de empleo que ella y cuya sentencia de despido improcedente, por las mismas causas que la interesada, fue ejecutada acordando la readmisión.

La interesada adjunta a su queja escrito de la Sección Sindical de CC.OO. En dicho organismo, presentado en el Registro del Patronato de Recaudación con fecha 12 de abril de 2018, en el que se pone de manifiesto que: “En cumplimiento de las sentencias mencionadas, la Presidencia, consciente de las carencias de personal en los distintos Servicios y al tratarse de trabajadores necesarios para el Patronato, habida cuenta de la especialización y experiencia adquirida durante los periodos de contratación, y dado que la relación laboral afectada responde a necesidades permanentes o estructurales del Patronato, y que el actual déficit de personal que dificulta, seriamente el cumplimiento de los compromisos adquiridos con los ciudadanos y ayuntamientos, viene proponiendo la reincorporación de los empleados (hasta hoy alrededor de 15), normalizando de ese modo la situación”

 

Asimismo, con respecto a la decisión de no readmisión de la trabajadora promotora de esta queja, en el referido escrito de dicha Sección Sindical se considera que: “se produjo un error al conformar el expediente que derivó en el Decreto 4975/2017 (evidenciado por el reciente informe contrario respecto a un trabajador en idénticas circunstancias)”, solicitando la readmisión de la interesada por trato discriminatorio.

 

Aporta, igualmente, fotocopia de un escrito de la Sección Sindical de UGT en el Patronato de Recaudación, del que no nos consta fecha de presentación, en el que, en relación con este asunto, se concluye afirmando que: “Consideramos a la luz de esta información y los datos estudiados, que existe un agravio comparativo con una circunstancia análoga de otro compañero al que sí se tomó la decisión de contratar y no indemnizar. Y veríamos justo que, con arreglo ello, se tomara la misma para la compañera a la que nos referimos, que es lo que solicita este sindicato, solucionando el problema readmitiéndola”

 

Con fecha 14 de febrero de 2018, la interesada presentó recurso potestativo de reposición contra el Decreto 68/2018 dictado por la Presidencia del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, por el que se acuerda el abono de la indemnización en cumplimiento de la sentencia de despido improcedente. Asimismo, con fecha 19 de abril, presenta recurso de reposición contra el Decreto de dicha Presidencia 4975/2017, por el que se acuerda proceder a la indemnización correspondiente. En ambos casos solicita su readmisión por la discriminación que le producen las resoluciones recurridas.

 

No nos consta que, hasta la fecha, se hayan resuelto y notificado a la interesada los recursos planteados a dicho órgano.

 

II. Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 2 de julio de 2018 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Gerencia del Patronato de Recaudación Provincial, que se remite a esta Institución con fecha 30 de julio. Del contenido del mismo cabe reseñar lo siguiente:

 

• En el caso de la interesada, con fecha 28 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga dicta sentencia de despido improcedente, ejecutándose en favor de la opción de indemnización, con fecha 18 de octubre de 2017, mediante Decreto de la Presidencia 4975/2017. Con fecha 19 de enero de 2018, la Presidencia adopta el Decreto 68/2018, por el que se acuerda el abono de la indemnización a esta trabajadora. Contra dichos Decretos presenta sendos recursos potestativos de reposición.

• En el caso del trabajador aludido por la interesada en su queja, que se encontraba en similares condiciones, su despido fue declarado igualmente improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 15 de febrero de 2018, ejecutándose la opción de readmisión por Decreto de la Presidencia 569/2018, de 22 de marzo.

• Motivan el cambio de criterio seguido por el organismo en este caso como consecuencia de “la publicación de las conclusiones de la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TUE), con fecha 25 de enero de 2018, que consideraba discriminatorio el hecho de que un trabajador temporal del sector público no tenga derecho a ser readmitido en su puesto de trabajo tras haber sido despedido de forma ilegal, mientras que los trabajadores fijo si disfrutan de ese derecho”.

  (...).

• ”Es en virtud de esta doctrina, en línea con las sentencias europeas que equiparan derechos de trabajadores fijos y temporales en España, el motivo por el que el Patronato de Recaudación decide, a partir de ese momento, optar a la readmisión para todos los casos en los que por resolución judicial se declare el despedido improcedente. Esta decisión redunda en el hecho de que todos estos trabajadores resultan necesarios para el Patronato -habida cuenta de la especialización y experiencia adquirida durante los periodos de contratación- y, en las necesidades permanentes o estructurales del Patronato por el actual déficit de personal que dificulta seriamente el cumplimiento de los compromisos adquiridos con los ciudadanos y Ayuntamientos”.

• La actuación del organismo no puede ser considerada arbitraria, ni contraria a la legalidad, al optar por una de las alternativas que se le reconocen en las correspondientes sentencias, considerando que los recursos administrativos presentados por la interesada se interponen contra actos administrativos dictados en ejecución de una sentencia judicial, siendo en este ámbito en el que deben resolverse las cuestiones planteadas en dichos recursos. Asimismo, señala que esta cuestión está sustanciándose ente el Tribunal Supremo al haber formulado la interesada recurso de casación.

 

 

III. Con fecha 9 de septiembre de 2018, la interesada formula alegaciones al informe remitido por el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, reiterándose en el planteamiento realizado en la queja y adjunta copia del recurso de casación para unificación de doctrina presentado ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y que afecta a las sentencias que califican el despido como improcedente frente a la pretensión de la interesada de que sea declarado nulo.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación,

consideramos conveniente plantear a la Presidencia del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El ámbito de la actividad supervisora del Defensor del Pueblo Andaluz.

 

Con carácter previo, es necesario precisar el alcance de la intervención supervisora de esta Institución en el presente expediente de queja, toda vez que la cuestión de fondo planteada pudiera afectar a diferentes ámbitos jurídicos.

 

En este sentido, la cuestión sometida a la consideración de este Comisionado se refiere a una actuación administrativa llevada a cabo por un organismo público al adoptar diferentes decisiones en relación con la reincorporación a sus puestos de trabajo, con carácter no fijo, de personas que se encuentran en similares circunstancias como consecuencia de haber sido considerados sus ceses en la entidad pública como “despidos improcedentes” por órganos jurisdiccionales.

 

Dicha intervención no afecta, por tanto, a la cuestión de fondo del cese de la promotora de la presente queja y de su calificación como despido improcedente o nulo, objeto del litigio que se encuentra pendiente de decisión por el Tribunal Supremo, y sobre la que no cabría intervenir a esta Institución en virtud de lo establecido en el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

 

Con independencia de la decisión que se adopte finalmente en este ámbito, el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, en cuanto agencia pública administrativa vinculada a esa Diputación, queda sometida en su funcionamiento a las normas de Derecho Público en relación con el ejercicio de las potestades y prerrogativas que tiene atribuidas. Aspectos éstos que constituyen el objeto del análisis de nuestra intervención.

 

A estos efectos, debe tenerse en cuenta que la Constitución Española proclama en su art. 9.1 que: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, estableciéndose en su art. 103.1 que: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento a la Ley y al Derecho”

 

En este sentido, conforme a nuestro marco regulador (art. 41 en relación con el art. 128 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía y Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz), corresponde a esta Institución la defensa de las libertades públicas y derechos fundamentales reconocidos en el Título I de la Constitución y Título I del Estatuto de Autonomía Andaluz, a cuyo efecto podrá supervisar la actuación de las Administraciones Públicas andaluzas y procurará el esclarecimiento de sus actos y resoluciones, así como la actuación de sus funcionarios, en relación lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución.

 

Segunda.- La sujeción de las entidades públicas en su actuación a los principios constitucionales.

 

La cuestión objeto de la presente queja se centra, por tanto, en el análisis de la actuación administrativa del Patronato Provincial de Recaudación que ante idénticos supuestos de hecho (trabajadores cuyos despidos son declarados improcedentes por sentencia judicial), en el caso de la interesada se opta expresamente por la no readmisión, mientras que en los demás casos similares la actuación administrativa determina la readmisión del resto de empleados en similares circunstancias.

 

A este respecto, según los datos que obran en el expediente de queja, son numerosos los casos de esta naturaleza que se han planteado en ese organismo. Según se indica en el escrito de la Sección Sindical de CC.OO. anteriormente aludido, esta situación ha afectado a unas 15 personas que, tras la intervención de la Inspección de Trabajo y las correspondientes demandas judiciales, han concluido con sentencias de reconocimiento de despidos improcedentes o nulos y su reincorporación en todos los casos al Patronato, salvo en uno (el de la persona promotora de esta queja).

 

Esta práctica de contrataciones temporales irregulares en el sector público, cada vez más extendida desgraciadamente, suelen terminar con sentencias judiciales favorables a los trabajadores que, o bien dan lugar a un incremento del gasto público al tener que hacer frente a indemnizaciones sancionadoras de estos ceses improcedentes, o bien al pase de estos trabajadores cesados en fraude de ley a artificiosas situaciones jurídicas para dar cumplimiento a los fallos judiciales que dificultan una gestión normalizada de los recursos humanos en este sector.

 

En este caso, las actas de infracción abiertas por la Inspección de Trabajo y las numerosas sentencias judiciales declarativas de la improcedencia de los ceses realizados por ese organismo, son claramente indicativas de esta situación que terminan afectando a la prestación del servicio público que tiene encomendado ese organismo, como queda puesto de manifiesto en este expediente.

 

En este contexto, un primer análisis comparativo de la decisión adoptada respecto a la situación de la interesada hay que vincularlo a las necesidades funcionales que requiere la prestación del servicio público encomendado a esa agencia. Desde esta perspectiva, la propia interesada y las organizaciones sindicales referidas hacen mención a que las funciones desempeñadas por las personas cesadas son necesarias y se mantienen en la estructura del organismo. En estas circunstancias, y con independencia de la valoración judicial que pueda realizarse de esta cuestión en la calificación del cese, parece coherente que la práctica totalidad de los trabajadores despedidos improcedentemente se reintegraran al desempeño de las funciones que venían realizando y que seguían siendo precisas para el funcionamiento del servicio público hasta tanto se proceda a la cobertura con carácter de fijo de estos puestos.

 

Lo que no alcanzamos a comprender es como en el caso de la persona promotora de esta queja, concurriendo las mismas circunstancias, no se opta por su reincorporación al puesto en que fue cesada teniendo que ser cubierto por otra persona, además de por la discriminación que ello supone con respecto a los demás trabajadores que se encontraban en la misma situación, por ir en contra de principios esenciales del funcionamiento de las entidades públicas como son: el de eficacia, dada la especialización y experiencia adquirida por la interesada en el desempeño de dichas funciones, y el de eficiencia, dado el incremento de gasto que supone la decisión de no readmisión por el abono de la correspondiente indemnización.

 

Llama más aún la atención de este proceder cuando al analizar los Decretos de esa Presidencia, 4975/2017 y 68/2018, remitidos por la interesada, en el primero de ellos, de fecha 18 de octubre de 2017, por el que se ejerce la opción de no readmisión, no se contiene motivación alguna de dicha decisión. Sin embargo, en el segundo de ellos, de fecha 19 de enero de 2018, por el que se acuerda el abono de la indemnización a esta trabajadora, se motiva remitiéndose al Decreto de la Presidencia núm. 6176, de 27 de diciembre de 2017, en el que tras hacer referencia a las fechas de aprobación definitiva de la plantilla para el año 2017 (17 de octubre de 2017) y de su dotación presupuestaria (11 de diciembre de 2017), se afirma:

 

“Sin embargo la perentoriedad de los plazos legalmente conferidos, cinco días, hizo inviable el sometimiento al Pleno de la cuestión, por lo que al no ejercerse la opción en plazo la consecuencia es la readmisión, salvo en el caso de la sentencia 370/2017, de 28 de septiembre, en el que se ejerció el citado derecho de opción por la Presidencia mediante Decreto núm. 4975/2017, de 18 de octubre, en el que se opta por la indemnización dada la breve vinculación temporal de la trabajadora con el Patronato y la inexistencia de un mismo procedimiento de selección en el que se garantizara la publicidad y concurrencia ”(el subrayado es nuestro).

 

La forma de proceder descrita, tal como aparece motivada, evidencia una actuación administrativa claramente discriminatoria para la persona promotora de esta queja y, más aún, cuando en el Decreto 68/2018 figura como motivo de la opción por la no readmisión “la breve vinculación temporal de la trabajadora con el Patronato y la inexistencia de un mismo procedimiento de selección en el que se garantizara la publicidad y concurrencia”. Entendemos que dicha motivación debe tratarse de un error, como se afirma en el escrito de la Sección Sindical de CC.OO., y se pone de manifiesto en el recurso de reposición presentado por la interesada, toda vez que consta en el expediente de la presente queja fotocopias de documentos con el membrete y sello de ese Patronato de la Diputación de Málaga, en el que se acredita que la persona promotora de esta queja fue seleccionada en el curso de una oferta pública de empleo (SAE 01-2016-23460) que comprendía una prueba teórica, valoración de méritos y entrevista personal, consiguiendo la puntuación más alta de todos los aspirantes, según acredita el Secretario de la Comisión de Valoración de ese organismo.

 

Asimismo, nos informa la interesada que, con anterioridad a dicho proceso selectivo, ya había superado otro proceso de selección en ese Patronato en el año 2005, sumando el total de contrataciones realizadas una vinculación laboral con el mismo de un año, diez meses y dos días.

 

Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto, en nuestra opinión, que la actuación de ese organismo no se ajusta a lo establecido en el art. 14 y en el art. 103.1 de la Constitución, a lo establecido en el art. 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y a los principios establecidos en el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que obliga a las entidades públicas a actuar con objetividad, eficacia y eficiencia, sin que en ningún caso, como consecuencia de dicha actuación, puedan producirse diferencias de trato discriminatorias.

 

Y es que, como se reconoce en numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (STC 154/2006, de 22 de mayo y STC 214/2006, de 3 de julio, entre otras) el principio general de igualdad que establece el art. 14 de la Constitución Española se configura como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que “ exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias entre ellos, tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas ”

 

Tercera.- Alcance de la aplicación del principio constitucional de igualdad a las actuaciones administrativas.

 

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, la presente queja, tanto en su formulación inicial como en su contestación por parte de ese Patronato, se centra en la situación discriminatoria de la interesada que se produce respecto de otro trabajador en idénticas circunstancias que, a diferencia de ella, fue readmitido después de haberse declarado igualmente su despido como improcedente por sentencia judicial.

 

En este caso concreto, en el informe remitido por esa Administración para justificar el motivo de las diferentes decisiones adoptadas en uno y otro caso, causa extrañeza que no se haga referencia alguna a la motivación antes transcrita que constaba en el Decreto de esa Presidencia 68/2018, y que es la única oficial que conocemos. En cambio, en la respuesta enviada aducen para ello un cambio de criterio motivado por el conocimiento del escrito de conclusiones de la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-96/17, de fecha 25 de enero de 2018, cuando en dicho Decreto de la Presidencia quedaba claramente reflejada la diferencia de trato entre esta trabajadora y el resto de trabajadores que se encontraban en una situación similar por un motivo que, además, se ha demostrado que es erróneo.

 

Es loable que ese organismo esté al tanto de las vicisitudes de tramitación de los litigios ante los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y que ese interés le mueva a incorporar los criterios de una opinión cualificada en estos órganos judiciales para posibilitar una mayor garantía de los derechos de los trabajadores en el ámbito público. Aunque, en este caso concreto, la aplicación de dicho criterio, más que facilitar la garantía efectiva de este derecho, hace más patente aún la diferencia de trato entre la trabajadora no readmitida y el otro trabajador que, en idénticas circunstancias, es readmitido en base a un inusual argumento que, al parecer, ha dado lugar a un cambio de criterio al respecto del que no nos consta su adopción en ese organismo al nivel competencial que corresponda estatutariamente.

 

En cualquier caso, a idéntica conclusión se podría haber llegado mucho antes y podría habérsele así aplicado a la persona promotora de esta queja, si se hubieran tenido en cuenta criterios que se contemplan desde hace años en nuestra jurisprudencia, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, o en la del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tienen un mayor valor y vinculación como fuente del Derecho que un informe de la Abogacía General de dicho Tribunal. Y, más aún, cuando, como conocerá, la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que enjuició este asunto, con fecha 25 de julio de 2018, dictó Sentencia en contra del criterio mantenido por la Abogacía General en su informe.

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que si se considera que debe garantizarse el derecho de reincorporación de los trabajadores que sean declarados en situación de despido improcedente a ese organismo, el modo más efectivo y objetivo de instrumentarlo sería incorporando al convenio de aplicación esa posibilidad, en el marco de la correspondiente negociación colectiva y de las normas generales de aplicación. Este proceder se ha incorporado ya a numerosos convenios colectivos de entidades públicas constituyendo la medida más garantista y eficaz para alcanzar dicha finalidad.

 

Y es que, no debe olvidarse a este respecto que al perjuicio causado al trabajador por un cese declarado judicialmente como improcedente, no debe añadirse el que se pudiera producir como consecuencia de otra mala praxis administrativa por no atender a los principios generales a los que debe sujetarse la actuación de toda Administración pública, también al ejercitar la opción que legalmente tiene atribuida, siempre que las funciones y dotaciones presupuestarias para el desempeño del puesto en que hubiera sido cesado se mantuvieran.

 

Así pues, en "el juicio de igualdad” que, en cumplimiento de lo establecido en el art. 14 de la Constitución, procede hacer en este caso, una vez constatada la existencia del primer elemento de comparación, “concurrencia de supuestos de hecho sustancialmente iguales” hay que verificar si las personas que se encuentran en idéntica situación “sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas”, segundo elemento comparativo para determinar si resulta afectado el derecho constitucional a la igualdad de todos los ciudadanos.

 

Como síntesis de esta doctrina en el ámbito laboral resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1995, en la que se alude al “alcance, significado y rasgos esenciales del principio de igualdad tutelado en la CE han sido resumidos por la STC 177/1993, de 31 de mayo ‐con cita expresa de la núm. 76/1990 del propio Tribunal‐ de la siguiente manera: a) La infracción del art. 14 CE se produce únicamente cuando la desigualdad introduce diferencias entre situaciones iguales, no justificada objetiva ni razonablemente. b) Exige este principio que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la introducción de elementos diferenciadores arbitrarios o carentes de fundamento racional. c) El principio de igualdad no prohíbe al legislador ‐ni a los firmantes del Convenio Colectivo‐ cualquier diferenciación de trato, sino sólo aquella desigualdad artificiosa o injustificada por no estar fundada en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con pautas o juicios de valor generalmente aceptados. d) Finalmente, la licitud de la diferenciación requiere que las consecuencias jurídicas que resultan de la distinción sean adecuadas y proporcionadas al fin perseguido, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos”

 

En la aplicación práctica de estos criterios también resultan de interés, en este caso, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996, 21 de noviembre de 2008 y 21 de abril de 2010, entre otras.

 

En esta misma línea, en el ámbito europeo y en relación con la cuestión de fondo planteada en esta queja, por no salirnos de la ya comentada Sentencia de 25 de julio de 2018 de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también resulta muy ilustrativa la Consideración 39 de la misma, en la que, al recapitular sobre la jurisprudencia de este Tribunal sobre las “razones objetivas” que justifican la desigualdad de trato afirma que debe estar “justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y trasparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”. Circunstancias éstas que, por lo expuesto con anterioridad, no apreciamos que concurran en este caso.

 

Por todo ello, consideramos que la diferencia de trato que se ha producido entre los dos supuestos de hecho analizados no queda convenientemente justificada al no estar fundada en criterios objetivos suficientes produciendo consecuencias que no son ajustadas a Derecho.

 

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula al Patronato de Recaudación de la Diputación de Málaga la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en esta Resolución.

 

RECOMENDACIÓN: Para que, en el curso del procedimiento administrativo oportuno, se adopten las medidas administrativas que procedan a fin de que Dª ….pueda reincorporarse al servicio del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores que, encontrándose en idéntica situación, como consecuencia de haber sido calificados sus ceses como despidos improcedentes por sentencia judicial, fueron readmitidos para seguir prestando sus servicios en dicho organismo.

 

SUGERENCIA: Para que se valore la adopción de las medidas procedentes a fin de incorporar al convenio de aplicación del personal laboral de ese organismo, en el marco de la preceptiva negociación colectiva y de las normas legales de aplicación, el compromiso de readmisión en sus puestos de aquellos trabajadores no fijos cuyos ceses fueran considerados como despido improcedente por sentencia judicial mientras no se proceda a su cobertura con carácter definitivo.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del Servicio Andaluz de Salud por la que recomienda que una vez se cuente con los datos de la auditoría sobre tiempos de respuesta, se comparen los mismos con los objetivos fijados en el plan de mejora de las urgencias en atención primaria para la atención de las demandas calificadas con niveles de prioridad 1 y 2, valorándose una revisión de los medios en caso de que aquellos no se respeten.

También recomienda que se valore el desplazamiento de un pediatra al consultorio de Peñaflor en una determinada franja horaria, de manera que a la actividad de control del niño sano y vacunación se le añada la de consultas programadas.

En último término, recomienda que se fijen protocolos para establecer con antelación los procedimientos quirúrgicos que, en caso de hacerse necesarios a resultas de una demanda de atención urgente, se van a practicar en el hospital al que se desplaza inicialmente al paciente (Reina Sofía), diferenciándolos de aquellos que, puedan ser programados, si el tiempo lo permite, y por tanto van a determinar su atención en el hospital de referencia (Virgen Macarena).

ANTECEDENTES

El interesado compareció para poner de manifiesto la reivindicación fundamental de dicho colectivo, cifrada en la posibilidad de poder contar con un punto de atención urgente en la localidad, que prorrogara la atención sanitaria también en horario nocturno y durante los fines de semana y festivos, y contara con su propio dispositivo móvil (ambulancia) para la asistencia y traslado de los pacientes que lo precisaran.

En este sentido apunta que el municipio, que cuenta con unos 3700 habitantes, a efectos de la atención urgente depende del centro de salud de Palma del Río, distante más de 10 km de la localidad, incidiendo negativamente la saturación que presenta el servicio de atención a urgencias de este último, en la asistencia de dicha naturaleza a los vecinos de Peñaflor. En este orden de cosas ponía de manifiesto situaciones en las que la demora o la falta de medios habían tenido nefastas repercusiones para la salud de los afectados.

Al mismo tiempo, también hacía referencia a otras cuestiones, como que en el consultorio de la localidad no hay pediatras, de manera que se había suspendido el régimen anteriormente establecido de desplazamiento de estos especialistas desde otros centros varios días a la semana, para prestación de servicios en aquel; que tampoco hay matrona, por lo que las vecinas de la localidad se ven obligadas a desplazarse hasta otros pueblos para ser atendidas; y que se producen conflictos en cuanto a la hospitalización, pues los vecinos de Peñaflor son llevados de urgencia al Hospital Reina Sofía donde luego a veces nos son intervenidos, generándose entonces la necesidad de un nuevo desplazamiento hasta Sevilla.

Por nuestra parte decidimos la admisión de esta queja a trámite y la solicitud del informe previsto en nuestra ley reguladora a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS.

El motivo de elegir dicho destinatario para nuestro requerimiento no fue otro que el tener en cuenta algunas de las medidas que se incorporaron a la Proposición no de Ley presentada sobre este asunto en el Parlamento por el Grupo Popular, y a la que después se formularon enmiendas por parte del grupo parlamentario de Podemos, de cuya copia se nos dio traslado por el interesado, en la medida en que pensábamos que exigían decisiones que escapaban de la facultad de actuación de ese Distrito, no en vano planteaban un cambio de adscripción del municipio de Peñaflor en el marco del mapa de atención primaria, de manera que dejara de incardinarse en ese Distrito Sanitario, para pasar a hacerlo dentro del Distrito Norte de Sevilla, y en concreto en la ZBS de Lora del Río.

Obviado este aspecto en el informe que la citada Dirección General emitió a nuestra petición, y pensando en esta Institución que un pronunciamiento sobre dicho punto exigía una valoración mucho más amplia que la que se puede realizar con los medios que contamos y la información que se nos proprociona, decidimos elevar esta Resolución a ese Distrito, en tanto que es el que resulta directamente afectado por nuestras Recomendaciones.

Pues bien, respecto del principal de los temas planteados la Administración sanitaria ofrece datos sobre el régimen de funcionamiento del consultorio de Peñaflor, mencionando su adscripción a la unidad de gestión clínica de Palma del Río, la población a la que atiende según BDU, el personal del que dispone (3 médicos de familia, 3 enfermeras, y 3 administrativos), su horario de apertura (de 8:00 h a 20:00 h de lunes a jueves, y hasta las 15 h los viernes, con atención de 8:00 h a 10:00 h los sábados).

La atención de especialidades se lleva a cabo en el Hospital Virgen Macarena (salvo angiología y cirugía vascular que se dispensa en Virgen del Rocío), aunque existe flexibilidad para ir al Hospital Reina Sofía de Córdoba.

En cuanto a lo que más nos interesa, que es la atención extrahospitalaria de urgencias, el informe afirma que las urgencias en la localidad se cubren las 24 horas, siendo dispensada en horario de funcionamiento del consultorio por los profesionales del mismo, el cual además cuenta con un equipo móvil con dotación de soporte vital básico para el traslado de pacientes que precisen otro nivel de asistencia, que permanece localizado a partir del cierre de aquel y resulta activable por el centro coodinador de urgencias y emergencias.

Fuera de dicho horario la atención de urgencias de los vecinos de Peñaflor se lleva a cabo en la UCCU de Palma del Río, que se sitúa a una crona de 14 minutos, la cual cuenta con dos equipos de urgencias, y al parecer un equipo móvil.

De las 2684 asistencias a ciudadanos de Peñaflor en el año 2016, 327 se clasificaron como prioridades 1 y 2, dato que sin embargo no se ofrece en relación con las asistencias que se registraron en el primer trimestre de 2017 (1303). En resumidas cuentas la media diaria de asistencias a dicha localidad desde la UCCU de Palma del Río es de 7.4 y 7.1 para los años indicados respectivamente.

Por lo que respecta a la petición que realizamos sobre los tiempos medios de respuesta en la atención de urgencias, se nos dice que se está llevando a cabo una auditoría de los tiempos de activación de los dispositivos de atención a las urgencias, y aunque se nos indica que se nos notificarían los resultados de la misma, es preciso resaltar que no se nos han hecho llegar.

En cuanto a las demás cuestiones planteadas se refiere que la población infantil de Peñaflor está adscrita a los médicos de familia del consultorio del pueblo, a pesar de lo cual los padres que lo deseen pueden solicitar que sean vistos por un pediatra en Palma del Río, y sin perjuicio de que en el consultorio de Peñaflor se desarrollen las visitas de enfermería relacionadas con el programa del Niño Sano y el plan de vacunación.

Respecto a la atencion de las mujeres embarazadas, la asistencia se produce de acuerdo al proceso asistencial “Embarazo, parto y puerperio” por parte del médico de atención primaria y enfermera del consultorio, tocología en el centro de de salud de Lora, y educación maternal en Palma del Río.

CONSIDERACIONES

La atención de urgencias se define como la que se presta al paciente en los casos en que su situación clínica obliga a una atención sanitaria inmediata, y se lleva a cabo tanto en centros sanitarios como fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente y la atención in situ, durante las 24 horas del día.

La preocupación de la ciudadanía en cuanto a su buen funcionamiento siempre se ha traducido en el planteamiento de quejas, bien por situaciones individualizadas en las que se cuestiona su idoneidad, bien por déficits generalizados de medios en su prestación, tanto en el ámbito hospitalario, como últimamente con mayor frecuencia, en el extrahospitalario.

La estrecha vinculación que presenta esta modalidad asistencial con las situaciones de mayor riesgo para la salud y la vida, convierten a los dispositivos encargados de dispensarla en bienes muy apreciados, por lo que normalmente la sensibilidad individual y colectiva hacia los mismos se manifiesta de forma acusada.

En alguno de nuestros Informes Anuales al Parlamento hemos reflexionado sobre este asunto, cuestionándonos la posibilidad de efectuar una medida de la suficiencia de medios en el ámbito sanitario, como la que en este y otros casos se nos plantea. Como ya hemos puesto de manifiesto en ocasiones anteriores, se hace realmente difícil llevar a cabo un pronunciamiento sobre este aspecto, pues hablamos de un sistema condicionado por un presupuesto limitado y con una cobertura universalizada.

Las denuncias relacionadas con la insuficiencia de los medios puestos al servicio de la atención sanitaria urgente en una determinada localidad se suceden año tras año, fundamentalmente protagonizadas por asociaciones o plataformas vecinales expresamente constituidas con esta finalidad, pero también por autoridades locales, o simples ciudadanos que, con explicación de las circunstancias específicas de la zona, reclaman la ubicación en la misma de un punto de atención continuada, al objeto de que la atención sanitaria se desarrolle en proximidad durante las 24 horas.

La asistencia extrahospitalaria urgente se organiza conforme a parámetros poblacionales, así como distancias y medios de comunicación, de manera que con carácter fijo se ubica en determinados puntos de la zona básica de salud, y se complementa con equipos móviles que se activan desde los centros de comunicaciones conforme a la calificación de prioridad que reciba la demanda de atención.

En resumidas cuentas, el diseño recogido de esta forma en el Plan Andaluz de Urgencias y Emergencias viene a superar el concepto anterior, que si bien contemplaba la presencia ininterrumpida de un médico en la localidad, este último carecía de medios y capacidad de resolución para atender las demandas verdaderamente urgentes.

Aunque los parámetros geográficos y temporales que determinan la dotación de una UCCU o un EM los desconocemos, a pesar de haber requerido esta información más de una vez, ello no nos ha impedido en muchas ocasiones detectar circunstancias específicas: niveles de actividad, ambientales, de incrementos poblacionales estivales, de comunicaciones…, que hemos invocado para reivindicar en muchos casos una revisión de los medios con los que cuenta una determinada zona o un cambio organizativo en los mismos, llegando incluso a solicitar a veces la ampliación de aquellos.

Los datos con que contamos en este caso concreto no avalan una actuación de esa naturaleza, ni por el volumen de población, ni por la distancia a la UCCU más cercana, teniendo en cuenta, además, que no se nos ha proporcionado el elemento imprescindible que representa el tiempo medio de asistencia.

En el informe que se nos traslada se vislumbra un modelo de atención bastante similar al que impera en otras ubicaciones de características parecidas, un consultorio que funciona hasta las 20 horas, excepto los viernes que lo hace hasta las 15 horas, con el añadido de una par de horas en la mañana de los sábados, y una atención de urgencias fuera de ese horario a una distancia de unos 12 km, que se traduce al decir de la Administración en una crona de 14 min.

Una duda se nos suscita en cuanto a los equipos móviles, pues el informe alude a una ambulancia de soporte vital básico vinculada al consultorio de Peñaflor durante su horario ordinario de funcionamiento, y localizada después para ser activada por el centro coordinador, que parece ser independiente de otro equipo móvil que estaría ubicado en el dispositivo de urgencias de Palma del Río.

No sabemos si el personal del consultorio, que cuenta con tres médicos y tres enfermeros, se incorpora a la ambulancia de Peñaflor cuando es necesario en el horario de funcionamiento ordinario de aquel, que pensamos sería lo lógico, y si fuera de dicho horario se añade su actividad a la que desempeña el equipo móvil de Palma del Río, pues en la redacción del documento administrativo advertimos cierta contradicción en este punto.

Ahora bien, por experiencia sabemos que los conflictos se producen cuando coinciden en el tiempo varias demandas de asistencia que requieren la atención fuera del consultorio, o el traslado del paciente al hospital una vez atendido en el mismo, y que la alarma ciudadana se produce si dichas demandas tienen niveles de prioridad elevados (1 y 2), que es cuando el tiempo juega un papel más relevante.

Como ya hemos dicho, el diseño de la atención no difiere de otras localizaciones similares, y los datos de actividad proporcionados tampoco son significativos. En el año 2016 parece que hubo una media de 0.8 asistencias/día calificadas con prioridades 1 y 2 a los habitantes de Peñaflor desde el dispositivo de Palma del Río, pero no sabemos cuántas de ellas implicaron la activación del equipo móvil, y sobre todo desconocemos cuánto tardó este en llegar y contactar con el paciente, por lo que no podemos valorar este aspecto fundamental.

En esta tesitura, y dado que por la Administración sanitaria se anuncia una auditoría en relación con dicho tiempo de activación, solamente nos queda recomendar, tal y como hemos efectuado en otras ocasiones, que una vez realizada esta y obtenidos los mismos, se efectúe una comparación de dichos tiempos reales con la crona que se ha tenido en cuenta a la hora de dotar los recursos (14 min), para valorar nuevamente los mismos.

En todo caso, preguntada la Dirección General por las actuaciones desarrolladas en el Plan de Mejora de los servicios de urgencia en atención primaria, nos explica que a la fecha de elaboración del informe todavía estaban trabajando en la creación del servicio de urgencias de atención primaria unificado, que habría de aglutinar todos los DCCU de los distritos sanitarios Córdoba y Guadalquivir, y los demás aspectos que esta reforma conlleva, por lo que no está de más por nuestra parte recordar en dicho contexto, que la modificación del plan contempla como objetivo básico de dicho servicio que todo ciudadano disponga de la posibilidad de ser asistido por el mismo con un Equipo de Soporte Vital Avanzado en un tiempo no superior a 20 min desde que se solicita una demanda clasificada como alerta de prioridad 1 y no superior a 40 min en alerta de prioridad 2, y alertas de prioridad 3, cuando éstas se producen en cualquier lugar, durante las 24 h los 365 días del año.

En otro orden de cosas y por lo que hace a la atención de la población pediátrica de Peñaflor, en la proposición no de ley al principio comentada se pide la dotación con un profesional de pediatría al consultorio de la localidad, mientras que en la queja se alude simplemente a la suspensión del régimen de desplazamiento de pediatras desde el centro de salud de Palma del Río que venía existiendo.

El escrito de alegaciones que presenta el interesado apunta una diferencia en los datos de población recogidos en el informe, pero ni aun teniendo en cuenta la cifra expresada por aquel podemos considerar que Peñaflor cuente con población pediátrica suficiente para justificar la dotación de una plaza de pediatría (en la actualidad el cupo pediátrico adecuado se viene estableciendo entre los 800 y los 1000 niños), y ello dejando aparte las dificultades reales que hoy en día marcan la presencia de pediatras en el ámbito de la atención primaria por la proclamada escasez en bolsa de estos especialistas.

Ahora bien, en cuanto al desplazamiento temporal (en determinadas franjas horarias, o durante varios días a la semana) de algún pediatra desde el centro de salud de Palma del Río al consultorio de Peñaflor se evidencia la discrepancia en cuanto a su finalidad, pues según el interesado se llegó a acordar con la Administración sanitaria que aparte del programa del Niño Sano también incluiría actividad programada, y al parecer el desplazamiento solo se produce, según confirma la propia Administración, para dicho programa y el de vacunación.

Desconocemos cuál es el régimen horario de dicha actividad en Peñaflor, pero dada la habitualidad con la que hemos podido comprobar que este tipo de desplazamientos se producen desde los centros de salud cabecera a los consultorios de una zona básica de salud, creemos que se puede valorar la posibilidad de incrementar aquel en la intensidad que se considere para ofrecer dicha actividad programada al menos de forma parcial.

En tercer lugar, nos ocupa la atención de las mujeres a lo largo del proceso de embarazo, parto y puerperio, respecto al cual se pone de manifiesto la itinerancia de la asistencia y se reclama la dotación con una profesional de estas características para el consultorio de la localidad.

Sobre el particular nos gustaría traer a colación los pronunciamientos que sobre el déficit de matronas en atención atención primaria pusimos de manifiesto en las quejas 07/2272 y 13/6808.

En la primera de nuestras resoluciones nos preguntamos sobre el papel que le corresponde a las matronas en el ámbito de la atención primaria, analizamos los importantes desequilibrios territoriales que marcaban su presencia en el ámbito de nuestra comunidad autónoma, trajimos a colación el informe que la propia Administración había elaborado para evaluar las necesidades de formación de matronas, y entendiendo que había que extender las previsiones del estudio en cuanto a la creación de nuevas plazas para cubrir las necesidades detectadas, llegamos a recomendar a la Dirección General que se articulara el incremento de la plantilla de atención primaria con las plazas de matronas correspondientes a cada provincia según el estudio de necesidades aludido, estableciéndose un calendario para su dotación presupuestaria, priorizando las provincias más deficitarias, al objeto de que a la mayor brevedad contaran con uno de estos profesionales en todos los distritos sanitarios de Córdoba y Almería.

En el segundo de los expedientes reseñados, y con el punto de partida que significó no considerar aceptadas nuestras recomendaciones anteriores, pusimos de manifiesto la reducción progresiva del número de matronas que se evidenciaba en atención primaria, la inaplicación de los criterios determinantes de las necesidades, que en su confluencia con el estudio realizado habría de contribuir a la definición de las plantillas, y el reconocimiento administrativo del valor añadido que conlleva la incorporación de las matronas, lo que nos hizo recomendar que se promoviera la realización de un estudio sobre la plantilla de matronas en el ámbito de la atención primaria de la salud de nuestra comunidad autónoma, mediando la aplicación de los criterios que se consideraran más idóneos para garantizar la eficiencia de este recurso, rentabilizando dicho valor añadido, y planificando las actuaciones futuras en torno al mapa de recursos que resultara del mismo.

Teniendo en cuenta que dicha resolución tampoco pudimos considerarla aceptada, no está de más, sin embargo, manifestar que las matronas, en el marco organizativo y funcional de la atención primaria donde se integran es en el dispositivo de apoyo de los Distritos (art. 16 del Decreto 197/2007, de 3 de julio, por el que se regula la estructura, organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria de salud en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud), y a estos efectos hay que tener en cuenta que la población de Peñaflor aparece cubierta bajo el paraguas de uno de ellos, aunque en este caso se trate de un distrito diferente a aquel en el que figura incardinado el consultorio para todo los demás.

Por último, el interesado plantea la cuestión de los dobles desplazamientos en la atención urgente cuando se requiere traslado al hospital para el tratamiento de la dolencia y con posterioridad se determina la necesidad de intervención quirúrgica, pues señala que muchas veces una vez allí se les deniega dicha práctica y son remitidos para dicha operación a su hospital de referencia (Virgen Macarena):

A nuestro modo de ver, cuando el traslado al hospital de un paciente tras una demanda de asistencia urgente desemboca en la necesidad de practicarle una intervención quirúrgica en un plazo breve, la misma debería ser asumida por el centro al que el paciente es llevado en primera instancia, de manera que solo si la falta de premura le permite volver a su domicilio de forma que la intervención se practique como programada con vigencia en su caso de los períodos de garantía fijados en cada caso, cabría otra opción.

En este sentido apuntan razones lógicas de economía, humanización, y la propia flexibilización que la Administración señala en su informe para acudir al Hospital Reina Sofía en relación con la asistencia especializada, a cuya mejor práctica nos permitimos sugerir la posibilidad de que se protocolicen previamente los procedimientos quirúrgicos que resulten de la demanda de atención urgente cuya práctica se ha de desarrollar necesariamente en el Hospital Reina Sofía, y se distingan de aquellos otros que, en caso de hacerse precisos, y siempre que el tiempo lo permita, se van a llevar a cabo en el hospital de referencia (Virgen Macarena).

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a la Dirección Gerencia de ese Distrito Sanitario Guadalquivir acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1.- Que una vez obtenidos los resultados de la auditoría en relación con el tiempo de activación, se efectúe una comparación de los tiempos reales que han presidido las demandas de atención urgente procedentes de Peñaflor y calificadas con los criterios de prioridad 1 y 2, a fin de valorar si se cumplen los tiempos fijados como objetivo del Plan de Mejora de las urgencias en atención primaria, de manera que de no respetarse los mismos se valore la dotación de medios prevista para la atención extrahospitalaria urgente en la zona.

RECOMENDACIÓN 2.- Que se valore la posibilidad de arbitrar el desplazamiento temporal de algún pediatra desde el centro de salud de Palma del Río al consultorio de Peñaflor con el objeto de que, junto al programa del Niño Sano y de vacunación, se incluyan también consultas programadas.

RECOMENDACIÓN 3.- Que se fijen protocolos para establecer con antelación los procedimientos quirúrgicos que, en caso de hacerse necesarios a resultas de una demanda de atención urgente, se van a practicar en el hospital al que se desplaza inicialmente al paciente (Reina Sofía), diferenciándolos de aquellos que puedan ser programados, si el tiempo lo permite, y por tanto van a determinar su atención en el hospital de referencia (Virgen Macarena).

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Hospital Virgen del Rocío por la que recomienda que se proceda a citar a la parte promotora de la queja para revisión por la unidad de gestión clínica de cirugía plástica, reparadora y estética a fin de que, previa valoración de los informes de otros especialistas relacionados con las patologías que padece, se pronuncie sobre los efectos que la intervención para la reducción de volumen mamario habría de tener sobre su sintomatología, de manera que de preverse una sustancial mejoría de la misma, se decida acometer aquella por superar la naturaleza meramente estética, y devenir necesaria por su vinculación a enfermedad.

ANTECEDENTES

La interesada manifestaba que la comisión rotatoria de estética que determina el acceso a la cirugía plástica reparadora, le viene negando la práctica de una intervención quirúrgica de reducción de mamas, argumentando que la misma no procede en su caso por no reunir criterios, aunque sin explicarle cuáles son los requisitos que no cumple.

Afirmaba que la repercusión funcional aparece acreditada en su historial clínico (discopatías en dorsales, alteraciones degenerativas, adenopatías,...), y que de hecho diversos especialistas (traumatólogo, neurólogo, neurocirujano, psicólogo...) le habían recomendado la operación.

Por otro lado, además está afectada del malformación de Chiari tipo I, de la cual fue intervenida en 2005, y puede que deba serlo de nuevo.

Al parecer la única alegación que algunas veces se ha esgrimido es que padece obesidad, y que debe bajar peso antes de la operación, pero ciertamente estima que a estos efectos no se tiene en cuenta que esta posibilidad aparece bastante limitada por los problemas que también tiene de tiroides.

Por nuestra parte, decidimos la admisión de la queja a trámite, y pedimos a ese centro la emisión de un informe que nos permitiera conocer la valoración de la paciente para cada uno de los criterios recogidos en la Circular 41/15, de 9 de marzo, con expresa indicación del IMC, y pronunciamiento de las posibilidades reales de pérdida de peso de la interesada, así como de la mejoría que habrían de experimentar sus actuales dolencias en caso de ser intervenida.

También quisimos saber si este caso había sido valorado en sesión clínica de la UGC de cirugía plástica, conforme a lo establecido en el apartado 4º de las instrucciones antes citadas.

Pues bien, ese hospital nos explicó que la interesada había consultado por este asunto también en el Hospital Virgen Macarena, donde se le contestó a una reclamación manifestándole que no reunía criterios para ser intervenida.

Por lo que hace a ese Hospital Virgen del Rocío se nos dijo que la unidad de gestión clínica de cirugía plástica (sesión clínica del comité de estética), había justificado específicamente la negativa por causa de sobrepeso, remitiéndola a su médico para que la ayudara a alcanzar su peso ideal, de forma que una vez llegada a esta situación, podría consultar nuevamente con cirugía plástica para que se llevara a cabo una nueva valoración.

Sobre este punto señala que la Circular 41/15, de 9 de marzo, del SAS, que establece la oferta de servicios de cirugía plástica y reparadora, determina como requisito (entre otros) para las pacientes que aspiran a ser intervenidas de hipertrofia mamaria, que su índice de masa corporal no supere un determinado nivel (30).

En último término se nos dice que la interesada no ha vuelto a solicitar consulta con cirugía plástica de ese centro desde 2012 ni ha presentado reclamación dirigida al comité de equidad.

CONSIDERACIONES

La queja que estamos considerando se motiva por la pertinaz negativa de la Administración sanitaria a intervenir a la interesada para reducir el volumen mamario, al objeto de mejorar sus condiciones físicas y de esta manera incidir positivamente en los efectos que le ocasiona la patología de columna que padece.

Como bien señala el informe, la interesada ha sido revisada en diversas ocasiones por las unidades de cirugía plástica de ese mismo hospital y de otro dispositivo hospitalario de la ciudad, de hecho con posterioridad a ser vista en ese centro lo ha sido de nuevo en el Hospital Virgen Macarena, aunque el resultado de la valoración siempre es el mismo, que no puede ser intervenida porque tiene un IMC superior a 30.

En esta Institución somos conocedores de los criterios de operabilidad que la circular antes mencionada recoge en relación con la hipertrofia mamaria: se considerarán para cirugía los casos de pacientes con un mínimo de 500 g a extirpar por mama, más de 30 cm de distancia yugulum-pezón, correspondiendo a una estatura estándar de 1,60 m (a corregir según altura) y que presenten una patología de dorsalgia causada o agravada por el volumen mamario, sin que se incluyan a las pacientes que, aún cumpliendo los requisitos del punto anterior, presenten un sobrepeso con un IMC (índice de masa corporal) mayor de 30 (peso/altura en metros) ni tampoco a las que planeen un embarazo o sean menores de 18 años.

Pues bien, por lo que hace a la interesada los condicionamientos iniciales no se discuten, sino que es una de las circunstancias añadidas que motivan la exclusión, a saber, el sobrepeso, la que impide que sea propuesta para la operación.

Sin embargo, entre la documentación que aquella nos remite consta la recomendación expresa de la intervención quirúrgica por otros especialistas (neurocirugía, traumatología y salud mental) como medio para paliar la sintomatología que le afecta.

Por ejemplo, sobre el particular el especialista neurocirujano “aconseja la reducción mamaria porque le impide la posición vertebral correcta y no le permite descansar”, mientras que el psiquiatra estima que este problema “contribuye a que la sintomatología ansiosa y depresiva se mantenga” de manera que “una posible intervención mejoraría no solo sus problemas físicos sino también los emocionales”. Por su parte, los informes de traumatología y de las pruebas de imagen realizadas dan cuenta de los hallazgos relacionados con su patología de columna, los cuales por lo demás no se ponen en duda por ese centro.

Ahora bien, pensando que dichos posicionamientos eran conocidos por las unidades de cirugía plástica y reparadora a la hora de adoptar sus decisiones en las distintas ocasiones que la interesada ha sido sometida a revisión, nos interesamos en nuestra solicitud de informe por tener un pronunciamiento de las posibilidades reales de pérdida de peso de la interesada, así como de la eventual mejoría que habrían de experimentar sus actuales dolencias en caso de ser intervenida, el cual por cierto no se nos ha trasladado.

Por otro lado, no está de más que recordemos que el punto de partida de esta regulación interna no es otro que la consideración de la cartera de servicios comunes del Sistema nacional de salud, tal y como viene establecida por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, y la generalidad de la que adolece la mención expresa a los supuestos que se excepcionan respecto de la exclusión de la misma de “todos los procedimientos diagnósticos y terapéuticos con finalidad estética”.

En concreto, el apartado 5 del Anexo III (Cartera de Servicios Comunes de atención especializada), por lo que se refiere a la indicación o prescripcion y la realización, en su caso, de procedimientos diagnósticos y terapéuticos, salva de la exclusión general antes aludida (a sensu contrario), a los que guarden relación con accidente, enfermedad o malformación congénita.

Por lo que hace a dichos procedimientos cuando se motivan por una enfermedad, la Administración sanitaria realiza un esfuerzo aclaratorio para delimitar los casos que se pueden considerar tributarios de cirugía plástica, de los que tienen naturaleza meramente estética y por lo tanto no resultan amparados por el sistema, sin que las intervenciones que procedieran en los mismos se incluyan en cartera de servicios.

En resumidas cuentas la Administración sanitaria andaluza interpreta la normativa que regula la cartera de servicios en este concreto aspecto estableciendo el contenido de la prestación, pero lo hace a través de una circular de carácter interno que no tiene rango jurídico suficiente para reconocer o denegar derechos (criterios de inclusión/exclusión) con efectos jurídicos frente a terceros.

De ahí que dicha normación no pueda entenderse más que como el establecimiento de criterios meramente interpretativos, sobre los que prevalece la norma reguladora (R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre), y por lo tanto la legitimación que realiza de este tipo de cirugía en el ámbito del SNS cuando su necesidad aparezca vinculada a la existencia de enfermedad, accidente o malformación genética.

Con ello queremos decir que los criterios de la Administración sanitaria, aun reconociendo el interés por representar el mejor conocimiento científico disponible y el consenso de las unidades implicadas, no deberían ser aplicados de manera estricta, sino sujeta a las particularidades del caso.

A estos efectos la Circular 1/03, de 11.7.2003 que precedía a la actual 41/15, de 9 de marzo, establecía acertadamente en su instrucción segunda que los criterios de inclusión/exclusión en función de las distintas patologías “deben tener la consideración de orientativos, y es conveniente huir de la rigidez en su aplicación, recomendándose valorar otros factores que acompañen al paciente, algunos especialmente, como la repercusión que estas patologías puede tener sobre el desarrollo psicosocial, solicitando cuando sea necesario, la colaboración de las unidades de salud mental”.

Por nuestra parte pensamos que dicha previsión, aún ausente del texto de Circular 41/15, de 9 de marzo, debe considerarse implícita en el mismo por las razones que más arriba hemos señalado. Además, a la fecha de la última valoración de la paciente por ese hospital era la Circular 1/03 de 11 de julio la que estaba plenamente vigente, luego antes que descartarla exclusivamente por su IMC debieron tenerse en cuenta el resto de circunstancias alegadas, y específicamente su afectación de salud mental, tal y como se previene en aquella, con carácter previo a adoptar una decisión sobre la intervención.

A mayor abundamiento la Circular 41/15 establece que las instrucciones que la integran “no tendrán carácter retroactivo...”, por lo que en resumidas cuentas a nuestro modo de ver procede evaluar la opción quirúrgica desde la perspectiva de la repercusión que la misma puede tener para mejorar la salud de la paciente, valorando hasta qué punto la disminución del volumen mamario puede eliminar o disminuir la sintomatología que padece, y de ser el caso, estimar que la operación no tiene un carácter meramente estético, sino que resulta necesaria por su vinculación a una enfermedad.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se proceda a citar a la interesada para revisión por la unidad de gestión clínica de cirugía plástica, reparadora y estética a fin de que, previa valoración de los informes de otros especialistas relacionados con las patologías que padece, se pronuncie sobre los efectos que la intervención para la reducción de volumen mamario habría de tener sobre su sintomatología, de manera que de preverse una sustancial mejoría de la misma, se decida acometer aquella por superar la naturaleza meramente estética, y devenir necesaria por su vinculación a enfermedad.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En el año 2016 tramitamos un expediente de queja a instancias de una persona, disconforme con el funcionamiento del centro residencial de protección de menores. Nos decía en su escrito que en dicho centro residencial de protección de menores se venían produciendo determinados incidentes y altercados que provocaban molestias a la vecindad, ello además de reflejar un aparente descontrol y desgobierno del recurso, cuyas pautas de funcionamiento debieran semejarse a las de un hogar familiar.

Tras dar traslado de esta problemática a la Administración fuimos informados de las gestiones realizadas con la Dirección General de Infancia y Familias para el traslado de aquellos menores que lo necesitaban a centros específicos de trastornos de conducta. A lo expuesto también se añadía la dotación del centro de un servicio de seguridad para evitar y contener situaciones de conflicto. También se adoptaron medidas para la reparación y la reposición de los enseres dañados, al tiempo que se procura que el perfil de los menores sea idóneo para su estancia en un centro residencial básico, ello sin perjuicio de que ingresen algunos menores por el programa de acogida inmediata que permanecen en el mismo el tiempo necesario para realizar el estudio de su situación sociofamiliar y se decide la medida de protección más conveniente para ellos.

El informe que nos fue remitido concluía señalando que el clima de convivencia en el centro y la conflictividad descrita en la queja había experimentado una mejoría como consecuencia del perfil de los menores en esos momentos residentes en el centro. A la vista de esta información, dimos por concluida nuestra intervención en la queja al apreciar que el problema expuesto por la persona titular de la queja se encontraba en vías de solución.

No obstante lo anterior, pasado un tiempo recibimos un nuevo escrito de la persona que nos presentó la queja en el que volvía a incidir en los mismos argumentos que nos expuso en origen, lamentándose porque a pesar de las medidas adoptadas el centro residencial siguiese adoleciendo de la misma o similar conflictividad.

En vista de las rotundas manifestaciones realizadas por el interesado, decidimos incoar un nuevo escrito de queja y volver a solicitar de la Delegación Territorial información sobre el estado del centro y su evolución tras las medidas adoptadas por el Ente Público para corregir las irregularidades detectadas en su funcionamiento.

El informe remitido señala que las actuaciones emprendidas para mejorar el clima de convivencia en el centro no cesaron a lo largo de 2017, pero su eficacia se vio condicionada por la sobreocupación producida en el mes de agosto, con 35 plazas ocupadas, siendo 24 las disponibles, teniendo que habilitar de forma apresurada 11 plazas. El centro está concebido para realizar programas de acogida inmediata y residencial básico para adolescentes de entre 13 y 17 años, estando ocupado casi en su totalidad por menores inmigrantes no acompañados (MENA) tras la derivación de estos chicos una vez localizados en frontera y asumida su custodia por el Ente Público, y ello ya que la evolución experimentada en los flujos migratorios ha provocado una saturación de los dispositivos de acogida inmediata y de atención urgente habilitados en las zonas de primera localización de los menores.

Consecuencia de esta sobreocupación del centro es la existencia de roces y discusiones entre los menores, agravándose esta situación por el ingreso de grupos de MENA procedentes de Marruecos por un lado, y de MENA subsaharianos por otro, con enfrentamientos entre ellos que fueron paliados gracias a la presencia de personal medidor intercultural procedente de la Delegación Territorial.

A lo expuesto se une que el centro suele proporcionar acogimiento residencial inmediato a menores con problemas conductuales, que requieren de la atención especializada prevista en el programa residencial para menores con dichos problemas conductuales, y que no pueden ser trasladados a dichos recursos por no disponer de plazas vacantes, con lo cual perpetúan su estancia en el centro, causando frecuentes conflictos, deteriorando el clima de convivencia y desvirtuando el programa educativo inicialmente previsto.

Por último, nos indicaba la Administración que a pesar de estas dificultades, se prosiguieron con las actuaciones ya avanzadas para recuperar la normalidad en la vida del centro, las cuales no han cesado en todo este tiempo.

CONSIDERACIONES

Tras analizar el relato de los hechos expuestos en la queja, y a la vista de la información aportada por esa Delegación Territorial hemos realizar las siguientes consideraciones:

I. Los problemas de convivencia que se producen en el centro y las consecuentes deficiencias en su funcionamiento parecen haberse consolidado en el tiempo, y todo ello a pesar de la dedicación y los esfuerzos que vienen realizando para su solución tanto la Delegación Territorial como la Dirección General de infancia y Familias, por ser los centros directivos responsables últimos de su correcto estado de organización y funcionamiento.

Esta persistencia durante años de dichos problemas de convivencia hace que tales problemas no puedan considerarse coyunturales, consecuencia de una circunstancia social pasajera, o por la coincidencia casual de un grupo de menores con un perfil conflictivo, sino que, mucho nos tememos, se trata de una situación prolongada en el tiempo, consecuencia del cambio del perfil de los menores susceptibles de medidas de protección en acogimiento residencial y también de la consolidación de unos flujos migratorios crecientes en el tiempo.

II. Y es que se ha acreditado un desajuste entre el perfil de los menores ingresados en el centro respecto de las características y programa educativo para el que fue concebido. Dicho desajuste se debe, tal como se ha relatado con anterioridad, a la permanencia continuada en el centro de chicos con problemas conductuales enquistados y MENA procedentes de Marruecos y subsaharianos. Las necesidades e inquietudes de estos chicos difieren en muchas facetas de las que corresponden al común de la población menor de edad, tutelada por el Ente Público.

A este respecto hemos de referirnos necesariamente a la Orden de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, de 13 de julio de 2005, por la que se aprueba el Proyecto Educativo Marco (PEM) para los centros de protección de menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

El artículo 5.1 de dicho PEM asigna al centro protección de menores la responsabilidad sobre el desarrollo integral de las personas que atiende, garantizándoles la adecuada satisfacción de sus necesidades biológicas, afectivas, y sociales, en un ambiente de seguridad y protección, así como potenciando experiencias de aprendizaje y el acceso a los recursos sociales en las mismas condiciones que cualquier otra persona de su edad.

El PEM pretende que los recursos residenciales tengan una organización y funcionamiento similar al de pequeñas unidades cuasifamiliares, que permitan a niños, niñas, adolescentes y jóvenes una educación que les facilite vivir y desarrollarse en plenitud, con al menos las mismas o parecidas condiciones que la mayoría de la población.

Partiendo de que la población menor de edad susceptible de medidas de protección no tiene necesidades uniformes, en respuesta a esta diversidad, prevé el PEM en su artículo 5.3 algunas especializaciones de los centros de protección que obedecen a problemáticas específicas. Así, con independencia de la tipología del recurso residencial, se prevé que en los centros de protección se desarrollen programas que podrán variar a lo largo del tiempo en la medida en que las características de quienes se atiende cambien; e incluso esta concepción va a permitir que en un mismo centro puedan y deban convivir programas distintos para menores diferentes.

De este modo, el artículo 5.4 del PEM prevé programas destinados a la acogida inicial e inmediata, y dentro de éstos especializaciones relativas a la acogida inmediata especializada de MENA.

También prevé el PEM programas residenciales básicos, y que existan también programas residenciales básicos especializados, que den respuesta a situaciones de diversidad que necesitan de soluciones también diferentes y específicas. De este modo están previstos programas para la integración social y laboral de menores procedentes de la inmigración.

Otro de los programas a desarrollar en centros residenciales básicos, para la atención a la diversidad, viene referido al tratamiento a menores con conductas socialmente conflictivas:

“Cuando se trata de menores que se encuentran en acogimiento residencial y que presentan conductas problemáticas o disruptivas, socialmente conflictivas, sin que las mismas deban ser objeto de un tratamiento segregado o de carácter muy especializado, deben ser atendidos desde técnicas y recursos propios de un programa específico, sin que sea preciso que cambien de centro, compatibilizando las características generales del programa de Atención Residencial Básica, con la aplicación de dichas especificidades. Se trata de encajar en el contexto de la atención básica, aquellas conductas conflictivas relacionadas con algunas manifestaciones de la adolescencia y que suelen agudizarse en menores de protección, sin que impliquen trastornos más profundos de la personalidad.”

III. Así pues, conforme a las previsiones que acabamos de relatar incluidas en el PEM, siendo éste el instrumento técnico mediante el que el propio Ente Público ha regulado el modo en que ha cumplir con la tarea de tutelar o guardar a los menores en acogimiento residencial, hemos de recalcar el desajuste entre estas previsiones y la realidad de lo que viene sucediendo en el centro "Carmen de Michelena", ya que la realidad de los hechos viene mostrando la inadecuación del centro para dar asistencia inmediata ni ejercer después las funciones de centro residencial básico destinado a MENA, cuyas necesidades específicas son sobradamente conocidas, y requieren tanto de personal especializado en dicho perfil de menores y con conocimiento del idioma y cultura de estos menores, como también de la programación de actividades formativas, culturales, deportivas y de ocio, específicamente previstas para las necesidades y expectativas de este colectivo de menores.

Por otro lado, la permanencia continuada en el tiempo, bien en acogida inmediata, bien en la modalidad de residencial básico, de menores afectados por problemas de conducta de difícil solución, requiere la adaptación del centro a esta realidad, y una readaptación de su programa educativo para atender de forma específica las necesidades de estos chicos, haciendo compatible este programa con la presencia continuada de MENA para la ejecución del programa específico que éstos también requieren. Otra opción alternativa, sólo para los supuestos en que así estuviera indicado, sería el traslado de estos menores con problemas conductuales a centros específicamente habilitados para ello, debiendo cumplir con las garantías y previsiones establecidas en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que prevé que el acogimiento residencial en estos centros, previa autorización judicial, se realizará exclusivamente cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección, y tendrá como finalidad proporcionar al menor un marco adecuado para su educación, la normalización de su conducta, su reintegración familiar cuando sea posible, y el libre y armónico desarrollo de su personalidad, en un contexto estructurado y con programas específicos en el marco de un proyecto educativo.

IV. Por último, hemos necesariamente de hacer referencia al inmueble en que se ubica el centro, radicado en pleno centro del casco urbano de una capital, lo cual conlleva que las molestias derivadas de la continua conflictividad del centro afecten a la vecindad, provocando constantes quejas y denuncias por actos contrarios a la convivencia vecinal ante las autoridades locales y policía nacional.

Este rechazo del centro por parte del entorno social en que se ubica es totalmente contraproducente, dificultando la labor de integración social de los chicos que allí residen, cuya presencia, por mor de los antecedentes conflictivos del centro, es percibida por algunos vecinos como una amenaza, lo cual hemos de lamentar.

Por tanto, creemos que no se puede pasar por alto esta delicada situación, debiendo perseverar en la solución definitiva de la problemática que presenta el recurso residencial, para que las posibles incidencias que se produzcan en el mismo sean realmente ocasionales, y que la labor social que allí se realiza sea valorada y asumida como propia por el entorno social, al igual que ocurre con otros centros de protección de menores cuyo clima de convivencia no se ve continuamente deteriorado.

En virtud de cuanto antecede, y en ejercicio de las competencias que corresponden a esta institución como Defensor del Menor de Andalucía, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 Que en conjunción con la Dirección General de Infancia y Familias se arbitren las medidas necesarias para que sea residual la proporción de menores ingresados en el centro con problemas graves de conducta.

RECOMENDACIÓN 2 Que se adapte el centro al perfil de los menores que de forma recurrente vienen siendo ingresados, modificando su proyecto educativo y los programas específicos que allí se ejecutan, adaptando las características del recurso residencial a las necesidades del colectivo MENA, especializando al personal y programando actividades formativas, culturales, deportivas y de ocio específicamente adaptadas a MENA.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz