Alerta por correo electrónico de las novedades

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, por la que recomienda que, a la mayor brevedad posible, se proceda al pago de las cantidades adeudadas al promotor de la presente queja, previa inclusión en la partida presupuestaria correspondiente de dotación habilitando crédito suficiente para afrontar el pago de las cantidades adeudadas y los intereses de demora así como gastos causados al interesado.

ANTECEDENTES

El interesado nos exponía en su escrito de queja que como Letrado en ejercicio del Colegio de Abogados de Sevilla mantuvo una relación profesional con el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, que al no superar los 18.000 euros tenía la consideración de contrato menor.

Añadía al respecto: “...En desarrollo de la prestación contratada, ejercí la representación y defensa jurídica del Excmo. Ayuntamiento de Arcos de la Frontera en los procedimientos que desde este Ayuntamiento se me encomendaron. Todas las notificaciones judiciales de todos los procedimientos que defendí llegaron siempre al Registro General del Ayuntamiento, donde se me hacían llegar, generalmente en persona desplazándome a la sede de este Ayuntamiento.

Al finalizar 2011 ambas partes decidimos poner fin a la relación de servicios profesionales, por lo que el que suscribe presentó al Ayuntamiento factura detallada de los servicios prestados que fue recepcionada por el Delegado de Hacienda de Arcos de la Frontera, que le estampó el sello de la Delegación y firmó su recepción el día 18/07/2014.

Dicha factura cumple los requisitos del artículo 72 de Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre [a) Número y, en su caso, serie; b) Nombre y apellido o denominación social, número de identificación fiscal y domicilio del expedidor; c) Órgano que celebra el contrato, con identificación de su dirección y del número de identificación fiscal; d) Descripción del objeto del contrato, con expresión del servicio a que vaya destinado; e) Precio del contrato; f) Lugar y fecha de su emisión; y g) Firma del funcionario que acredite la recepción], por lo que hace las veces de documento contractual según el apartado 1 del meritado artículo 72 del reglamento referido.

Dicha factura ha sido debidamente declarada a la Agencia Tributaria en mi declaración de impuestos del ejercicio 2014, si bien, al estar el que suscribe desde ese año acogido al criterio de caja, no ha tenido que ingresar de momento el impuesto sobre el valor añadido (IVA) correspondiente a la misma.

Pese a que han transcurrido más de dos años desde que presenté dicha factura, el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, y éste tiene constancia fehaciente de todos los servicios prestados dado que todas las notificaciones judiciales han llegado siempre a éste y al que suscribe como Letrado siempre se las ha hecho llegar el ayuntamiento una vez tenían entrada en el Registro General y no los órganos jurisdiccionales, el Ayuntamiento no ha hecho ninguna acción para abonarme la factura por los servicios prestados, pese a que han transcurrido más de dos años, plazo muy superior al de treinta días establecido para el pago por el artículo 216.4 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, pese a que en este plazo he tenido reuniones y contactos con las dos Corporaciones Locales que se han sucedido desde julio de 2014 en las que se comprometieron a abonar los servicios prestados (siendo la cuantía de los procedimientos representados y defendidos por este Letrado superior a los ocho millones de euros, con sentencias favorables al Ayuntamiento en la mayoría de los casos y condena en costas en varios de ellos).”

II.- Por nuestra parte, tras admitir a trámite la queja, solicitamos del Ayuntamiento el informe previsto en el articulo 18.1, de la Ley 9/1983, de de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

En su respuesta por la Administración Municipal concernida se nos indicaba:

“Que consultados los datos obrantes en estas dependencias a mi cargo, referentes a D.(...), resulta:

PRIMERO.- En la contabilidad municipal del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera figuran diversas facturas de D. (...) de los ejercicios 2008 al 2011 en concepto de “Honorarios por Servicios Profesionales de Representación y Defensa Jurídica”.

SEGUNDO.- La última factura que consta en la contabilidad fue la nº AF 1/2011 de fecha 10-01-2011, de importe 17.700,00 euros; que fue abonada el 30-05-2012 mediante préstamo ICO del Plan de Pago a Proveedores del RDL 4/2012.

TERCERO.- En el Plan de Pago a Proveedores del RDL 8/2013 D. (...) no presentó ninguna factura.

CUARTO.- En la actualidad, en la contabilidad municipal no figura ninguna factura de D. (...) pendiente de contabilizar ni de pagar.

Es cuanto tengo el honor de informar, como Interventor Accidental de Fondos nombrado por Decreto de Alcaldía nº 254/13 de 09-08-2013.”

III.- Ante la palmaria controversia de planteamientos de las partes, decidimos dar traslado de la información recibida del Ayuntamiento, al interesado en la queja, Letrado en ejercicio, que opta por la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz en la reclamación sobre el pago de sus honorarios.

El mismo nos exponía en la fase de alegaciones sus argumentos jurídicos conforme al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre respecto a lo que consideraba el cumplimiento de sus obligaciones, relativas a presentar la factura que haya expedido por los servicios prestados o bienes entregados, ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad administrativa encargada de la tramitación.

Igualmente manifestaba el interesado haber cumplimentado las obligaciones pertinentes conforme a la normativa Reguladora de Haciendas Locales vigente y a las Previsiones de ejecución presupuestaria del Ayuntamiento.

Añadiendo el Letrado reclamante que por su parte había acreditado documentalmente ante el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera la realización de los trabajos -de hecho conocidos por éste dado que todas las notificaciones judiciales llegaban al Ayuntamiento que los trasladaba a su vez al Letrado- y, además, mediante las facturas que se acompañaron con el escrito de queja, que según el informe del Interventor accidental del Ayuntamiento no aparecen contabilizadas ni pendientes de pagar, sin explicar el motivo, lo que denota un grave incumplimiento de sus obligaciones por el Ayuntamiento, según el reclamante.

Por cuanto antecede, y teniendo por instruidas las actuaciones integrantes del expediente de queja, deseamos realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen jurídico básico en materia de efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece al respecto de la ejecución y pago de los contratos del sector público, en su artículo 216.4, lo siguiente:

«4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 222.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.»

Igualmente cabe tener en cuenta, y traer a colación en relación con el cumplimiento de los contratos en el Sector Público y sobre la recepción de la prestación, lo establecido en el art. 222.4 del referido Texto Refundido mencionado:

«4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.»

Siendo las anteriores las prescripciones legales básicas afectantes a obligaciones de la Administración, la obligación del contratista -para demandar el pago- consiste fundamentalmente en acreditar el cumplimiento de su obligación contractual, lo que deberá realizar mediante la presentación de algunos de los documentos que señala el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (y modificaciones posteriores) por el que se aprobó el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación; así, la factura por la prestación de servicios o entrega de bienes, y factura simplificada en casos de menor cuantía, o rectificación.

Lo anterior queda acreditado sobradamente en las presentes actuaciones por el reclamante, que hizo entrega de factura detallada de los servicios prestados que fue recepcionada por el Delegado de Hacienda de Arcos de la Frontera, que le estampó el sello de Registro de la Delegación y firmó su recepción el día 18/07/2014.

Ello, en línea con lo que establece la Disposición Adicional trigésimo tercera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que indica: «1. El contratista tendrá la obligación de presentar la factura que haya expedido por los servicios prestados o bienes entregados ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda la tramitación de la misma».

En la materia concreta que nos ocupa (cumplimentación de la obligación de presentar facturas), hay que tener en cuenta además -de forma específica- que, conforme a lo que se estableció por el Ayuntamiento en las Bases de Ejecución del Presupuesto sobre el procedimiento general para la tramitación de gastos, para cada ejercicio:

“Recibidas las facturas en el Registro, se trasladarán a la oficina gestora al objeto de que sean conformadas por el Funcionario competente, debiendo señalar el nombre del firmante, con el visto bueno del Concejal Delegado de Área. Este acto implica que el servicio o suministro se ha efectuado de conformidad con lo acordado.

Una vez conformadas serán remitidas a la Intervención de Fondos a efectos de su fiscalización y contabilización, que las someterá a aprobación del órgano competente y trasladará a la Tesorería para su abono. En el caso del Patronato, se trasladará al Presidente para la ordenación de su pago cuando proceda”.

Tal procedimiento es el que se ha seguido por el Letrado reclamante ante la Administración local concernida y el que se ha incumplido por el staff económico -administrativo municipal en el presente caso.

Segunda.- La exigencia de la presentación de la factura como acreditación del cumplimiento de su obligación contractual en el caso de la presente queja.

De conformidad con lo actuado y la documentación que obra en el expediente aportada por las partes, el Letrado contratante presentó al cobro la factura recepcionada en el Registro de la Delegación competente, relativa a los servicios prestados (minuta de honorarios) conforme exige la normativa presupuestaria local, lo que habría efectuado en la fecha indicada anteriormente, con información sobre la cuenta bancaria en la que efectuar el pago, y en acreditación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La falta de pago de las cantidades presentadas al cobro y el transcurso del plazo de treinta días establecido en la normativa básica de contratos del sector público, anteriormente citada, motivó que el Letrado de referencia, formulara la reclamación que refiere el articulo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

«Artículo 217. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.

Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.»

Sin que, al parecer, la Administración contratante (Intervención Municipal de Fondos) acierte a dictar una resolución frente a tal reclamación, incumpliendo la propia Administración la Instrucción local sobre Ejecución del Presupuesto.

En nuestra opinión, se han producido y generado unos daños y perjuicios al no pagar la factura presentada y registrada en plazo, razón por la que consideramos que hay una responsabilidad contractual por incumplimiento de las normas generales aplicables en la materia al Sector Público.

Por cuanto antecede, en ejercicio de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN en el sentido de que a la mayor brevedad posible se proceda al pago de las cantidades adeudadas al promotor de la presente queja, previa inclusión en la partida presupuestaria correspondiente de dotación habilitando crédito suficiente para afrontar el pago de las cantidades adeudadas y los intereses de demora así como gastos causados al interesado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La pareja de la hermana de la interesada, reconocido como dependiente moderado, está padeciendo la demora en la revisión del grado de dependencia.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga en el sentido de que se impulse la solicitud de revisión de grado instada por la persona solicitante, mediante su valoración y el dictado de la correspondiente resolución sobre su situación de dependencia y, siendo procedente, se dé traslado del expediente a los Servicios Sociales para la elaboración de su programa individual de atención. Así como que se impulse la elaboración del PIA del dependiente correspondiente a su dependencia moderada, aprobando el recurso oportuno.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª ..., haciéndolo en su propio nombre y en representación de D. ..., con documento nacional de identidad número ..., exponiendo la demora en la revisión del grado de dependencia.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 15 de marzo de 2016 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso la situación de D. ..., que reside con su hermana ..., Gran Dependiente esta última, de la que puede ocuparse a duras penas, por sufrir temblores esenciales, que le dificultan incluso el comer por sí mismo.

D. ... fue reconocido como dependiente moderado, a pesar de lo cual considera la promotora de la queja que ha existido un error en su valoración, dado que sufre un importante deterioro y su autovalimiento se encuentra muy limitado.

Tanto D. … como su hermana Dª ..., nos dijo la promotora de la queja, son muy mayores y al alzheimer de ella y a su Gran Dependencia, se unen los temblores esenciales de D. ..., que pierde los nervios por la impotencia de asumir en soledad la gran carga de su hermana y la de él mismo.

La situación motivó que se solicitara la revisión del grado de dependencia de D. ..., que no había sido resuelta (expediente ...).

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, así como al Ayuntamiento de su localidad.

3. En julio de 2016 refirió la Delegación que la solicitud de revisión de grado de enero de dicho año se encontraba en trámite de admisión, a la espera del nuevo informe de condiciones de salud.

4. Por su parte, los Servicios Sociales del Ayuntamiento de su localidad, manifiestan lo siguiente:

- Que, efectivamente, la hermana de la promotora de la presente queja, tiene una Gran Dependencia y percibe el Servicio de Ayuda a Domicilio, ya que su deseo es permanecer en su domicilio.

- Que el Sr. ... tiene reconocida una dependencia moderada desde 2015, sin que los Servicios Sociales hayan efectuado la propuesta de PIA correspondiente a dicho grado, “ya que desde la Delegación Provincial se establece que los usuarios con Grado I no pueden acceder por el momento a los recursos que se establecen en la Ley de Dependencia”.

- Y, finalmente, que aunque conocen que ha interesado la revisión de grado, ninguna resolución al respecto les ha sido notificada.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente del afectado, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), a través de dos circunstancias igualmente irregulares:

La primera, no haberle permitido acceder al Sistema de la Dependencia en su condición de dependiente moderado, como debió tener lugar desde julio de 2015, conforme al calendario de aplicación progresiva de la Ley 39/2006. En este sentido, es revelador el informe de los Servicios Sociales en su expresión literal de la causa obstativa al derecho del interesado: “ya que desde la Delegación Provincial se establece que los usuarios con Grado I no pueden acceder por el momento a los recursos que se establecen en la Ley de Dependencia”.

La segunda, que su solicitud de revisión del grado de dependencia permanece irresoluta más de un año después de su formalización. Lo que, al propio tiempo, le impide hacer efectivo el derecho a la prestación o recurso que, en su caso, haya de corresponderle.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1 para que sin mas dilación se impulse la solicitud de revisión de grado instada por la persona solicitante, mediante su valoración y el dictado de la correspondiente resolución sobre su situación de dependencia y, siendo procedente, se dé traslado del expediente a los Servicios Sociales para la elaboración de su programa individual de atención.

RECOMENDACIÓN 2 para que sin mas dilación y con independencia de lo anterior, se impulse la elaboración del PIA del dependiente correspondiente a su dependencia moderada, aprobando el recurso oportuno.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, en el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador la misma, a efectos de que por este, en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, se produzca la de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto del interesado, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor

ANTECEDENTES

1.- La parte promotora de la queja manifiesta que el OPAEF le está embargando su nómina, por impago de sanción económica de cuantía elevada (43.000 euros), derivada de acta por infracción en la materia indicada, tras inspección llevada a cabo por la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla en un bar en él que era camarero, sanción que fue impuesta por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla .

Según nos expone la instrucción del procedimiento sancionador (Nº …..) fue realizada por la referida Delegación del Gobierno, sin que se le hubiera notificado actuación alguna en el procedimiento, por lo que no pudo defenderse ni presentar pruebas alegando su condición únicamente de empleado en el establecimiento denunciado, piensa que la falta de notificación se debe a que todas las actuaciones se hubieren cursado al local referido, en el que ya no trabajaba desde hacía bastante tiempo. Añade que él no fue nunca dueño de aquel establecimiento.

Finalmente añade que sí formuló alegaciones y aportó alguna documentación frente a la resolución final que sí le fue notificada el 26 de julio de 2013, como camarero y pareja de la propietaria del local al momento de la denuncia de la infracción.

Considerando que -en todo momento- la acción sancionadora en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas se ha dirigido contra él erróneamente, y que se le ha causado indefensión y lesión a su derecho a la presunción de inocencia, solicita nuestra intervención.

Estudiada dicha comunicación, procedimos a admitirla a trámite como queja ya que consideramos que, en principio, reunía los requisitos establecidos en la Ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre). En consecuencia, procedimos a poner en marcha las actuaciones ante los organismos administrativos correspondientes para investigar los hechos que motivaban tal reclamación o queja.

En base a los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, solicitamos formalmente la colaboración del organismo gubernativo mediante la remisión del informe junto a la documentación oportuna que permitieran el esclarecimiento de los hechos.

II.- Recibida la información administrativa solicitada, tuvimos conocimiento por ella de que el referido expediente tuvo su inicio el 19 de febrero de 2013, como consecuencia de denuncia número (...), de 7 de mayo de 2012, formulada por Agentes de la Policía Local de Sevilla, respecto al titular del bar “(...)”, por carecer de contrato de seguro de responsabilidad civil en los términos exigidos en el Decreto 109/20005.

En dicha denuncia, en el apartado “persona en quien delega” aparece D. (...) con NIE (...), no apareciendo datos de otra persona física o jurídica de la que pudiere presumirse su responsabilidad en el hecho denunciado.

Posteriormente en un escrito con registro de entrada en el Ayuntamiento de Sevilla el 5 de junio de 2012, presentado por Dª (...) y con entrada en la Delegación el 29 de junio de 2012, se adjuntaba copia de la licencia municipal de apertura y del suplemento 1 de la póliza de seguro de responsabilidad civil 28003888-6 de (... entidad aseguradora), respecto del bar sito en C/ Feria, nº 52, anteriormente citado.

Por la documentación e información recibidas se evidenciaba que en la póliza de seguros aportada aparecía como tomador del seguro/asegurado una persona distinta a la que constaba en el parte de denuncia (...).

Por ello, el 19 de febrero de 2013, se inició procedimiento sancionador contra D. (...), ya que según el Decreto 109/2005 por el que se regulan los requisitos de los contratos de seguro obligatorio de responsabilidad civil en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas en el contrato del seguro debe aparecer como tomador del mismo la persona física o jurídica organizadora del espectáculo o de la actividad recreativa correspondiente.

El acuerdo de inicio se intentó notificar en el domicilio del propio establecimiento, al no indicarse otro en el parte de denuncia número (...).

La notificación del acuerdo de inicio, intentada por el ente público de Correos el 4 de marzo de 2013, resultó infructuosa, siendo devuelta por “desconocido” por lo que, en aplicación de lo establecido en el articulo 59 de la Ley 30/1992 de RJAPAC (entonces vigente), dicho acuerdo se publicó en el BOJA de 3 de abril de 2013 y en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Sevilla, entre el 26 de marzo de 2013 y el 13 de abril del 2013.

Tal como consta en el referido acuerdo, al no formularse alegaciones y dado que en el mismo se contenía un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, de acuerdo con el articulo 46.3 del Decreto 165/2003 por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculo Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, el acuerdo fue considerado propuesta de resolución, dictándose la misma el 21 de junio de 2013, que se intentó notificar el 2 de julio de 2013, siendo devuelta por el ente público Correos el 2 de julio de 2013, por “desconocido”.

Finalmente, la resolución fue notificada personalmente al imputado el 26 de julio de 2013, por Agentes de la Unidad de Policía adscrita a la Consejería de Justicia e Interior, en el domicilio del establecimiento en c/ (...), firmándola el propio D. (...), indicando su condición camarero y marido de la propietaria.

En dicha resolución que no agotaba la vía administrativa, se concedía al interesado un plazo de un mes para interponer recurso de alzada ante la Consejería. Al no formularse el recurso de alzada, la resolución adquirió el resultado de firme el 27 de agosto de 2013.

No figurando el abono voluntario de la sanción recaída 22 de noviembre de 2013, D. (...) fue incluido en la relación de deudores para la exacción de la muta por vía ejecutiva por la Agencia Tributaria de Andalucía.

CONSIDERACIONES

Primera.- La tramitación del procedimiento sancionador y el derecho de presunción de inocencia.

La exigencia de responsabilidad por infracciones administrativas en el ámbito de espectáculos públicos y actividades recreativas, aparece regulado en el Ordenamiento jurídico administrativo autonómico en la Ley 13/1999 de 15 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía.

Conforme establece el articulo 24 de la referida Ley de policía administrativa, de las infracciones cometidas en la materia:

«1. Serán responsables de las infracciones tipificadas en la presente Ley, atendiendo a cada caso, los que realicen las acciones y omisiones tipificadas como infracción en la misma. En particular, los artistas, ejecutantes o intervinientes en el espectáculo o actividad recreativa, los espectadores y asistentes como público, los empleados, revendedores de localidades y la persona física o jurídica titular de las empresas y actividades mencionadas.

2. No obstante lo anterior, el titular de la empresa o actividad será responsable administrativamente de las infracciones cometidas por los empleados o por las terceras personas que, sin estar vinculadas laboralmente a la misma, realicen prestaciones de índole mercantil comprendidas en los servicios contratados con ella por haberse establecido así en los contratos que suscriban o en virtud de lo dispuesto en la normativa de aplicación.

La responsabilidad administrativa se exigirá al titular de la empresa o actividad, sin perjuicio de que éste pueda deducir las acciones que resulten procedentes contra las personas a las que sean materialmente imputables las infracciones para resarcimiento del importe a que fueron condenadas, y sin perjuicio también de las sanciones accesorias que puedan imponerse a tales personas.....»

Siendo así, exigible inicialmente y por principio, la responsabilidad administrativa al titular de la empresa, establecimiento o actividad recreativa; concretando el articulo 35.1, del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía:

«1. Serán responsables de las infracciones las personas físicas o jurídicas que realicen las conductas tipificadas como infracción en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre.»

Así pues, y conforme se desprende de la normativa de aplicación, cabe imputar las infracciones administrativas en la materia y su autoría y responsabilidad -como en el presente caso, por carencia de seguro de responsabilidad civil- al titular del establecimiento o actividad.

Al margen de los principios legales y reglamentarios anteriormente referidos, hemos de traer a colación la reiterada doctrina interpretativa del Tribunal Constitucional sobre la aplicación y traslación al ámbito administrativo sancionador, de los principios y garantías aplicables y exigibles en el Ordenamiento Jurídico Penal.

Mencionamos al respecto, el principio de la responsabilidad personal por los actos y hechos propios (STC 219/1988; de 22 de noviembre).

Principio que consideramos incumplido en el presente caso, pues aun cuando el expedientado, desde el comienzo y en todo momento ha dejado constancia de su condición de empleado en el establecimiento, toda la acción administrativa, tanto de la Administración denunciante (la Municipal) como de la juzgadora (Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía) y recaudadora (OPAEF) se ha dirigido contra él, pese a que por la naturaleza y gravedad de la infracción que se ha imputado, la misma sólo pudo ser cometida y debía ser inicialmente imputada -en concepto de autor- respecto de la persona física o jurídica titular del establecimiento.

Qué duda cabe, que tal proceder resulta lesivo del derecho fundamental del expedientado a su defensa y al de presunción de inocencia (ex Artículo 24 de la Constitución), pues pese a sus alegaciones -de facto- se le ha privado de defensa al reiterar en los actos administrativos integrantes del procedimiento sancionador, la consideración del mismo como responsable y autor de la infracción, cuando sólo era un mero empleado.

Lo anterior, pese a carecer -todos aquellos actos- de motivación formal al respecto de la autoría y sin que se hubiere realizado la más mínima diligencia de localización y notificación al infractor del responsable.

Entendemos que la lesión a los derechos fundamentales indicados, comporta la necesaria consideración de nulidad de pleno derecho de aquellos actos administrativos, por aplicación de lo establecido en el articulo 47, 1. a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (actualmente vigente y de aplicación).

Segunda.- Circunstancias que concurren y que justificarían la revocación de oficio de los actos de gestión recaudatoria de recursos públicos por la Agencia tributaria provincial.

Procediendo igualmente y, en consecuencia de aquella nulidad, la revocación de los citados actos administrativos y de gestión recaudatoria, respecto de la cual cabría la comunicación de revocación de actuaciones por la Administración sancionadora, para que ésta, en aplicación de la revocación establecida en la normativa tributaria y de recaudación, la pueda iniciar de oficio.

Así, cabe señalar que el Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en este caso, aplicando -de oficio la Administración la revocación y comunicándola al OPAEF- el procedimiento de revocación de los actos recaudatorios y ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

De una parte, resulta evidente, la improcedencia de los actos de gestión tributaria ejecutiva, frente al interesado en nuestra queja, existiendo causa de nulidad en el procedimiento sancionador, en el que se muestra y evidencia a todas luces que el imputado no era el autor responsable de la infracción y, por tanto, no debe ser el obligado al pago de la sanción económica, existiendo un error manifiesto en la persona responsable, de persistir la pretensión de la Agencia recaudatoria de considerarlo como tal y la improcedencia -entendemos- de que así sea.

Consideramos que en las actuaciones que nos ocupan la administración atendiendo a las solicitudes de devolución de cantidades embargadas y los intereses devengados desde la fecha inicial de embargo, debería proceder a la revocación por las circunstancias sobrevenidas y al no haber prescrito el derecho a devolución de ingresos al interesado.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el Artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, a la Delegación Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador la misma, a efectos de que por este, en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, se produzca la de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto del interesado, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz