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El Defensor del Pueblo formula Resolución ante el Hospital Universitario de Jaén, por la que recomienda que se adopten las medidas organizativas oportunas para la práctica de la intervenciones quirúrgicas que excedan de una demora tan prolongada, en un tiempo razonable en el marco del proceso asistencial de la interesada.

ANTECEDENTES

1. Con fecha 18 de septiembre de 2024 se recibió en esta Institución escrito de queja, en el que la compareciente denunciaba demora en la intervención quirúrgica de descompresión de canal espinal, pese a estar inscrita, desde el pasado día 4 de julio de 2023, en el Registro de Demanda Quirúrgica del Sistema Sanitario Público de Andalucía, para la práctica de intervención de descompresión de canal espinal, mediante hospitalización y prioridad asistencial normal, incumpliéndose de este modo la garantía de plazo máximo previsto para la práctica este tipo de operaciones en el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe al Hospital Universitario de Jaén.

3. Recibido el informe, por el referido centro hospitalario se confirma la falta de práctica de la referida intervención a causa de la falta de medios personales en el Servicio de Anestesiología y la necesidad de priorizar las intervenciones vitales.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. La Constitución española consagra en su Título I, artículo 43.1, el derecho a la protección de la salud como principio rector de la política social y económica que informa nuestro Estado Social y que en ocasiones trasciende el ámbito meramente prestacional al incidir en el derecho a la propia vida e integridad física de las personas, en cuanto derecho fundamental amparado en el artículo 15 de la Constitución.

Conforme al artículo 43.2, compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En la práctica, esta exigencia se traduce en la obligación de proporcionar a los ciudadanos una asistencia sanitaria universal, segura y suficiente que, en su condición de servicio público, habrá de observar los principios de legalidad, eficacia y eficiencia contemplados en el artículo 103.1 del texto constitucional.

Si bien el artículo 43 de la Constitución dirige un mandato genérico a los poderes públicos, este mandato remite necesariamente al marco competencial fijado en los artículos 148.1 21 y 149.1 16, en materia sanitaria para las comunidades autónomas y el Estado, respectivamente. En su virtud, el artículo 55 del Estatuto de Autonomía para Andalucía confiere a la comunidad autónoma andaluza la competencia de desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de sanidad interior.

Esta normativa básica se concreta en el artículo 9 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su Capítulo I «De los principios generales», que impone a los poderes públicos el deber de informar a los usuarios de los servicios del Sistema Sanitario Público de sus derechos y deberes, así como en el artículo 10.2, que incluye entre los derechos de los ciudadanos frente a las distintas Administraciones Públicas Sanitarias, el derecho a la información sobre lo servicios sanitarios a los que pueden acceder y los requisitos necesarios para su uso. A su vez, el legislador estatal consagra en el artículo 4 a) de la Ley 16/2002, de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, el derecho de los ciudadanos a recibir asistencia sanitaria en su comunidad autónoma de residencia en un tiempo máximo, correspondiendo a las comunidades autónomas garantizar los tiempos máximos de acceso a tales servicios (art. 25).

Nuestra comunidad autónoma eleva a nivel estatutario, en su Título I «Derechos sociales, deberes y políticas públicas», en el artículo 22.2 g), el derecho de los pacientes y usuarios del sistema andaluz de salud a disfrutar de la garantía de un tiempo máximo para el acceso a sus servicios y tratamientos; derecho ya reconocido con rango legal en el ordenamiento andaluz por el artículo 6.1 m) de la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, junto al derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que poder acceder y los requisitos necesarios para su uso (artículo 6.1 h). Como garantía de su efectividad, el artículo 9.2 de la Ley de Salud de Andalucía ordena al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el desarrollo reglamentario del ejercicio de los derechos y obligaciones recogidos en la Ley, fijando de esto modo el alcance y el contenido específico de las condiciones de su ejercicio.

En la actualidad, el desarrollo reglamentario de la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público Andaluz se concreta en el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, desarrollado por la Orden de 25 de septiembre de 2002, que establece normas para la aplicación de la garantía de plazo de respuesta quirúrgica y el funcionamiento del registro de demanda quirúrgica del Sistema Sanitario Público de Andalucía, Orden de 25 de septiembre de 2002, sobre procedimiento de pago de los gastos derivados de intervención quirúrgica en centros sanitarios privados por superación del plazo máximo de respuesta quirúrgica, y Orden de 20 de diciembre de 2006, que establece un plazo de 180 días naturales para los procedimientos incluidos en el Anexo I del Decreto.

SEGUNDA. El artículo 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía consagra la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz como una de las Instituciones de autogobierno de la comunidad autónoma en su condición de comisionado del Parlamento andaluz, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones públicas de Andalucía, dando cuenta al Parlamento.

Con ello, el pueblo andaluz confiere legitimidad democrática a la figura del Defensor del Pueblo Andaluz para actuar como Institución de control externo sobre la Administración andaluza de modo que permita garantizar en última instancia la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos, así como asegurar el buen funcionamiento de la Administración en la satisfacción de los servicios de interés general cuya gestión que tiene encomendada.

La propia caracterización del Sistema Andaluz de Salud como sistema sanitario público de carácter universal por el artículo 22.1 del Estatuto de Autonomía provoca que la prestación de la asistencia sanitaria sea uno de los ámbitos de mayor intervención de esta Defensoría, no solo en su condición de prestación satisfactoria del derecho a la protección de la salud en cualquiera de sus manifestaciones amparadas en el artículo 22 del Estatuto, sino también en cuanto se refiere al derecho de la ciudadanía a una buena administración consagrado en el artículo 31 y que comprende, entre sus múltiples manifestaciones, la garantía de resolución en un plazo razonable de sus asuntos, incluido los de índole asistencial, de forma motivada y congruente a través del procedimiento legalmente previsto.

De este modo, el retraso en la respuesta sanitaria a la atención demandada por los ciudadanos se revela históricamente en un escollo común y recurrente en los sistemas sanitarios de carácter universal y financiación pública, por el desajuste existente entre la oferta de medios disponibles y la demanda. Por ello, las listas de espera juegan un papel primordial como indicador de la capacidad del sistema para gestionar la demanda de manera eficiente, así como de la percepción que la ciudadanía tiene de su sistema sanitario y de su capacidad para dar respuesta a las necesidades y las demandas de la población en materia de salud.

En virtud de lo expuesto, esta Defensoría considera procedente intervenir en la salvaguarda del derecho reconocido en el artículo 22.2 g), en relación con el artículo 31, ambos del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

TERCERA. Vista las consideraciones jurídicas y competenciales anteriores, pasamos a centrarnos en la pretensión concreta de la reclamante que versa sobre la demora de intervención quirúrgica por incumplimiento del plazo máximo de garantía de respuesta.

En concreto, el interesada se encuentra pendiente de intervención quirúrgica de descompresión de canal espinal (codg. 03.09), mediante hospitalización y prioridad asistencial normal, constando como fecha de inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica el 4 de julio de 2023, sin que le haya sido comunicada a día de hoy intervención programada intervención.

Ante este estado de cosas, el informe remitido por el centro hospitalario nada se dice sobre la inclusión de dicha intervención entre las operaciones enumeradas en el Anexo I del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, que obliga a la práctica de la misma en un plazo no superior a los 180 días naturales, contados desde la fecha de inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica del Sistema Sanitario Público de Andalucía.

En este sentido, como ya hemos expuesto, las listas de espera son un problema común en todos los sistemas sanitarios públicos de carácter universal. Sin embargo, la responsabilidad de la Administración sanitaria no es otra que la de prestar una atención de calidad a los ciudadanos, por ello, el Sistema Sanitario Público Andaluz tiene la obligación de garantizar no solo el contenido nominal y funcional de las prestaciones, sino también su acceso efectivo en términos de tiempo y forma.

No obstante, la paciente se encuentra pendiente de intervención desde hace más de 310 días, es decir, más de 16 meses, superando con creces el plazo máximo de días fijado por ley. Ni siquiera el hecho de que la operación no fuera calificada con carácter urgente o preferente y que, en consecuencia, permitiera una cierta demora, justificaría una demora tan prolongada, como tampoco la falta de garantía temporal prefijada en el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, justifica una demora sine die, pues de ser así se está impidiendo a la paciente su intervención en un tiempo razonable en el marco de su proceso asistencial.

Esta Defensoría es consciente de las circunstancias excepcionales que el centro hospitalario refiere en su informe como justificación de la demora y que se traducen en la presión que el Sistema Andaluz de Salud tuvo que soportar durante la recuperación de la actividad asistencial como consecuencia de la crisis sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19, en particular, ante la necesidad de priorizar operaciones urgentes de pacientes y las intervenciones incluidas en el Anexo I del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, frente a aquellas las no incluidas, así como los problemas de contratación de profesionales en ciertas áreas, y que han contribuido a incrementar tanto la presión asistencial sobre los servicios públicos como los tiempos de espera.

Sin embargo, pese a las comprensibles demoras para acceder a determinadas prestaciones sanitarias en el marco de un sistema presidido por los principios de universalidad y gratuidad, entendemos también que no son concebibles si superan unos límites tolerables médica y personalmente, en cuyo caso se produce una verdadera desatención de facto.

Lamentamos la persistencia de esta situación de la que tenemos conocimiento a través de las innumerables quejas que la ciudadanía nos hace llegar. No en vano, la asistencia sanitaria especializada conforma el grupo de quejas ciudadanas más voluminoso de entre las materias de salud abordadas por esta Institución en cada anualidad, situación que consideramos obliga a la Administración sanitaria a buscar fórmulas que permitan seguir dotando de calidad al sistema sanitario con los recursos tanto personales como materiales indispensables, con el fin de implantar todas las medidas que sean necesarias para prestar una asistencia sanitaria adecuada, algo que forma parte de su competencia para la organización del servicio, y sin menoscabo de los principios de equidad, accesibilidad y calidad en la atención de los pacientes de cualquier especialidad independientemente de su lugar de residencia.

En suma, se trata de evitar esta situación de espera estructural ante las deficiencias organizativas y de recursos disponibles.

Por todo lo señalado y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por entender vulnerados los siguientes preceptos legales:

- Artículo 43.1 de la Constitución española.

- Artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía.

- Artículos 6.1.d) y 6.1.m) de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

RECOMENDACIÓN, que se adopten las medidas organizativas oportunas para la práctica de la intervenciones quirúrgicas que excedan de una demora tan prolongada, en un tiempo razonable en el marco del proceso asistencial de la interesada.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo formula Resolución ante la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que recomienda evaluar las medidas organizativas y los medios personales que permitan la observancia del deber de dictar resolución expresa en plazo en este tipo de expedientes de responsabilidad patrimonial.

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 7 de abril, tuvo entrada en esta Institución escrito de queja en el que el promotor denuncia la falta de resolución expresa de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 9 de agosto de 2023, que dio lugar a la apertura de procedimiento, pese a haber trascurrido el plazo máximo de 6 meses previsto al efecto por el artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Segundo. Tomando en consideración el tiempo transcurrido sin que dicho expediente hubiera concluido, esta Institución inició actuaciones ante la Dirección Gerencia del del Servicio Andaluz de Salud al objeto de conocer el estado de tramitación de la referida reclamación y, en particular, sobre la necesidad de resolver expresamente, sin más dilaciones, el expediente de responsabilidad patrimonial iniciado a instancias del promotor.

Tercero. En el informe recibido en este Comisionado con fecha de 18 de septiembre, la Dirección Gerencia del del Servicio Andaluz de Salud traslada que el procedimiento administrativo se encuentra en tramitación, pendiente de estudio por parte del facultativo adscrito al Servicio de Gerencia de Riesgos para proceder a la emisión del correspondiente dictamen.

Asimismo, justifica la dilación en la resolución del procedimiento por la propia complejidad de su tramitación, en particular, en lo referente a la valoración de la praxis médica por parte de un facultativo médico diferente al que llevó a cabo la intervención sanitaria que se cuestiona y en cuya virtud se reclama, así como en la insuficiencia de este tipo de personal en relación con el elevado número de reclamaciones recibidas.

Por último, se informa que, con fecha 29 de abril de 2025 se expidió el certificado acreditativo del silencio administrativo, que fue notificado el día 3 de junio de 2025.

En cuanto a la finalización del procedimiento se refiere, en el informe remitido no se indica una posible fecha de notificación de la resolución expresa del procedimiento por parte de la Administración.

CONSIDERACIONES

Primera. El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sanciona la obligación administrativa de dictar resolución expresa y notificarla dentro del plazo máximo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, sin que éste pueda exceder de seis meses, plazo máximo de resolución que resulta exigible en el presente procedimiento al amparo del art. 91.3 de la Ley 39/2015, al disponer que «transcurridos seis meses desde que se inició el procedimiento sin que haya recaído y se notifique resolución expresa o, en su caso se haya formalizado el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular»

El vencimiento de dicho plazo y desestimación presunta de la reclamación no exime a la Administración del deber de resolver expresamente, conforme al artículo 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sin vinculación alguna con al sentido del silencio, por entenderse en este caso que la resolución resulta contraria a la indemnización del particular (artículo 24.3.b) de dicha Ley),

Asimismo, en los apartados 2 y 3 del citado precepto, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo correspondiente.

A dicha fundamentación, cabe añadir la previsión contenida en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, por el que se consagra el derecho de la ciudadanía a una buena administración y que comprende, entre sus múltiples manifestaciones, la garantía de resolución de sus asuntos en un plazo razonable, de forma motivada y congruente a través del procedimiento legalmente previsto que garantice la concordancia sustancial entre los datos relevantes, la fundamentación jurídica obrante en el expediente y el contenido de la decisión administrativa; garantía prevista igualmente en el art. 5 d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía.

En consecuencia, cabe afirmar que demoras como la del presente caso repercute indiscutiblemente en detrimento del derecho a una buena administración, así como a los principios de eficacia y eficiencia contemplados en el artículo 103.1 de la Constitución, aún en el hipotético caso en que el procedimiento finalizara con un pronunciamiento favorable a la indemnización del perjudicado, pues resultaría difícil de justificar desde el punto de vista de la justicia, como valor superior de nuestro ordenamiento (art 1.1 CE), así como con el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art 9.3 CE).

Segunda. La demora en la resolución de expedientes incoados en virtud de reclamaciones de responsabilidad patrimonial en el ámbito del Sistema Sanitario Público andaluz es una de las problemáticas recurrentes que la ciudadanía traslada al conocimiento de esta Defensoría.

Este tipo de quejas ha permitido constatar la existencia de retrasos en la resolución en este tipo de reclamaciones que exceden de un tiempo razonable al rebasar su tramitación ampliamente el plazo de seis meses que para resolver y notificar la resolución fija normativa vigente.

En el caso concreto de la persona promotora de la presente queja, consta que el procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició en agosto de 2023, sin que haya sido notificada resolución que le ponga término a fecha de octubre de 2025.

La Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud no traslada las razones de dicha demora, aun cuando cabe observar que trascurridos más 24 meses desde el inicio del procedimiento, este no ha finalizado, pese al límite de 6 meses establecidos legalmente.

Frente a tales incumplimientos, esta Institución ya ha dirigido diversas resoluciones a la Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, bien en forma de recordatorio de deberes legales, por lo que se refiere a la observancia de las disposiciones normativas que resultan de aplicación y, en concreto, sobre la terminación expresa en plazo de estos procedimientos; bien en forma de recomendación de la adopción de medidas organizativas y materiales necesarias para la resolución en plazo de este tipo de expedientes; así como en modo de sugerencia de revisión de requerimientos de informes pendientes y su remisión a la mayor brevedad por los centros directamente responsables de los hechos en virtud de los cuales se tramita el procedimiento.

Esta situación resulta preocupante no solo desde un punto de vista estrictamente jurídico de acuerdo con la normativa señalada, sino también desde una perspectiva ética, en cuanto a la humanización de la prestación de la asistencia sanitaria se refiere, caracterizado por el propio Contrato Programa del S.A.S. como uno de los factores de excelencia de la sanidad pública, y que en el presente caso resulta soslayado a causa de la naturaleza lesiva de los daños reclamados y la prolongación del sufrimiento que la dilación del procedimiento entraña, como en el presente caso, para los familiares del paciente fallecido, sin perjuicio de la desnaturalización de la función restitutoria que cumple la indemnización para afrontar las necesidades que pudieren haberse derivado tales hechos, en el supuesto de que se declarare la responsabilidad.

En función de las circunstancias referidas, procede por tanto el dictado de una resolución definitiva que exponga las razones de la decisión de la Administración sobre la cuestión planteada, así como su notificación al ciudadano reclamante a la mayor brevedad posible, para que en caso de disconformidad pueda interponer contra dicha decisión los recursos legalmente establecidos, recursos sobre los que la Administración también deberá informar al interesado en la resolución y que le permitan optar por seguir la vía administrativa, mediante la interposición del recurso potestativo de reposición previsto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o acudir directamente a la vía judicial contencioso-administrativa.

A la vista de lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, nos vemos en la obligación de formular a esa Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por considerar vulnerado los artículos 91.3, en relación con el 21 de la Ley 39/2015, de 1 de julio, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y preceptos concordantes en relación con el derecho a una buena administración.

RECOMENDACIÓN de evaluar las medidas organizativas y los medios personales que permitan la observancia del deber de dictar resolución expresa en plazo en este tipo de expedientes de responsabilidad patrimonial.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo formula Resolución por la que recomienda al Hospital Virgen del Rocío que una vez analizadas las medidas organizativas y asistenciales precisas para superar los tiempos de respuesta asistencial en la Unidad de Gestión Clínica de Cirugía Ortopédica y Traumatología y equilibrar la satisfacción de la demanda dentro de tiempos razonables, se culmine su puesta en práctica y se evalúen sus resultados, concluyendo cuáles son los medios humanos y materiales adicionales precisos para poder cumplir con el compromiso del Hospital en la mejora de la accesibilidad en todos los ámbitos asistenciales y, en particular, para poder agilizar la respuesta de la Unidad de Rodilla, como instrumento necesario para que las personas pendientes de valoración por la misma puedan obtener en el menor tiempo posible una alternativa terapéutica que les evite sufrimiento y les permita el desarrollo normalizado de su vida personal y laboral.

Asimismo recomienda que se comunique a la promotora de la queja cuál es su situación en la lista de espera de la Unidad de Rodilla y la previsión temporal para acceder a la consulta que aguarda.

Del mismo modo, recomienda a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, que en el ejercicio de sus competencias propias adopte las decisiones pertinentes para posibilitar la suficiencia de los recursos humanos y materiales de la Unidad de Gestión Clínica de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla y su capacidad de respuesta, a la luz de sus actuales limitaciones, en cumplimiento de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en particular, de sus garantías de accesibilidad y tiempo máximo de acceso a sus prestaciones.

ANTECEDENTES

1. La interesada compareció ante esta Institución exponiendo la situación personal y laboral en la que se encuentra desde que empezara a padecer los síntomas de un problema de rodilla, no abordado sanitariamente.

Sobre el particular exponía que a causa de los dolores que sufría en una de sus rodillas y que la habían llevado a consultar con su médica de familia, dicha facultativa le expidió la baja por incapacidad transitoria y acordó derivarla a la UGC de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Centro de especialidades Dr. Fleming, dependiente del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, el 7 de noviembre de 2024.

Como quiera que el tiempo transcurría sin que desde el Centro de especialidades le fuera comunicada la cita que aguardaba, la interesada expuso su situación ante esta Institución, aclarando que su inquietud no sólo derivaba de la limitación que padecía en su vida personal, que le impedía desarrollar una actividad normal, sino del riesgo añadido para su desempeño laboral en el ámbito de la empresa privada, ya que se prolongaba su situación de incapacidad laboral transitoria, por razones ajenas a su voluntad.

Solicitaba por ello que se atendiese la petición de atención especializada de Traumatología indicada por su médica de familia, a fin de poder obtener un diagnóstico y un tratamiento que le permitiese retomar su actividad ordinaria.

2. Admitida a trámite su queja, esta Institución solicitó informe al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, que atendió el requerimiento en el mes de abril de 2025, reconociendo que, efectivamente, desde la UGC de Cirugía Ortopédica y Traumatología se había confirmado que la interesada se encontraba pendiente de cita desde el 7 de noviembre de 2024.

La respuesta informaba asimismo que el diagnóstico de derivación de la afectada y las pruebas realizadas a la misma hasta ese momento, indicaban una gonartrosis leve con signos degenerativos meniscales.

En relación con la sobrecarga asistencial, la gerencia del hospital refería que: “En el momento actual, hay más de 1.000 pacientes pendientes de ser vistos por primera vez en la Unidad de Rodilla, con un equipo médico que realiza la actividad de consultas, de quirófanos, de Urgencias y de hospitalización”.

Y concluía manifestando el compromiso de la Dirección Gerencia en la mejora de la accesibilidad, de manera que en el Centro se había iniciado el análisis de las situaciones de demora que mayor insatisfacción producen en la población, con el objetivo de implementar medidas reductoras de las esperas. En particular, respecto de la Unidad de Rodilla, el informe refería que se había “articulado un grupo de trabajo de traumatólogos, reumatólogos y rehabilitadores para buscar soluciones conjuntas que contribuyan a acortar tiempos, evitar derivaciones innecesarias, corregir posibles deficiencias detectadas en los circuitos de interconsulta actuales o asegurar la atención más eficiente en cada caso”.

3. En atención al contenido de dicho informe y al compromiso manifestado en el mismo, esta Institución estimó oportuno aguardar un período de tiempo razonable, a fin de posibilitar que las medidas indicadas y, de forma específica, las soluciones conjuntas analizadas por el grupo de trabajo mencionado, pudieran arrojar algún resultado positivo en la pendencia asistencial de la Unidad de Rodilla.

En el mes de septiembre de 2025 contactamos con la interesada, que nos expuso la persistencia de la situación, sin que ningún contacto hubiera recibido desde el Centro sanitario, habiendo ya superado el período inicial de 365 días su situación de incapacidad laboral.

CONSIDERACIONES

Analizamos en el presente expediente uno de los supuestos clásicos en la intervención investigadora del Defensor del Pueblo Andaluz, por la vulneración que comporta en el derecho a la protección de la salud de la persona peticionaria, consistente en la demora en los tiempos de respuesta asistencial, en este caso, de la UGC de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla y, más específicamente, de su Unidad de Rodilla.

Como se ha dejado constancia en los antecedentes de esta resolución, la promotora de la queja fue derivada a la especialidad de Traumatología desde atención primaria, cursando dicha derivación su médica de familia el 7 de noviembre de 2024.

En febrero de 2025 ─a resultas de la intervención de esta Institución─, la Unidad de Gestión Clínica mencionada acordó abreviar el proceso iniciado, sin necesidad de realizar la cita de valoración inicial en la misma, cursando directamente interconsulta a la Unidad de Rodilla en atención a la clara patología de la afectada que obra en su historia clínica.

No obstante ello, lo cierto es que prácticamente un año después de la derivación, la consulta con tal Unidad no se ha producido, sin que la interesada haya recibido contacto alguno desde el Centro sanitario.

La Dirección Gerencia del Hospital Virgen del Rocío ha corroborado esta circunstancia, pronunciándose en su respuesta sobre tres aspectos, que expusimos en los antecedentes anteriormente expresados: el primero, sobre el caso particular de la afectada, aludiendo al juicio clínico que había motivado su derivación a la especialidad; y los dos restantes, sobre la capacidad de respuesta del Centro sanitario, que se centran en la carga asistencial de la Unidad de Gestión Clínica concernida y las medidas organizativas internas que se estaban analizando para la minoración de la misma.

1. En lo que atañe a la patología de la interesada, la Dirección Gerencia del Hospital nos traslada que su diagnóstico de derivación es orientativo de “una gonartrosis leve con signos degenerativos meniscales”. Información que no justifica que un año más tarde no haya tenido lugar la asignación de cita diagnóstica y, en su caso, la instauración de un plan terapéutico por la Unidad de Rodilla.

Deducimos que esta consideración se encamina a hacer constar que la patología de la paciente no presenta urgencia o gravedad. Lo que ya dábamos por sentado, a la luz de que su derivación desde el nivel primario de salud no se realizó con indicación de prioridad asistencial preferente, dado que si esa hubiera sido la indicación, entendemos que la petición, de noviembre de 2024, ya habría sino canalizada por la Unidad en octubre de 2025.

Ahora bien, aun en el caso de que la gonartrosis de la interesada pudiera calificarse de leve a la fecha de la derivación, sin que entonces su patología revistiera carácter urgente o signos de gravedad, lo cierto es que va a cumplirse un año desde que el especialista de familia entendiera procedente su valoración y tratamiento en el segundo nivel, para adoptar la decisión de plan terapéutico más conveniente para aquélla, que dicha valoración no ha tenido lugar y que entretanto ha continuado en progresión el deterioro propio de la patología.

Ciertamente, aunque el informe no lo refiera, la interconsulta pendiente con la Unidad de Rodilla no cuenta con un plazo de respuesta garantizado, pero ello no impide apreciar que los meses transcurridos sin que haya tenido lugar el abordaje terapéutico especializado, suponen una demora que excede de lo razonable y que repercute negativamente en la afectada.

La consecuencia inmediata se concreta en la prolongación de su situación de dolor y de limitación funcional y, por ende, merma su calidad de vida y su estado anímico, ya que la interesada expresa padecer problemas de movilidad y, como el propio informe reconoce, presenta signos degenerativos meniscales. Por alcance, el avance del proceso degenerativo derivado de la patología, puede incidir en el pronóstico y en las medidas a adoptar para la curación o mejoría.

2. Al margen de la entidad de la dolencia, de su prioridad asistencial y de considerar que el tiempo transcurrido sin abordaje asistencial vulnera el derecho a la protección de la salud de la interesada y repercute sobre su pronóstico, desde un enfoque objetivo lo relevante es que persiste irresoluta una necesidad de atención sanitaria, que ha transcurrido un año sin que la misma haya tenido lugar y que la justificación que ofrece el Centro sanitario se basa en una razón no clínica y ajena al derecho de la interesada. Esta razón, concretamente, es la de la lista de espera que soporta la Unidad de Rodilla, que la Gerencia del Centro sanitario cifra en más de 1.000 pacientes aguardando acceder a la misma en abril del presente año, en conjunción con la dotación de un sólo equipo médico encargado de absorber toda la actividad asistencial (consultas, quirófanos, urgencias y hospitalización).

Desconoce esta Institución, ya que el informe recibido no ofrece los datos sobre el particular, cuál es el número de profesionales que integran el equipo médico al que alude, pero sí resulta evidente, dentro del contexto y literalidad de la respuesta, que los especialistas que integran este equipo tienen encomendadas competencias y funciones en la atención de patologías traumatológicas, que abarcan todos los ámbitos asistenciales del Hospital, desde consultas externas, hasta la actividad quirúrgica, pasando por el servicio de urgencias y la atención a pacientes en situación de hospitalización; y que su dotación resulta insuficiente para dar respuesta a toda la demanda.

3. Partiendo de estas premisas, la Dirección Gerencia del Hospital Virgen del Rocío nos informa de las decisiones de organización interna, iniciadas y en proceso de análisis, expresando el compromiso asumido en la mejora de la accesibilidad en todos los ámbitos asistenciales (consultas, intervenciones quirúrgicas y pruebas diagnósticas).

En este sentido, desde una perspectiva general del Centro, refiere que: “Actualmente, se están analizando, de la mano de los responsables de los Servicios clínicos más afectados, las situaciones de demoras que están produciendo más insatisfacción en la población, con el objetivo de implementar medidas que contribuyan a reducir esperas no deseables ni para la ciudadanía ni para el sistema público de salud”.

Y respecto de la Unidad de Rodilla, cuya situación califica como “problemática”, añade que: “se ha articulado un grupo de trabajo de traumatólogos, reumatólogos y rehabilitadores para buscar soluciones conjuntas que contribuyan a acortar tiempos, evitar derivaciones innecesarias, corregir posibles deficiencias detectadas en los circuitos de interconsulta actuales o asegurar la atención más eficiente en cada caso”.

Nada podemos objetar, antes al contrario, a los esfuerzos de Gerente y equipos del Centro, dirigidos a mejorar los tiempos de respuesta mediante la depuración y mejora de los aspectos organizativos que resulten precisos.

Un ejemplo de este filtrado derivativo, lo conocimos recientemente al hilo del expediente de queja sustanciado asimismo respecto de la UGC de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, en dicha ocasión de su Unidad de Columna, en el que se nos informaba que tras la derivación del afectado en diciembre de 2024 a primera consulta de especialidad, sin recibir cita meses después, la derivación había sido rechazada y devuelta al médico de familia a través del sistema de citación del Servicio Andaluz de Salud (Diraya Citación). Esta devolución obedecía a un cambio en el protocolo de derivaciones, consistente en excluir de la cartera de servicios de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Virgen del Rocío, el dolor de espalda con resonancia magnética que descarta la existencia de patología quirúrgica.

Con todo, no parece que estas medidas autoorganizativas basten por sí solas para poder alcanzar los resultados de eficiencia pretendidos. Sin necesidad de realizar una proyección general sobre su eficacia, basta con atender a la situación de la promotora de esta queja y a la persistencia de su demanda para orientarnos hacia dicha conclusión, en conjunción con algún otro caso de tinte similar que hemos tenido la oportunidad de sustanciar en la presente anualidad.

Consideramos por ello que para que fructifiquen y se consoliden los esfuerzos de reorganización del Hospital en la optimización de sus circuitos y recursos, es necesario que esta iniciativa cuente con el respaldo y el refuerzo de decisiones externas, dentro del alcance de las facultades y competencias del Servicio Andaluz de Salud, esto es, de su Dirección Gerencia. Y ello partiendo de la base de que, como expresa el informe, el volumen de la demanda no puede ser temporáneamente satisfecho con el actual equipo que conforma la UGC de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla y su intervención en todos los ámbitos asistenciales de dicho Centro.

En conclusión y por lo que se refiere a la afectada en este expediente, debemos destacar que la espera que soporta para su valoración y abordaje terapéutico por la Unidad de Rodilla, supone una vulneración del derecho que ostenta conforme al artículo 43 de nuestra Constitución, que pone de relieve la existencia de una deficiencia estructural como causa de fondo.

A dicha fundamentación podemos añadir la previsión que se contempla en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, dentro del derecho a una buena administración, sobre la garantía de que los asuntos de los ciudadanos (que también habrá que entender referidos a la vertiente asistencial), se resuelvan en un plazo razonable; e igualmente la del artículo 5 d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en términos similares, de acuerdo con el principio de proximidad a la ciudadanía consagrado en el artículo 3 r) del mismo texto legal.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplido los siguientes preceptos:

- De la Constitución Española: artículo 43.1

- Del Estatuto de Autonomía de Andalucía: artículo 31.

- De la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía: Art. 5 d).

Con idéntico fundamento normativo estimamos conveniente dirigir a la Dirección Gerencia del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla la siguiente

RECOMENDACIÓN 1: Que una vez analizadas las medidas organizativas y asistenciales precisas para superar los tiempos de respuesta asistencial en la Unidad de Gestión Clínica de Cirugía Ortopédica y Traumatología y equilibrar la satisfacción de la demanda dentro de tiempos razonables, se culmine su puesta en práctica y se evalúen sus resultados, concluyendo cuáles son los medios humanos y materiales adicionales precisos para poder cumplir con el compromiso del Hospital en la mejora de la accesibilidad en todos los ámbitos asistenciales y, en particular, para poder agilizar la respuesta de la Unidad de Rodilla, como instrumento necesario para que las personas pendientes de valoración por la misma puedan obtener en el menor tiempo posible una alternativa terapéutica que les evite sufrimiento y les permita el desarrollo normalizado de su vida personal y laboral.

RECOMENDACIÓN 2. Que se comunique a la promotora de la queja cuál es su situación en la lista de espera de la Unidad de Rodilla y la previsión temporal para acceder a la consulta que aguarda.

Del mismo modo, dirigimos a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que en el ejercicio de sus competencias propias adopte las decisiones pertinentes para posibilitar la suficiencia de los recursos humanos y materiales de la Unidad de Gestión Clínica de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla y su capacidad de respuesta, a la luz de sus actuales limitaciones, en cumplimiento de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en particular, de sus garantías de accesibilidad y tiempo máximo de acceso a sus prestaciones.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo formula Resolución ante el Hospital Universitario Puerta del Mar, por la que recomienda que se adopten las medidas organizativas oportunas que permitan cumplir la práctica de la intervención quirúrgica que precisa el interesado.

ANTECEDENTES

PRIMERO. Con fecha de 20 de agosto de 2025, tuvo entrada en esta Institución escrito de queja de la interesada en el que manifestaba estar inscrita en el Registro de Demanda Quirúrgica del Sistema Sanitario Público de Andalucía desde el 23 de noviembre de 2021 para ser intervenida orteoplastia ortognática de mandíbula (codig. CIE9-MC-76.64), mediante hospitalización y prioridad asistencial normal, sin que hasta la fecha haya recibido cita.

SEGUNDO. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe al Universitario Puerta del Mar.

TERCERO. El informe de 29 de septiembre remitido por el centro hospitalario confirma la demora de la intervención reclamada por la promotora.

A tal efecto, justifica el retraso de la operación en la elevada demanda asistencial a causa de la condición del servicio de cirugía oral y maxilofacial de dicho centro como unidad intercentros que da respuesta a toda la población de la provincia de Cádiz, así como a la ciudad de Ceuta, lo que se traduce en un gran número de pacientes en espera de intervención en el mismo código, así como la necesidad de priorizar otras patologías como son las oncológicas y los tumores no demorables, las fisuras labio-palatinas en menores de edad y las que requieren una intervención urgente por fracturas, con la consiguiente ocupación de quirófanos.

Asimismo, refiere que la inscripción de la intervención de la interesada en el Registro de Demanda Quirúrgica del Sistema Sanitario Público de Andalucía, se efectuó con prioridad asistencial normal, no estando incluida entre las operaciones enumeradas en el Anexo I del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. La Constitución española consagra en su Título I, artículo 43.1, el derecho a la protección de la salud como principio rector de la política social y económica que informa nuestro Estado Social y que en ocasiones trasciende el ámbito meramente prestacional por incidir en el derecho a la propia vida e integridad física de las personas, en cuanto derecho fundamental amparado en el artículo 15 de la Constitución.

Conforme al artículo 43.2, compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En la práctica, esta exigencia se traduce en la obligación de proporcionar a los ciudadanos una asistencia sanitaria universal, segura y suficiente, desde un punto de vista cuantitativo, que en su condición de servicio público habrá de observar los principios de legalidad, eficacia y eficiencia contemplados en el artículo 103.1 del texto constitucional.

Si bien el artículo 43 de la Constitución dirige un mandato genérico a los poderes públicos, este mandato remite necesariamente al marco competencial fijado en los artículos 148.1 21 y 149.1 16, sobre las atribuciones y competencias sanitarias de las comunidades autónomas y del Estado, respectivamente. En su virtud, el artículo 55 del Estatuto de Autonomía para Andalucía confiere a la comunidad autónoma andaluza la competencia de desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de sanidad interior.

En la actualidad, esta normativa básica se concreta en las disposiciones de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que en sede de su Capítulo I «De los principios generales», artículo 9, impone a los poderes públicos el deber de informar a los usuarios de los servicios del Sistema Sanitario Público de sus derechos y deberes, al mismo tiempo que el artículo 10.2, relativo a los derechos de los ciudadanos con respecto a las distintas Administraciones Públicas Sanitarias, reconoce el derecho a la información sobre lo servicios sanitarios a los que pueden acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso. A su vez, el legislador estatal consagra en el apartado a) del artículo 4 de la Ley 16/2002, de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, el derecho de los ciudadanos a recibir asistencia sanitaria en su comunidad autónoma de residencia en un tiempo máximo, correspondiendo a las comunidades autónomas garantizar los tiempos máximos de acceso a tales servicios (art. 25).

Nuestra comunidad autónoma eleva a nivel estatutario, en su Título I «Derechos sociales, deberes y políticas públicas», en el artículo 22.2 g), el derecho de los pacientes y usuarios del sistema andaluz de salud a disfrutar de la garantía de un tiempo máximo para el acceso a sus servicios y tratamientos. Este derecho, sin embargo, ya había sido reconocido anteriormente con rango legal en el ordenamiento andaluz por el artículo 6.1 m) de la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, junto al derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que poder acceder y los requisitos necesarios para su uso (artículo 6.1 h). Como garantía de su efectividad, el artículo 9.2 de la Ley de Salud de Andalucía ordena al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el desarrollo reglamentario del ejercicio de los derechos y obligaciones recogidos en la Ley, fijando de esto modo el alcance y el contenido específico de las condiciones de su ejercicio.

En la actualidad, el desarrollo reglamentario de la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público andaluz se concreta en el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, desarrollado por la Orden de 25 de septiembre de 2002, que establece normas para la aplicación de la garantía de plazo de respuesta quirúrgica y el funcionamiento del registro de demanda quirúrgica del Sistema Sanitario Público de Andalucía, Orden de 25 de septiembre de 2002, sobre procedimiento de pago de los gastos derivados de intervención quirúrgica en centros sanitarios privados por superación del plazo máximo de respuesta quirúrgica, y Orden de 20 de diciembre de 2006, que establece un plazo de 180 días naturales para los procedimientos incluidos en el Anexo I del Decreto.

SEGUNDA. Vista las consideraciones jurídicas anteriores, pasamos a centrarnos en la pretensión concreta de la reclamante que versa sobre la demora de intervención quirúrgica.

En concreto, la interesada se encuentra pendiente de intervención quirúrgica de orteoplastia ortognática de mandíbula, sin que a día de hoy la intervención haya sido programada. No obstante, dicha intervención no se encuentra incluida entre las operaciones enumeradas en el Anexo I del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, que deberán practicarse en un plazo no superior a los 180 días naturales, contados desde la fecha de inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica del Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Las listas de espera son un problema común en todos los sistemas sanitarios públicos de carácter universal, sin embargo, la responsabilidad de la Administración Sanitaria no es otra que la de prestar una atención de calidad a los ciudadanos, por ello, el Sistema Sanitario Público Andaluz tiene la obligación de garantizar no solo el contenido nominal y funcional de las prestaciones, sino también su acceso efectivo en términos de tiempo y forma.

Si bien la propia asistencia sanitaria conlleva la necesidad de priorizar operaciones de pacientes por razones médicas graves, como las referidas por el propio centro sanitario, frentes al resto de intervenciones quirúrgicas, así como la priorización de aquellas incluidas en el Anexo I del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, frente a las no incluidas, como se concluye del informe, debemos reseñar que tal circunstancia siendo justificada no puede disculpar la demora sine die de la intervención reclamada, ya que la misma debe producirse dentro de un tiempo que pueda entenderse razonable en el marco del proceso asistencial en cuestión y a la mayor brevedad posible para completar dicho proceso y determinar la alternativa terapéutica aplicable.

Por ello, aun entendiendo comprensibles las razones expuestas para explicar las demoras para acceder a las prestaciones sanitarias no urgentes en el marco de un sistema presidido por los principios de universalidad y gratuidad, entendemos, estas no son concebibles si superan unos límites tolerables médica y personalmente, en cuyo caso más que una suspensión del derecho a la asistencia sanitaria reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución, que toda lista de espera entraña, constituye una transgresión del derecho a la salud, pues la demora en estos supuestos pone de relieve la falta de soporte estructural como en el presente caso, en el que paciente está pendiente de intervención desde hace cuatro años (48 meses).

Lamentamos la persistencia de esta situación de la que tenemos conocimiento a través de las innumerables quejas que la ciudadanía nos hace llegar . No en vano, la asistencia sanitaria a tiempo en el nivel asistencial de atención especializada conforma el grupo de quejas ciudadanas más voluminoso de entre las materias de salud abordadas por esta Institución en cada anualidad.

Esta situación obliga a la Administración sanitaria a buscar fórmulas que permitan seguir dotando de calidad al sistema sanitario con los recursos tanto personales como materiales indispensables, con el fin de implantar todas las medidas que sean necesarias para prestar una asistencia sanitaria adecuada, algo que forma parte de su competencia para la organización del servicio, y sin menoscabo de los principios de equidad, accesibilidad y calidad en la atención de los pacientes de cualquier especialidad independientemente de su lugar de residencia.

Por todo lo señalado y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por entender vulnerados los siguientes preceptos y reglamento:

- Artículo 43.1 de la Constitución española.

- Artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía.

- Artículos 6.1.d) y 6.1.m) de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

RECOMENDACIÓN, que se adopten las medidas organizativas oportunas que permitan cumplir la práctica de la intervención quirúrgica que precisa el interesado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte. En la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en particular para el derecho de acceso a puestos públicos.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 16 de octubre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“(…) en relación al BOP (...) del (...), convocatoria para la provisión en propiedad de varias plazas de personal funcionario de carrera de la Excma. Diputación de (...) pg. (...)), donde sale a concurso-oposición dos plazas para funcionarios de carrera de Técnico, grupo C, subgurpo C1, tiene a bien exponer:

(...)

3.- (…) Al leer las bases de la convocatoria esta categoría se incluye dentro del subgrupo C1 y con requisito de acceso título de Bachillerato. Sin embargo, el temario hace referencia a las funciones del terapeuta ocupacional que es un grupo A2 y que requiere un título universitario para ejercer en dicho puesto.

(...)

Por lo que se solicita:

Se modifique esta convocatoria para que estas dos plazas sean convocadas para la categoría Terapeuta Ocupacional dentro del grupo A2 y con requisitos para el acceso poseer título correspondiente a Grado en Terapia Ocupacional”.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó el 30 de octubre de 2023 admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa administración su preceptivo informe, que se recibe el 12 de diciembre de 2023.

De dicho informe, sin perjuicio de darlo por reproducido en su integridad, cabe destacar que esa Diputación, tras indicarnos que las bases de la convocatoria han adquirido firmeza al no haberse recurrido en la forma y plazos establecidos en las mismas, nos refiere lo siguiente:

“(…) Si bien las plazas ofertadas se incluyen en la categoría de Terapeuta, de acuerdo con la Oferta de Empleo Público de 2021, el Servicio de Recursos Humanos de la Excma. Diputación Provincial de (...) entiende que la denominación de la plaza resulta irrelevante, ya que las plazas que se convocan son para desempeñar el puesto de trabajo de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a, Subgrupo C1, nivel 22. código 887 (conforme a la Relación de Puestos de Trabajo de la Excma. Diputación Provincial de (...) en vigor), que. tal y como se prevé en el artículo 74 del TRLEBEP, es un instrumento de organización que debe incluir, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias.

Esta Administración, en uso de su poder de autoorganización, mantiene la diferenciación, en su RPT, entre los puestos de trabajo de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a (código 887) y de Técnico/a Medio/a Terapia Ocupacional (código 883), pudiéndose observar en la misma RPT que no existe en esta Diputación Provincial un puesto de trabajo denominado Terapeuta, que no es sino una categoría creada para el puesto de trabajo de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a (código 887) (…)

(…) debe ser especificado que las plazas convocadas con números 332 y 531 no están destinadas al ejercicio de las funciones propias del puesto de trabajo Técnico/a Medio/a Terapia Ocupacional (código 883) sino del puesto de trabajo Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a (código 887).”

(…) Por lo que se refiere al título exigido en la Convocatoria de referencia, la categoría de Terapeuta se corresponde, tanto en la RPT como en la Oferta de Empleo Público y en la Convocatoria para la provisión en propiedad de varias plazas de personal funcionario de carrera incluidas en las Ofertas de Empleo Público de los años 2019, 2021 y 2022 (BOP de (...) núm. (...). de (...)). con el Subgrupo C1.”.

III. Del referido informe se dio traslado a la persona interesada quien nos solicita, en base a las alegaciones que formulaba el 25 de enero de 2024, proseguir la tramitación de su queja, procediendo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, a solicitar el 6 de marzo de 2024 un nuevo informe a ese organismo, que se recibe el 27 de junio de 2024.

En el mismo, que de nuevo se da por reproducido en su integridad, insiste la administración en su respuesta, destacando del mismo:

“(…) Alude la persona interesada por tanto, de nuevo, a las funciones del puesto convocado y al Subgrupo en el que se encuadra el mismo en el ámbito de la Diputación Provincial de (...). A este respecto, por lo que se refiere a las funciones del puesto convocado, el Servicio de Recursos Humanos de la Diputación Provincial de (...) se ratifica en lo expuesto en el anterior informe, de forma que, aunque las plazas ofertadas se incluyen en la categoría de Terapeuta, de acuerdo con la Oferta de Empleo Público de 2021, se considera que la denominación de la plaza no determina las funciones del ulterior puesto de trabajo, ya que las plazas que se convocan son para desempeñar el puesto de trabajo de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a, Subgrupo C1, nivel 22, código 887, (…)

Por tanto, resulta importante diferenciar entre plaza y puesto de trabajo (con sus correspondientes funciones). En este sentido, tal y como se decía en el anterior informe, esta Administración, en uso de su poder de autoorganización, mantiene la diferenciación, en su RPT, entre los puestos de trabajo de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a (código 887) y de Técnico/a Medio/a Terapia Ocupacional (código 883), pudiéndose observar en la misma RPT que no existe en esta Diputación Provincial un puesto de trabajo denominado Terapeuta, que no es sino una categoría creada para el puesto de trabajo de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a (código 887), (…)

Por lo que se refiere al temario exigido en la Convocatoria de referencia, la persona interesada hace referencia a que el temario que se contempla en la Convocatoria se corresponde con las funciones de la categoría profesional de Terapeuta Ocupacional.

(…) el temario referenciado en la Convocatoria referida es acorde con la actividad a desempeñar por los/as aspirantes que finalmente resulten seleccionados, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 8.2.c) del Real Decreto 896/1991, conteniendo hasta cuatro quintas partes de materias que permitan determinar al Tribunal de Selección la capacidad profesional de los aspirantes respecto a los puestos de trabajo a ocupar, que es el de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a, Subgrupo C1, nivel 22, código 887 (conforme a la Relación de Puestos de Trabajo de la Excma. Diputación Provincial de (..) en vigor).

Al respecto. resulta también destacable la discrecionalidad de la que goza la Administración Pública convocante para diseñar el temario de sus convocatorias.

(…) el puesto de trabajo de Técnico/a Auxiliar Monitor/Cuidador/a está claramente diferenciado en sus funciones o tareas respecto al puesto de trabajo de Técnico/a Medio Terapia Ocupacional, lo que justifica su pertenencia al Subgrupo C1, en virtud la potestad de autoorganización con la que cuenta esta Entidad Local, también en materia de recursos humanos”.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA: Sobre la distinción entre plaza y puesto de trabajo.

Los conceptos de “puesto” y “plaza” en la Administración son dos términos que a veces resultan difícil diferenciar, por ello, es conveniente analizar las singularidades que los distinguen. Así, podríamos decir que la plaza es un concepto de carácter contable, en íntima conexión con la oferta de empleo de una administración y el conjunto de sus recursos humanos y desde la perspectiva de la persona empleada pública, vinculado con el Cuerpo o Grupo de pertenencia.

Por su parte, el puesto tiene carácter organizativo -con el que se realiza la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios públicos- y conforma la Relación de Puestos de Trabajo, documento técnico este en el que se establece la estructura jerárquica del organismo correspondiente y la tipología de sus puestos dentro de cada Cuerpo o Grupo, definiendo su denominación, complementos de nivel y específico, sistema de provisión o titulación específica, entre otros. Así, una persona que haya ganado en un proceso selectivo una plaza del Grupo A, podrá desempeñar diferentes tipos de puestos (con horario de tarde o sin él; con el nivel básico del grupo o con niveles superiores, según los casos; con complementos específicos de diferentes cuantías, según la unidad administrativa a la que se encuentre adscrito; etc.) encuadrados todos ellos en el Grupo o Cuerpo de pertenencia. Podríamos decir que la plaza es la puerta de acceso al empleo público y el puesto de trabajo es el medio concreto para el desempeño de las funciones.

En cuanto a la regulación normativa, son varias las disposiciones que se refieren a estos conceptos. A continuación, citamos las que consideramos principales:

- La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 56, dispone en su apartado 1 que “las unidades administrativas son los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas. Las unidades comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura común”. Y añade, en su apartado 3, que “las unidades administrativas se establecen mediante las relaciones de puestos de trabajo”.

- El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), establece en su artículo 69, punto 2, lo siguiente:

“2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:

a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como del de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos.

b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo.

(...)

e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente”.

Por su parte, el artículo 72 expone que “en el marco de sus competencias de autoorganización, las Administraciones Públicas estructuran sus recursos humanos de acuerdo con las normas que regulan la selección, la promoción profesional, la movilidad y la distribución de funciones y conforme a lo previsto en este capítulo”.

Asimismo, el artículo 74 añade que “las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos”.

Con respecto a la organización de los empleados públicos en Cuerpos y escalas, el artículo 75 establece lo siguiente:

“1. Los funcionarios se agrupan en cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo.

2. Los cuerpos y escalas de funcionarios se crean, modifican y suprimen por ley de las Cortes Generales o de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas.

3. Cuando en esta ley se hace referencia a cuerpos y escalas se entenderá comprendida igualmente cualquier otra agrupación de funcionarios”.

En cuanto a los grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera, el artículo 76 dispone lo siguiente:

“Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A: Dividido en dos Subgrupos, A1 y A2.

Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta.

La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso.

Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso.

C1: Título de Bachiller o Técnico.

C2: Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria”.

- La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que en su artículo 90, dispone:

“1. Corresponde a cada Corporación local aprobar anualmente, a través del Presupuesto, la plantilla, que deberá comprender todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios, personal laboral y eventual.

(...)

2. Las Corporaciones locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública (...)”.

 

- Por otra parte, con respecto al título universitario de Terapeuta Ocupacional, debemos referirnos a la Orden CIN/729/2009, de 18 de marzo, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Terapeuta Ocupacional.

 

En el referido texto se establece lo siguiente:

“La legislación vigente conforma la profesión de Terapeuta Ocupacional como profesión regulada cuyo ejercicio requiere estar en posesión del correspondiente título oficial de Grado, obtenido, en este caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12.9 del referido Real Decreto 1393/2007, conforme a las condiciones establecidas en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 23 de enero de 2009, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 17 de febrero de 2009”.

Continúa el texto normativo indicando que: “Los planes de estudios conducentes a la obtención de los títulos de Grado que habiliten para el ejercicio de la profesión de Terapeuta Ocupacional deberán cumplir, además de lo previsto en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales, los requisitos respecto a los apartados del anexo I del mencionado Real Decreto que se señalan en el anexo a la presente Orden”.

Ya en el Anexo para el Establecimiento de requisitos respecto a determinados apartados del anexo I del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la Ordenación de las Enseñanzas Universitarias Oficiales, relativo a la memoria para la solicitud de verificación de títulos oficiales, se dispone en su apartado 1.1, entre otras cosas, lo siguiente:

“La denominación de los títulos deberá ajustarse a lo dispuesto en el apartado segundo del Acuerdo de Consejo de Ministros de 23 de enero de 2009 por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de Terapeuta Ocupacional, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 17 de febrero de 2009, mediante Resolución del Secretario de Estado de Universidades de 5 de febrero de 2009, y a lo dispuesto en la presente Orden. Así:

1. La denominación de los títulos universitarios oficiales a los que se refiere el apartado anterior deberá facilitar la identificación de la profesión para cuyo ejercicio habilita y, en ningún caso, podrá conducir a error o confusión sobre sus efectos profesionales.

(...)

3. Ningún título podrá utilizar la denominación de Graduado o Graduada en Terapia Ocupacional sin cumplir las condiciones establecidas en dicho Acuerdo y en la presente Orden”.

Pues bien, en el presente expediente la administración nos dice, entre otros extremos, que “se ratifica en lo expuesto en el anterior informe, de forma que, aunque las plazas ofertadas se incluyen en la categoría de Terapeuta, de acuerdo con la Oferta de Empleo Público de 2021, se considera que la denominación de la plaza no determina las funciones del ulterior puesto de trabajo ya que las plazas que se convocan son para desempeñar el puesto de trabajo de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a, Subgrupo C1, nivel 22, código 887”. Al respecto, desde esta Defensoría hemos de indicar que, tal como hemos expuesto a lo largo de este considerando, aún cuando la denominación del puesto de trabajo no haya de ser coincidente con la de la plaza, sin embargo, no cabe duda que dicha denominación es importante y no debe entra en colisión con el Grupo de pertenencia al que se refiera la plaza convocada. Pues el Grupo es determinante de la titulación exigida para el acceso al empleo público, que debe ser acorde con el desempeño de funciones que conlleve el puesto correspondiente, siendo oportuno que la denominación de este sea coherente con el nivel formativo exigido.

En este sentido, y de acuerdo con el artículo 90 de la LRBRL anteriormente citado, las Corporaciones locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública. Por ello, utilizar la denominación de Terapeuta (Grupo A) en la Oferta de Empleo Pública obliga a la convocatoria de puestos encuadrados en dicho Grupo. Así, la administración responsable debe analizar sus necesidades en recursos humanos y definir adecuadamente el nivel formativo de los plazas ofertadas de acuerdo con el desempeño posterior de funciones que se pretenda atender, evitando provocar confusión alguna entre las personas aspirantes.

 

SEGUNDA.- Sobre los temarios para los procesos selectivos

El EBEP, establece en su artículo 55, punto 2, que las Administraciones Públicas seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garantice la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

Asimismo, el artículo 61, punto 2, del mismo texto normativo, ordena que “los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas”.

Por su parte, la Orden CIN/729/2009, de 18 de marzo, anteriormente citada, regula en el apartado 5 de su Anexo los módulos formativos que conforman el plan de estudios del Grado de Terapia Ocupacional. Esta Defensoría considera que dicho plan de estudios deberá ser tenido en cuenta por la administración al determinar el temario de oposiciones exigible a las personas que accedan al empleo público, en base a esta titulación, al Grupo A, que debe ser diferente -sin perjuicio de las similitudes básicas necesarias- al temario diseñado para el acceso a los Grupos B o C.

Pues bien, en el presente caso la persona promotora nos dice que “Al leer las bases de la convocatoria esta categoría se incluye dentro del subgrupo C1 y con requisito de acceso título de Bachillerato. Sin embargo, el temario hace referencia a las funciones del terapeuta ocupacional que es un grupo A2 y que requiere un título universitario para ejercer en dicho puesto”.

Por su parte, la administración nos expone en sus informes que “el temario referenciado en la Convocatoria referida es acorde con la actividad a desempeñar por los/as aspirantes que finalmente resulten seleccionados, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 8.2.c) del Real Decreto 896/1991, conteniendo hasta cuatro quintas partes de materias que permitan determinar al Tribunal de Selección la capacidad profesional de los aspirantes respecto a los puestos de trabajo a ocupar, que es el de Técnico/a Auxiliar Educador/Cuidador/a, Subgrupo C1, nivel 22, código (...) (conforme a la Relación de Puestos de Trabajo de la Excma. Diputación Provincial de (...) en vigor)”. Y añade que “resulta también destacable la discrecionalidad de la que goza la Administración Pública convocante para diseñar el temario de sus convocatorias”.

Al respecto, hemos de recordar a esa administración que la discrecionalidad de la que goza -y que no es discutida- está sujeta a los principios generales del derecho, como se establece en el artículo 103.1 de nuestra Constitución. Esto implica que las decisiones administrativas deben estar fundamentadas en el Derecho y respetar estos principios en su ejercicio de la discrecionalidad.

La discrecionalidad administrativa alude a los márgenes de apreciación y decisión que la administración posee cuando no todos los elementos de su potestad están explícitamente regulados por la ley. Es primordial entender que esta facultad no conlleva una libertad decisoria total, sino más bien la capacidad de la Administración para elegir entre distintas soluciones justas y válidas, todas ellas permitidas por el ordenamiento jurídico, y en el marco del artículo 9.3 de la Constitución Española.

Es por ello, que debemos subrayar que la discrecionalidad no comporta arbitrariedad y es un criterio esencial de distinción entre ambos conceptos la existencia o no de fundamentación de la decisión. El mero carácter discrecional de la potestad conferida a la Administración no significa que ésta pueda adoptar cualquier decisión y que esta decisión ya se encuentre legitimada por el mero hecho de ser fruto de una potestad discrecional. Así, el Tribunal Supremo ha declarado que la Administración no puede limitarse a invocar genéricamente una potestad discrecional para justificar su criterio, sino que debe exponer, en cada caso, cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión debe inclinarse en el sentido por ella elegido (y no por otro de los, en cada caso, posibles) (Sentencia de 8 de noviembre de 1986).

El ejercicio de la potestad discrecional exige que el acto en que se concrete ese ejercicio posea un fundamento que lo respalde. Como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, cuando existe un margen de discrecionalidad "la fundamentación de la voluntad administrativa viene a adquirir un especial relieve", pues, "en los actos reglados, como su contenido está agotadoramente tipificado en la ley, por regla general tendrá escasa importancia el proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión" (Sentencias de 13 de octubre de 1986 y 10 de diciembre de 1998).

De acuerdo con todo lo expuesto, desde esta Institución queremos animar a esa Administración para que se revisen los temarios establecidos para el acceso a los distintos Cuerpos y Escalas en los que se organizan los empleados públicos (artículos 75 y 76 del EBEP y demás normativa referida) y ello -en el indiscutible marco de su potestad discrecional- con la finalidad de evitar confusión y perjuicios a las personas interesadas en participar en los procesos selectivos de acceso al empleo público.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a esa Diputación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA PRIMERA: En el sentido de que en las futuras convocatorias para el acceso a empleos de ámbito público que realice esa Diputación se actúe de forma escrupulosa en la identificación de las plazas a las que se refieren las Ofertas de Empleo y se evite cualquier discordancia que se pueda producir en las denominaciones de los puestos de trabajo en relación con los Grupos de pertenencias de las plazas correspondientes, pues ello provoca confusión para las personas participantes en dichos procesos.

SUGERENCIA SEGUNDA: Para que se revisen los temarios establecidos para el acceso a los distintos Cuerpos y Escalas, garantizando la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en el que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 17 de octubre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona afectada a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“(…) Le remito la documentación presentada a la comisión central de control y Seguimiento Bolsa Única del S.A.S. en relación a mi disconformidad frente a la decisión tomada en relación al listado de títulos nuevos admitidos.

Solicito que se ponga fin a esta situación de discriminación laboral con un enfoque desigual y desfavorable. Quedando presente una intervención nada igualitaria hacia el título de Bachiller, que impide participar en la demanda de empleo, existiendo documentaciones remitidas por la Delegación de Educación de la junta de Andalucía, las cuales acreditan el Bachiller con carácter laboral para desempeño de funciones en mantenimiento. (...)”

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración el preceptivo informe el 30 de octubre de 2023.

III. Recibido el informe de esa Dirección General el 20 de noviembre de 2023, en el mismo, sin perjuicio de darlo por reproducido en su integridad, se nos indica que la Orden de 16 de junio de 2008, por la que, en el ámbito de los centros y de las instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, se crean distintas categorías, se establecen plazas diferenciadas de la categoría creada de Técnico/a de Mantenimiento; se regulan sus funciones, requisitos de acceso, plantilla orgánica y retribuciones; se suprimen distintas categorías y se establece el procedimiento de integración directa en las categorías creadas, modifica el artículo 5 de la Orden de 2008, referido a los requisitos de acceso, concluyendo:

“Por lo tanto, estos son los requisitos de acceso, en lo que a titulaciones se refiere, para las categorías profesionales indicadas, en los diferentes procesos selectivos en el Servicio Andaluz de Salud, incluido el sistema de selección temporal.”

De dicho informe se dio traslado el día 27 siguiente para que efectuara las alegaciones que considerara oportunas.

IV. Recibidas las alegaciones formuladas al informe con fecha 11 de diciembre de 2023, de las mismas, cabe destacar lo siguiente:

“(…) Desde el día 01 de Diciembre del 2016, he estado firmando contratos en la categoría de TEMEI con la titulación de Bachiller. Titulación que estaba reconocida por la administración como válida para la Categoría de Técnico Especialista. ANEXO I (GUIA DE NUEVOS REQUISITOS) categoría TEMEI, 2º apartado, página 4 Indicar que pasaba de la categoría de Técnico de mantenimiento a la categoría de Técnico especialista con la misma titulación: "Bachiller". Este cambio de categoría no implica la ampliación y/o modificación de las funciones que llevo realizando en el SAS desde el 01 de Julio del 2007 con diferentes contratos y categorías.

(…) Finalmente la administración del SAS ha dejado de reconocer la validez del Bachiller (...) y con fecha 04 de Abril del 2021 aparezco excluido del listado de aspirante de la Bolsa del 2019. No se reconoce el Bachiller. Generando una serie de cambios en las titulaciones con ampliaciones de titulación válidas y la eliminación del Bachiller. . ANEXO II (GUIA DE NUEVOS REQUISITOS) categoría TEMEI, 2º apartado, paginas 5.

En las bolsas del 2020 y 2021, en los listados de candidatos con fecha 7 de Diciembre del 2022 y 06 de julio del 2023, sigo apareciendo como excluido. (…)”.

V. Una vez estudiadas las alegaciones aportadas y en relación con las mismas, solicitamos un nuevo informe a esa Dirección General, con fecha 16 de febrero de 2024, aclaratorio del anteriormente recibido, destacando en nuestra petición que la persona promotora de la queja se ha mantenido en la misma categoría Técnico/a de Mantenimiento hasta que el 4 de abril de 2021 aparece excluido en el listado como aspirante a la bolsa de 2019, de forma que se ha mantenido, al menos en las bolsas de 2017 y de 2018 en tal categoría disponiendo de un título de bachiller, y de hecho se ha mantenido así por más de cuatro años tras la modificación en 2016 de la Orden de 2008, que regía en el momento de su incorporación, y ha suscrito contratos laborales con la administración sanitaria para el desempeño de dicha categoría con esa misma titulación de bachiller que se le cuestiona.

Dicha petición de informe aclaratorio ha sido reiterado en dos ocasiones (22 de abril y 21 de junio de 2024).

VI. A la vista del nuevo informe, que se recibe con fecha 27 de junio de 2024, solicitamos, con fecha 10 de julio de 2024, a esa Dirección General información específica sobre si para la bolsa de esta categoría profesional de Técnico/a de Mantenimiento se ha producido un cambio de criterio en relación a la suficiencia de la titulación de bachiller para participar en la bolsa del corte correspondiente a 2019, titulación de la que dispone el promotor de esta queja y que le permitió participar en las bolsas correspondientes a los cortes de 2017 y 2018, en las que sí había sido admitido y a cuyo amparo ha venido trabajando hasta su exclusión de la bolsa en el listado de 4 de abril de 2021.

Nuestra nueva petición es reiterada, de nuevo, en dos ocasiones (20 de agosto y 23 de septiembre de 2024), recibiéndose finalmente, el nuevo informe el 1 de octubre de 2024.

VII. De nuevo, a la vista del contenido de este tercer informe, comprobamos que por esa administración se sigue sin dar contestación a nuestra solicitud de aclaración de la situación que nos plantea el promotor de esta queja. Ya que parece haberse producido un cambio de criterio -que no se deriva de la modificación de la Orden de 16 de junio de 2008- en relación a la suficiencia de la titulación de bachiller que ha determinado la exclusión de la persona interesada en el listado de 4 de abril de 2021, con fecha 20 de enero de 2025 solicitamos que se nos informe sobre la motivación que sustenta tal cambio de criterio.

Esta petición de informe se reitera el 24 de febrero de 2025 recibiéndose el nuevo informe el 2 de abril de siguiente.

Del referido informe, que se da por reproducido íntegramente, procede destacar el siguiente contenido:

“(…) esta nueva Orden de 1 de julio de 2016, por la que se modificaba la Orden de 16 de junio de 2008 (…) suponía una importante alteración pública en nuestro ámbito sanitario, y en el ámbito profesional y personal de los profesionales ya que suponía que muchos de ellos, que venían desempeñando estos puestos durante años, carecían de las nuevas titulaciones exigidas y de los requisitos, por lo que serían excluidos de los listados de personal temporal, lo que conllevaría la pérdida de sus puestos de trabajo.

En las tareas de baremación de la Comisión de Valoración de la categoría profesional de Técnico/a Especialista en Mantenimiento de Edificios e Instalaciones Industriales referentes al corte de méritos al 31 de octubre de 2019, se aplicaron los criterios legalmente establecidos en al Orden de 1 de julio de 2016 en cuanto a los requisitos de acceso se refiere.

(...)

De todo ello se extrae que el Bachiller es el título de nivel académico inferior al de F.P. Grado Superior, criterio aplicado por la Comisión de Valoración de esta categoría de Bolsa Única de Empleo.

Por ello, desde esta Dirección General entendemos que esta actuación de la Comisión ha sido ajustada a derecho al ratificar el rechazo a las alegaciones planteadas, tanto en este caso como en el de otros profesionales en análoga situación y en consecuencia no resulta posible acceder a las pretensiones de (...), en cuanto a la consideración del título de Bachiller como igualmente válido para el acceso a la categoría TEMEII.”

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Sobre el principio de confianza legítima.

El principio de confianza legítima viene recogido en el artículo 3.1, apartado e), de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. De acuerdo con dicho precepto, las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación y relaciones, entre otros principios, el de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.

En este sentido, y de acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de enero de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) “La confianza legítima y la doctrina de los actos propios informan cualquier ordenamiento jurídico y constituye un componente elemental de cualquiera de ellos, al que deben someterse en todo momento los poderes públicos”.

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2016 (Recurso de Casación, Sala de lo Contencioso-Administrativo) expone que “Conviene tener en cuenta que confianza legítima requiere, en definitiva, de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente (3)”.

Pues bien, en la presente queja podemos observar el cumplimiento de los tres requisitos a fin de invocar el principio de confianza legítima.

En primer lugar, la persona promotora de esta queja se integró en la bolsa de Técnico/a de Mantenimiento con la titulación de bachiller y que ha sido llamada a la cobertura de puestos por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) y ha firmado contratos con dicha categoría desde el 1 de diciembre de 2016, no siendo hasta el 4 de abril de 2021 cuando aparece excluido de la bolsa de contratación temporal de esta categoría correspondiente al corte de octubre de 2019.

En segundo lugar, no cabe duda de que las esperanzas generadas en la persona interesada son legítimas, pues la normativa aplicable no ha variado, en relación a este aspecto, para el corte correspondiente a octubre de 2019 ni aún en los posteriores.

Se nos dice en los cuatro informes emitidos por esa Agencia que la bolsa relativa al corte de 2019 para la categoría de Técnico/a de Mantenimiento, se reguló, en lo que se refiere a los requisitos de acceso a la referida categoría, por la Orden de 16 de junio de 2008, de la Consejería de Salud, por la que, en el ámbito de los centros y de las instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, se crean distintas categorías, se establecen plazas diferenciadas de la categoría creada de Técnico de Mantenimiento; se regulan sus funciones, requisitos de acceso, plantilla orgánica y retribuciones; se suprimen distintas categorías y se establece el procedimiento de integración directa en las categorías creadas, en la redacción dada a la misma por la Orden de 1 de julio de 2016 que la modificó, y, en concreto, por su artículo 5.1.

Por tanto, los cortes anteriores en los que participó la persona promotora de esta queja, y que determinaron su admisión a bolsa, llamamiento y hasta contratación a partir del 1 de diciembre de 2016, se regían por la referida Orden de 16 de junio de 2008, que en su redacción original (BOJA 151, de 30 de julio de 2008) dicho artículo 5.1, aplicable en dicho momento, disponía lo siguiente:

“Para acceder a la categoría de Técnico Especialista en Mantenimiento de Edificios e Instalaciones Industriales será necesario estar en posesión del Título de Formación Profesional de Grado Superior de la familia profesional de Mantenimiento y Servicios a la Producción, con la denominación de Técnico Superior de Mantenimiento y Montaje de Instalaciones de Edificio y Proceso, o, en su caso, estar en posesión de título equivalente y acreditar al menos cinco años de desempeño de funciones en el mantenimiento de Centros Sanitarios del Sistema Nacional de Salud.”.

Para la bolsa correspondiente al corte correspondiente a 2019, la referida Orden de 16 de junio de 2008, fue modificada por Orden de 1 de julio de 2016 (BOJA 129, de 7 de julio de 2016), y tal como se nos indica en sus informes, el tenor literal del referido artículo 5.1, vigente para esta bolsa, es el siguiente:

“Para acceder a la categoría de Técnico/a Especialista en Mantenimiento de Edificios e Instalaciones Industriales será necesario, o bien estar en posesión del título de Formación Profesional de Grado Superior de la familia profesional de Instalación y Mantenimiento, con la denominación de Técnico/a Superior en Mantenimiento de Instalaciones Térmicas y de Fluidos, o del título de Formación Profesional de Grado Superior de la familia profesional de Electricidad y Electrónica, con la denominación de Técnico/a Superior en Sistemas Electrotécnicos y Automatizados, o del título de Formación Profesional de Grado Superior de la familia profesional de Instalación y Mantenimiento, con la denominación de Técnico/a Superior en Mecatrónica Industrial, o de titulación equivalente a alguna de las anteriores; o bien, en su caso, estar en posesión de título de nivel académico igual o superior al de alguno de los tres títulos anteriormente indicados o equivalentes y acreditar al menos tres años de desempeño de funciones en el mantenimiento de Centros Sanitarios del Sistema Nacional de Salud.”.

Se nos indica por la administración: “En las tareas de baremación de la Comisión de Valoración de la categoría profesional de Técnico/a Especialista en Mantenimiento de Edificios e Instalaciones Industriales referentes al corte de méritos al 31 de octubre de 2019, se aplicaron los criterios legalmente establecidos en al Orden de 1 de julio de 2016 en cuanto a los requisitos de acceso se refiere”. Sin embargo, no hay ningún cambio en la Orden en relación a las titulaciones equivalentes que determinara que las baremaciones anteriores se realizaran de un modo diferente y esa Agencia no nos aclara en sus informes lo ocurrido.

La persona promotora de esta queja sigue poseyendo en el marco de la bolsa de 2019 la misma titulación equivalente, bachillerato, que le permitió trabajar en las bolsas anteriores. Además de tener experiencia suficiente para la exigida de desempeño de las funciones que corresponde a esta categoría en centros Centros Sanitarios del Sistema Nacional de Salud, aspecto este que, por otro lado, se vio reducido de 5 a 3 años en la modificación de 2016 de la Orden de 2008.

Se nos informa por esa Dirección General que la pretensión referida a equiparar la exigencia de titulación para que sea admisible el título de bachiller en esta categoría profesional no resultaría admisible, de acuerdo a la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, de la que se deriva que tanto el bachillerato como la formación profesional de grado medio se incluyen en la educación secundaria mientras que la formación profesional de grado superior se considera educación superior, de forma que quedan estructurados en distintos niveles educativos académicos e, incluso, el título de bachiller faculta para el acceso a las enseñanzas de educación superior, entre ellas, la formación profesional de grado superior, “por lo que, a efectos laborales, el título de Bachiller y el de formación profesional de grado superior difícilmente podrían considerarse como equivalentes”.

Al respecto, este argumento, insistimos, no explica qué es lo que ha cambiado a partir de la bolsa de 2019 en relación a las anteriores, ya que, como ya se ha expuesto, su régimen sigue siendo el mismo respecto a los requerimientos de titulación y, de acuerdo con el propio argumento, también sigue siendo el mismo régimen el que regula los títulos académicos sus equivalencias y sus efectos profesionales.

Es por ello que, visto que parece haberse producido un cambio de criterio en relación a la suficiencia de la titulación de bachiller, alegada por la persona interesada para participar en la bolsa del corte correspondiente a 2019 (igual que hiciera en las correspondientes a los cortes anteriores en los que fue admitida, habiendo trabajado como Técnico/a Mantenimiento desde finales de 2016), que ha determinado su exclusión en el listado de 4 de abril de 2021, y visto que este cambio no se deriva de la modificación de la Orden de 16 de junio de 2008, ni tampoco se deriva de un cambio en la normativa que regula los títulos académicos y sus efectos profesionales, debemos considerar que a esta persona se le han generado esperanzas legítimas -que se han visto frustradas- de mantenerse en la bolsa de profesionales cuando, además, su experiencia ha venido creciendo desde 2016.

En tercer lugar, la decisión final de la administración de excluir a la persona interesada en el listado publicado en 2021 manteniéndose inalterada la normativa de regulación de la titulación exigible para la participación en el proceso, así como también la regulación de la propia titulación, que le había permitido trabajar desde 2016 en la misma categoría, resulta una decisión contraria y novedosa en relación con los procesos previos en los que había participado aquella, de tal manera que consigue defraudar las expectativas que había creado con su decisión anterior, sustituyéndola por otra de signo distinto.

En este sentido, es pertinente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (Sala de los Contencioso-Administrativo) que subraya que “Los principios de seguridad jurídica, buena fe, protección de la confianza legítima y la doctrina de los actos propios informan cualquier ordenamiento jurídico, ya sea estatal o autonómico, y constituye un componente elemental de cualquiera de ellos, al que deben someterse en todo momento los poderes públicos”.

En definitiva, en el presente expediente, la persona promotora de la queja ha resultado perjudicada por la actuación de la administración a consecuencia de un cambio de criterio cuya motivación no se nos indica, debiendo recordar, al respecto, lo dispuesto en el 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece expresamente: “la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA: En el sentido de que la administración en sus actuaciones debe evitar adoptar decisiones que resulten contradictorias con otras adoptadas anteriormente a fin de respetar las expectativas de derechos generadas en las personas que con ella se relacionan, pues estas expectativas de derechos han de ser protegidas en el marco de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe contemplados en la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

En todo caso, cualquier cambio de criterio debe ser debidamente motivado, conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y especialmente en supuestos en que supongan el fin de procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, por la falta de respuesta expresa.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de diciembre de 2024, fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona promotora de la presente queja, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“(…) solicitud de resolución expresa ante el Ayuntamiento de (...) por la falta de respuesta a las reclamaciones presentadas en fechas 19/06/2016 y 17/05/2021, con números de entrada en el Registro General (...) y (...).

Además, en fecha 10/04/2023 presentó un escrito solicitando información sobre el estado de tramitación del expediente (...)”.

II. Una vez admitida a trámite la queja, con fecha 13 de enero de 2025 se solicitó a esa Administración el preceptivo informe en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se diera cumplimiento a la obligación que establece el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

III. Se ha reiterado el requerimiento de contestación a la solicitud de información realizada por esta Institución a ese Ayuntamiento, con fecha 17 de febrero de 2025, sin que hasta el momento se haya recibido respuesta alguna de esa Administración.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver los procedimientos que tienen las Administraciones Públicas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece, con carácter general, en su artículo 21.1, que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

Por su parte, en los apartados 2 y 3 del citado precepto, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo correspondiente y que, si no tiene fijado un plazo específico, será de tres meses.

Por otra parte, el artículo 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

En el caso que aquí nos ocupa, la presentación del escrito de la persona promotora de la presente queja queda acreditado que se realizó ante ese Ayuntamiento, sin que hasta la fecha tengamos conocimiento de que se haya notificado la respuesta del mismo, a pesar de haber transcurrido con creces el plazo de resolver, incumpliéndose con ello lo establecido en los mencionados preceptos de Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Por todo ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17.2 de nuestra Ley reguladora, así como en el artículo 29.1 de la misma, nos permitimos trasladar a esa Institución la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento, así como del artículo 19.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, que establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma andaluza están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN: Para que, sin más dilación, se proceda a dar y notificar la correspondiente respuesta al escrito presentado en ese Ayuntamiento por la persona interesada en la presente queja, informando de ello a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en la que la persona afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero de la Constitución y del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 20 de mayo de 2024 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...) a través de la cual, en resumen, nos exponía lo siguiente:

“Solicito al Defensor del Pueblo Andaluz su amparo y que se admita la presente queja, para que el SAS modifique los criterios restrictivos de acceso a la prolongación de la vida activa y haga extensivo dicha posibilidad a todo el personal que prestamos servicio en dicha Institución, acorde con el objetivo de la nueva Ley de la Seguridad Social y la tendencia en la prolongación de la vida laboral”.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar tanto al Hospital afectado, como a la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, el preceptivo informe el 21 de junio de 2024.

III. Tras reiterar nuestras solicitudes al Hospital y a la indicada Dirección General el 29 de julio siguiente, con fecha 8 de agosto se recibe el informe (...) del que, sin perjuicio de darlo por reproducido en su integridad, cabe destacar lo siguiente:

«(…) En lo que se refiere a la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta la edad de 70 años, ahora en virtud de lo previsto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, se establece:

“No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”.

Por su parte, la Resolución de 21 de febrero de 2023 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de Salud, prevé que:

“Habiéndose constatado la necesidad de impulsar medidas que, permitan buscar un equilibrio en la tasa de sustitución del personal, se posibilita la prolongación voluntaria de la permanencia en servicio activo hasta alcanzar la edad máxima de 70 años, al personal licenciado sanitario que reúna la capacidad funcional necesaria, de las categorías de Facultativos/as Especialistas de Área en sus distintas especialidades, Médicos/as de Familia en sus diferentes destinos (Equipos Básico de Atención Primaria, Dispositivos de Apoyo, Dispositivos de Cuidados Críticos y Urgencias, Unidades de Urgencias Hospitalarias y Centros de Transfusión Tejidos y Células, etc…) y Pediatras de Atención Primaria. Se incluye expresamente la categoría Médicos de Admisión y Documentación Clínica.

Se incorpora la prolongación voluntaria de la permanencia en servicio activo hasta alcanzar la edad máxima de 67 años al personal enfermera de grado y sus distintas especialidades en puestos declarados de difícil cobertura.

Esta prórroga será anual, pudiendo ser renovada, siempre que el profesional cumpla con los requisitos previstos en el art. 26.2 y persistan las necesidades detectadas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos”.

Igualmente, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de Salud define los puestos con dificultades de cobertura de Enfermeras y Enfermeras Especialista y establece que, en el ámbito hospitalario, no se contempla ningún puesto de difícil cobertura.

Por tanto, llegada la fecha y teniendo cumplida la edad de jubilación forzosa y cotizado el tiempo suficiente para causar pensión de jubilación, procedería la jubilación forzosa de la profesional sin opción a prolongar su permanencia en el servicio activo en virtud del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

(…) En lo que se refiere a la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones y la Recomendación 12 del Pacto de Toledo, por las que se incentiva y desincentiva los supuestos de jubilación anticipada o demorada respecto de la edad ordinaria de jubilación, para fomentar la permanencia de los trabajadores en activo; así como al Real Decreto 371/2023, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico del complemento económico establecido en el artículo 210.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la referida Ley 214/2021, de 28 de diciembre, resultan incentivadoras de la prolongación en el servicio activo a través de la jubilación demorada.

Se trata pues de un incentivo, de una facultad por parte de los profesionales, más que de un derecho que deba atenderse en todo supuesto, (…)

Es por ello que, esta Área de Gestión Sanitaria sujeta a la referenciada normativa de aplicación, no puede más que desestimar la solicitud de prolongación en el servicio activo (…)».

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Sobre la prórroga del servicio activo en el actual contexto normativo de las pensiones

Sin perder de vista el artículo 2.3 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), cuyo texto refundido vigente se encuentra aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que establece su aplicación supletoria en relación al personal estatutario de los Servicios de Salud, queremos referirnos a su artículo 67.3 que dispone lo siguiente:

“La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.”

Por su parte, la norma propia del personal sanitario es la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. En su artículo 26.2. se dispone:

“La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años.

No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.”

En este contexto normativo, se nos informa por la administración que la Resolución de 21 de febrero de 2023 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de Salud, posibilita, mientras que la persona solicitante reúna la capacidad funcional necesaria y persistan la necesidades detectadas en dicho Plan, la prolongación en el servicio activo hasta la edad máxima de 70 años, al personal licenciado sanitario de las categorías de Facultativos/as Especialistas de Área en sus distintas especialidades, Médicos/as de Familia en sus diferentes destinos y Pediatras de Atención Primaria, incluyendo la categoría de Médicos de Admisión y Documentación Clínica, y hasta la edad máxima de 67 años al personal enfermera de grado y sus distintas especialidades en puestos declarados de difícil cobertura, sin que en el ámbito hospitalario, como al que está adscrita la promotora de la presente queja, exista algún puesto con estas características.

Respecto de todo ello, es conveniente tener en cuenta la voluntad contenida en la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, en cuyo preámbulo se indica:

“(…) como segundo objetivo, ha de reforzarse el equilibrio del sistema como forma más efectiva de asegurar una adecuada capacidad de respuesta a las exigencias demográficas y económicas. Para ello son necesarias medidas que fortalezcan la estructura de financiación de la Seguridad Social a través de la asunción por el Estado de los gastos de naturaleza no contributiva en los términos recogidos en el acuerdo de 1 de julio de 2021; al tiempo que se incorporan también otras medidas dirigidas a contener de forma equitativa y justa el incremento de gasto asociado a la jubilación de los baby boomers a través de incentivos que favorecen la demora en el acceso a la pensión de jubilación.

(…) Por su parte, el segundo de los bloques recoge diversas medidas que en conjunto pretenden actuar sobre el acceso a la pensión de jubilación a través de fórmulas voluntarias y más equitativas que favorecen un progresivo alineamiento de la edad efectiva y de la edad ordinaria de jubilación como vía para reforzar la sostenibilidad del sistema en el medio y largo plazo. Todo ello en línea con la recomendación 12 del Pacto de Toledo que, en el marco de un modelo de jubilación flexible, prioriza el reforzamiento de los instrumentos de incentivo y desincentivo previstos para los supuestos de jubilación anticipada o demorada respecto de la edad ordinaria de jubilación”.

La indicada Recomendación 12 del Pacto de Toledo recoge lo siguiente:

“La Comisión considera la prolongación de la vida laboral de los ciudadanos como un objetivo necesario y deseable; en este sentido, dado que el objetivo que se persigue es el de aumentar la edad real en la que los trabajadores abandonan el mercado de trabajo y teniendo en cuenta la evolución de la expectativa de vida después de los 65 años, la Comisión estima que es amplio el conjunto de medidas que se podrían adoptar para incrementar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

(…) La Comisión sostiene que es necesario incentivar la prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación. A tal efecto, sería necesaria la adaptación y mejora de cuantos incentivos sociales, fiscales y laborales sean posibles para fomentar la permanencia de los trabajadores en activo (...)”

De acuerdo al Real Decreto 371/2023, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico del complemento económico establecido en el artículo 210.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la referida Ley 21/2021, de 28 de diciembre:

“(…) modificó diversos preceptos del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con la finalidad de implementar el conjunto de recomendaciones incluidas en el Informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo que fue aprobado por el pleno del Congreso de los Diputados el día 19 de noviembre de 2020.

Entre las indicadas modificaciones está la relativa a la fórmula de cálculo del complemento económico a reconocer en los supuestos a que se refiere el artículo 210.2, de acceso a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte en cada caso de aplicar el artículo 205.1.a), siempre que al cumplir esa edad se hubiera reunido el periodo mínimo de cotización establecido en el artículo 205.1.b), todos ellos del mencionado texto refundido, lo que se suele denominar como jubilación demorada (…)”.

Al respecto, nos señala la administración sanitaria que resultan incentivadoras de la prolongación en el servicio activo a través de la jubilación demorada, constituyendo, por ello, solo incentivo y no una facultad por parte de los profesionales, “más que de un derecho que deba atenderse en todo supuesto, máxime cuando es la propia Ley 55/2003 de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, la que establece en su artículo 26 la jubilación forzosa a los 65 años de edad, así como las excepciones a la misma”.

Consideramos que el contexto actual es proclive a la prolongación de la edad de jubilación y, con esa óptica, quizás debería esa administración valorar la oportunidad de aplicar la normativa vigente -y en concreto, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de Salud-, cuando el empleado público sanitario solicite la permanencia en el servicio activo.

Recientemente aprobado el Real Decreto-ley 11/2024, de 23 de diciembre, para la mejora de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo, indica en su preámbulo:

“Con este nuevo real decreto-ley se emprende una nueva reforma del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de otras normas legales, también en el marco del Pacto de Toledo, concretamente de su recomendación 12 sobre edad de jubilación, que recomienda fomentar la permanencia de los trabajadores en activo a través de la adaptación y mejora de los incentivos sociales, fiscales y laborales existentes; profundizando en la prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación, siempre que dicha prolongación no esté motivada por una pensión insuficiente.”

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA: Para que se analicen y valoren las correspondientes medidas por parte de la Administración Sanitaria, con el fin de posibilitar, en su caso, una respuesta favorable a las solicitudes de prórroga del servicio activo acorde con la normativa vigente y contextualizada con la Ley General de la Seguridad Social.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Se recibe una queja en la que la persona interesada nos mostraba su disconformidad con la modificación realizada en el padrón municipal de una localidad de la provincia de Almería de tal modo que sus hijos figuraban inscritos en el domicilio paterno, y todo ello sin contar con su consentimiento como madre de los menores, con custodia compartida de los mismos. Argumentaba que dicha alteración del padrón municipal contradecía lo expuesto en la resolución judicial reguladora del régimen de guarda y custodia y le causaba perjuicios ya que le impedía disfrutar de determinadas ayudas sociales y beneficios fiscales.

Para dar trámite a la queja solicitamos del Ayuntamiento la emisión de un informe al respecto en el cual se indicaba que el padre presentó una solicitud de modificación del empadronamiento de sus hijos aportando el convenio regulador establecido por el juzgado que establecía la custodia compartida de los hijos, advirtiéndole el funcionario actuante de la necesidad de contar con la autorización de la madre. A continuación se inició un procedimiento para comprobar que los menores residían efectivamente en el domicilio señalado por el padre, para lo cual la Policía Local realizó las comprobaciones necesarias.

De la respuesta obtenida de la Administración local dimos traslado a la interesada para que pudiera formular las alegaciones y consideraciones que estimase convenientes y en su contestación hizo hincapié en la vulneración de la normativa vigente sobre gestión del padrón municipal de habitantes, la cual exige para la modificación padronal de un hijo el consentimiento de ambos progenitores, titulares de la patria potestad, a salvo de que una resolución judicial indicase lo contrario. A lo expuesto añadía su discrepancia con el informe de la Policía local que justificaba la residencia efectiva de los menores en el domicilio paterno. Nos decía que dicho informe no podía ser concluyente ya que aportaba datos de sólo dos visitas puntuales realizadas a su domicilio que no llegaban a adverar un hecho tan relevante como un cambio permanente de domicilio.

Así las cosas, ante las versiones tan contradictorias ofrecidas por la Administración local y la persona titular de la queja, y antes de emitir un pronunciamiento al respecto consideramos necesario volver a dirigirnos al Ayuntamiento para que nos fuese remitido un nuevo informe, complementario del anteriormente recibido, aclaratorio de las cuestiones planteadas por la interesada en su escrito de alegaciones. Y en respuesta a este nuevo requerimiento obtenemos la siguiente información:

“... En relación con los informes de policía emitidos, son los que son, no se pueden emitir nuevos informes de aclaración. Dichos informes y los posteriores que la interesada pidió cuando solicitó el alta de los menores en su domicilio, indican que los menores se encontraban residiendo en el domicilio paterno, por lo que no es posible alterar la veracidad de dichos informes. En todos los momentos en que se solicitaron estos informes, en distintos días y horas, los menores se encontraban en el domicilio paterno, nunca se dio la casualidad o circunstancia que los mismos se encontrasen en el domicilio materno.

Respecto a las conversaciones mantenidas por el funcionario responsable de estadística del Ayuntamiento y la señora ..., éstas se produjeron en diferentes ocasiones y las versiones de ambos no son coincidentes; a lo cual se ha de añadir que el responsable de padrón municipal no concierta citas previas con ningún ciudadano y atiende personalmente y sin cita a todos los ciudadanos que requieren de su intervención por lo que no existe ningún listado de citas del funcionario.

En las distintas conversaciones mantenidas con la señora ... ésta reconocía que los menores estaban residiendo de forma efectiva la mayor parte del tiempo con el padre, pero que por su situación económica necesitaba que los menores estuviesen empadronados en su domicilio para solicitar la ayuda económica del ingreso mínimo vital, a lo que este funcionario le comentó que desconocía la documentación exigida por el organismo público que concede esa prestación económica (…) a este respecto el Ayuntamiento siempre ha actuado intentando reflejar la realidad que en aquel momento se producía (...). Actualmente la señora ... se encuentra empadronada en el domicilio ... junto con sus hijos menores ... “

En relación con este nuevo informe la interesada nos manifiesta su absoluta discrepancia con la actuación del municipio, viene a contradecir la versión ofrecida por el funcionario municipal relativa a las conversaciones mantenidas con él, y recalca el hecho de la existencia de una sentencia de divorcio y convenio regulador que determina la custodia compartida y el uso de la vivienda conyugal, siendo así que conforme a dichos documentos y a la normativa aplicable en materia de empadronamiento de menores con padres divorciados y custodia compartida, se ha producido un palmario incumplimiento de la normativa aplicable al caso, la cual le ha llevado incluso a presentar una solicitud de indemnización por la responsabilidad patrimonial en que considera que ha incurrido la Administración local.

Y a este respecto deja constancia de los costes personales y económicos que le ha ocasionado la incorrecta gestión del padrón municipal debido a las actuaciones administrativas y judiciales necesarias para enmendar dicha actuación administrativa irregular, con desgaste de recursos, tiempo, e inevitable afectación personal.

Por último, corrobora que, efectivamente, en estos momentos sus hijos se encuentran empadronados con ella, pero para llegar a esta solución, ante la negativa del municipio a rectificar la modificación en el Padrón, se ha visto abocada a presentar una demanda ante el juzgado para que se le otorgue la facultad expresa de decidir su empadronamiento, la cual finalmente ha sido resuelta por el juzgado en sentido favorable a su pretensión.

CONSIDERACIONES

Primera.- Hemos de referirnos, en primer lugar, a la normativa que regula esta cuestión, y así resaltar que la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, modificó el artículo 154 del Código Civil, dejando establecido que es función de la patria potestad: «3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial». Asimismo, según se pone de manifiesto en el preámbulo de la citada ley: «se modifica el artículo 154 del Código Civil, a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores. Ello implica que, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores, se requiere el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la persona menor de edad, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación a su guarda o custodia, como así se ha fijado ya explícitamente por algunas comunidades autónomas…».

Segunda.- Por su parte el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RPDTEL), en su artículo 54.2, establece que los menores de edad no emancipados tendrán la misma vecindad que los progenitores que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio.

El artículo 60 del citado RPDTEL establece que la formación, actualización, revisión y custodia del padrón municipal corresponde al ayuntamiento, de acuerdo con las normas aprobadas conjuntamente por el Ministerio de Economía y Hacienda y el Ministerio para las Administraciones Públicas a propuesta del Consejo de Empadronamiento, regulado en el capítulo V del Título II del RPDTEL.

La forma de actuación de los Ayuntamientos ante el empadronamiento de las personas menores de edad se ha de ajustar a lo dispuesto en las correspondientes instrucciones técnicas dictadas al efecto. Y es por ello que resulta de aplicación la Resolución de 3 de febrero de 2023, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se modificaron las instrucciones técnicas emitidas por la anterior resolución de dichos organismos de fecha 17 de febrero de 2020, con la finalidad de adaptar su contenido a lo establecido en la antes citada disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Tercera.- No podemos dejar de lado que el domicilio de las personas físicas, según el artículo 40 Código Civil, es el lugar en que residen habitualmente, y que este domicilio es la sede legal de la persona a efectos del ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Se trata, por tanto, de una cuestión muy trascendente para las personas empadronadas, siendo así que un cambio en los datos reflejados en el padrón municipal puede ser causa de perjuicios de diversa índole, tal como los que cita la interesada en su escrito de queja.

También resulta trascendente para el municipio que el padrón de habitantes refleje datos actualizados y reales de las personas que residen de forma habitual en el término municipal, toda vez que el Ayuntamiento debe dimensionar sus servicios y su correspondiente financiación para adecuarlos al número de personas residentes en las distintas zonas del municipio y cuyos ingresos, vía participación en los ingresos tributarios del Estado, también se ven condicionados por el número de personas efectivamente residentes en la localidad, siendo el dato objetivo del que se extrae el número de residentes el reflejado en el Padrón municipal.

Y a este respecto el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales aprobado por el Real Decreto 1690/1986 establece taxativamente que toda persona está obligada a inscribirse en el padrón del municipio donde resida habitualmente, y quienes residan en más de un municipio tendrán que inscribirse en el que residan durante más tiempo en el año.

Sobre este particular existe una problemática de difícil solución cuando la guarda y custodia es compartida por ambos progenitores y existe un convenio regulador o una resolución que establece un régimen de convivencia con cada uno de ellos muy equilibrado. En estos supuestos llega a ser complicado determinar cuál debe considerarse el domicilio de residencia habitual del concreto menor, a efectos de empadronamiento, máxime cuando el artículo. 55.2 del RPDTEL expresamente dispone que sólo se puede ser vecino de un municipio.

Pero en el caso que analizamos en el expediente de queja esta cuestión parecía haber quedado resuelta toda vez que el convenio regulador estipulado de común acuerdo por las partes y aprobado por el Juzgado al emitir la sentencia de divorcio venía a establecer en favor de la madre el uso y disfrute de la vivienda conyugal durante los 6 primeros años de vigencia del convenio (2019 a 2025), lo cual tuvo reflejo en el empadronamiento pacífico en dicho domicilio de los menores junto con su madre.

Y es por ello que no podemos considerar ajustada a derecho la actuación desarrollada por el servicio administrativo encargado de la gestión del padrón municipal que dio trámite al cambio de domicilio solicitado por uno solo de los progenitores sin contar con la autorización expresa del otro, aún conociendo el contenido del mencionado convenio regulador, y en contra de las instrucciones técnicas reguladoras de esta actuación, cuyo tenor debía propiciar una intervención restrictiva de toda modificación que no contara con suficiente aval documental probatorio de los requisitos exigidos.

Por lo demás, y abundando en estos argumentos, consideramos que poco valor probatorio podrían aportar los informes emitidos por la policía municipal, los cuales no venían más a que incidir en el cumplimiento de las condiciones establecidas en el convenido regulador según el cual los menores repartían estancias entre los domicilios de uno y otro ex cónyuge, sin que las visitas realizadas en dos ocasiones puntuales al domicilio de la madre, en las cuales no coincidió que sus hijos se encontraran allí, pudieran aportar información decisiva sobre los períodos de tiempo que, en cómputo anual, los menores permanecían en el domicilio de uno u otro ex cónyuge.

Así pues, conforme a los hechos expuestos, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: "Que se dicten instrucciones u órdenes al servicio administrativo encargado de la gestión del padrón municipal para que en lo sucesivo observe escrupulosamente la normativa sobre el empadronamiento de menores no emancipados, en los casos en que éste empadronamiento sea instado por un solo progenitor, en concreto la Resolución de 17 de febrero de 2020, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal, modificada por la Resolución emitida por los mismos organismos, de 3 de febrero de 2023, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se modifican dichas instrucciones para adaptar su contenido a lo establecido en la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que ha modificado el artículo 154 del Código Civil”.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz