La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/0726 dirigida a Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera (Cádiz)

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, por la que recomienda la adopción de cuantas medidas técnicas sean necesarias para evitar que, en lo sucesivo, vuelvan a producirse las circunstancias expuestas.

ANTECEDENTES

I.- El interesado en fecha 10 de febrero de 2016 presentaba escrito de queja en el que nos exponía que el 23 de noviembre de 2015 habría denunciado ante el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera que correos electrónicos dirigidos a su persona a través de la página web municipal, estaban siendo redirigidos a la dirección electrónica del actual Alcalde, solicitando una explicación por estos hechos y la devolución de los correos recibidos. Esta situación -según el interesado- venía produciéndose al parecer desde julio de 2015.

En respuesta a su denuncia, nos indicaba el interesado que recibió una comunicación del Ayuntamiento de fecha 11 de diciembre, acompañada de un informe del Jefe del departamento de Informática, en el que se explicaba el error cometido al actualizar los datos de la página web, y se le comunicaba que el fallo había sido subsanado y que había sido infructuosa la búsqueda de posibles correos recibidos, realizada en “la cuenta de (...), entre los correos activos (ya que no podemos buscar entre los correos eliminados (sic.)”.

El interesado, disconforme con la información recibida, remitió nueva petición mediante escrito de fecha 29 de diciembre de 2015, especificando su pretensión de que se realizara un “análisis más profundo” a fin de detectar todos los posibles correos enviados a su persona y redirigidos erróneamente a la cuenta del actual Alcalde, señalando disponer de copia de algunos de estos correos facilitados por sus remitentes que acreditan la existencia, al menos, de dichas comunicaciones. Dicha petición, según indicaba, no había obtenido hasta la fecha de su queja una respuesta.

II.- Admitida a trámite la queja, se solicitó el correspondiente informe a la Administración municipal concernida, lo que efectuábamos en fecha 2 de marzo de 2016; dando cumplimiento a lo preceptuado en el art. 17.2, inciso final, del citado texto legal, insistíamos en interesar del Ayuntamiento la necesidad de resolver expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por el interesado con fecha 29 de diciembre de 2015.

Como transcurrido el plazo de respuesta, la Administración municipal no había contestado, en fecha 20 de abril de 2016, elaborábamos -dirigido a la Alcaldía- reitero primero de nuestra petición de informe y de contestación al escrito del interesado que estando en curso de su remisión, debió ser cancelada por cuanto se producía de una parte entrada el 22 de abril de 2016 de escrito del propio interesado, solicitando información del estado de tramitación de su queja y, de otra parte en fecha 26 de abril de 2016, se producía la recepción del informe solicitado al Ayuntamiento.

La respuesta municipal nos trasladaba noticia de las actuaciones que se habían llevado a cabo para elaborar informe técnico que permitiera responder al escrito del interesado de fecha 29 de diciembre de 2015 y nos anticipaba que al mismo tiempo contestaban a éste.

En síntesis el informe municipal (del Servicio de Organización y Calidad) venía a decir: Dando cumplimiento a la providencia de la Alcaldía, por la que se solicita emisión de informe con relación al escrito presentado por D. (...), de fecha 29 de diciembre de 2015, con número de Registro de entrada 41764 donde se solicita: “Se lleve a cabo un análisis más profundo, buscando de nuevo entre los correos activos con otras acepciones que se puedan relacionar con mi persona, y sobre todo que la búsqueda se haba también en la carpeta PAPELERA”.

Se informaba: “Habiendo recibido autorización por parte del Sr. Alcalde para el acceso a su cuenta de correo personal para la recuperación de las copias de seguridad de los meses de junio a noviembre de 2015, hemos procedido a la recuperación de cada mes.

Hay que aclarar que la carpeta “papelera”, por motivos de capacidad, tiene un funcionamiento especial; cada vez que se borra un correo, se vuelca en dicha carpeta, en la misma se mantiene durante los 7 días siguientes desde donde se puede recuperar), pero al cabo del octavo día dicho correo se elimina completamente.

También, indicar que el sistema de copia de seguridad que tenemos está enfocado a la recuperación ante desastres y puesta en funcionamiento o recuperación de los correos activos, hacemos copia diariamente, que guardamos durante una semana, la copia de los viernes la guardamos durante un mes, y la copia del viernes del último mes, la guardamos durante un año. En esta copia también se respalda la carpeta papelera, pero por el funcionamiento de ésta, solo se puede recuperar los correos borrados en la última semana de cada mes, esto implica que, por ejemplo, si un correo se borra del día 1 al 22 del mes en la papelera ya no existirá cuando se haga la copia final de mes el día 30.

Hemos procedido a recuperar mes a mes desede junio a noviembre, en cada una de las copias, hemos analizado uno a uno todos los correos recibidos del exterior del Ayuntamiento que no fuesen dirigidos expresamente al Sr. Alcalde actual. También hemos examinado todos los correos almacenados en la carpeta “papelera” que aún se podía acceder (los borrados en la última semana anterior de cada copia), igualmente se ha procedido al análisis de los correos archivados.

Como resultado de todas estas búsquedas, no hemos encontrado ningún correo dirigido a D. (...) o que tenga contenido que se pueda relacionar con él.”

IV.- Siendo el siguiente trámite el de traslado para alegaciones al interesado, omitimos el mismo por cuanto en la respuesta municipal se había aclarado que le trasladaban el informe al propio concejal (...ex Alcalde) que formulaba la queja. Y, además por cuanto en fecha 27 de abril de 2016, el propio interesado en nuestras actuaciones presentaba escrito, que podía ser calificado como de alegaciones con el siguiente contenido:

Le envío adjunto en un archivo la contestación dada por el Alcalde de Chiclana a mi escrito de fecha 29 de diciembre de 2015 (han pasado cuatro meses desde mi petición de información). Por supuesto dejo a su consideración lo que yo me permito calificar como un verdadero enredo para no decir nada e intentar imposibilitar cualquiera esclarecimiento de este asunto. No obstante, si todo esto fuera cierto, el que se borren cada semana las papelera pero no la última del mes aunque la guarde durante un año etc. etc. siempre tendría que explicar cómo no avisó al departamento de informática de que algo estaba pasando, pues e-mail sí estaba recibiendo como he demostrado con las muestras de los mismos que le envié a Ud. en mi demanda de amparo. Por supuesto, como ya le dije antes, debo dejar a su consideración este asunto que estimo de la máxima gravedad pues se ha vulnerado un derecho tan fundamental como es la intimidad en las comunicaciones. En espera de su noticias” (el interesado nos adjuntaba copia del informe municipal que hemos transcrito anteriormente, y que le había notificado la Administración).

CONSIDERACIONES

Primera.- El secreto de las comunicaciones

Está protegido especialmente en el Artículo 18.3 de la Constitución, que establece:

«3.- Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.»

El Constituyente incluyó el secreto de las comunicaciones y las garantías inherentes para la protección del mismo, en la Sección 1ª, Capítulo II del Título Primero,de nuestra Carta Magna, entre los Derechos fundamentales y las libertades públicas, en el mismo artículo que la intimidad personal, pero en forma diferenciada ya que «El secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo» (STC 132/2002).

La protección de este tipo de comunicaciones -las tecnológicas se entienden incluidas en el enunciado amplio del precepto- supone que no podrá interferirse o intervenirse la comunicación de cualquier persona, salvo resolución judicial y con las garantías previstas.

En concreto, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el 18.3 de la Constitución consagra la libertad de las comunicaciones y garantiza su secreto, sea cual fuere la forma de interceptación, mientras dure el proceso de comunicación, en el marco de comunicaciones indirectas, es decir, que empleen medios técnicos, y frente a terceros ajenos a la comunicación. Así, SSTC 114/1984, 49/1999, 70/2002, 184/2003, 281/2006.

De manera que, “el secreto de la comunicación se vulnera no sólo con la interceptación de la misma, sino también con el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Además, el secreto cubre tanto el contenido de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores” (SSTC 123/2002, 56/2003, 230/2007).

En el Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) se incluye la tipificación de la interceptación de comunicaciones por parte de particulares, personas físicas (artículo 197) o jurídicas (artículo 200), respecto de las postales, las telefónicas y también el correo electrónico.

Siendo la tipificación distinta si la intervención e interceptación de las comunicaciones se produce por funcionario público o agente sin las garantías constitucionales o legales, variando la pena dependiendo de si ha divulgado o no los hechos (artículo 536 Código penal).

El delito de descubrimiento y revelación de secretos se nos presenta como un tipo delictivo complejo, de reciente tipificación y sujeto a continuos cambios regulatorios como consecuencia de las continuas innovaciones tecnológicas que se producen en el ámbito de las comunicaciones y, muy particularmente, de las telecomunicaciones.

En el presente caso la posible comisión del delito se produciría en relación con el uso del correo electrónico, herramienta informática que presenta particularidades que deben ser objeto de análisis pormenorizado para determinar la posible comisión del delito.

En este sentido, resulta particularmente relevante el hecho de que los correos electrónicos a los que supuestamente habría accedido indebidamente el Sr. Alcalde, por un error en la configuración informática de la cuenta, iban dirigidos a su nombre y a su dirección de correo electrónico, la cual figuraba claramente en el encabezamiento de los mismos, sin que los remitentes se percataran de tal circunstancia al remitirlos, pese a resultar los mismos claramente visibles.

En los dos correos que el promotor de la queja ha facilitado a esta Institución como elementos de prueba resulta evidente que la persona que figura como destinatario de los mismos era el actual Alcalde, circunstancia que los remitentes no advirtieron antes de enviarlos, posiblemente llevados de la confianza de haber accedido a través de un enlace en el que figuraba como destinatario el promotor de la queja.

Se da además la circunstancia de que en ninguno de los correos de referencia figura cumplimentado el apartado “asunto”, que se muestra al receptor del mensaje antes de acceder al contenido del mismo, por lo que, en principio, no existe ningún elemento en dichos correos (ni destinatario, ni asunto) que pudiera llevar a pensar al receptor de los mismos que no iban dirigidos a él.

Así las cosas, entendemos que no merecería reproche penal alguno el hecho de que la persona que figuraba como destinatario de los mensajes accediera a los mismos y procediera a su lectura.

En este sentido, nos parece oportuno traer a colación la opinión vertida por uno de los diversos autores que han reflexionado sobre este complejo delito. El autor es D. (...), y vierte las siguientes reflexiones en un artículo sobre “la protección penal de los mensajes de correo electrónico y de otras comunicaciones de carácter personal a través de internet”:

(...) Otro significado es fruto del criterio jurisprudencial, ya antiguo, del que se hacen eco algunos autores, conforme al cual el apoderamiento también puede verse encarnado en la retención de lo recibido por error (en concreto, una carta postal remitida por error a un destinatario equivocado por parte del servicio de correos). En el tema que nos ocupa aquí consistiría, por ejemplo, en la recepción de un mensaje de correo electrónico enviado por el remitente a persona distinta del destinatario al que se quería dirigir en realidad (p. ej., al copiar del listado de direcciones incorrecta pero inadvertidamente la dirección de otra persona) y su subsiguiente apertura por el receptor27. La jurisprudencia ha matizado, respecto a los supuestos de cartas remitidas a un destinatario equivocado por correo postal, que no basta con la simple inactividad o pasividad respecto a la retención, pues en coherencia con el sentido de la palabra apoderamiento es necesaria una acción positiva por parte de quien recibe la cosa para que ésta quede bajo su dominio. Desde luego, debe aceptarse que la apertura y subsiguiente aprehensión de su contenido ha podido ser accidental como consecuencia de un error inicial ajeno, con mayor motivo si se trata de un mensaje telemático, en el que el autor del error será normalmente el propio remitente. En tales situaciones (tanto de comunicaciones telemáticas como postales) es aceptable la exclusión del dolo en relación con lo realizado, según se verá más abajo, y considerar consecuentemente atípico el hecho. Sin embargo, cabría preguntarse si el tipo quedaría constituido si el receptor accidental procede a la copia del mensaje con el fin de vulnerar la intimidad de tercero (p. ej., para divulgarlo), una vez descubierto el error, dado el sentido que asigno más abajo a la acción de copiar.(...)”

En concordancia con lo expuesto por este autor al final del texto transcrito, una cuestión distinta y que precisaría de un análisis diferente es determinación de la relevancia penal que pudiesen tener las acciones de la persona que accede por error y sin mediar dolo a un correo que no va dirigido a su persona.

En este sentido, para que exista relevancia penal no bastaría con el acceso accidental al correo dirigido a otra persona, sino que sería necesario acreditar que la persona que recibe y lee el mensaje es consciente por el contenido del mismo de que no va dirigido a su persona y además realiza alguna acción para apropiarse de su contenido o utilizarlo de forma indebida o inadecuada. Tal podría ser el caso si se acreditase que el mensaje ha sido objeto de impresión o remisión a otros destinatarios que no sean el pretendido por el remitente. También podría tener relevancia penal la utilización de lo conocido por error para obtener beneficios indebidos o provocar daños o perjuicios al remitente o al destinatario real del mensaje.

En el presente caso, no se han incorporado al expediente datos que permitan acreditar, si quiera sea indiciariamente, que alguna de estas acciones con posible relevancia penal se hubieran producido.

La única manera de acreditar si tales hechos y circunstancias concurren en el presente caso, sería mediante una investigación por parte de personal especializado de la cuenta de correos del actual Alcalde, lo que únicamente podría llevarse a cabo con las debidas garantías jurídicas, si existiese previa autorización judicial y mediante la intervención de las Unidades de Policía Judicial especializadas en delitos telemáticos, adscritas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

A este respecto, es importante señalar que el artículo 201 del vigente Código Penal señala que «para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal».

Entendemos que la persona promotora de la presente queja, sí insiste en querer saber si se cometió un delito de descubrimiento revelación de secretos debería formular la oportuna denuncia en sede judicial y promover las acciones pertinentes en la vía penal, representado por Procurador y asistido de Abogado.

Segunda.- La actuación seguida por la Administración Municipal.

Respecto de la actuación de los servicios municipales responsables de la gestión informática la página web municipal debemos señalar que no disponemos de ningún dato o elemento de juicio que nos lleve a pensar que el problema informático que ha propiciado el desvío indebido de los correos electrónicos haya sido premeditado o intencionado. Menos aun disponemos de datos o indicios que adveren que dicho problema se ha originado como consecuencia del cumplimiento de alguna orden o instrucción específica emanada del actual Edil, por lo que tampoco podemos apreciar indicios de delito al respecto.

Cuestión distinta es que debamos decir que la actuación de los responsables informáticos en este asunto evidencia una cierta negligencia, o cuando menos impericia, en la adopción de las medidas técnicas tendentes a asegurar el correcto funcionamiento de este servicio municipal. Debiendo reseñar que el error técnico cometido presenta innegable importancia por afectar indirectamente a un derecho constitucionalmente protegido.

También podría ser objeto de cuestionamiento el retraso habido en solventar el problema, si se acreditare en el seno de la investigación correspondiente que el error había sido detectado y la persona o personas conocedoras de tal circunstancia no realizaron las acciones oportunas para solventarlo o no las adoptaron con la necesaria diligencia.

Para finalizar, consideramos oportuno recordar los principios generales establecidos en el artículo 4, a) y f) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico (entonces vigente), que establecía:

«La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos, y ajustándose a los siguientes principios:

a) El respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de los Datos de Carácter Personal, en las demás leyes específicas que regulan el tratamiento de la información y en sus normas de desarrollo, así como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar. (…)

f) Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas, en cuya virtud se exigirá al menos el mismo nivel de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa.»

Por cuanto antecede, en ejercicio de las funciones y competencias que a esta Institución confiere el artículo 29 de la Ley 9/1981, de 9 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Administración municipal la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos Constitucionales y legales anteriormente señalados.

RECOMENDACIÓN en el sentido de dejar interesado de esa Alcaldía la adopción de cuantas medidas técnicas sean necesarias para evitar que, en lo sucesivo, vuelvan a producirse las circunstancias expuestas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 16/6106

Se le aprueba PIA con Unidad de Estancia Diurna para Alzheimer.

La promotora de la queja comparecía en nombre de su marido, que tiene reconocida la situación de dependencia severa (Grado II) desde el 1 de junio de 2016.

No obstante lo anterior, pese al tiempo transcurrido, aún no se había aprobado su Programa Individual de Atención, por lo que la provisión de cuidados a la persona dependiente no estaba siendo adecuada.

Solicitamos informe a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, quien nos respondió que el 31 de octubre de 2016 se recibió la propuesta de PIA, estimando como recurso más adecuado a la persona dependiente el servicio de unidad de estancia diurna apropiado para personas mayores.

Posteriormente pudimos constatar que el marido de la interesada estaba disfrutando del servicio de Unidad de Estancia Diurna especializada en Alzheimer.

Ante la resolución favorable de la pretensión, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/6252 dirigida a Ayuntamiento de Aljaraque (Huelva)

ANTECEDENTES

Se dirigen a esta Institución los padres de una menor disconformes con que el Ayuntamiento no hubiera permitido a su hija, discapacitada, inscribirse en un campamento urbano de verano, todo ello con el argumento de que no era factible proporcionarle un monitor que estuviera pendiente de ella de forma especial.

La familia argumentaba en su escrito que la menor no requería de la asistencia continua de un monitor pues estaba capacitada para realizar su vida cotidiana de forma prácticamente independiente y, por dicho motivo, en su solicitud nunca especificaron la necesidad de un monitor. A lo expuesto añadían que presentaron una reclamación ante el Ayuntamiento, la cual no fue registrada y de la que no obtuvieron contestación formal.

Por lo expuesto se solicitó la emisión de un informe a la Corporación Local sobre lo sucedido con la inscripción de la menor en el campamento urbano, respondiéndonos que al momento de presentar su solicitud los padres advirtieron al personal municipal, responsable de la actividad, de la discapacidad de su hija e hicieron hincapié en que aquella necesitaba “una persona que estuviera más pendiente de ella”, a lo que se les respondió que al igual que en años anteriores los menores con diversidad funcional serían atendidos por la monitora responsable del grupo que le fuera asignado.

Se indica en el informe que los padres solicitaron tiempo para sopesar su decisión definitiva sobre la participación de la menor en el campamento y, días más tarde, al contactar con ellos técnicos municipales, manifestaron su decisión de que la niña no fuese inscrita en el campamento. En consecuencia, la inscripción de la menor nunca llegó a formalizarse, sin que su solicitud tuviera acceso oficial al Registro del Ayuntamiento.

También se indica en el informe que los padres tampoco presentaron en el Registro Municipal ninguna queja al respecto.

Sobre la respuesta dada por el Ayuntamiento los padres replican que en la conversación entablada con los técnicos municipales ellos dejaron clara su voluntad de que su hija fuese inscrita en el campamento e insistieron en que no necesitaba ningún monitor que la atendiera de forma especial y que fue dicho personal técnico el que insistió en que lo más seguro para la menor sería que no asistiera al campamento, todo ello ya que no existía presupuesto para contratar un monitor adicional.

A lo expuesto añaden los padres que ellos entregaron la instancia para la participación de su hija en la oficina municipal, en concreto al personal técnico con el que se entrevistaron, en el convencimiento de que a dicha instancia se le daría curso conforme a las normas de procedimiento. Es por eso que se sorprenden de la respuesta recibida que indica que su instancia nunca pasó por registro y que por dicho motivo no fue tramitada. Refieren que la respuesta a su solicitud la obtuvieron de forma verbal por la persona responsable del campamento -no por personal técnico municipal- que les hizo una llamada telefónica para comunicarles que su hija no había sido admitida a la actividad.

CONSIDERACIONES

Hemos de detenernos en primer lugar en la viabilidad de que la niña, de 5 años de edad, pudiera participar en la actividad organizada por el Ayuntamiento consistente en un campamento urbano de verano.

Sobre este particular no podemos pronunciarnos ni un sentido ni otro ya que desconocemos los pormenores de la convocatoria, sin que dispongamos de datos sobre los requisitos que debían reunir los menores participantes, como tampoco sobre los criterios para priorizar unas solicitudes respecto de otras en el supuesto de que existiera mayor número de solicitudes que de plazas disponibles.

No obstante, sí hemos de manifestarnos en favor de aquellas políticas públicas que favorecieran la inclusión de personas menores de edad con diversidad funcional en las actividades culturales, deportivas o lúdicas que pudieran organizarse, procurando que tales actividades fuesen diseñadas de tal modo que sus condicionantes materiales y funcionales favorecieran la participación, si fuera posible de forma autónoma, de tales personas en condiciones similares al resto de participantes, haciendo lo posible para evitar que la discapacidad fuera un obstáculo para su inclusión.

Sobre este particular coincidimos con el equipo de gobierno del Ayuntamiento en la manifestación de su compromiso y sensibilidad con las personas con diversidad funcional, haciendo hincapié en la puesta en marcha de políticas sociales que respondan al mandato constitucional para remover los obstáculos que impiden que la igualdad de los ciudadanos sea plena y efectiva.

Dejando sentada esta cuestión, a continuación hemos de analizar el problema que en concreto se ocasionó al dar trámite a la instancia presentada por esta familia, ya que existe una evidente divergencia entre la familia y el personal técnico municipal sobre la consideración que se deba dar a la entrega de la solicitud y el modo en que se produjo la posterior respuesta por parte de la Administración.

A este respecto hemos de traer a colación lo establecido en las normas de procedimiento, en concreto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en esos momentos todavía vigente ya que hasta el 2 de octubre de 2016 no entró en vigor la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En cualquier caso, hemos de recalcar que tanto una como otra Ley de procedimiento abordan la cuestión que nos afecta de modo similar, ya que ambas contemplan las normas de procedimiento como garantía para la ciudadanía de que las Administraciones Públicas al momento de adoptar cualquier acuerdo estimatorio o desestimatorio de alguna petición, dicho acuerdo se produce en forma de acto administrativo, tramitado con el rigor necesario, cumpliendo la legalidad y respetando los derechos reconocidos por la legislación.

En tal sentido los artículo de la Ley relativos a registros establecen la obligación de que los órganos administrativos dispongan de un registro general, en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia.

Al dar traslado de esta previsión al asunto que analizamos en la queja hemos de pronunciarnos por la obligatoriedad de que una vez recibida la instancia de solicitud de inscripción de la menor en la actividad organizada por el Ayuntamiento, el personal municipal que la recibió debió proceder con diligencia a registrarla, para que se cumplimentase el correspondiente asiento registral que propiciaría los ulteriores trámites para su respuesta. Y es que no de otro modo se podría entender lo establecido en el artículo 41 de la Ley 30/1992 que obliga a los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, a hacerse responsables directos de su tramitación y adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

De la presentación de la solicitud deriva la obligación de la Administración de dictar una resolución expresa, debiendo ser dicha resolución motivada por afectar a derechos subjetivos o intereses legítimos; a lo cual se une la necesidad de que dicho acto administrativo se produzca de forma escrita.

Y es que sin dejar de lado el buen hacer del personal municipal al proporcionar información a la ciudadanía sobre la concreta actividad que se iba a realizar, sobre los requisitos de los participantes e incluso sobre los condicionantes para la admisión de la solicitud, no se puede obviar el hecho de que en el concreto supuesto que analizamos la familia les hizo entrega de su instancia debidamente cumplimentada, ante lo que surgió el correlativo deber de dar a esa solicitud el trámite previsto en las normas de procedimiento. A este respecto no creemos correcta la interpretación realizada según la cual la solicitud se entendió tácitamente desistida atendiendo a la conversación mantenida con la familia, ya que la manifestación de voluntad en que consiste el desestimiento es claramente limitativa de derechos, y por ello estimamos que dicho desestimiento debió quedar suficientemente contrastado al menos mediante una notificación fehaciente a la familia en la que se advirtiera de que la Administración iba a proceder de dicha manera.

Según la Ley de Procedimiento Administrativo Común, antes citada, pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud y la declaración de caducidad. Pero, fuere cual fuere la forma en que se diera por concluido el procedimiento, la resolución que al efecto se dictase tendría que estar motivada. Así pues, aún en el supuesto de desestimiento hubiera resultado procedente que esa Administración dictase una resolución conclusiva del procedimiento declarando el desestimiento de la solicitud, procediendo a continuación, a notificar a las personas interesadas las resolución conclusiva del procedimiento basada en dicho desestimiento tácito.

RESOLUCIÓN

Así pues, conforme a los hechos expuestos, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos el siguiente:

RECORDATORIO de Deberes Legales: Recordamos el cumplimiento de las garantías formales del procedimiento administrativo contempladas en los artículos 41, 42, 54, 55 y 87 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente contempladas en los correlativos artículos 16, 20, 21, 35, 36, 84 y 86 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También, al amparo del mencionado artículo 29.1 de nuestra Ley reguladora, formulamos las siguientes:

RECOMENDACIÓN 1: En aquellos supuestos que en alguna oficina administrativa municipal se recoja de alguna persona una solicitud para participar en cualquier actividad organizada por ese Ayuntamiento se de inmediato asiento registral de dicha documentación, para que de este modo la corporación local pueda dar respuesta a la misma conforme a las normativa reguladora del procedimiento administrativo.

RECOMENDACIÓN 2: Consideramos necesario que al definir las características y requisitos de los menores participantes en los campamentos de verano se tenga presente la posible participación de menores con diversidad funcional, procurando que la no admisión de algún participante esté suficiente motivada, analizando a tales efectos las circunstancias personales del menor y las concretas limitaciones que impiden su participación en la actividad, todo ello una vez que previamente se hubiera hecho lo posible para su inclusión.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 15/5374

Con fecha 5 de noviembre de 2015 recibimos escrito de queja presentado por un vecino de Chauchina (Granada), que manifestaba su desacuerdo con el hecho de que la línea de transporte público de autobús entre Chauchina y Granada, tuviera diferente precio en función de cuál fuera la empresa concesionaria que realizaba el trayecto.

El interesado presentó una reclamación ante la Junta Arbitral de Transportes, que fue contestada por la Dirección Gerencia del Consorcio Metropolitano de Transportes de Granada, confirmando la efectiva duplicidad de precios que se cobra en el mismo trayecto a las personas jubiladas usuarias de la tarjeta "andalucíasesentaycinco".

En la respuesta a la referida reclamación se señalaba que la diferencia en la tarifa se debía a que el descuento no se aplicaba sobre la tarifa del Consorcio, sino sobre la tarifa kilométrica que tuviera cada concesión, y se especificaba que la empresa Ureña e Hijos era titular de la concesión VJA-155 y la empresa Nex Continental Holdings era titular de la concesión VJA-194, obedeciendo la diferencia tarifaria a que ambas realizaban un recorrido con igual origen y destino, pero transcurrían por itinerarios diferentes. Finalmente señalaba que una de las concesiones estaba ya caducada y en prórroga y la otra próxima a su vencimiento, por lo que se solucionarían esas diferencias en el proceso de renovación de las concesiones.

Esta Institución acordó admitir la queja a trámite y solicitó al Consorcio Metropolitano de Transportes de Granada la emisión de un informe referido, entre otras cuestiones a la fecha prevista para la licitación de las referidas concesiones y la fecha prevista para que el nuevo sistema tarifario, que excluyera las diferencias que denunciaba el interesado, se hiciera efectivo, y que igualmente se valorara la posibilidad de introducir un sistema corrector transitorio que eliminase las referidas diferencias hasta tanto se produjera la anunciada renovación de las concesiones.

El Consorcio Metropolitano de Transportes de Granada nos contestó indicando que la tarjeta Andalucía Junta 65 establecía descuentos para sus usuarios que solo se podían aplicar sobre la tarifa kilométrica establecida para cada concesión, pues la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales mantenía convenios bilaterales con las empresas operadoras de transporte público y era la Consejería la que directamente realizaba las liquidaciones con las distintas empresas.

Señalaba también que cuando un usuario utilizaba la tarjeta del Consorcio de Transportes para viajar de Chauchina a Granada o viceversa, se le aplicaba la misma tarifa zonal, con independencia de la empresa que realizase el recorrido, pero cuando el usuario utilizaba la tarjeta Andalucía Junta 65 se aplicaba el descuento sobre la tarifa kilométrica, resultando precios dispares en función de la empresa con la que se realizase el recorrido.

A la vista del informe recibido, nos dirigimos a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia solicitando informe acerca, entre otras cuestiones, de la posibilidad de introducir un sistema corrector transitorio que eliminase las referidas diferencias hasta tanto se produjera la anunciada renovación de las concesiones.

El informe emitido por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia venía a abundar, como conclusión, en lo ya informado por el Consorcio Metropolitano de Transportes de Granada, al señalar que coexistían dos marcos tarifarios, por un lado el kilométrico o concesional, cuyo órgano competente para aprobar las tarifas era la Consejería de Fomento y Vivienda, y por otro lado el Consorcial, que era impulsado por los Consorcios de Transportes de Andalucía en alguna de sus áreas metropolitanas, siendo dichos entes los encargados de fijar las tarifas para los desplazamientos que se produjeran en su ámbito territorial de competencia, del que quedaba fuera la Tarjeta Andalucía Junta sesentaycinco. Así pues, el convenio que la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia tenía suscrito con las empresas transportistas en el marco del programa B-50, por el cual se aplicaba un 50% de bonificación sobre el precio del billete de autobús a las personas titulares de la Tarjeta Andalucía Junta sesentaycinco era aplicable exclusivamente a la tarifa kilométrica o concesional, quedando la tarjeta Andalucía Junta sesentaycinco fuera del ámbito consorcial.

No obstante, nada se expresaba en el informe emitido de la posibilidad de introducir un sistema corrector transitorio que eliminase las referidas diferencias hasta tanto se produjera la anunciada renovación de las concesiones.

En la tramitación de esta queja también solicitamos informe a la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Fomento y Vivienda. En el informe emitido por este centro directivo se reiteraba también la idea de la dualidad de regímenes tarifarios, señalándose que los Convenios de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales con los prestatarios de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general por carretera no contemplaban la diversidad de estos dos regímenes, pasando a aplicar la bonificación exclusivamente sobre la tarifa partícipe empresa.

Considerando razonable que se realizase un esfuerzo para tratar de conseguir que la persona mayor pueda ejercer su derecho a la movilidad con plenitud de facultades, sin tener que seleccionar horarios en función de la tarifa, pues al poner este tipo de condicionantes a la movilidad se podría estar limitando la misma, en virtud del artículo 29 de nuestra Ley reguladora, formulamos Resolución a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y al Consorcio de Transporte Metropolitano del Área de Granada en el sentido de que se analizase y valorase la cuestión planteada de forma conjunta con el objetivo de conseguir que los desplazamientos entre Chauchina y Granada o viceversa que realizasen las personas mayores titulares de la Tarjeta Andalucía Junta sesentaycinco tuviera la misma tarifa bonificada con independencia de la empresa transportista que prestase el servicio.

A la vista de las respuesta recibida, observamos que se considera inviable acometer los cambios necesarios a corto plazo, si bien no se descarta una modificación más adelante, cuando se den las condiciones técnicas necesarias, por lo que hemos procedido al archivo de nuestras actuaciones.

Ver Resolución 

Queja número 14/4962

El Ayuntamiento de Estepona se compromete a valorar la incorporación a sus Ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas por abastecimiento de agua y alcantarillado de posibles bonificaciones o reducciones en caso de fuga.

El Defensor del Pueblo Andaluz formulaba Resolución al Ayuntamiento de Estepona sugiriendo que las Ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas por servicios de agua recogiesen modulaciones a la facturación excesiva en casos de fugas, averías o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores, siempre que la pérdida de agua sea involuntaria y reparada con la debida diligencia.

Asimismo, recomendaba que se adoptasen las medidas de fiscalización necesarias ante la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado al haber quedado acreditado que se ha producido un incumplimiento del deber de renovación periódica de contadores.

Al efecto, recibimos informe por el que se indica que respecto de la Sugerencia formulada, desde el Departamento de Gestión Tributaria se está llevando a cabo el oportuno estudio para analizar el impacto de la propuesta.

Y en cuanto a la Recomendación indican que, tras interesar información a la entidad suministradora y concesionaria del servicio municipal de abastecimiento de agua, se ha recibido informe explicativo de las actuaciones que se realizan en el parque de contadores. Verificado que sea su contenido por los servicios municipales encargados del control del cumplimiento de las obligaciones que le corresponden, en su caso, se iniciarán los procedimientos legalmente procedentes para exigir su cumplimiento conforme a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua Potable.

Considerando que la Administración municipal ha aceptado la Resolución formulada, procedemos al cierre del expediente de queja.

Queja número 16/5520

Aprobado su Programa Individual de Atención.

La interesada señalaba en su queja que fue reconocida como persona en situación de dependencia mediante resolución de 18 de junio de 2012. Posteriormente se revisó esta resolución por empeoramiento, siendo reconocida en fecha 7 de mayo de 2015 en situación de dependencia Grado III - Gran Dependencia. Al parecer los servicios sociales comunitarios habían determinado como intervención más adecuada a su situación actual la Prestación económica para cuidados en el entorno familiar.

Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, aún no se había aprobado el Programa Individual de Atención y, por tanto, no estaba disfrutando de prestación o servicio alguno.

Finalmente la interesada añade que tenía 94 años con una salud muy precaria, peor incluso que en el último reconocimiento de grado, con problemas clínicos muy agudos, por lo que rogaba que se agilizasen los trámites para que pudiera recibir a la mayor brevedad la ayuda económica para la que fue propuesta.

Solicitado informe a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, se nos respondió que el 11 de noviembre de 2016 se aprobó mediante resolución el PIA por el cual se le reconocía el derecho a la prestación económica cuya cuota mensual iba a ser ingresada en la cuenta señalada al efecto.

Habiendo sido aceptada la pretensión planteada, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 17/0478

Se le reconoce servicio de atención residencial.

La interesada indicaba en su queja que su madre tenía reconocida la condición de persona en situación de dependencia desde 2009, siendo en la actualidad una Gran Dependencia.

Señalaba asimismo que la situación se había vuelto insostenible en los últimos meses, pues debido a su enfermedad, se caía con frecuencia e incurría continuamente en situaciones de peligro, tanto para ella como para las personas que estaban a su alrededor, por lo que necesitaba con carácter urgente que se aprobase su Programa Individual de Atención y se le reconociera el servicio de atención residencial que requería y que no podía costearse, al ser sus ingresos inferiores a 1.000 € al mes.

A estos efectos, si bien inicialmente había solicitado la atención residencial en Jerez de la Frontera, al parecer en noviembre de 2016 abrió la posibilidad de atención residencial en cualquier lugar de la provincia de Cádiz.

Indicaba finalmente que le habían informado en el Ayuntamiento que la propuesta de PIA estaba elaborada y remitida a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Cádiz, donde a su vez le habían informado de que las resoluciones iban muy lentas y no sabían cuánto tiempo tardarían en asignarle una plaza.

Solicitamos informe a dicho organismo, quien nos comunicó que con fecha 23 de febrero de 2017 se le había extinguido la prestación económica que venía percibiendo y se le había reconocido el servicio de atención residencial.

Con la resolución positiva del asunto planteado, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 16/6901

Ante las posiciones expresadas por ambas administraciones, hemos de entender que existe un compromiso declarado de ofrecer a estos restos y yacimientos, no sólo la protección que la normativa les otorga, sino que pretenden ser un elemento de puesta en valor y desarrollo de futuras actuaciones municipales que redunden en su mejor estudio, tutela y respeto como señas de identidad de un rico pasado histórico de la localidad de Benalmádena.

Sin perjuicio de continuar con las actuaciones de seguimiento que resulten, en su caso, necesarias, procedemos a concluir la tramitación de la presente queja de oficio.

La Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Málaga nos informó sobre los yacimientos de origen romano afectados en Benalmádena, indicando que:

... los yacimientos de la Villa Romana de Benalmádena (Benalroma), Los Molinillos y Villa Romana de Torremuelle están protegidos por el planeamiento urbanístico de Benalmádena y, por tanto, están incluidos en el Inventario de Bienes Reconocidos del Patrimonio Histórico Andaluz. Esta Administración cultural viene ejerciendo sus facultades de tutela en las distintas actividades arqueológicas autorizadas con el nombramiento, para cada una de ellas, de un Arqueólogo Inspector que sigue y supervisa la actividades desde la presentación del proyecto hasta su conclusión, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Actividades Arqueológicas, no contando en la actualidad con partidas presupuestarias destinadas a la conservación y protección de estos yacimientos arqueológicos”.

Asimismo, el Ayuntamiento nos ofrece su valoración a la hora de identificarse con la preocupación por dedicar a estos restos una serie de compromisos en relación con la puesta en valor de su riqueza monumental e histórica, explicando que:

...Este Ayuntamiento ha incluido la puesta en valor de una importante parte de este patrimonio histórico que nos ocupa en la Estrategia de Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado (EDUSI) que la Unión Europea financia a través de una línea de los fondos Feder.

En este documento estratégico proponemos una inversión del entorno del Millón de Euros para poner en valor e integrar en el entorno parte de los yacimientos por lo que usted se interesa.

Es esta la segunda ocasión que optamos a estos fondos europeos. El año pasado ya concurrimos y conseguimos una gran valoración del proyecto a pesar de realizarlo en un tiempo récord. Tanto fue así que nos quedamos a escasa puntuación de conseguir unos fondos que en esta ocasión confiamos obtener.

Sirva toda argumentación para situarle someramente en las perspectivas que esta Institución posee para poder actuar en la puesta en valor de nuestro patrimonio histórico”.

Queja número 16/1139

La Administración da respuesta a la Recomendación que dirigimos para que se elaborase un programa especial de intervención con familias emigrantes temporeras con hijos a su cargo, residentes en ese municipio, con la finalidad de que estas personas dispongan de medios con que conciliar su vida laboral y familiar, y que, en todo caso, quede garantizado que los menores se encuentran correctamente atendidos, con la cobertura de sus necesidades básicas.

En su respuesta la Coordinación de Servicios Sociales Comunitarios indica que los servicios sociales del municipio de Almonte trabajan de forma coordinada con la Administración Sanitaria y Educativa, así como con la policía, velando porque la protección del menor quede garantizada en todos los sentidos, y que la intervención social con familias inmigrantes forma parte del día a día de la Oficina de Atención al Temporero y Emigrante.

Se destaca los antecedentes de intervenciones de los servicios sociales de Almonte con la familia a demanda de esta.

Desde la perspectiva de Defensor del Menor no podemos asumir una actitud pasiva ante el conocimiento de la situación de una familia temporera, con muy limitados recursos económicos y sin red de apoyo social ni familiar, en espera que por si mismos, sin otra ayuda, puedan compatibilizar sus obligaciones laborales con largas jornadas de trabajo, incluso en festivos, con las obligaciones derivadas de la crianza del hijo. No intervenir de forma preventiva en la solución de este problema implica asumir como inevitables consecuencias perniciosas para el menor que en ocasiones pueden llegar a extremos como el analizado en la queja.

Así pues, aunque del contenido de la respuesta no se deduce rechazo a la Recomendación, insistimos en la necesidad de profundizar en el trabajo social que ya viene realizando el municipio de Almonte con las familias de trabajadores temporeros para que estas personas puedan realizar sus faenas agrícolas estando garantizado al mismo tiempo la atención de las necesidades de sus hijos, para lo cual recalcamos la necesidad de un programa especial de actuaciones que les permita conciliar su vida laboral y familia.

Los medios de comunicación de Andalucía vienen relatando noticias referentes a la situación de riesgo en que fue localizado un menor residente en Almonte (Huelva) el pasado día 2 de marzo de 2016.

Según las crónicas periodísticas, la Policía Local de ese municipio habría detenido a la madre del menor tras recibir la denuncia de que un niño, de corta edad, se encontraba llorando de forma desconsolada en el balcón de una vivienda de la localidad, con apariencia de no tener a ninguna persona adulta a su cuidado. Tras comparecer en dicho domicilio la policía local pudo comprobar que, efectivamente, el niño, de 7 años de edad, estaba solo en la vivienda, sucio, con hambre y encerrado en una habitación cuya puerta impedía el paso con una cadena y candado, por lo que también se requirió la presencia del servicio de bomberos.

Según las crónicas periodísticas, el incidente en que se vio envuelto el menor no respondía a un hecho puntual, sino que era frecuente que sus progenitores, inmigrantes procedentes del Magreb, lo dejaran solo en la vivienda ya que no tenían a nadie a quien confiar su cuidado los días en que no tenía colegio, teniendo ellos que ir a trabajar en largas jornadas que empezaban a las 6.30 y finalizaban en torno a las 16.30 horas.

La situación descrita revela una posible conducta de riesgo por parte de la familia responsable del menor, que una vez detectada propició una intervención urgente en protección de sus derechos. Es por ello que el menor fue puesto a disposición del Ente Público de Protección de Menores e ingresado esa misma noche en un centro de protección.

En relación con los hechos se han de tener presentes las especiales circunstancia del municipio de Almonte, al cual acuden familias inmigrantes para desempeñar trabajos agrícolas de temporada, con largas jornadas de trabajo, y cuyos hijos habrían de tener prevista una atención social y educativa acorde a sus necesidades, habida cuenta la precaria situación de sus progenitores -sin redes de apoyo social ni familiar- y la carencia de medios económicos con que costear servicios que les permitan conciliar su vida labora y familiar.

Por todo lo expuesto se ha incoado, de oficio, un expediente con la finalidad de corroborar las actuaciones que hubieran podido realizar los servicios sociales de Almonte para detectar e intervenir en la situación de riesgo del menor y su núcleo familiar de convivencia y, en su caso, la posible propuesta de intervención que se hubiera podido elevar a los servicios de protección de menores de la Junta de Andalucía.

También nos interesamos por los programas sociales de que pudiera disponer el municipio de Almonte para atender desde el prisma social a las familias que acuden a ese municipio, con sus hijos, para trabajar en tareas agrícolas de temporada o en cualquier otra actividad que les hiciera residir temporalmente en dicha localidad.

"Es necesario humanizar la atención al paciente". Participamos en el II Congreso Andaluz de pacientes con cáncer.

La Adjunta al Defesor del Puebo Andaluz ha particidado hoy en la inauguración del II Congreso Andaluz de Pacientes con Cáncer, que se celebra estos días 21 y 22 de mayo la AECC, en Málaga.

La humanización de la práctica asistencial para atender a pacientes con cáncer es una constante de la actuación del Defensor del Pueblo Andaluz desde que empezó a desarrollar su actividad en la defensa del derecho a la protección de la salud de los ciudadanos. Para el Defensor del Pueblo Andaluz la humanización de la prestación sanitaria significa que hay que otorgar la máxima consideración al paciente, respetando escrupulosamente la individualidad y la diferencia, y ofreciendo un trato personal y una actitud de servicio,

La Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tiene previsto iniciar próximamente una actuación de oficio para conocer el nivel real de implantación del programa de cribado de cáncer de colon y promover de esta manera que se extienda a todo el territorio de Andalucía en el menor plazo posible. 

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