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Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I.- Por la Facua - Málaga se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad asociativa referida formuló – en nombre de su asociada- reclamación el 16 de agosto de 2016, ante el Organismo Autónomo de Gestión Tributaria del Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de su representada, con fecha 18 de julio de 2016 se transmite el inmueble objeto de la autoliquidación del impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana Nº 2316053 y de numero de expediente 2016015960 respectivamente

Concluyendo en la reclamación referida que no procedía liquidar el Impuesto de plusvalía al no haberse producido incremento de valor respecto del bien inmueble objeto del Impuesto, en aplicación de la doctrina interpretativa establecida en las SSTC 26/2017 y 37/2017, referidas a haciendas forales en el País Vasco y, en otra jurisprudencia menor que relaciona, interpretación de la que posteriormente se haría eco el propio tribunal en STC 59/2017, de 11 sobre la inconstitucionalidad de los preceptos 107.1, 107.2 y, 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que sirven de sustento al cobro del Impuesto, conforme a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en STC 59/2017, de 11 de mayo.

Instando de GESTRISAM, el reembolso a su asociada de la cantidad ingresada indebidamente (Expte. 2016015960) y que hizo efectiva en fecha 29 de julio de 2016, por el IIVTNU, pues consideraba que no se había producido el hecho imponible y, añadía que no había recibido respuesta al escrito de reclamación contra Liquidación por el IIVTNU y solicitud de devolución de ingresos indebidos.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Agencia Tributaria municipal, recibimos el escrito informativo remitido por el Ayuntamiento, en el que se nos respondía, tras la oportuna fundamentación legal de las cuestiones procedimentales y de competencia, con los siguientes fundamentos de hecho y consideraciones jurídicas:

“ …Considerando que analizadas las alegaciones formuladas por el solicitante se aprecia que: que con fecha 18 de julio de 2016 se transmite el inmueble objeto de la autotiquidación del Impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (...) y de número de expediente 2016015960.

Resultando que con fecha 29 de julio de 2016 se abona totalmente la referida autoliquidación.

Resultando que mediante el escrito referenciado y registrado de entrada el día 16 de agosto de 2016, se solicita la rectificación de la autoliquidación practicada en su día.

Considerando que la revisión en vía administrativa en materia tributaria viene regulada en los Artículos 213 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y por Io que se refiere a Ia rectifcación de autoliquidaciones, en el Artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria.

Considerando que la Gerencia del Organismo Autónomo de Gestión Tributaria y Otros Servicios del Ayuntamiento de Málaga es competente para resolver sobre la presente solicitud a tenor de lo dispuesto en sus Estatutos.

Considerando que el único motivo para solicitar Ia rectificación de la liquidación es el de haberse dictado con fecha 11 de mayo de 2017 sentencia por el Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de los Artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, aunque solo en Ia medida en que no han previsto excluir del tributo situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor, alegando que no ha obtenido “incremento patrimonial” que habilite al cobro del impuesto.”

Continuaba el informe del Organismo municipal realizando consideraciones sobre el procedimiento de rectificación de las autoliquidaciones, regulado en el Rea! Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

Añadía el informe propuesta que exponemos: “En este sentido hay que indicar que el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, no es la existencia o no de incremento patrimonial, sino que el mismo grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de Ia propiedad de los terrenos por cualquier titulo o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio. sobre los referidos terrenos.”

Para finalizar el informe de Gestrisam indicaba:

“A la fecha de emisión del presente informe propuesta no consta aprobada norma legal alguna que en sustitución de la legislación declarada inconstitucional otorgue efectos retroactivos respecto a hechos imponibles del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

En virtud de todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 127.4 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. se acuerda dictar la presente Propuesta de Resolución DENEGATORlA de la solicitud de rectificación de la autoliquidación de referencia, dándole un plazo de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presente, para que alegue lo que convenga a su derecho. Transcurrido dicho plazo se procederá a dictar resolución definitiva.”

III.- La materia tratada en este expediente viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de los importantes cambios determinados por la doctrina interpretativa jurisprudencial en relación con el IIVTNU. Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de fundamento para la presente Resolución.

Sobre la base de los antecedentes indicados deseamos realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017

Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.

El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:

«1. El impuesto se devenga:

a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»

2. La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”

Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.

No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.

Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.

Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente la pérdida o la inexistencia de incremento de valor.

Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”

Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.

En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedía que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.

Estimamos necesario que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.

Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.

Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.

Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre la normativa reguladora del IIVTNU.

La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava

Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.

En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).

La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).

Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.

La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.

Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)

Por ello, el Tribunal concluye señalando que:

“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.

Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.

Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre ; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.

Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.

Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.

Coincidiendo con la elaboración de la presente Resolución, hemos tenido conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que viene a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza].

La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.

Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:

”1º) Los artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.

2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".

La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".

De otra parte, el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.

De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL y, de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".

Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.

Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar- cuestiona y considera improcedente la Autoliquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habría hecho efectiva su asociado con fecha 29 de julio de 2016, por transmisión de inmueble efectuada el 18 de julio de 2016; siendo formulada la solicitud de rectificación con fecha 16 de agosto de 2016, alegando la pérdida o disminución de valor del bien transmitido mediante la aportación de las escrituras de adquisición y transmisión, en las que constan los referidos importes de cada operación, como hemos indicado en el apartado antecedentes de esta Resolución.

Entendiendo la parte reclamante que la compraventa referida, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se vendió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial.

Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.

En esa misma línea parece haber venido actuando el Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en los casos y situaciones en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han recurrido / reclamado las liquidaciones por el citado Impuesto al momento de su notificación con posterioridad a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.

Muy acertadamente, en nuestra opinión el referido Ayuntamiento, adoptó la decisión de instruir y tramitar procedimientos de rectificación a instancia de parte de las autoliquidaciones / liquidaciones, dictando propuestas de resolución debidamente motivadas y fundamentadas, con la finalidad de resolver -en sentido desestimatorio- en virtud de los argumentos que en cada expediente constan, básicamente por cuanto la Administración gestora del IIVTNU consideraba que la repetida STC 59/2017, no posibilitaba la revisión pretendida en casos de autoliquidaciones y liquidaciones ya hechas efectivas con antelación a la fecha de su publicación, ni en los que el sujeto pasivo no aportare un principio de prueba; añadiendo como refuerzo de su posicionamiento la existencia de laguna legal, pues no se ha aprobado aun reforma legislativa necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional, pendiente de tramitación en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado anteriormente.

Ahora bien, con independencia de que de “lege ferenda”, se ha de tramitar tal iniciativa normativa; debe tener presente el Organismo gestor del Impuesto, siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, que los citados preceptos "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así como que respecto del artículo 110.4 del TRLHL, de acuerdo con la STS 1163/2018, se "posibilita que los obligados tributarios puedan probar la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, que en cualquier caso, de la “falta de prueba” se derivaría la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

Igualmente debe tener presente el Organismo municipal la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria:

“1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.

En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento concernido la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 para resolver, en tiempo y forma, las reclamaciones, recursos y solicitudes de devolución de ingresos indebidos, sobre autoliquidaciones y liquidaciones del IIVTNU efectuadas con fecha posterior al 15 de junio de 2017 y las anteriores a esa fecha no prescritas, recurridas y/o reclamadas.

RECOMENDACIÓN 2 de que por el Ayuntamiento se proceda a comprobar en los trámites correspondientes la posible pérdida patrimonial que en cada caso el sujeto pasivo haya tenido por la venta de inmueble, solo y exclusivamente en aquellos supuestos en que así lo pruebe, o lo alegue, aportando indicios o medios razonables de prueba, realizando en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.

SUGERENCIA a fin de establecer, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente enlace:

  http://www.defensordelpuebloandaluz.es/actualidad/como-nos-afectan-las-recientes-sentencias-del-impuesto-sobre-plusvalias

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I. Tuvo entrada en esta Institución escrito remitido por la interesada en el que nos trasladaba la dilación injustificada que se estaba produciendo en la tramitación del procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Lora del Rio.

Que tras la presentación de Demanda Ejecutiva con fecha 7 de noviembre de 2017, y su ampliación de fecha 12 de enero de 2018, se han presentado escritos de fecha 16 de marzo de 2018, 21 de septiembre de 2018 y 23 de enero de 2019 solicitando el despacho de ejecución y la traba de embargo sobre los bienes de los demandados.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar de la Jefatura de la Fiscalía Provincial de Sevilla la emisión de informe, que fue evacuado en el siguiente sentido:

“Primero.- El Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales incoado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Lora del Río, se incoó en virtud de demanda ejecutiva presentada el 7 de noviembre de 2017: una vez recibida dicha demanda, por diligencias de ordenación de 8 de enero de 2018 se requirió al procurador de la Sra. (...) para que aportase copia de la demanda así como de los documentos acompañados con la misma, para su entrega a la parte contraria, sin que hasta la fecha hayan sido presentados los mismos.

Segundo.- La representación procesal de la Sra. ha presentado varios escritos; así el 12 de enero de 2018 escrito de ampliación de la demanda, y posteriormente -16 de marzo de 2018, 21 de septiembre de 2018 y 23 de enero de 2019- solicitando despacho de la ejecución y la traba del embargo.

Tercero.- No obstante, dichos escritos aún no han podido ser proveídos en el Juzgado, debido a la carga de trabajo, cambios del propio Juez titular, del Letrado de la Administración de Justicia así como del propio personal de la Oficina Judicial, lo que ha provocado una ralentización en la tramitación de los procedimientos, como así se ha hecho constar en informe de la Inspección de la que fue objeto dicho Juzgado, a consecuencia de la cual, han procedido a la asignación de dos funcionarios de refuerzo, que hasta la fecha no han ocupado su lugar, por causas que escapan del control de la Fiscalía.

Cuarto.- La Fiscal adscrita -debe recordarse sin embargo que el Fiscal no es parte- participa a esta Jefatura que la funcionaria asignada asegura que en breve comenzarían a proveerse los escritos presentados en 2018”.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El derecho al ejercicio de la justicia en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas.

La Constitución Española (CE) atribuye a Jueces y Tribunales, como poder público, el acceso a la tutela judicial y velar por la aplicación de los principios reconocidos constitucionalmente; y así el art. 24 de la CE establece que:

«1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».

La consideración y reconocimiento de estos derechos como fundamentales hace que su vulneración pueda genera una responsabilidad, estableciendo en el artículo 121 de la CE a este respecto:

«Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley».

Si bien se distinguen dos supuestos de responsabilidad del Estado, la imputable a error judicial y la que sea consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, debemos incluir el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ya que el quebrantamiento de este derecho debe entenderse como un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, al no estar solo comprendidas las conductas activas sino también las omisivas (ilegalidad, descoordinación y el retraso o dilación indebida).

Esta referencia a la Administración de Justicia, en cuanto a un posible funcionamiento anormal, debemos entenderla como la actividad jurisdiccional que comprende no solo la relativa a la decisión de litigios mediante sentencias, sino también a ejecutar lo juzgado, y por lo tanto, la posible responsabilidad de esta “Administración de Justicia” debe situarse dentro de un concepto amplio de responsabilidad de los poderes públicos, donde no se trata de sancionar una conducta ilícita sino de reconocer que el poder público ha de responder para satisfacer una lesión o daño antijurídico, compensando el equilibrio social que se alteró con su actuación.

Cuando hacemos mención a la “Administración de Justicia” deberá ser considerada no solo como un servicio público indispensable, sino que su funcionamiento puede afectar a la propia eficacia y utilidad del sistema jurídico, y por lo tanto vinculando al resto de poderes del Estado -Legislativo y Ejecutivo- con obligaciones al respecto, como puede ser el incremento de las plantillas orgánicas, la dotación de medios materiales o la agilización de los procesos mediante la realización de las pertinentes reformas legislativas.

El “normal” funcionamiento debería ser lo ajustado a la norma y no que el “normal” funcionamiento de los Juzgados y Tribunales, en cuanto a cotidiano, sea todo lo contrario y frecuente, a pesar de ser un derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE. « … derecho ... a un proceso público sin dilaciones indebidas ...».

Sin embargo, el término a estas dilaciones a que se hace referencia, lo es a que el proceso se resuelva en un tiempo razonable y no a un incumplimiento de los plazos procesales, ya que es frecuente aludir a que se ha incumplido los plazos procesales establecidos debido a la carga de trabajo que existe en el concreto órgano judicial, o por que se han de atender asuntos preferentes (el el caso de los Juzgados Mixtos, por ejemplos las causas con preso o de violencia contra la mujer). En estos casos si bien puede faltar la culpa subjetiva del titular del órgano, si existe una culpa objetiva del Estado como responsable de la organización de este servicio público.

Deberíamos reseñar la vinculación existente, a pesar de la autonomía entre ambos, entre el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y el derecho a la tutela judicial efectiva, que regula el mismo precepto constitucional en su apartado primero, ya que dicha tutela ha de ser otorgada dentro de unos razonables términos temporales desde que la acción es ejercitada. Sin embargo, tiene una sustantividad propia, ya que lo reconocido en el fallo de una sentencia puede no vulnerar la tutela judicial efectiva, pero si no se ejecuta en un tiempo prudencial si podría vulnerar el proceso sin dilaciones indebidas; y por el contrario, de adoptarse con celeridad medidas eficaces al ejecutar un fallo no existiría una dilación, pero si al mismo tiempo no se adoptan las medidas necesarias para su cumplimiento se podría incurrir en una falta de tutela judicial efectiva.

Segunda.- La adecuación de la organización judicial a través de la demarcación y planta.

La Ley 38/1988, de 28 de diciembre de Demarcación y de Planta Judicial ya venía a establecer en su Exposición de Motivos que «El adecuado desarrollo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de hacer frente, por lo tanto, en primer término, al enorme déficit acumulado durante decenios por una organización judicial estructurada más en función de la presencia que de la eficacia; distribuida con criterios geográficos imperfectos y desequilibrados e infradotada en cuanto al número de sus titulares y sus órganos decisorios, con la consiguiente insuficiencia de los medios personales y económicos puestos a su servicio e inadecuación de las normas de procedimiento por las que se rige».

A este respecto, el artículo 41.1 de la referida Ley viene a establecer lo siguiente:

«El Gobierno, en el marco de la Ley de Presupuestos, previo informe del Consejo General del Poder Judicial teniendo en cuenta el desarrollo de los procesos de selección de miembros de la Carrera Judicial y atendiendo a criterios de preferencia según las mayores cargas competenciales y, asimismo, a la concentración urbana, industrial o turística del ámbito territorial de la jurisdicción, procederá de manera escalonada a la constitución, así como la conversión y supresión de Juzgados necesaria para la plena efectividad de la planta prevista en esta Ley, ...».

Y para ello establece unas medidas económico-financieras para la implantación y sostenimiento de la planta judicial:

«El Gobierno elaborará los programas necesarios para la aplicación efectiva de la nueva planta judicial,… Corresponderá al Ministerio de Justicia su desarrollo y ejecución.

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Gobierno, previo informe del Consejo General del Poder Judicial, podrá acordar la extensión de los mencionados programas ... (art. 62)»

La actual situación pone de manifiesto la existencia de dilaciones generalizadas en determinados órganos judiciales, que podrían venir motivadas por insuficiencias estructurales o defectos de organización, tal y como parece acreditar el relato de los indicadores que afectan al partido judicial de Lora del Río en Sevilla.

En este punto volvemos a hacer mención a la “Administración de Justicia” considerada no solo como un servicio público indispensable, sino que su funcionamiento puede afectar a la propia eficacia y utilidad del sistema jurídico, y por lo tanto vinculando al resto de poderes del Estado -Legislativo y Ejecutivo- con obligaciones al respecto, como puede ser el incremento de las plantillas orgánicas, la dotación de medios materiales o la agilización de los procesos mediante la realización de las pertinentes reformas legislativas.

Realizando un somero análisis de las Memorias Anuales de Actividades y Funcionamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de los dos últimos años. Vamos a limitarnos a transcribir la evaluación que se realiza de la actividad de los diferentes órganos judiciales de este territorio:

“La Tasa de litigiosidad (ingreso de asuntos) en el año 2018 supuso un 1% menos de asunto respecto a 2017, si bien aumenta ligeramente en el orden civil y contencioso administrativo, y un 3% menos de asuntos en el año 2017 respecto al 2016, también con un ligero aumento en los ordenes civil y social. La jurisdicción civil ingresa un 10% más de asuntos y continúa la tendencia al alza desde el incremento del 4% del año 2017.

La Tasa de resolución en el año 2018 ha sido del 0,97, algo inferior a la del pasado año que fue del 0,99. Durante 2018 los órganos judiciales resolvieron 1.169.267 asuntos (un 2% menos en relación con el año anterior), quedando pendientes al final del año un total de 559.029 asuntos, lo que supone un incremento del 10% respecto a los que quedaron en trámite al final de 2017 (en la anualidad anterior hubo un aumento del 3%).

En cuanto a la Tasa de congestión, que indica la carga de trabajo total (asuntos registrados más asuntos pendientes), siempre es superior a los asuntos que se resuelven. Por lo tanto, si queremos avanzar en la normalización de nuestros tribunales, así como generalizar el rendimiento óptimo de la justicia y la reducción de la bolsa de asuntos pendientes, será imprescindible la creación de nuevas plazas judiciales y mejora de los planes de refuerzo.

Respecto a la Ejecución de sentencias la situación ha mejorado ligeramente pues de los 449.461 asuntos pendientes al finalizar el año 2016, pasamos a los 440.750 del años 2017, para finalizar el año 2018 con 432.897 asuntos. Concretamente en el orden civil los asunto de ejecución ingresados suponen el 52%, habiendo sido resueltos un 54% del total, y quedando pendientes un 80% del total”.

Centrándose en los diferentes tipos de órganos se reseña, igualmente, que en el ámbito territorial de este Tribunal Superior de Justicia, existen un total de 211 Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, frente a los 203 que existían en 2017, lo que ha supuesto un incremento de 8 órganos de nueva creación. Se especifica que “Estos órganos judiciales han ingresado en el último año, sin contar jurisdicción voluntaria, 350.127 asuntos (un 1% menos que en 2017) y resuelto 347.244, siendo la cantidad de asuntos pendientes de resolución a final de año es de 152.025”.

Durante 2018 se han realizado distintas adscripciones como medidas de refuerzo en algunos partidos judiciales, en concreto: Roquetas de Mar (Almería); Chiclana de la Frontera, San Fernando y Barbate, en Cádiz; Santa Fe (Granada); Estepona (Málaga) y Sanlúcar la Mayor (Sevilla). Las mismas adscripciones del año 2017 cambiando la adscripción de Vera por la de Estepona.

Según Orden JUS/1415/2018, de 28 de diciembre, por la que se publica el Acuerdo entre el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia para la determinación del sistema de medición de la carga de trabajo de los órganos judiciales, el módulo de entrada referencial para los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción se establece en 680 asuntos civiles (incluida jurisdicción voluntaria y ejecuciones) y 1.000 penales (excluida ejecución). Resulta necesario crear plazas nuevas en bastantes partidos judiciales, por lo que resultará obligado mantener o arbitrar medidas de refuerzo en muchos de estos Juzgados, aún contando con los inconvenientes que derivan de la modificación del art. 347 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, que condiciona enormemente la adscripción en funciones de refuerzo de los Jueces de Adscripción Territorial.

Tercera.- Análisis de la situación de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción en la provincia de Sevilla.

En la provincia de Sevilla existen 42 Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. Los datos que arrojan los últimos años ponen de manifiesto la sobrecarga de entrada de asuntos en Sanlúcar la Mayor, que continúa sobrepasando el módulo de entrada pese a que durante 2018 se ha puesto en funcionamiento el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5. Con carácter general, el módulo referencial civil es sobrepasado en casi todos los partidos judiciales, destacando Lora del Río, Morón de la Frontera y Utrera, donde también se rebasa el módulo de entrada de asuntos penales.

En cuanto a las “Medidas de Seguimiento”, hacen referencia a aquellos órganos judiciales que han sido objeto de vigilancia por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, a fin de controlar la evolución de su actividad y, en concreto, la de aquellos aspectos en los que se apreciaron irregularidades. En numerosas ocasiones el seguimiento es una previsión de futuro: se adoptan medidas para evitar que aparezcan problemas venideros de consistencia y gravedad. No obstante, también es evidente que en otras ocasiones supone una solución para las deficiencias ya manifiestas y constatadas.

En total han sido 26 los órganos judiciales sometidos a seguimiento durante el año 2018: 3 en la provincia de Almería, 5 en la provincia de Cádiz, 1 en la provincia de Córdoba, 2 en la provincia de Granada, 1 en la provincia de Huelva, 5 en la provincia de Málaga y 9 en la provincia de Sevilla.

En concreto órgano judicial objeto del presente expediente -Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Lora del Río (Sevilla), ya en la Memoria de 2017 se reseñaban dos seguimientos:

a) Seguimiento nº 32/14 sobre procedimientos civiles en trámite anteriores a la Ley 1/2000, los monitorios y las ejecuciones y escritos civiles pendientes de proveer en el orden jurisdiccional civil. Continúa en trámite.

b) Seguimiento nº 3/15 sobre las demandas pendientes de incoar, diligencias previas y procedimientos abreviados. Continúa en trámite.

En la Memoria de 2018 el Seguimiento 32/14 continúa en trámite, y el Seguimiento 3/15 esta archivado.

Respecto a las “Medidas de Apoyo Judicial” en ninguno de los dos años el referido órgano judicial ha recibido ni comisión de servicio, ni adscripciones de Jueces de de adscripción territorial, ni Jueces en prácticas.

En la Memoria correspondiente a 2018 no se destaca ningún dato relevante que permita llegar a conclusiones distintas a las apuntadas en las Memorias correspondientes a estos últimos años. Y se indica que precisamente ese es el dato significativo a día de hoy: hay pocas novedades que reseñar y, en consecuencia, persiste la situación de estancamiento, deterioro, y merma de eficiencia en que está sumida nuestra justicia.

No obstante, se reitera un año más la demanda de varios cambios que repercutirían significativamente en la mejora de nuestro sistema judicial, a saber: A) un cambio en la organización judicial, como factor cuya actual falta de adaptación a la realidad socioeconómica lastra tremendamente la eficacia del sistema judicial; B) un impulso modernizador de nuestros procesos, afrontando las reformas legislativas precisas para ello, donde sobresale con urgencia la nueva ley procesal penal, con proyecto y anteproyecto legislativo que han caducado por falta de consenso político durante tres legislaturas seguidas; C) una consolidación del avance tecnológico emprendido, junto a su definitiva adaptación a la finalidad que debe servir, que es la mejora de la eficacia de la función judicial; D) y, en fin, reiterar la necesidad apremiante de una inversión adecuada en algunas infraestructuras judiciales.

Así, en el apartado de “Necesidades Judiciales” se reseña que, tras la falta de creación de nuevas plazas en los años 2015, 2016 y 2017, en esta Memoria se considera procedente realizar una propuesta de nuevas plazas judiciales desde un punto de vista estructural, en base a parámetros lo más elevados posibles de eficacia y eficiencia, habida cuenta que la planta judicial sigue lejos de lo razonable en función de la litigiosidad existente. Las necesidades son realmente importantes debido al volumen de entrada de asuntos que, año tras año, soportan los órganos judiciales de nuestro territorio. Resulta, por ello, ineludible e inaplazable la ampliación de la planta judicial en el ámbito del TSJA, sin perjuicio de incidir en medidas complementarias en orden a solucionar las necesidades de carácter coyuntural, así como demandar cuantas otras medidas competan a los poderes públicos en orden a la mejora y modernización del sistema judicial.

Partiendo de todo lo expuesto, se refleja la necesidad de crear un total de 85 nuevas plazas judiciales, 20 para órganos colegiados y 65 para órganos unipersonales, reseñándose dentro de los órganos unipersonales la creación de un nuevo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en la localidad de Lora del Río (Sevilla)».

Cuarta.- Las soluciones acordes con la situación de los órganos del partido judicial de Lora del Río.

Podemos resumir el análisis del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lora señalando que ofrece unos indicadores de gestión y desempeño en general de manera claramente insatisfactoria, Los factores de sobrecarga de asuntos y las dificultades para ofrecer una normal respuesta han provocado diversas medidas como son la apertura de sendos expedientes de seguimiento a cargo del Servicio de Inspección del CGPJ, la asignación de medidas de apoyo judicial y la atribución de refuerzos de personal.

A la vista de la persistencia de la grave situación de dicho Juzgado, hemos de concluir necesariamente que tales reacciones no han sido eficaces en los términos que se han concebido, bien por su insuficiente calado, o bien porque ni siquiera se han llegado a ponerse en práctica.

Consecuentemente, la medida coherente que dicho partido judicial acredita es la ampliación del número de sus Juzgados. Una medida que ya hemos recogido antes, haciendo nuestras las previsiones y análisis del propio TSJA expresado en su última Memoria de 2018 que recordamos:

“...se refleja la necesidad de crear un total de 85 nuevas plazas judiciales, 20 para órganos colegiados y 65 para órganos unipersonales, reseñándose dentro de los órganos unipersonales la creación de un nuevo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en la localidad de Lora del Río (Sevilla)”.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos de legalidad constitucional y ordinaria que hemos referido en la parte expositiva.

SUGERENCIA para que conforme a los criterios acordados por el Tribunal Superior de Justicia en el seno de la Comisión Mixta de Cooperación y Coordinación, y oído el Consejo General del Poder Judicial, se promuevan todas las iniciativas de impulso y convicción ante el Gobierno de la nación para la creación de, al menos, un nuevo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en Lora del Río (Sevilla).

RECOMENDACIÓN 1, que tal y como queda recogido en el Informe de la Inspección del Consejo General del Poder Judicial, se proceda al urgente nombramiento de los dos funcionarios de refuerzo, que a fecha 28 de marzo de 2019 aún no se había materializado.

RECOMENDACIÓN 2, para que con independencia de la anterior medida, se evalúen las necesidades de la plantilla y dotaciones de personal destinando los puestos de trabajo acordes con las cargas de trabajo y funciones asumidas por los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Lora del Río (Sevilla), mediante la adecuada distribución de los mismos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita queja a instancia de (…) ante su disconformidad con la actuación de la entonces Consejería de Fomento y Vivienda de anular el contrato de trabajo que había celebrado con la misma.

Recibido el informe emitido por ese organismo, y tras examinar el mismo junto con la documentación obrante en el expediente de queja, observamos que se ha procedido a abonar al interesado el salario correspondiente al tiempo que duró la vigencia del contrato. Siendo éste uno de los motivos por los que el interesado solicitó la intervención de esta Institución.

De otra parte, en cuanto a la declaración de nulidad del contrato de trabajo del interesado, decretada en virtud de Resolución de la Secretaría General Técnica de la entonces Consejería de Fomento y Vivienda, por considerar que el trabajador no reunía los requisitos de titulación que resultaban exigibles para el puesto para el que había sido contratado, de conformidad con lo establecido en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, hemos de concluir que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 14.2.b) y 18.3 del Decreto 9/1986, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Regulador del Registro General de Personal de la Administración de la Junta de Andalucía (modificado por Decreto 279/2001, de 26 de diciembre), dicha declaración de nulidad no es contraria a las normas que resultan de aplicación.

Sin perjuicio de ello, llama la atención en la tramitación de este expediente que la comisión baremadora o de selección, o en su caso el departamento de recursos humanos encargado de la formalización del contrato y, por consiguiente, de requerir al trabajador la documentación necesaria, no hubieran constatado el cumplimiento de este requisito esencial, cual es estar en posesión de la titulación exigida para poder celebrar dicho contrato, que finalmente se formalizó tras la correspondiente fiscalización de la Intervención Delegada, creando al interesado unas expectativas de derecho, que han resultado frustradas. Y, no sólo ello, sino que además, en este caso, se ha podido producir un evidente perjuicio al interesado, ya que, al optar por el puesto de trabajo ofertado por esa Administración, rechazó una oferta laboral para conductor de camión que le había realizado la Mancomunidad de los Alcores, y que, de no haber firmado el contrato en cuestión, según afirma, habría aceptado.

La situación descrita podríamos decir que choca con el principio general de buena administración, consagrado en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y el el artículo 5 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, así como con los principios de actuación a que se sujetan las Administraciones públicas en su actuación que se establecen en el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía andaluz, y en el art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,

Pues bien, estos principios, persiguen la mejora y modernización de la Administración Pública para hacerla más eficaz y eficiente en el cumplimiento de sus cometidos. La buena administración se ha convertido en los últimos años en un referente en la acción administrativa, sobre todo a partir de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 o Carta de Niza, que la incluyó como derecho fundamental. Este principio o derecho de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones públicas, que se ha ido perfilando poco a poco, no sólo ha incluido en su seno un conjunto de deberes y derechos concretos que ya existían anteriormente como tales, relativos al procedimiento administrativo en general, sino también unos principios más generales de actuación donde destacan la eficacia y la eficiencia en el desempeño de los cometidos asignados.

Estos principios, y centrándonos en el asunto que tratamos en el presente expediente de queja, tiene quizás su máxima expresión en el logro de esa Administración cercana, eficaz y eficiente a través del código de conducta profesional aprobado por la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), como nexo de unión entre los fundamentos de dicho principio y la actuación del empleado público

CONSIDERACIONES

En este sentido, conviene traer a colación la exposición de motivos del EBEP que también llamó la atención sobre este principio de “buena administración”, afirmando que: «Las Administraciones y entidades públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que les permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que se va consolidando en el espacio europeo, y contribuir al desarrollo económico y social. Entre esos factores el más importante es, sin duda, el personal al servicio de la Administración.»

Las Administraciones deberán ser pues, capaces, eficaces y eficientes en su gestión. De esta forma, el empleado público se convierte en uno de los pilares esenciales de las administraciones públicas, en su objetivo de conseguir una “buena administración”, para lo que se exige una óptima organización y planificación estratégica, una adecuada conducta de sus miembros, la evaluación y mejora de su desempeño, así como el máximo rigor profesional en las actuaciones de los servidores públicos.

Por todo ello, a tenor de cuanto antecede, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la ley 9/1983 de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular a esa Administración la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: para que, en lo sucesivo, los miembros de la comisión de selección del personal, así como cualquier otro departamento o servicio implicado en la contratación de personal actúen con la debida cautela y máximo rigor y diligencia a la hora de valorar el cumplimiento de los requisitos de los candidatos seleccionados, de manera que antes de proceder a proponer la contratación se aseguren que el candidato propuesto reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos legalmente para el desempeño del puesto al que optan. Evitándose de esta forma situaciones como la que centra el interés de la presente queja.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja registrada bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I. Con fecha 29 de enero de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 13 de diciembre de 2018 había formulado petición al Ayuntamiento de la Zubia por su supuesto bloqueo en redes sociales del Ayuntamiento y la supuesto limitación a su libertad de expresión .

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su escrito/ petición, solicitando de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el régimen jurídico del derecho de petición.

El derecho citado se encuentra reconocido, como derecho fundamental, en el artículo 29 de la Constitución española y en el artículo 30.1,d), del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Así el Constituyente estableció en el apartado 1, del artículo 29 indicado:

«Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley.»

Las determinaciones de la ley reguladora del régimen jurídico del Derecho fundamental de petición, se plasmaron mediante la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

La Ley mencionada se aparta de un excesivo rigor formalista y está orientada principalmente a lograr la plena satisfacción del derecho, razón por la que en aplicación de los criterios doctrinales e interpretativos del Tribunal Constitucional, -como indica el Legislador en el Preámbulo- «la Ley presta singular atención a las obligaciones de los poderes públicos y autoridades destinatarias de las peticiones».

Por ello regula «la obligación de los destinatarios públicos de las peticiones de acusar recibo de las recibidas y, salvo excepciones tipificadas restrictivamente, la obligación de tramitarlas y contestarlas adecuadamente, lo que constituye desarrollo del contenido esencial de este derecho.»

Cabe añadir al respecto que el derecho de petición es susceptible de tutela judicial mediante las vías reforzadas, establecidas en el en el artículo 53.2 de la Constitución.

Así las resoluciones recaídas respecto de las solicitudes presentadas para el ejercicio del derecho de petición, podrán ser objeto de recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, establecido en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, tanto en el caso de la inadmisión de la petición, como la omisión de respuesta o falta de requisitos mínimos en la facilitada.

Segunda.- Del deber de respuesta en relación con el ejercicio del derecho de petición.

El escrito en que se deduzca la petición podrá presentarse ante cualquier registro o dependencia admitida a estos efectos por la legislación reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 6.1, de la Ley Orgánica 4/2001).

Constituyendo una obligación de la administración, institución pública o autoridad que reciba una petición el acusar recibo de la misma y comunicarlo al interesado dentro de los diez días siguientes a su recepción.

Debiendo -en su caso- conceder un plazo de quince días al interesado para subsanar los defectos o carencias de su escrito de petición.

Al respecto de la inadmisión del escrito de petición, cabe tener en cuenta que el artículo 8 fija restrictivamente los casos en que procedería la misma:

«No se admitirán las peticiones cuyo objeto sea ajeno a las atribuciones de los poderes públicos, instituciones u organismos a que se dirijan, así como aquéllas cuya resolución deba ampararse en un título específico distinto al establecido en esta Ley que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo o de un proceso judicial.

Tampoco se admitirán aquellas peticiones sobre cuyo objeto exista un procedimiento parlamentario, administrativo o un proceso judicial ya iniciado, en tanto sobre los mismos no haya recaído acuerdo o resolución firme.»

Cuando el destinatario de la petición se estime incompetente para el conocimiento de ella, remitirá las actuaciones al órgano que considere competente, si ambos pertenecieran a la misma institución, administración u organismo.

En virtud de lo establecido en el artículo 9.1, de la Ley Orgánica 4/2001, citada, la declaración de inadmisibilidad será siempre motivada y, deberá acordarse y notificarse al peticionario en los cuarenta y cinco días hábiles siguientes al de presentación del escrito de petición.

Los principios y directrices básicas fijados en la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Petición, presentan vocación garantista con la finalidad de que por los destinatarios se cumplimenten las peticiones recibidas de la ciudadanía, como un instrumento más de participación ciudadana, sujeto a la especial protección de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo, de la Constitución.

Así el artículo 11 de la citada Ley Orgánica establece sobre la tramitación y contestación de peticiones admitidas lo siguiente:

«1.Una vez admitida a trámite una petición, la autoridad u órgano competente vendrán obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de su presentación. Asimismo podrá, si así lo considera necesario, convocar a los peticionarios en audiencia especial.

2. Cuando la petición se estime fundada, la autoridad u órgano competente para conocer de ella, vendrá obligado a atenderla y a adoptar las medidas que estime oportunas a fin de lograr su plena efectividad, incluyendo, en su caso, el impulso de los procedimientos necesarios para adoptar una disposición de carácter general.

3. La contestación recogerá, al menos, los términos en los que la petición ha sido tomada en consideración por parte de la autoridad u órgano competente e incorporará las razones y motivos por los que se acuerda acceder a la petición o no hacerlo. En caso de que, como resultado de la petición, se haya adoptado cualquier acuerdo, medida o resolución específica, se agregará a la contestación.; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

4. La autoridad u órgano competente podrá acordar, cuando lo juzgue conveniente, la inserción de la contestación en el diario oficial que corresponda.

5. Anualmente la autoridad u órgano competente confeccionará una memoria de actividades derivadas de las peticiones recibidas.»

En el presente caso, a la vista de las manifestaciones realizadas por la persona promotora de la queja, que no han sido desvirtuadas por esa Administración, debemos considerar constatado que el escrito de petición presentado con fecha 13 de diciembre de 2018, en relación con su supuesto bloqueo en las redes sociales, no ha sido objeto de respuesta pese a haber transcurrido sobradamente los plazos legalmente habilitados para su admisión o inadmisión.

En consecuencia, hemos de concluir la existencia de un incumplimiento por parte de ese organismo del deber de respuesta legalmente estipulado en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

A la vista de todo ello y, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula esa Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de La Zubia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito de petición presentado por la persona afectada, con fecha 13 de diciembre de 2018

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios conformadores del derecho fundamental de petición, reconocido en el artículo 29 de la Constitución española y , en el artículo 30.1, d), del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz