ANTECEDENTES

I. Las personas interesadas en la queja discrepaban de la intervención de la empresa contratada por la Administración para realizar el estudio y valoración de su posible idoneidad para la adopción, incidiendo en el hecho de que en la “entrevista devolutiva” que mantuvieron con el personal de dicha empresa sólo les informaron verbalmente de un motivo para una posible valoración de idoneidad en sentido negativo, siendo así que en el informe escrito al que tuvieron acceso posteriormente figuraban cuatro motivos para dicha valoración negativa.

Relataban que al no haber sido informados de todos los factores negativos que pudieran incidir en el resultado final no pudieron alegar nada al respecto.

También invocaban la necesidad de que les fuese realizado un informe psicosocial alternativo, el cual consideraban indispensable para rebatir los argumentos plasmados en la evaluación, pues, según su apreciación, éstos estaban fundamentados en percepciones y observaciones personales de quienes efectuaron la evaluación. Por dicho motivo, una vez que les fue comunicado por escrito el informe con la propuesta de no idoneidad, presentaron junto con sus alegaciones una solicitud para que se efectuase una valoración psicosocial contradictoria con aquélla y elaborada por un equipo técnico de la propia Delegación Provincial, no vinculado con la empresa que realizó la valoración inicial.

II. Con posterioridad, nos indicaron que les fue notificada la resolución de inidoneidad para la adopción, y se lamentaban que dicha resolución no hubiese contestado a la petición que efectuaron para que les fuera realizada una nueva valoración por un equipo diferente y no vinculado con el anterior.

III. Tras evaluar los hechos expuestos en la queja decidimos no entrar a valorar el contenido del informe de valoración finalmente redactado y presentado por la empresa, al cual los interesados tuvieron acceso y pudieron presentar las alegaciones y consideraciones que consideraron pertinentes aunque con una demora de 4 meses respecto de la entrevista devolutiva. Sobre lo que sí incidimos fue sobre determinadas actuaciones descritas en la queja que venían a abundar en prácticas de tenor similar a las que reflejamos en una resolución elaborada por esta Institución en la que formulamos diversas recomendaciones a la Dirección General de Infancia y Familias (queja 09/5826).

Una de las cuestiones que abordamos en dicha resolución era la relativa a la posibilidad de aportar informes psicosociales que pudieran contradecir el informe elaborado por la empresa contratada por la Administración, y que dicho informe pudiera ser tenido en cuenta por la Comisión de Medidas de Protección al momento de emitir la resolución de idoneidad o no idoneidad.

En la respuesta a este apartado de nuestra resolución la aludida Dirección General nos respondió lo siguiente:

“(...) Actualmente las familias disponen de la posibilidad de tener otro informe, elaborado por equipo de profesionales distinto del que efectuó la primera valoración. Además, si la Delegación lo estima oportuno, la familia puede ser valorada por los equipos técnicos propios de la Administración. Con independencia de ello la familia puede aportar cuantas pruebas e informes considere pertinentes (...)”

Es por ello que ante la queja de falta de respuesta por parte de la Delegación Provincial a la petición efectuada por la familia evaluada, decidimos solicitar de dicha Administración la emisión de un informe con referencia expresa a esta cuestión. En respuesta a nuestra solicitud la Delegación Provincial alude al tenor del artículo 82.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual a efectos de la resolución del procedimiento se habrán de solicitar los informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver.

Continúa su informe la Delegación Provincial señalando que el órgano instructor, teniendo en cuenta los antecedentes de hecho y las circunstancias del caso, no consideró necesario una nueva valoración, ya que estimó que disponía de elementos suficientes para elaborar la propuesta de resolución. Y no se hizo ninguna mención expresa a la denegación de la petición de nueva valoración como tampoco se aludió en la propuesta de resolución a todas y cada una de las cuestiones reflejadas por la familia evaluada en su escrito de alegaciones, al entender que se respondía a las mismas con el propio contenido de la propuesta de resolución.

Por último, la Delegación Provincial avanzaba su intención de que en próximas propuestas de resolución se realizase una mención expresa, en los casos en que así ocurriese, de la decisión de no considerar necesario una nueva valoración, cuando existan elementos suficientes para elevar la propuesta a la Comisión de Medidas de Protección.

CONSIDERACIONES

I. Respecto de la conveniencia de informes de valoración contradictorios en supuestos de discrepancia con el informe de idoneidad.

En el argumentario de la Resolución que elaboramos en la queja 09/5826, a la que antes aludimos, expusimos que la valoración de idoneidad para la adopción había de conciliar dos principios, ambos protegidos por el ordenamiento jurídico. De un lado debía procurar el supremo interés del menor, en cuyo beneficio se articula todo el proceso de adopción y de otro el derecho de quienes se ofrecen a adoptar a obtener una respuesta a su petición no arbitraria, fundamentada en derecho.

Tras evaluar las actuaciones de la Administración en diferentes procedimientos de valoración de idoneidad –tal como ocurre en el presente expediente- concluimos que las personas solicitantes ostentan una posición muy débil en el procedimiento pues aunque formalmente tienen posibilidades de aportar datos y alegaciones, así como disponen de la opción de reclamar judicialmente contra cualquier decisión que consideren contraria a sus intereses, la realidad cotidiana viene a poner en cuestión estas aparentes garantías.

La práctica es que la valoración de idoneidad la efectúan los profesionales contratados por la empresa -que a su vez fue contratada por la Administración- conforme a su propio criterio profesional. En el supuesto de que las personas afectadas tuvieran intención de contradecir dicho informe, el único argumento de peso para avalar su postura vendría de la mano de otro informe elaborado por profesionales de al menos la misma solvencia que los anteriores. En tal supuesto, en los casos que conocimos la Administración había negado dicha valoración contradictoria y cuando la había autorizado ésta había sido encomendada a profesionales contratados por la misma empresa que realizó la valoración anterior, con lo cual al menos formalmente podrían existir dudas en cuanto a su imparcialidad y objetividad.

Una vez elaborado el informe de idoneidad –o no idoneidad- el mismo ha de ser trasladado a la Comisión Provincial de Medidas de Protección cuyos integrantes han de decidir conforme al contenido de dicho informe, el resto de documentación que remita el correspondiente Servicio de la Administración y las alegaciones que hubieran podido presentar las personas evaluadas –si ello hubiera sido posible-. La decisión de las personas integrantes de la Comisión difícilmente podría apartarse de lo señalado en las conclusiones del informe por la razón obvia de quienes tuvieron acceso directo a las fuentes de información –principio procesal de inmediación- fueron precisamente los profesionales que elaboraron dicho informe. Salvo que se pusiera en tela de juicio la profesionalidad de las personas contratadas por la empresa, el informe de idoneidad podría ser contradicho por otro informe de igual tenor, elaborado por profesionales de similar cualificación y experiencia profesional y que tuviera visos de objetividad e imparcialidad.

Por dicho motivo, en uno de los apartados de nuestra resolución recomendamos a la Dirección General de Infancia y Familias que valorase la posibilidad de suscribir convenios con los Colegios Profesionales de Psicología y Trabajo Social para establecer Turnos de Intervención Profesional a los que pudieran acudir las personas que hubieran recibido una valoración negativa de su idoneidad, a fin recabar valoraciones contradictorias que pudieran presentar ante la Comisión Provincial de Medidas de Protección, evitando con ello la judicialización de muchas de las controversias.

En respuesta a este apartado de nuestra resolución la Dirección General nos decía que las familias ya disponen de la posibilidad de tener otro informe, elaborado por equipo de profesionales distinto del que efectuó la primera valoración. Además, si la Delegación Provincial lo estima oportuno, la familia puede ser valorada por los equipos técnicos propios de la Administración. Con independencia de ello la familia puede aportar cuantas pruebas e informes considere pertinentes.

Y en este punto no podemos dejar de recalcar la aparente discrecionalidad en la decisión de la Administración de admitir en unos casos si y en otros casos no la posibilidad de que equipos técnicos de la propia Delegación efectuasen un nuevo informe de valoración.

No encontramos motivos de este aparente trato dispar, pródigo para algunas personas y restrictivo para otras, y ello partiendo de unos supuestos de hecho de naturaleza muy semejante. En consecuencia, hemos de considerar razonable la queja que efectúan las personas titulares de esta queja y no conformarnos con la escueta respuesta de que en este caso el órgano instructor no consideró necesaria una nueva valoración por otro equipo, al considerar que ya disponía de elementos de juicio suficiente, siendo nuestro cometido demandar explicaciones de los motivos por los que en este caso, a diferencia de otros supuestos similares, no se consideró necesaria la nueva valoración.

Debemos recordar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que se recoge en el último inciso, de apartado tercero, del artículo 9 de la Constitución Española. La efectividad de dicho principio conlleva el rechazo de decisiones contradictorias en casos sustancialmente idénticos, a no ser que existan fundamentos suficientes y razonables que motiven dicho trato diferenciado.

Para evitar cualquier posible tacha de un trato arbitrario es razonable demandar que se expresen los motivos que fundamentan la decisión. Y además, dicha motivación es causa necesaria pero no suficiente, esto es, no basta con que el órgano a quien corresponde decidir elija una opción de las varias disponibles y explique por qué la ha elegido, también tendría que acreditar que la opción escogida es la mejor posible, la más adecuada al fin pretendido con la norma jurídica aplicada.

II. Respecto de la necesidad de respuesta expresa a la petición de que se realice un informe contradictorio.

Según el artículo 89 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, antes citada, la resolución que ponga fin al procedimiento habrá de pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por la persona interesada y sobre aquéllas otras que se deriven del procedimiento.

Al versar el procedimiento sobre una declaración de idoneidad para la adopción, la solicitud que presentan las personas interesadas para que se elabore un nuevo informe psicosocial por personal técnico de la propia Delegación Provincial, que aporte una visión complementaria o contradictoria al elaborado por la empresa contratada para dicha finalidad por la Administración, ha de ser considerado como una cuestión incidental al procedimiento principal.

Se trata de un informe que facultativamente puede solicitar el órgano que instruye el procedimiento para garantizar el mayor acierto en la decisión final.

Se trata, pues, de un incidente dentro de un procedimiento principal, cuya solución pudiera encontrarse en el artículo 80.3 de la Ley 30/1992, antes citada, según el cual quien instruya el procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por las personas interesadas cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante una resolución motivada.

Pero no es este el caso, no se trata del rechazo de un medio de prueba aportado o propuesto por las personas interesadas, sino la petición de estas personas de que el instructor solicite la evacuación de un nuevo informe de valoración, efectuado por otro equipo diferente del anterior. En este caso se trata de un informe no preceptivo de los previstos en el artículo 82 de la misma Ley 30/1992, según el cual el órgano instructor habrá de valorar la pertinencia de solicitar la evacuación de este informe a la unidad u órgano que hubiera de elaborarlo y, una vez adoptada la decisión, entendemos que a semejanza de lo preceptuado en el artículo 80.3, antes citado, habría de comunicársela a las personas que solicitan dicha actuación mediante resolución igualmente motivada.

A este respecto, se ha de tener presente la obligación -recogida en el artículo 85.3 de la Ley 30/1992- que incumbe a quien instruye el procedimiento de adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad de las personas interesadas en el procedimiento.

Por este motivo, ante la petición de que se elabore un informe contradictorio con el existente en el expediente, y siendo éste –tal como antes hemos señalado- el principal argumento para la defensa de su pretensión, consideramos que la negativa a acceder a esta petición habría de estar suficientemente fundamentada, explicitando los motivos por los que se considera innecesario o no procedente dicho informe.

En consecuencia, en los casos en que la resolución de idoneidad sea negativa para las personas interesadas, no consideramos suficiente con una mera referencia en la resolución a la decisión de no estimar suficiente una nueva valoración. En esos momentos, cuando ya se ha emitido la resolución conclusiva del procedimiento, la única salida para estas personas es la reclamación judicial, y precisamente una de las soluciones que quizás pudiera evitar dicha litigiosidad fuera la elaboración previa de dicha valoración contradictoria, en aquellos casos en que, tras el análisis del caso, fuera razonable y pertinente realizarla.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

Que se dicte una Instrucción u Orden de Servicio al personal encargado de tramitar los expedientes de valoración de idoneidad para la adopción internacional, a fin de que en los supuestos en que las personas interesadas soliciten un informe contradictorio al elaborado por la empresa contratada por la Administración, el instructor del procedimiento emita una resolución, suficientemente motivada, estimatoria o desestimatoria de dicha pretensión, procediendo a comunicar dicha decisión conforme a las normas de procedimiento.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I. Recibimos la queja del padre y madre biológicos de unas menores tuteladas por la Junta de Andalucía. Nos decía que no habían recibido la notificación de la resolución del expediente incoado para constituir un acogimiento familiar permanente sobre sus hijas, las cuales habían sido declaradas en situación de desamparo y cuya tutela había asumido la Administración

También señalaban en su escrito de queja que la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Sevilla sí les emplazó para que presentaran alegaciones respecto de dicha medida, las cuales cumplimentaron el 14 de diciembre de 2009. Con posterioridad presentaron sendos escritos en los que solicitaban que les notificaran la resolución que al respecto hubiera adoptado la Administración, sin obtener ninguna respuesta.

Se quejaban de que su derecho a la defensa hubiera sido vulnerado en tanto que no podían acudir al Juzgado para recurrir una decisión que desconocían en absoluto. E incluso recalcaban que verbalmente les habían informado que sus hijas estarían adoptadas, lo cual les había causado un enorme sufrimiento, encontrándose en una situación de incertidumbre e indefensión.

II. Tras admitir la queja a trámite solicitamos el pertinente informe de dicha Delegación Provincial, respondiendo a nuestro requerimiento con la siguiente información:

“(...) Con fecha 10 de junio de 2008 las menores fueron tuteladas por esta Entidad Pública, ejerciéndose su guarda y custodia bajo la forma jurídica de acogimiento residencial.

Con fecha 26 de noviembre de 2009 se acordó, de oficio, por la Comisión Provincial de Medidas de Protección de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Sevilla, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, el inicio del procedimiento de acogimiento familiar permanente con familia ajena.

Al no existir hasta la fecha familia idónea para su acogimiento, aún no se ha acordado por la Comisión Provincial de Medidas de Protección resolución de acogimiento familiar permanente con familia ajena, manteniéndose, por tanto, la medida de acogimiento residencial de las niñas.

Dicho acuerdo de inicio de acogimiento familiar permanente fue notificado con fecha 2 de diciembre de 2009 (...)”

CONSIDERACIONES

I. Se somete a nuestra supervisión la actuación del Ente Público de Protección de Menores en la declaración de desamparo de dos hermanas, menores de edad, las cuales llevan más de tres años residiendo en un centro de protección de menores, circunstancia que se produjo acto seguido a que la Administración declarara su situación de desamparo y asumiera su tutela conforme a la Ley.

 

Dicha estancia prolongada en un centro de protección no resulta en principio congruente con los principios de actuación establecidos en la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, en cuyo artículo 19 se establece que las Administraciones Públicas andaluzas, en el ámbito de sus respectivas competencias y respetando la primacía del interés superior del menor, procurarán la permanencia del menor en su propio entorno familiar.

 

También prevé dicho artículo de la Ley que la Administración actúe de forma prioritaria a través de medidas de alternativa familiar y que cuando no sea posible la permanencia de la persona menor de edad en su propia familia o en otra familia alternativa, se proceda a su acogida en un centro de protección, con carácter provisional y por el período más breve posible.

 

 

Es por ello que contrasta este mandato legal de agilidad en la adopción de medidas de protección que favorezcan la alternativa familiar en detrimento del internamiento residencial con el hecho de que las menores sigan en la actualidad residiendo en el centro a pesar de haber transcurrido más de tres años desde su ingreso. Para justificar esta situación se argumenta en el informe que nos ha sido remitido que tras transcurrir algo más de un año desde que las menores fueron ingresadas en el centro se iniciaron los trámites para su acogimiento familiar permanente por una familia ajena a la biológica. Los motivos para esta decisión se expresan en el acuerdo de inicio del expediente y se resumen en la necesidad de las menores de forjar vínculos afectivos en un entorno familiar, la existencia de hermanas mayores también tuteladas por la Administración y la persistencia de factores de riesgo en la familia de origen así como su previsible irrecuperabilidad.

 

A pesar de haberse iniciado el expediente para lograr el acogimiento familiar de las menores, la Administración refiere no haber tenido éxito con dicha iniciativa, al no encontrar familia idónea para dicha finalidad. Los datos aportados en el informe son muy escuetos y sólo se señala que hasta la fecha no se ha encontrado familia idónea para su acogimiento, y que es éste el motivo por el que no ha podido concluir el expediente de acogimiento familiar, pero sin especificar en qué han consistido esos inconvenientes y las actuaciones realizadas para solventarlos.

 

II. En cualquier caso, hemos de señalar que, efectivamente, tal como señalan madre y padre, el expediente de acogimiento familiar sigue abierto a pesar de haberse iniciado el procedimiento más de dos años atrás, habiendo presentado un escrito de alegaciones en oposición a dicha medida en cuanto les fue comunicado su inicio. Y reconoce la Administración no haber emitido ninguna resolución conclusiva del expediente, encontrándose por tanto en curso a pesar de la dilación en su resolución.

 

A este respecto debemos traer a colación el procedimiento establecido en el Título VI del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento familiar y Adopción, el cual determina que el expediente para constituir el acogimiento familiar permanente habrá de iniciarse de oficio, mediante resolución de la Comisión Provincial de Medidas de Protección (art. 40).

 

Una vez iniciado el procedimiento, el servicio competente de la Delegación Provincial habrá de encargarse de su instrucción, comenzando por elaborar un listado de personas declaradas idóneas para dicha tipología de acogimiento familiar y cuya idoneidad coincida con las características del menor o menores futuros beneficiarios de la medida (art. 41).

 

En el supuesto de que no existieran personas idóneas para el acogimiento en dicha provincia, el servicio encargado de la instrucción del expediente solicitaría al resto de Delegaciones Provinciales la remisión de una relación de personas, declaradas idóneas y que encajaran en el perfil buscado.

 

Y concluiría esta primera fase del expediente con una resolución provisional que determinara el tipo de acogimiento a constituir y la persona o familia seleccionada para dicha finalidad (art. 42).

 

Dicha resolución habría de ser comunicada a los menores afectados para que prestasen su consentimiento –si tuvieran más de 12 años- o para que opinasen al respecto -en caso de tener edad inferior-.

 

Cumplimentado este trámite, se procedería a la resolución conclusiva del procedimiento que sería notificada al menor, a las personas seleccionadas y a los padres.

 

No se indica en el Decreto un plazo para la realización de todas estas actuaciones pero queda claro que el procedimiento no puede quedar abierto por tiempo indefinido, siendo así que además su instrucción ha de ser ágil para responder al interés superior de las personas menores beneficiarias de la medida.

 

III. Y decimos que el procedimiento ha de concluir mediante el dictado de la correspondiente resolución puesto que se trata de una obligación que incumbe a la Administración en aplicación de lo establecido en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone a las administraciones la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla a las personas interesadas cualquiera que sea su forma de iniciación.

 

Prevé dicho artículo 42 que el plazo máximo en el que haya de notificarse dicha resolución sea el fijado en la correspondiente norma reguladora del específico procedimiento –en este caso el Decreto 282/2002 no establece un plazo determinado- y que éste no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

 

 

En el presente caso nos encontramos con que el expediente está prolongando su tramitación más de dos años y sin que se haya notificado a las personas interesadas ningún acuerdo de suspensión por algunos de los motivos citados, vulnerándose por tanto las normas de procedimiento, aunque sólo fuera desde el prisma formal del cumplimiento de los plazos y trámites establecidos.

 

Desconocemos, puesto que no nos han sido comunicados, los motivos por los que no ha resultado posible la selección de personas idóneas para el acogimiento familiar permanente de las menores, aunque hemos de suponer que éstos han tenido trascendencia suficiente como para imposibilitar el avance del procedimiento, ello a pesar de que, tal como antes hemos señalado, el propio Decreto 282/2002 permite reconducir la selección de las personas idóneas para el acogimiento familiar superando el límite provincial y acudiendo al listado que a tales efectos se dispone en las diferentes provincias de Andalucía, siendo así que nos consta la labor de captación de familias dispuestas para el acogimiento familiar que viene realizando la Dirección General de Infancia y Familias y las correspondientes Delegaciones Provinciales de la Consejería.

 

En cualquier caso, en el momento en que formulamos la resolución era urgente, en interés de las menores, avanzar en una resolución del procedimiento, actuando de forma ágil en la selección de una familiar idónea, y para el supuesto de que valoradas las circunstancias del caso resulta inviable dicha medida de protección, habría que proceder a la declaración de caducidad del procedimiento o de que se había producido una pérdida sobrevenida de su objeto, con indicación de los hechos determinantes de esta situación y las normas aplicables.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

Que se impulse la emisión de una resolución conclusiva del procedimiento iniciado para el acogimiento familiar de las menores, notificando dicha resolución a las personas interesadas

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I. Se dirige a la Institución el equipo directivo de un centro escolar de Utrera quejándose de que en dicha localidad exista un importante número de menores en situación de riesgo grave por incumplimiento de los deberes parentales, con conductas reiteradas de absentismo escolar, y sin que la intervención de las Administraciones hubiera conseguido solventar dicha situación.

En la queja se alude al cumplimiento formal de las gestiones burocráticas de denuncia y correlativo trámite documental de las denuncias de absentismo, celebrándose reuniones de coordinación entre personal técnico de distintas Administraciones pero sin que a la postre se obtuvieran resultados, dándose la paradoja de familias en las que alumnos afectados por absentismo escolar son hijos de alumnos que en su día también tuvieron la misma problemática.

La dirección del centro escolar demandaba del Ayuntamiento un mayor impulso en sus actuaciones sobre todo en los casos más graves, interviniendo de manera efectiva en la problemática familiar y, llegado el caso, dando traslado del correspondiente informe con propuestas de actuaciones de mayor intensidad a las Administraciones competentes.

A este respecto, se recalcaba en la queja que el personal técnico de la Corporación Local con el que mantuvieron reuniones les informó de su precaria situación, viéndose superados por la cantidad de casos a atender: Más de 130 familias y con sólo 3 técnicos especialistas en la materia. Esta situación hacía inviable cualquier pretensión de eficacia en las actuaciones de prevención, detección e intervención en supuestos de riesgo de menores por parte del municipio, siendo además una situación denunciada ante el gobierno local y sin respuesta satisfactoria a pesar de tener constancia del histórico de casos de especial gravedad pendientes de atención o atendidos deficitariamente.

II. Respecto de las cuestiones planteadas en la queja recibimos un informe procedente de la Delegación de Asuntos Sociales de Utrera en el que se señalaba que para atender adecuadamente la problemática de menores en el municipio se había habilitado una dotación con cargo al presupuesto de 2011 de una plaza de trabajador social y otra de auxiliar de ayuda a domicilio, destinadas ambas en el Equipo de Familia y Convivencia.

III. Pasado el tiempo, recibimos un nuevo escrito de queja procedente del centro escolar relatando la misma problemática expuesta en el escrito inicial que motivó la intervención de esta Institución. En dicho escrito se rebate la información aportada por la Corporación local precisando que para el Equipo de Familia y Convivencia sólo se había contratado a una persona que desempeñaba las funciones de auxiliar de ayuda a domicilio. Se recalcaba la nula mejoría experimentada en los servicios sociales del municipio, persistiendo carencias graves de medios materiales y personales que condicionan la ejecución de medidas eficientes y eficaces para atender los casos de absentismo escolar detectados por el centro.

CONSIDERACIONES

I. La Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, señala en su artículo 18 que las Corporaciones Locales de Andalucía son competentes para el desarrollo de actuaciones de prevención, información y reinserción social en materia de menores, así como para la detección de menores en situación de desprotección y la intervención en los casos que requieran actuaciones en el propio medio. Igualmente, son competentes para apreciar, intervenir y aplicar las medidas oportunas en las situaciones de riesgo.

Y entre las situaciones que sitúan a la persona menor en riesgo se encuentra la conducta de absentismo escolar, motivo por el cual el artículo 11.4 de la misma Ley 1/1998 obliga a las Administraciones Públicas de Andalucía a actuar en garantía de la escolaridad obligatoria en aquellas edades así establecidas en la legislación educativa vigente (hasta los 16 años), estableciendo para dicha finalidad programas específicos para prevenir y evitar el absentismo escolar.

En este marco, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó el Decreto 167/2003, de 17 de junio, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a condiciones sociales desfavorecidas, regulando en su Título III los programas de lucha contra el absentismo escolar, definiendo las actuaciones a realizar y las competencias que corresponden a las diferentes administraciones locales y autonómica.

Para una mayor concreción, la Orden de la Consejería de Educación de 19 de septiembre de 2005, viene a regular determinados aspectos del Plan Integral para la Prevención, Seguimiento y Control del Absentismo Escolar. Su artículo 5.1 señala que se entenderá por absentismo escolar la falta de asistencia regular y continuada del alumnado en edad de escolaridad obligatoria a los centros docentes donde se encuentre escolarizado, sin motivo que lo justifique.

Conforme a dicha reglamentación, cuando un alumno o alumna falta a clase con regularidad y sin causa justificada se pone en marcha una concatenación de actuaciones que comienzan en los tutores o tutoras de cada grupo, quienes han de llevar registro diario de la asistencia a clase con el fin de detectar posibles casos de absentismo escolar y, cuando éste se produzca, habrán de mantener una entrevista con los padres, madres o representantes legales del alumnado a fin de abordar el problema, indagar las posibles causas e intentar obtener un compromiso de asistencia regular al centro.

Prevé la reglamentación a la que venimos aludiendo que en aquellos casos en los que la familia no acuda a la entrevista, no justifique suficientemente las ausencias del alumno o alumna, no se comprometa a resolver el problema o incumpla los compromisos que, en su caso, haya asumido, el tutor o tutora lo comunicará a la Jefatura de Estudios o Dirección del centro quien hará llegar por escrito a los representantes legales del alumnado las posibles responsabilidades en que pudieran estar incurriendo. Igualmente, lo pondrán en conocimiento de los Servicios Sociales Comunitarios o, en todo caso, de los Equipos Técnicos de Absentismo Escolar, quienes determinarán las intervenciones sociales y familiares correspondientes para erradicar éste u otros posibles indicadores de riesgo.

Si las intervenciones descritas no dieran resultado, se derivarán los casos a la Comisión y/o Subcomisión Municipal de Absentismo Escolar, para que en el desarrollo de sus funciones adopte las medidas oportunas.

Y en última instancia, en supuestos especialmente graves, el asunto podría incluso ser objeto de intervención por parte de la Fiscalía, al objeto de depurar las posibles responsabilidades penales en que se hubieran podido incurrir.

II. Siendo éstas las previsiones reglamentariamente establecidas, hemos de indicar que las actuaciones a desarrollar por los Servicios Sociales Comunitarios, dependientes de la correspondiente Corporación Local, tienen una especial relevancia ya que representan la estructura de prestaciones sociales básicas en el entorno más próximo de convivencia de la persona menor de edad y su familia.

El absentismo escolar reiterado, con sus inevitables secuelas de fracaso escolar y abandono prematuro de la enseñanza, constituye uno de los principales factores -aunque no el único- que contribuyen a la aparición en nuestra sociedad de situaciones de marginalidad, paro, delincuencia, incultura y analfabetismo. De este modo, lo que inicialmente era un simple problema educativo, se convierte a medio o largo plazo en un grave problema social, para cuya atención la comunidad se ve obligada a destinar numerosos medios y recursos que podrían servir para atender otras necesidades sociales.

En un gran número de ocasiones el absentismo escolar reiterado no es sino una manifestación en el plano educativo de la existencia dentro del ámbito que rodea al alumno de un problema de tipo social o familiar que incide directamente en su proceso formativo, impidiéndole o condicionando su asistencia a clase. Este tipo de absentismo motivado por circunstancias sociales o familiares del alumno, no sólo es el que mayor incidencia estadística tiene, sino que además es el más difícil de solucionar, por cuanto su resolución pasa por solventar primero los problemas sociales o familiares que lo provocan.

En este contexto, los servicios sociales comunitarios, dependientes de la Corporación Local, tienen un carácter polivalente e integral que los capacita para actuar en aquellas situaciones susceptibles de intervención en el propio medio social. De este modo, los servicios sociales del respectivo municipio desarrollan estrategias preventivas, especialmente en la detección y recepción de denuncias de situaciones de riesgo. También intervienen para solventar dichas situaciones mediante un plan de intervención que integra diferentes recursos sociales y facilita a la familia el acceso a prestaciones pero integradas en un proyecto de intervención familiar, con indicadores con los que evaluar los compromisos adquiridos por la familia y los resultados obtenidos.

Cuando a pesar de todas estas actuaciones en el propio medio persiste la situación de riesgo grave para la persona menor es cuando se ha subir el escalón de intervención y proponer a la Administración competente medidas de intervención de mayor intensidad, que incluso pudieran conllevar la separación del menor de su entorno familiar y social.

Por tal motivo, precisamente para evitar tales actuaciones extremas, es por lo que debemos incidir en la falta de recursos que viene denunciando el centro escolar para dar cobertura a las denuncias de situaciones de riesgo por conductas de absentismo escolar: La situación se resume en que con tal carencia de recursos sociales se ralentiza la posible atención de los casos de absentismo escolar detectados, muchos de los que son atendidos lo son deficitariamente y se produce una consolidación de situaciones que perjudican severamente a los menores que las sufren.

III. Pero con ser grave este problema no podemos abstraernos de la coyuntura de crisis económica actual que condiciona el margen de maniobra de las Administraciones Públicas, comprometidas, incluso por mandato constitucional (artículo 135 de la Constitución, reformado por las Cortes Generales el 27 de septiembre de 2011), en políticas de contención del gasto público para evitar incrementos en el déficit de las cuentas públicas. Por este motivo, hemos de ser conscientes de la dificultad de acometer cualquier decisión que pudiera suponer un incremento de gasto sobre los presupuestos consolidados en años anteriores.

Ahora bien, las circunstancias que acabamos de exponer no impiden acometer reformas organizativas u otras medidas destinadas a hacer más eficientes los recursos administrativos existentes, incrementando la eficacia en su gestión, adecuando de este modo su actuación a los principios recogidos en los artículos 31.2 y 103 de la Constitución. Tanto la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, como la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, consagran la autonomía de los municipios y provincias para ordenar y gestionar sus propios órganos de gobierno y administración, así como el personal a su servicio y su patrimonio, por lo que en uso de dicha potestad de autoorganización cabe la posibilidad de adoptar medidas en tal sentido, con las miras puestas en garantizar un adecuado nivel de atención social a las situaciones de riesgo que afecten a personas menores de edad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

Primera.- Que se promueva un ajuste de los medios personales y materiales dispuestos por esa Corporación Local para atender situaciones de riesgo de menores, procurando una intervención eficiente y eficaz en las situaciones de absentismo escolar que les sean trasladadas por la Administración Educativa.

Segunda.- Que a tales efectos se valore la posibilidad de una reasignación de funciones entre los efectivos de personal disponibles en el municipio o, si ello no fuera viable, se estudie un posible incremento de la plantilla dentro de las disponibilidades presupuestarias .

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 I. Ante esta Institución compareció una familia que venía colaborando con la Junta de Andalucía en el programa de acogimientos familiares. Dicha familia tuvo durante más de 2 años a una menor en la modalidad de acogimiento de urgencia (el acogimiento se constituyó a los pocos meses de nacer la menor), siendo así que cuando la Administración decidió constituir su acogimiento preadoptivo no tuvo en consideración los vínculos afectivos que se habían fraguado entre la niña y su familia de acogida, y además no estimó pertinente su ofrecimiento para la adopción de la niña, con el compromiso de cumplir los trámites y requisitos que al respecto determinara la Administración.

Dicha familia argumentaba que al haber permanecido la menor con ellos durante más de 2 años, la convivencia había dado lugar a fuertes lazos afectivos recíprocos. Según su parecer, la retirada de la niña de su familia para ser entregada a otra familia ajena no le reportaba ningún beneficio pues conllevaba la ruptura del referente afectivo que había tenido desde su nacimiento, lo cual pudo ser evitado atendiendo a las especiales circunstancias del caso, valorando la posible continuidad de la menor con su familia de acogida en régimen de acogimiento preadoptivo.

II. En el informe que recibimos de la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social se indicaba que el caso de la menor resultaba especialmente complejo en función de su nacionalidad (nacional de Rumanía), resultando precisa la comunicación al Consulado de Rumanía de su situación de desamparo en España de cara a una posible repatriación y reagrupación familiar.

Según el relato del informe, dichos trámites fueron efectuados de conformidad con el Acuerdo firmado entre España y Rumanía para la cooperación en el ámbito de protección de menores de edad rumanos no acompañados en España, su repatriación y lucha contra su explotación, y a la postre ralentizaron la toma de decisiones relativas a la guarda y custodia de la menor. En consecuencia, cuando ya se llevaban transcurridos casi 2 años desde la fecha de constitución del acogimiento simple se acuerda el inicio de un procedimiento para el acogimiento preadoptivo, en el cual se selecciona a una nueva familia de acogida, con la oposición tanto la madre biológica como la familia acogedora de urgencia. Por tal motivo, ante la falta de consentimiento de la madre, la Delegación Provincial decidió constituir el nuevo acogimiento familiar con carácter provisional en tanto se daba traslado de dicha propuesta al Juzgado.

III. Para fundamentar el cambio de familia de acogida argumenta la Delegación Provincial que la familia que tuvo a la niña en acogimiento familiar simple, de urgencia, era conocedora del compromiso que asumía así como que dicho acogimiento no podía implicar ninguna expectativa de adopción, teniendo en cuenta que la normativa en vigor impide la solicitud de adopción de menores en concreto y por el contrario establece un procedimiento en el se selecciona a la familia de entre las inscritas en el registro de solicitantes, declarados idóneos para la adopción, todo ello conforme al Código Civil (artículos 172 a 180), la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, y el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción.

 

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a las medidas de protección acordadas sobre la menor

Las actuaciones desarrolladas por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social en la queja se enmarcan en las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma en materia de protección de menores (articulo 61.3 del Estatuto de Autonomía de Andalucía), actuando como Ente Público de Protección para la decisión y ejecución de aquellas medidas que impliquen la separación de la persona menor de edad de su medio familiar (artículo 18.2 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor).

En el presente caso se daban las circunstancias para dicha intervención toda vez que la madre de la menor entregó a su hija recién nacida a la Administración alegando no poder hacerse cargo de ella, con el ruego de que fuesen atendidas sus necesidades, y renunciando a sus derechos sobre ella al tiempo que prestaba consentimiento para su acogimiento preadoptivo y posterior adopción.

Resultaba por tanto congruente y proporcionado que la Administración dispusiera con urgencia de una familia que se hiciera cargo de una menor de tan corta edad, evitando en lo posible su internamiento en un centro residencial, actuando en consonancia con el principio de preferencia del acogimiento familiar sobre el residencial expresado en el artículo 27 a) de la Ley 1/1998, antes citada, y garantizando con ello a la niña una atención afectiva y de calidad semejante a la que recibiría en su propio hogar familiar.

Para dar una respuesta tan ágil y eficaz la Administración viene realizando campañas de captación de familias que se comprometen con la Administración en la tarea de acoger a menores de forma temporal. Se trata de una modalidad de acogimiento simple, aplicable con carácter de urgencia, cuya duración no se ha prolongar más allá del tiempo necesario para culminar el estudio sobre la situación del menor y gestionar la medida de protección más adecuada.

Las familias que se ofrecen para colaborar en dicho programa son estudiadas y valoradas, siendo declaradas idóneas para dicha finalidad una vez queda acreditada su capacidad y aptitud personal para proporcionar la atención y cuidados necesarios a las personas menores en dicha situación. Desde el principio de su relación con el menor las familias acogedoras de urgencia conocen el carácter temporal de su vinculación, estando prevista como máximo para 6 meses, prorrogables por otros 3.

El sentido que tiene este límite temporal es precisamente evitar la consolidación de esta situación. Las familias que colaboran en este programa no han de tener -en principio- expectativa de adopción ni motivación adoptiva, y ello en consideración al consenso que existe en las disciplinas científicas relacionadas con la salud mental en torno a la importancia de los lazos afectivos que se consolidan en los primeros años de vida. Así, en el documento que publicó esta Institución el pasado mes de febrero de 2011 (El libro de familia, un GPS educativo) se hace alusión a las referencias doctrinales del apego definiéndolo como el vínculo afectivo inicial de base biológica que el niño o niña establece con sus figuras de referencia, generalmente su madre y padre, y que viene derivado de la necesidad de protección y supervivencia en los inicios de su vida. Su característica esencial es la búsqueda de proximidad y contacto con la figura de referencia. Se inicia en los primeros momentos de la vida y se consolida durante los tres primeros años.

Las experiencias de apego inicial, fundamentalmente emocional y motoras, son la base sobre las que la persona, a medida que madura, construye una representación mental de las relaciones interpersonales y del mundo en el que se desenvuelve. La conducta de apego se desarrolla tempranamente y se mantiene generalmente durante toda la vida, resultando por ello importante la figura de la primera persona o personas cuidadoras, ya que el tipo de relación que se establezca entre ésta y el niño o niña será determinante en el estilo de apego que desarrollará en el futuro. El apego con cada persona es único y distinto de la relación con otras, existiendo una fuerte resistencia a sustituir el apego fraguado en una relación. Según esta teoría, los sucesivos cambios en la figura de los cuidadores pueden ser potencialmente dañinos para el menor que los sufre, manifestando trastornos conductuales o afectivos también descritos por la literatura científica.

Tomando en consideración todos estos condicionantes, la medida de acogimiento familiar de urgencia ha de ser necesariamente breve, debiendo el Ente Público de Protección velar por los intereses del menor y actuar con diligencia para decidir cuanto antes la medida más conveniente a sus intereses, evitando en lo posible daños emocionales innecesarios, con consecuencias perniciosas para su proceso madurativo como persona.

En el presente caso, por circunstancias muy especiales, no achacables ni a la Administración de la Junta de Andalucía ni a la familia acogedora de urgencia, el acogimiento se prolongó mucho más allá de sus previsiones iniciales, aproximándose a los 2 años de convivencia. Como en otras tantas ocasiones la realidad de los acontecimientos supera las previsiones reglamentarias dándose una situación muy especial, no prevista ni deseada en origen, en que se consolida la convivencia de un recién nacido durante los 2 primeros años de su vida.

A lo largo de esos 2 años de convivencia resultó inevitable que se consolidara un fuerte apego entre la familia de acogida y la menor, y en ese momento, cuando se despejan los inconvenientes burocráticos que impedían acordar la medida más estable e idónea a sus intereses, el Ente Público de Protección actuó ciñéndose al cumplimiento formal del iter reglamentario, procediendo a seleccionar a una nueva familia dentro del listado de solicitantes de adopción nacional y declarando en consecuencia extinguido el acogimiento familiar simple hasta entonces vigente.

Apreciamos que antes de dar ese paso que conlleva de forma ineludible la ruptura de los vínculos fraguados con esta familia, la Administración dispuso de otras opciones, cuya viabilidad planteamos a continuación.

II. En cuanto a la decisión de no considerar pertinente el ofrecimiento efectuado por la familia acogedora de urgencia.

En lo que respecta a la cuestión de fondo planteada en la queja (posibilidad del acogimiento singular de determinado menor por quien no es familia extensa), debemos reseñar que toda la legislación relativa a la materia de protección de menores ha de estar inspirada en el supremo interés de la persona menor de edad. Y esto es así en tanto que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 consagra dicho principio de actuación en su artículo 3, y dicho Tratado Internacional es incorporado a nuestra legislación interna conforme a la propia Constitución (artículo 10.2 C.E.). Es por ello que el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, viene a consagrar como principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor. En cuanto a las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la materia, también el artículo 3 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, viene a recalcar idéntico principio, al señalar la primacía del supremo interés de la persona menor sobre cualquier otro interés legítimo.

Por tanto, en la tesitura de decidir aquello más conveniente a los intereses de la persona menor de edad, habría de sopesarse el impacto que una posible ruptura de vínculos provocaría en la menor y valorar si no sería pertinente en vistas de la imposibilidad de reintegración con su familia biológica acceder al ofrecimiento efectuado por la familia acogedora de urgencia para integrar a la niña en su familia, consolidando su adopción.

Dicho ofrecimiento no responde a la ortodoxia del Decreto 282/2002,de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, ya que esa norma pretende evitar los acogimientos u adopciones “ad hoc”, o lo que es lo mismo los acogimientos o las adopciones “a la carta”, prefiriendo un procedimiento en que se valora el ofrecimiento de las familias para un acogimiento u adopción en abstracto, sin referencias a un menor en concreto.

Si atendiésemos exclusivamente a la formalidad del procedimiento habríamos de asentir a la validez del argumento esgrimido por la Administración y recalcar que el procedimiento establecido en el Decreto 282/2002, antes citado, impide valorar este ofrecimiento singular para el acogimiento familiar. Ahora bien, el interés superior de la persona menor amplía nuestra perspectiva y nos obliga a trascender el rigor formal del procedimiento considerando otras variables en atención precisamente a su bienestar.

Y es que según se deduce de los datos disponibles en el expediente la situación planteada en la queja era muy excepcional, tan excepcional como puede considerarse un acogimiento de urgencia de 2 años de duración, lo cual demandaría de la Administración una repuesta sopesada y proporcionada a tan especiales circunstancias. Por ello, nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor, mas allá del cumplimiento formal del procedimiento nos obliga a poner el énfasis en el interés superior de esta menor, y por ello no podemos compartir la decisión de rechazar de plano el ofrecimiento de la familia que la tenía acogida y la consecuente decisión de no valorar su idoneidad para el acogimiento preadoptivo y posterior adopción.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

 

RESOLUCIÓN

 RECOMENDACIÓN:

 “Que en atención al supremo interés del menor, en aquellos supuestos de acogimientos de urgencia de niños o niñas de corta edad, cuya duración se prolongue en exceso sobre la duración máxima de 9 meses, y en los que no se considerara viable la reintegración familiar, se tengan en consideración los lazos afectivos que se hubieran fraguado con la familia acogedora de urgencia.

A tales efectos, antes de acudir al registro de familias declaradas idóneas para la concreta modalidad de acogimiento, consideramos prioritario que se valore el posible ofrecimiento y compromiso de dicha familia para consolidar una vinculación más estable con la persona menor que tuvieron acogida”.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I. Se dirige al Defensor del Pueblo Andaluz una persona, interna en prisión, disconforme con las actuaciones de la Administración de la Junta de Andalucía en el ejercicio de la tutela de sus hijos, tras su declaración de desamparo.

El interesado se mostraba disconforme con que sus hijos permanecieran internos en un centro de protección y que no se hubiera resuelto el ofrecimiento realizado por sus padres –abuelos por línea paterna- para que les fuera confiado el acogimiento familiar de sus nietos. También se lamentaba que tras más de un año de estancia en prisión siguiera sin poder tener contacto con sus hijos, al no ejecutarse un mínimo régimen de visitas.

II. Tras admitir la queja a trámite solicitamos informe del Ente Público de Protección de Menores en la provincia de Huelva, respondiéndonos que se tenían antecedentes de esta familia desde 3 años atrás, momento en que se acordó iniciar un procedimiento para la declaración de desamparo de los niños.

Dicho expediente culminó con una resolución que declaraba la inexistencia de motivos para dicha actuación, y derivaba el caso a los servicios sociales comunitarios para un seguimiento de la situación familiar.

Transcurridos 2 años desde esa fecha se recibe un informe procedente de los servicios sociales comunitarios que alertaba de la situación de grave riesgo en que los menores pudieran encontrarse por las propias carencias de la unidad familiar unidas a la contingencia del reciente ingreso del padre en prisión. En consecuencia, se dictó de forma inmediata una resolución provisional de desamparo y se procedió al ingreso de los menores en un centro de protección.

Dicha resolución provisional fue ratificada en septiembre de ese mismo año por la Comisión Provincial de Medidas de Protección, formalizando la declaración de desamparo, la asunción de tutela por parte de la Administración y la estancia de los mismos en un centro de protección.

III. En cuanto al ofrecimiento efectuado por los abuelos paternos para tener en acogimiento familiar a sus nietos, la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social señala que el expediente para su valoración de idoneidad se encuentra todavía en trámite, estando en una fase avanzada y refiriendo que la demora acumulada (la petición se efectuó en julio de 2010) obedece a que dichos estudios de idoneidad se efectúan siguiendo criterios de antigüedad, y teniendo en cuenta la situación en que se encuentran los menores así como el plan de intervención diseñado para ellos.

IV. Por otro lado, en lo que respecta a los contactos entre los menores y su padre, interno en prisión, la Delegación Provincial argumentaba que no se había aprobado ningún régimen de visitas puesto que no constaba ningún escrito de solicitud del padre en tal sentido, a pesar de haber sido informado sobre ello, y teniendo en cuenta además el criterio de la Delegación que favorece el que los contactos se produzcan durante los permisos carcelarios evitando el traslado de los niños al centro penitenciario. En cuanto a los abuelos, en el informe se indica que éstos tienen aprobado un régimen de visitas, pudiendo visitar a sus nietos en el centro residencial con la periodicidad establecida.

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a las medidas de protección acordadas en favor de los menores

La intervención del Ente Público de Protección de Menores viene motivada por una coyuntura excepcional cual es el ingreso del padre en prisión, que agrava la ya precaria situación familiar de la que había antecedentes por los informes recibidos de los servicios sociales comunitarios que venían haciendo un seguimiento de su evolución.

Ante el deterioro de su situación, y al estar comprometido el bienestar e interés superior de los menores, la actuación congruente de la Administración fue la que efectivamente se realizó, esto es, se procedió al ingreso de los menores en un centro donde quedaran garantizadas de manera inmediata sus necesidades básicas, así como su bienestar e interés superior.

Dicha actuación se enmarca en las competencias propias de Ente Público de Protección de Menores, conforme a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y perfiladas en el artículo 18.2 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, que configura a la Administración de la Junta de Andalucía como la entidad pública competente para el ejercicio de las funciones de protección de menores que implican separación del menor de su medio familiar, reguladas en los Capítulos III y IV del Título II de la Ley.

Precisa el artículo 18.1 del Decreto 42/2002, de12 de febrero, regulador del Régimen de Desamparo, Tutela y Guarda de Menores, que la situación de desprotección en que se encuentren los menores habrá de dar lugar a la inmediata intervención de la Administración de la Junta de Andalucía, a fin de prestar la atención que requieran.

Es por ello que en aplicación de los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, antes citado, se procedió a la declaración provisional de desamparo de los menores, siendo este el soporte jurídico que habilitó a la Administración para asumir su tutela, limitando los derechos de sus progenitores, los cuales fueron inmediatamente informados de tal actuación.

Una vez asumida la tutela, la Administración de la Junta de Andalucía prosiguió la instrucción del procedimiento de desamparo, culminando el mismo con el dictado de una resolución que ratificaba todas las decisiones adoptadas hasta entonces.

II. En lo que respecta a la valoración de idoneidad de los abuelos paternos.

Ahora bien, se ha de recalcar que a los pocos días de la resolución provisional de desamparo se produce el ofrecimiento de los abuelos paternos para tener a sus nietos en acogimiento familiar, situación que debió propiciar una intervención diligente para valorar el ofrecimiento efectuado por la familia extensa y decidir en consecuencia la aceptación o rechazo de este ofrecimiento en función de las conclusiones obtenidas del estudio de idoneidad.

El criterio de que debió presidir la actuación de la Delegación Provincial a partir de ese momento es el recogido en los artículos 19 y 27 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, según los cuales la Administración habría de otorgar prioridad al acogimiento familiar sobre la medida de alojamiento en centro residencial, favoreciendo al mismo tiempo la permanencia de los menores –a ser posible sin que los hermanos hubieran de separarse- en su propio ambiente, procurando que el acogimiento se produjese en su familia extensa, salvo que no resultase aconsejable en orden a su supremo interés.

Es por ello la perentoriedad del necesario estudio de idoneidad del ofrecimiento para el acogimiento efectuado por los abuelos paternos, cuya tramitación preeminente respecto de otras valoraciones de idoneidad se encuentra previsto en los artículos 34 (preferencia de acogimientos en familia extensa) y 18 ( trato preferente a solicitudes referidas a grupos de 3 o más hermanos) del Decreto 282/2002, antes citado.

Según el artículo 17 de este Decreto, el procedimiento de declaración de idoneidad para el acogimiento, en sus diversas modalidades, se inicia a instancia de persona residente en algún municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía y culmina con una resolución (artículo 20) que habrá de dictar la Comisión Provincial de Medidas de Protección acerca de la idoneidad de las personas interesadas, que les será notificada, ordenando en su caso la inscripción en el Registro de Solicitantes de Acogimiento y Adopción de Andalucía. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que puedan entender desestimada su solicitud si transcurridos seis meses desde la iniciación del procedimiento no hubieran recibido una notificación expresa de la resolución.

En el presente caso, a pesar de tratarse de una solicitud presentada por familia extensa y de venir referida a un grupo de 3 hermanos, se ha sobrepasado con creces el límite de 6 meses previsto para su resolución, debiendo por tanto censurar la actuación desarrollada por la Administración así como la explicación ofrecida relativa a los criterios de ordenación de los estudios de idoneidad, que como señalamos, en sentido contrario a lo actuado, debieron propiciar una tramitación diligente de la solicitud presentada por esta familia.

III. En lo que respecta al establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, interno en prisión.

En este punto debemos referirnos a las obligaciones que incumben a la Administración desde el momento que ejerce la tutela de personas menores de edad, declaradas en situación de desamparo.

La tutela de una persona menor de edad exige una actitud diligente para impulsar todas aquellas medidas y actuaciones que pudieran repercutir en su bienestar. Nos referimos no solo al impulso de las resoluciones administrativas congruentes con la propia declaración de desamparo y posterior acogimiento residencial o familiar, sino también otras medidas concomitantes que aseguren el mantenimiento de la relación con sus familiares, evitando daños a la relación de afecto y vínculos con su familia, ello en el supuesto de que no existiera ningún impedimento a dicha relación.

En este contexto se ha de censurar la pasividad de la Delegación Provincial ante la aparente inactividad del padre respecto de la efectividad del derecho de visitas a sus hijos, pues para valorar las actuaciones del padre –en el informe que nos ha sido remitido se indica que no presentó solicitamos alguna a pesar de ser informado del derecho a relacionarse con sus hijos- no se puede soslayar el hecho de que su estancia en prisión conlleva una evidente restricción de derechos y que en dicho entorno se encuentran limitadas sus posibles actuaciones.

Y contrasta su aparente inactividad con el hecho de que nos hiciera llegar su queja expresando su malestar con las actuaciones desarrolladas por la Administración y su deseo de tener relaciones con sus hijos ya que llevaba cerca de un año sin ningún contacto con ellos. Por este motivo sorprende que la Administración se acoja al rigor formal de la no constancia de una solicitud en tal sentido para justificar los motivos por los que aún no se había producido ninguna visita.

No consideramos dicha actitud como favorable para los menores ya que no advertimos en el informe que nos ha sido remitido ninguna indicación que desaconsejara los contactos entre el padre y sus hijos. Más al contrario, al no existir inconvenientes que desaconsejaran las visitas, la Administración debió ser pródiga en facilitar dichos contactos y tener una actitud diligente para contactar con la Institución Penitenciaria, y dentro de los medios disponibles por ambas Administraciones poder ofrecer al padre soluciones para disfrutar de contactos con sus hijos por la vía que estuviese habilitada

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

“Primera.- Que se resuelva con diligencia la valoración de idoneidad presentada por la familia extensa de los 3 hermanos señalados en la queja.

Segunda.- Que en supuestos como el presente en que algún progenitor de menores tutelados por la Administración se encuentre en prisión y no existe inconveniente a la relación con sus hijos, se faciliten los contactos familiares entre progenitor y menores, realizando de oficio las actuaciones que fueran pertinentes con la Institución Penitenciaria y con la propia persona interesada”.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I. Recibimos la queja de una persona usuaria del punto de encuentro familiar de Sevilla en la cual relataba diversas incidencias en su funcionamiento.

Tras admitir la queja a trámite recabamos información de la Delegación del Gobierno en Sevilla, remitiéndonos como respuesta el informe elaborado por la entidad gestora del recurso, en el cual se rebatían punto por punto las manifestaciones efectuadas en la queja negando la existencia de irregularidades en su funcionamiento.

Tras culminar la instrucción del expediente hubimos de contrastar las versiones de los hechos reflejadas en el escrito de queja respecto del relato efectuado por la entidad gestora del recurso, haciéndose evidente una absoluta divergencia de pareceres, de imposible conciliación toda vez que la queja alude a una situación de descoordinación e incluso maltrato institucional por parte del personal interviniente. Y, por su parte, la entidad gestora del punto de encuentro alude a la corrección de su intervención y a los intentos realizados por conciliar la postura divergente de ambos progenitores en cuanto al disfrute del período de vacaciones junto con el hijo que tienen en común, recalcando que su actuación fue diligente, con un trato cordial, empático y respetuoso hacia las personas afectadas.

II. Al existir dichas versiones tan contrapuestas y no disponer esta Institución de medios de prueba con los que contrastar una u otra versión, estimamos oportuno no emitir ningún pronunciamiento o consideración en refuerzo de una u otra versión de lo sucedido.

Ahora bien, consideramos que tal hecho no debe ser obstáculo para que debamos puntualizar el encargo institucional que la Administración realiza a las entidades -privadas- gestoras de los puntos de encuentro familiar, y a continuación analicemos los controles que se realizan sobre el funcionamiento de dichos servicios y las potestades de dirección, supervisión y control conforme al marco jurídico actual.

CONSIDERACIONES

I. La puesta en marcha de un servicio de punto de encuentro familiar se realiza tras la licitación, adjudicación y firma de los correspondientes contratos de gestión del servicio público de punto de encuentro familiar, tramitados conforme a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Decreto 39/2011, de 22 de febrero, por el que se establece la organización administrativa para la gestión de la contratación de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales y se regula el régimen de bienes y servicios homologados, con carácter supletorio se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado

Así pues, las incidencias relativas a dicho contrato han de resolverse conforme a su propio articulado, al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y demás documentos anexos, que revisten carácter contractual.

Y dicha normativa contractual deja en manos de la Administración contratante las potestades de supervisión y control de la prestación del servicio, quedando además reflejado en los Pliegos de Cláusulas la obligación de ser informada de las incidencias relevantes, además del cauce previsto para quejas o reclamaciones en el propio establecimiento.

Por todo ello, llama nuestra atención que tras dar traslado de la queja que formula la interesada a la Administración responsable del servicio obtengamos como respuesta un escueto oficio dando traslado a su vez del informe elaborado por la entidad gestora del servicio, sin acompañarlo de ninguna observación ni reseña significativa, como tampoco de ninguna referencia a actividades inspectoras o de supervisión del servicio que disiparían dudas en cuanto al correcto ejercicio de las actividades encomendadas a la entidad gestora.

II. Tal hecho vuelve a poner en cuestión la carencia de una normativa que viniese a regular la propia existencia y funcionamiento de los puntos de encuentro familiar. Dicha normativa serviría de referente a la contratación de dichos servicios –en el supuesto de que la Administración optase por su gestión indirecta- y sometería a la entidad y el personal interviniente no sólo a las obligaciones y compromisos derivados de la relación contractual sino también a los preceptos establecidos en dicha normativa, la cual ofrecería los beneficios propios de toda norma jurídica, esto es, su vocación de aplicación generalizada, su eficacia frente a terceros y la publicidad de su contenido.

De este modo los particulares usuarios del servicio tendrían claramente definidos de antemano el catálogo de derechos y deberes como usuarios, así como los límites de intervención por parte de los profesionales, y las posibilidades de reclamación en caso de divergencia respecto de sus actuaciones.

III. Tal como ya tuvimos ocasión de exponer en el Informe que presentamos ante el Parlamento de Andalucía para dar cuenta de nuestra intervención en el ejercicio 2009, postulamos por la urgente elaboración de una normativa reguladora de los puntos de encuentro familiar:

“(...) En ejercicio de las potestades de autogobierno el Parlamento de Andalucía aprueba la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía, concibiendo un sistema para la solución extrajudicial de conflictos derivados de situaciones de separación, ruptura de pareja o divorcio, así como de otras situaciones que generan también conflicto en el seno de la estructura familiar y a las que se puede dar respuesta a través de la mediación familiar.

Queda al margen de la regulación contemplada en dicha Ley la red de puntos de encuentro familiar, en tanto que la mayor parte de actuaciones de los mismos derivan del cumplimiento de resoluciones judiciales en materia de derecho de familia.

En el trámite de elaboración de la Ley fuimos en su momento consultados sobre el contenido de su articulado, y en sede parlamentaria entre otras cuestiones pudimos exponer la posición de esta Defensoría proclive a que la Ley de Mediación Familiar incluyese en su regulación un apartado relativo a los Puntos de Encuentro Familiar, por considerar esta Institución que los Puntos de Encuentro Familiar tienen mucho en común con las tareas de mediación familiar a las que pueden complementar e incluso, en determinadas situaciones, servir de instrumento alternativo. A la postre, el texto definitivamente aprobado no incluyó ninguna referencia a los Puntos de Encuentro Familiar, lo cual nos sitúa en una encrucijada normativa en la que coincide una reciente legislación autonómica sobre mediación familiar con una inexistente regulación, siquiera sea al nivel reglamentario de Orden de Consejería, de los Puntos de Encuentro Familiar.

Por tanto, al tratarse de unos servicios de competencia autonómica, directamente entroncados con la normativa que arriba hemos expuesto, consideramos perentoria la elaboración de una reglamentación de los Puntos de Encuentro Familiar que venga a solventar diversas incidencias que se suscitan en la práctica cotidiana de tales dispositivos, todo ello en consideración a la trascendencia de los derechos de las personas que de forma cotidiana han de acudir allí para mantener contacto con su familiar, menor de edad. Se ha de tener presente que la mayor parte de las personas usuarias de los puntos de encuentro familiar ven limitado el derecho de relaciones con sus hijos o hijas conforme a una resolución judicial que impone la obligación de concurrir a dicho servicio, bien fuere sólo para realizar la recogida y posterior entrega de la persona menor, bien para materializar in situ los encuentros en la propia sede del servicio, siendo tutelados dichos encuentros por el personal del Punto de Encuentro. Y al encontrarse constreñidos por dicha resolución judicial las personas usuarias no tienen más elección que someterse a lo estipulado y cumplir las instrucciones del personal que actúa investido de la autoridad que dimana de la condición de agente de la Administración que interviene en cumplimiento de una resolución judicial.

Por este motivo, a nuestro juicio se hace necesaria la elaboración de una norma que otorgue suficientes garantías jurídicas al ejercicio de tales atribuciones, a fin de clarificar los derechos y obligaciones tanto de las personas que concurren al servicio –familiares y menores- como del personal que presta allí sus servicios.

Y en este punto, apreciamos que la reglamentación que se elabore ha de reflejar con claridad la titularidad pública del servicio a prestar, por mucho que este se realice de forma indirecta acudiendo a las posibilidades habilitadas por la normativa reguladora de la contratación pública. Decimos esto en tanto que la trayectoria de los Puntos de Encuentro Familiar ha venido marcada hasta la fecha por la prestación de tales servicios mediante la colaboración de entidades privadas -asociaciones sin ánimo de lucro- que de forma voluntarista han atendido a las necesidades que la sociedad venía demandando, poniendo su empeño en facilitar los contactos entre menores y familiares, en situaciones de conflictos de relaciones. Dichos servicios prestados por tales asociaciones han sido subvencionados por la Administración previa la suscripción del oportuno convenio de colaboración, lo cual, a pesar de la bondad de tales agentes colaboradores, no dejaba de suscitar ciertas controversias por la entidad de los intereses y derechos implicados. En los últimos informes que nos han sido remitidos la Consejería de Justicia apunta a un cambio de forma de gestión de los Puntos de Encuentro Familiar, ajustando los mismos a las especificaciones de la contratación pública pero sin disponer de una normativa reguladora de los mismos que sirviera de referente del contenido exacto de la prestación a desarrollar, de los derechos y deberes de las personas usuarias, del régimen disciplinario y de los posibles recursos frente a decisiones que pudieran adoptarse en el ejercicio cotidiano de su actividad.

En la elaboración de la normativa a la que nos venimos refiriendo habrían de contemplarse las especialidades derivadas de la Legislación sobre Violencia de Género, compatibilizándose los mecanismos de seguridad contemplados en dicha legislación especial con la viabilidad del ejercicio del derecho de relaciones familiares, de tal modo que la propia concepción del servicio evitase situaciones desagradables, que en ocasiones pudieran incluso ser contrarias al espíritu de la Ley.

Una vez reglamentada la prestación del servicio, el propio contenido de la norma vendrá a disipar dudas sobre las posibilidades de intervención y formas de actuación de los Puntos de Encuentro Familiar, resultando precisa una posterior labor de coordinación entre las diferentes Administraciones implicadas, especialmente con Juzgados y Tribunales, a fin de consensuar protocolos unificados de derivación de casos a los Puntos de Encuentro Familiar, especificando líneas de actuación en situaciones de conflicto.

También se echa en falta la regulación de aspectos relativos a los medios materiales en que ha de desenvolverse el servicio de Punto de Encuentro Familiar. La reglamentación ha de pronunciarse acerca de las dotaciones mínimas de las propias instalaciones, pues entendemos que existen unos condicionantes arquitectónicos mínimos que los inmuebles destinados a tales servicios deben cumplir en orden a garantizar unos niveles aceptables de calidad y confortabilidad a los potenciales usuarios.

De entre estos requisitos destaca un mínimo módulo de metros cuadrados en relación al número de personas usuarias, teniendo presente la diferenciación de situaciones de recogida-entrega con otras en que se produce la convivencia entre menores y familiares en las propias instalaciones. Todo ello ha de efectuarse teniendo presente el supremo interés de las personas menores, que han de disfrutar de un entorno que no perjudique las relaciones, y que contemple las necesidades de esparcimiento y psicomotrices de aquellos casos de menores de más corta edad.

En cuanto al personal, en la reglamentación habrá de abordarse qué tipo de profesionales habrían de estar en contacto directo con las personas menores y sus familias, y qué titulaciones habrían de exigirse para tal finalidad, ello además del módulo mínimo de personal exigible en relación a la intensidad del uso previsto para el dispositivo.

Se ha de contemplar además el régimen específico de incompatibilidades del personal con el desempeño de actividades que pudieran guardar relación con procedimientos judiciales o administrativos relativos a separaciones matrimoniales o derecho de visitas, ello con la finalidad de evitar situaciones de conflicto de intereses.

En cuanto al contenido material de las prestaciones a desarrollar por los Puntos de Encuentro Familiar, sería exigible una reglamentación comprensiva de la metodología del trabajo, de los documentos de entrada y salida de menores, de las actas de incidencias, de los informes a que tendrían derecho las personas usuarias de forma ordinaria y extraordinaria, y de aspectos relacionados con los informes a aportar al Juzgado. Además de todo esto, habría de regularse el registro y archivo de casos, con referencias explícitas al cumplimiento de normativa sobre protección de datos personales.

A este respecto traemos a colación diferentes expedientes de queja que plantean cuestiones relacionadas con el contenido del servicio dispensado en los puntos de encuentro familiar y que vienen a ahondar en la necesidad de una reglamentación. Así en la queja 09/1289 la interesada alude a la negativa a facilitarle un documento justificativo de su asistencia al centro para cumplimentar el régimen de visitas y del tiempo de permanencia en el mismo.

La negativa del PEF se ampara en las pautas ordinarias de funcionamiento de tales dispositivos, según las cuales los informes y certificaciones que soliciten las personas usuarias han de ser cursadas a través del Juzgado derivante, ante lo cual la interesada señala la diferencia de esta actuación con la que venía desarrollando el PEF al que ella acudía en la Comunidad Autónoma de Cataluña, en el cual no existía inconveniente alguno en facilitarle dicho documento justificativo, el cual no contenía ninguna valoración y se limitaba a reflejar datos objetivos de presencia y duración de los contactos.

(...).

En definitiva, en unos momentos en que es muy prolija la normativa administrativa que viene a regular prácticamente todos los sectores de la actividad de las Administraciones, se echan en falta dichos instrumentos normativos para regular actuaciones de la Administración con incidencia en facetas de la vida privada de las personas, cuales son las relativas a las relaciones entre familia y menores, todo ello en un contexto de restricción de tales derechos y con sujeción a las indicaciones de la correspondiente resolución judicial y del personal que, en su cumplimiento, hace viables dichos encuentros.(...)”

Transcurridos más de 3 años desde aquella fecha la situación se mantiene inalterada, cobrando si se quiere más urgencia la regulación por la que postulábamos ante el Parlamento, ello con la finalidad de ofrecer a la ciudadanía un referente normativo clarificador de las actuaciones y límites de intervención de los servicios de punto de encuentro familiar, tratándose de unos servicios cada vez más demandados para dar salida a situaciones de conflicto que repercuten en las relaciones con familiares menores de edad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN

“Que con carácter urgente se promueva la elaboración de una normativa reguladora de los Puntos de Encuentro Familiar.”

 

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Se reciben en la Institución quejas de personas inmersas en procedimientos de adopción internacional disconformes con las tarifas autorizadas por la Junta de Andalucía, referidos a información, formación, valoraciones de idoneidad y seguimientos postadoptivos, que actualmente se realizan por la empresa que gestiona el servicio.

En dichas quejas se alude a dos cuestiones principales: De un lado se centran en los elevados costes económicos que han de asumir las familias por las funciones desarrolladas por la mencionada empresa, y de otro se relatan posibles irregularidades en el procedimiento utilizado para la fijación de dichas tarifas así como respecto del fundamento jurídico para repercutir dichos costes a las familias afectadas.

II. A tales efectos, tras admitir a trámite la queja inicial y plantear el asunto ante la entonces Dirección General de Infancia y Familias recibimos la siguiente información:

“(...) En primer lugar se le informa que se han realizado cambios, debido a la actual situación económica, que ha hecho necesaria la puesta en marcha de medidas de contención y racionalización del gasto público, en toda la Administración de la Junta de Andalucía, y por tanto, también en esta materia.

Así, actuaciones que hasta el día 1 de septiembre de 2010 eran financiadas íntegramente por la Junta de Andalucía, desde esa fecha lo hacen mediante el sistema de copago entre la Administración Autonómica y las familias adoptantes. No obstante, continúan siendo gratuitas para las familias las sesiones informativas, la formación y la valoración de idoneidad. Así mismo, el servicio de postadopción de la Junta de Andalucía, que se gestiona a través de la entidad ................., ofrece, de manera gratuita, asesoramiento, apoyo y, en caso necesario, intervención terapéutica por parte de los profesionales especializados en materia de adopción. Este servicio está destinado a todas aquellas familias que requieran su intervención, ante las dificultades que se les puedan presentar, una vez constituida la adopción.

En segundo lugar, la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, al ser el sistema de financiación del servicio de valoración el copago, ha elegido como criterio idóneo el que la Administración costease íntegramente los gastos de la información, formación y valoración de idoneidad, por ser este un proceso obligatorio y similar para todas las familias que se decidan a iniciar un procedimiento de adopción. Las familias a su vez deben asumir los costes relativos a las actualizaciones de la idoneidad, ya que, aunque la adopción internacional se ha convertido en un proceso cada vez más largo y que, por tanto, requiere de las familias mayores recursos de todo tipo, la actualización de la idoneidad depende de diversos factores por lo que puede llegar a ocurrir que, dependiendo del país en el que se tramite una adopción, no sea necesario llegar a realizar una actualización del expediente, pues dicha adopción se resuelve antes de la caducidad de la resolución de idoneidad.

Nuestra normativa, tanto nacional como autonómica, establece que la resolución de idoneidad tiene una vigencia de 3 años, pasados los cuales hay que volver a actualizarla. Hay países en los que la adopción se puede resolver en el plazo de esos 3 años de vigencia. Sin embargo, hay otros en los que la demora en el proceso de adopción supera el período de vigencia establecido y obliga a la familia a realizar una actualización, o más. Por otra parte, también existen países de origen que establecen una vigencia para la documentación que presentan las familias inferior a la recogida en nuestra normativa. Por lo tanto, la elección del país de tramitación y la propia evolución y los cambios que puedan producirse son factores decisivos que determinarán la necesidad de iniciar un procedimiento de actualización.

Igualmente consideramos conveniente recordar que la tarifa estipulada para las actualizaciones, se basa en las nuevas entrevistas de exploración que los profesionales deben realizar para comprobar las capacidades actuales de la familia para la adopción y no tanto en la existencia, o no, de cambios sustanciales, siendo éste un extremo, precisamente, que los profesionales deben comprobar durante la valoración psicosocial.

En tercer lugar, en efecto, se ha producido una subida de 103,20 euros en cada uno de los 4 primeros informes de seguimiento, que deben realizar las familias adoptivas. Sin embargo, el resto, con una nueva tarifa de 90 euros, ha sufrido una reducción de 74,80 euros, cada uno. Esto supone un gran ahorro para todas aquellas familias que deben realizar seguimientos hasta que el niño es mayor de edad, situación que cada vez está siendo más habitual. El criterio que ha tomado esta Administración es el de beneficiar a las familias cuyo gasto total será más alto, por tener un mayor número de seguimientos que realizar, de acuerdo con lo estipulado en el país de origen del menor. Además, de este criterio económico, podemos añadir otro de carácter técnico, ya que, durante los primeros 2 años, cuando se suelen presentar las principales dificultades en el acoplamiento del menor con su nueva familia y por tanto, cuando se requiere un mayor número de intervenciones por parte del profesional que realiza los seguimientos, quien debe prestar especial atención a la exploración de los diferentes ámbitos de la integración familiar, a fin de poder realizar cuantas orientaciones y pautas de actuación sean necesarias, en las distintas áreas que presenten alguna dificultad. (...)”

III. Llegados a este punto, y tras evaluar la información de que disponemos en el expediente obtenemos el siguiente esquema organizativo de las funciones que viene desempeñando la Dirección General de Infancia y Familias (actualmente Dirección General de Personas Mayores, Infancia y Familias), y las correspondientes Delegaciones Provinciales de la Consejería de para la Igualdad y el Bienestar Social (actualmente Consejería de Salud y Bienestar Social), en materia de adopción internacional:

- Servicio de información, formación y orientación: Servicio gratuito, sin coste para las personas interesadas, desarrollado bien por el propio personal de la Dirección General o Delegaciones Provinciales, bien por la empresa contratada para dicha finalidad.

- Servicio de valoración de idoneidad: Servicio gratuito, sin coste para las personas interesadas, desarrollado bien por el propio personal de la Dirección General o Delegaciones Provinciales, bien por la empresa Eulen Sociosanitarios, contratada para dicha finalidad.

- Actualización de la valoración de idoneidad: Servicio financiado mediante “copago”. El coste para las familias se establece en una hoja informativa que se entrega a las personas interesadas, ello en el supuesto de que esta actualización fuere realizada por la empresa.

- Servicio de postadopción: Servicio gratuito que se gestiona a través de la empresa contratada para dicha finalidad, la cual ofrece asesoramiento, apoyo y, en caso necesario, intervención terapéutica por parte de profesionales especializados en materia de adopción.

- Informes de seguimiento de las adopciones: Son realizados por la misma empresa contratada y costeados en su integridad por las familias conforme al compromiso asumido con el correspondiente país. Las familias también han de correr con los costes de traducción y legalización de los documentos.

CONSIDERACIONES

 

I. Hemos de situarnos en el debido contexto, y referir el porqué de esta función administrativa y los condicionantes de su ejercicio.

Desde el punto de vista del derecho se considera adopción al acto con trascendencia jurídica mediante el cual se crea un vínculo de parentesco (filiación) entre una persona adulta (o ésta y su cónyuge) y una persona menor de edad (también mayores con una convivencia previa ininterrumpida e iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 años), sin necesidad de que tengan una previa relación de consanguinidad.

Según el artículo 176.2 del Código Civil para iniciar el expediente de adopción es necesaria –salvo excepciones- la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad.

Y refiriéndonos a la Comunidad Autónoma de Andalucía, es a la Consejería competente en materia de protección de menores a la que corresponde ejercer estas funciones que derivan de la competencia exclusiva en materia de protección de menores establecida en el artículo 61.3 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Así pues, en todo proceso de adopción nacional o internacional la Administración de la Junta de Andalucía desempeña un importante papel, ya que le corresponde declarar si una persona es o no idónea para la adopción y también –salvo excepciones- elaborar una propuesta de adopción a favor del solicitante o solicitantes declarados idóneos.

Toda esta labor se encuentra recogida en el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, que regula la medida de protección consistente en el acogimiento familiar de un menor, las especialidades del acogimiento familiar preadoptivo y la propuesta de adopción, y también los específicos trámites en la adopción internacional.

De la regulación contenida en dicho Decreto y en lo que a la presente queja concierne, destacamos la importancia otorgada al sistema de información sobre acogimientos familiares y adopciones (artículo 4), la regulación de la metodología y criterios para la valoración de idoneidad (Título III) o los trámites a realizar en materia de adopción internacional (Titulo VII).

Es así que toda persona que tenga intención de adoptar en Andalucía –bien fuere adopción nacional o internacional- dispone de la posibilidad de acceder al sistema habilitado por la Junta de Andalucía para facilitar información sobre los concretos requisitos y trámites para la adopción. Una vez conocidos los pormenores del proceso de adopción que encaja en el perfil y opciones particulares de la persona interesada, corresponde iniciar el proceso mediante la presentación de la correspondiente solicitud para su valoración de idoneidad y obtenida ésta, continuar los trámites conforme a la concreta opción seleccionada.

II. Así pues, la Administración Autonómica desempeña en el procedimiento de adopción una función muy relevante de control del cumplimiento por parte de las personas interesadas de los requisitos y condiciones necesarias para materializar la expectativa de adopción; esto es, sin la resolución administrativa declarativa de la idoneidad para la adopción el procedimiento no podría seguir su curso quedando en esos momentos frustrada la expectativa de derecho a la adopción.

Esta función de control se venía desempeñando con los medios disponibles en la propia organización administrativa y, en lo que al contenido del presente expediente interesa, se produce un cambio en su modo de gestión en el momento en que se introduce el concepto de servicio público de información, formación, valoración de idoneidad y seguimientos postadoptivos, en procedimientos de adopción y a continuación se procede a su licitación y contratación administrativa.

Hemos de señalar que, a priori, toda persona tiene, si no el derecho pleno, al menos la legítima expectativa de formar una familia. Cuando se pretende materializar este derecho mediante el instituto jurídico de la adopción es cuando emergen los requisitos y garantías establecidas en la legislación, que operan en beneficio particular del menor susceptible de adopción y de la sociedad en general.

Y es precisamente en el ejercicio de la función de control del cumplimiento de esos requisitos donde se requiere de una labor técnica, de evaluación de las circunstancias psicológicas y socio-económicas de la persona interesada en la adopción, que se plasman en un documento redactado con la forma de informe-propuesta sobre la idoneidad para la adopción.

Pero es la Administración titular de la competencia de control y no el particular evaluado quien necesita y se sirve del contenido de dicho informe. Dicho de otro modo, el informe-propuesta de valoración de idoneidad es un elemento indispensable para completar la instrucción del expediente administrativo que conduce al dictado del acto administrativo que certifica la aptitud para la adopción.

Es, por tanto, hasta cierto punto forzada la concepción de esta función técnica evaluadora como prestación de un servicio público del que se beneficia el particular. La Administración lo que hace es ejercer sus competencias de protección de menores y, en interés de la persona que va a ser adoptada, certificar que la persona interesada cumple las exigencias establecidas. Su resolución (certificado de idoneidad) deja expedito el camino para la adopción o, por el contrario, impide proseguir los trámites limitando dicha expectativa.

Y no nos estamos refiriendo aquí a las formulas de colaboración con la Administración previstas tanto en el artículo 18.4 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, como en el artículo 7 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, que previenen que solo puedan ser acreditadas como entidades colaboradoras en la adopción internacional entidades sin ánimo de lucro, inscritas en el registro correspondiente. A este respecto, el artículo 5.d de la Ley 54/2007 establece que el informe psicosocial que sirve de justificación al certificado de idoneidad puede ser emitido por los propios servicios de la Administración –directamente- o a través de tales entidades debidamente autorizadas.

Así, a pesar de todos estos condicionantes, en especial la preferencia de la legislación por entidades sin ánimo de lucro para el caso de gestión indirecta, y aunque no nos estemos refiriendo a actividades que tradicionalmente hayan sido objeto del contrato de gestión de servicio público, la Administración Autonómica de Andalucía ha optado por contratar con una sociedad mercantil privada la realización de dichas funciones, utilizando la fórmula del contrato de gestión de servicio público previsto en la normativa contractual pública, actualmente recogida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP.

A este respecto, nos asalta como primera cuestión la exigencia establecida en el vigente artículo 132 de la LCSP (artículo 116 en la redacción de la LCSP de 2007), que impone la obligatoriedad de que antes de contratar un servicio público quede establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

A mayor abundamiento el artículo 133 de la LCSP, establece que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas habrán de elaborarse de acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio.

Echamos por tanto en falta esta regulación, máxime cuando se ha introducido la fórmula de copago entre Administración y personas usuarias, tratándose éste de un aspecto no recogido en ninguna norma anterior reguladora de las actuaciones de la Administración en los procedimientos de adopción, y cuando además la reseña a posible gestión indirecta de tales funciones parece reservarse a entidades sin ánimo de lucro.

III. Por otro lado, Según la LCSP las Administraciones podrán gestionar, indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia que sean susceptibles de explotación por particulares, sin que en ningún caso puedan prestarse por gestión indirecta servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Debemos por tanto contemplar también si el objeto del contrato de gestión de servicios públicos que analizamos comparte esas características, esto es, si el servicio que se presta conlleva algún ejercicio de autoridad respecto de las personas usuarias.

En este punto no apreciamos que del contenido de la prestación se derive el ejercicio de potestades exorbitantes típicas de las Administraciones, tal como la ejecutividad de los actos, la compulsión sobre las personas para el cumplimiento obligatorio de decisiones, o la potestad sancionadora. Tampoco observamos que queden comprometidos derechos fundamentales (una vez queda garantizada la debida tutela de los datos personales obtenidos y se limitan intromisiones no pertinentes en la intimidad de las personas evaluadas). Parte del objeto del servicio contratado consiste en la realización de un estudio técnico, desde el prisma de las disciplinas académicas de psicología y trabajo social, el cual concluye con la emisión de un informe acompañado de una propuesta valorativa, que se ha de incorporar al expediente administrativo de valoración de idoneidad para que la Autoridad Administrativa emita la correspondiente resolución, teniendo en consideración para ello este informe, las alegaciones que pudieran aportar las personas afectadas y demás documentación acumulada en el expediente.

Pero el contrato de gestión de servicio público que venimos analizando va más allá, e incluye tareas de información y formación a las personas interesadas en la adopción. Según la información que nos ha sido aportada por la Dirección General de Infancia y Familias la asistencia a las sesiones informativas que realiza dicha empresa es obligatoria para las personas aspirantes a la adopción, y solo cuando obtienen el documento que certifica la participación en las sesiones informativas se continúa el procedimiento y se procede a la evaluación y posterior emisión del informe-propuesta de idoneidad.

Por tanto, conforme a dicho modo de proceder la información y formación sobre adopción la proporciona en exclusiva dicha empresa, quedando excluidas otras empresas o particulares de esa prestación con contenido económico. Para no incurrir en cualquier posible infracción de la libertad de iniciativa económica privada contemplada en los artículos 38 y 128 de la Constitución consideramos conveniente que la Administración defina con claridad, en la correspondiente norma reguladora del servicio público, en que consiste dicha prestación, si se realiza o no en concurrencia con otras empresas o particulares y las condiciones de acceso y de la prestación de tales servicios de información.

También incluye el contrato de gestión de servicio público la elaboración de informes de seguimiento sobre el acoplamiento y evolución de la persona adoptada en el seno de su nueva familia, tratándose ésta de una exigencia impuesta por el país de procedencia del menor.

Y aquí de nuevo hemos de aludir a la regulación establecida en el artículo 5, apartado g, de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, según el cual corresponde a la Entidad Pública (Junta de Andalucía) los informes de seguimiento requeridos por el país de origen del menor que podrán encomendar a entidades como las previstas en el artículo 6 de la Ley (instituciones Colaboradoras de adopción Internacional sin ánimo de lucro) o a otras organizaciones sin ánimo de lucro.

Incidimos pues en el mismo argumento ya expuesto con anterioridad, pues no ha escogido la Administración Autonómica esta opción señalada en la Ley de Adopción Internacional y por el contrario ha decidido recurrir a la gestión indirecta de dichas funciones a través de un contrato de gestión de servicio público con una sociedad mercantil privada, que organiza su actividad conforme a sus propios criterios profesionales y persiguiendo un legítimo ánimo de lucro.

Coexiste esta labor valorativa de la evolución del menor con su familia adoptiva con los controles ordinarios que realizan los correspondientes servicios sociales comunitarios y los específicos que fuesen requeridos para contrastar indicios de una situación de riesgo de especial gravedad. Sin embargo, el informe de seguimiento al que nos referimos es un informe que habrá de remitirse al país de origen del menor y cuya elaboración, una vez más, se encomienda en exclusiva a la sociedad mercantil contratada por la Administración, excluyendo la posibilidad de que fuese elaborado por entidades colaboradoras, debidamente autorizadas, o bien por otras empresas o particulares.

IV. También debemos destacar que el recurso a esta fórmula de prestación indirecta de funciones públicas presenta una cuestión muy controvertida, cual es la posibilidad establecida en la normativa contractual pública de que la empresa adjudicataria del contrato de gestión de servicio público pueda cobrar tarifas a las personas usuarias, todo ello conforme al régimen económico del contrato establecido en los correspondientes Pliegos y Cláusulas contractuales.

A este respecto hemos de señalar que la financiación del coste de un servicio público puede llevarse a cabo, en primer lugar, con cargo a los recursos presupuestarios ordinarios de la concreta Administración. En tal caso la Hacienda Pública no percibiría de los usuarios ninguna cantidad en concepto de contraprestación. Otra opción es que los servicios se financien total o parcialmente mediante contraprestaciones de quienes se benefician de los mismos.

Para el establecimiento de estas contraprestaciones ha de quedar resuelta la cuestión de si se trata de un pago de naturaleza tributaria (tasa o precio publico) o bien si se trata de una tarifa privada.

Así, cuando el servicio se presta de forma directa por la propia Administración, de acuerdo con lo establecido en la Ley 4/1988, de 5 de julio de Tasas y Precios Públicos de Andalucía, la contraprestación tendrá la naturaleza de tasa cuando se trate de servicios o actividades de recepción obligatoria y que se refieran, afecten o beneficien de un modo particular o individual al sujeto pasivo, siempre que la prestación o la actividad no pueda ser realizada por el sector privado, ya sea por su propia naturaleza o por disposición legal.

Por su parte, la contraprestación tendrá la consideración de precio público cuando se trate de servicios públicos o realización de actividades administrativas individualizables, de recepción voluntaria, que sean susceptibles de ser prestados o realizadas concurrentemente por el sector privado.

Cuando, por el contrario, el servicio se preste en régimen de contrato de gestión de servicio público, la tarifa establecida en el contrato tendrá siempre carácter privado, considerándose como precio de un servicio cuyo justificación se encuentra en el contrato que celebra dicha empresa con la persona usuaria del servicio.

Esta es una de las cuestiones novedosas que introduce este contrato de gestión de servicio publico. Se trata de funciones que hasta el momento venía asumiendo la propia Administración sin coste para la ciudadanía pero que a raíz del contrato de gestión de servicio público pasan a gestionarse mediante copago, con parte del servicio asumido con cargo a los presupuestos públicos y con otra parte del servicio como tarifa privada a abonar a la empresa contratada.

Entendemos que este nuevo régimen económico del servicio precisa de una regulación previa, más allá de la contenida en los Pliegos de Cláusulas contractuales, que precisamente habrían de ajustarse a la normativa reguladora del servicio, siendo éste uno de sus aspectos destacados.

Ahora bien, también hemos de referirnos a otra de las cuestiones sobre las que vertían sus quejas las personas obligadas al pago de las tarifas señaladas en el contrato, cual era precisamente el importe fijado para las mismas.

A este respecto debemos señalar que si nos estuviésemos refiriendo a una tasa, el artículo 8 de la Ley 4/1988 establece que la fijación de la cuantía debe estar presidida por el principio de suficiencia financiera, por lo que su importe deberá cubrir el coste del servicio o actividad de que se trate, computando los costes directos e indirectos, incluso los financieros, amortización por depreciación del inmovilizado y demás de carácter general que se produzcan. En su conjunto, los ingresos por una determinada tasa nunca superarán el coste global de los servicios o actividades.

Por su parte, el artículo 146 de la Ley 4/1988 establece que los precios públicos se fijarán a un nivel que, como mínimo, cubra los costes económicos del bien vendido o servicio o actividad prestados. Y por razones sociales, benéficas o culturales se prevé que el Consejo de Gobierno pueda señalar precios públicos inferiores al coste, siempre que existan consignados en el Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía dotaciones suficientes para cubrir la parte subvencionada.

Contrasta pues esta regulación garantista referida a tasas o precios públicos con la regulación contenida en la LCSP que para el supuesto del contrato de gestión de servicio público (artículo 133 de la LCSP), entre sus actuaciones preparatorias contempla la necesidad de que los Pliegos de Claúsulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas se fijen las condiciones de prestación del servicio y en su caso, las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos de revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacer la Administración. Como vemos, en la normativa contractual pública no se determinan ni las variables a tener en cuenta para el cálculo de las tarifas ni el porcentaje que ha de asumir la Administración y la persona usuaria.

Por dicho motivo, volvemos a echar en falta una regulación previa del servicio que se pretende contratar mediante contrato de gestión de servicio público (prevista en el artículo 132 de la LCSP) para perfilar estos aspectos, evitando con ello cualquier tacha de arbitrariedad en la determinación de las tarifas y el porcentaje a abonar por los usuarios en régimen de copago.

V. Otro asunto que no podemos soslayar es el relativo al diferente régimen al que se someten personas evaluadas directamente por la Administración y otras evaluadas por esta empresa, adjudicataria del contrato de gestión del servicio público.

Conocemos que en determinadas ocasiones la valoración de idoneidad –o su revisión- y el correspondiente informe con propuesta a la Comisión Provincial de Medidas de Protección se realiza directamente por personal de la Administración, sin coste alguno para la persona evaluada. Se trata de supuestos excepcionales que por diversas circunstancias no se someten al procedimiento ordinario previsto en el contrato de gestión de servicio público.

Dichas personas reciben un trato diferente al común de personas usuarias del contrato de gestión de servicio público y en cuanto tal, para evitar incurrir en arbitrariedades contrarias al espíritu del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, debe encontrarse suficientemente motivado y respaldado en otros derechos constitucionales también dignos de protección.

Refiriéndonos a adopción internacional también observamos como existe un trato diferente en función de que se trate de primera evaluación o de actualización de la referida evaluación por caducidad, y todo ello dependiendo de que exista una mayor o menor lista de espera en el país elegido para la adopción, tratándose de unas circunstancias azarosas, que escapan a las posibilidades de previsión y de intervención tanto de la persona afectada como de la propia Junta de Andalucía.

Y también, tal como señalamos en quejas anteriores tramitadas por esta Institución (expedientes de queja 09/5266, 10/570, 10/690, 10/812, 10/2660) existe un diferente régimen en la asunción de los costes de los seguimientos postadoptivos en función de que se trate de adopción nacional o adopción internacional, tratándose de funciones evaluadoras de contenido muy semejante, y cuya repercusión económica a las personas usuarias de forma diferenciada y contradictoria debería quedar suficientemente motivada y justificada, ya que en caso contrario podría invocarse una posible vulneración de principio de igualdad establecido en la Constitución.

Conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, a la Junta de Andalucía le corresponde tramitar los informes de seguimiento conforme a la información que fuese recabando de la familia acogedora. También le compete prestar a dicha familia el apoyo y asesoramiento necesario.

Por su parte, la familia adoptiva asume el compromiso de someterse a las entrevistas para las que fuesen requeridos, de facilitar los datos, documentación e información precisos, y de cumplir en el tiempo previsto los trámites postadoptivos establecidos por la legislación del país de origen de la persona adoptada.

A este respecto, el artículo 56 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, establece que la información acerca de la situación del menor posterior a su adopción, solicitada por la Autoridad competente de su Estado de origen, será remitida a ésta por el Centro Directivo competente en la materia, previo informe de las Delegaciones Provinciales, equipos técnicos o profesionales autorizados, o bien por las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional correspondientes.

De igual modo, el artículo 12.3 de este mismo Decreto establece el derecho de las personas menores acogidas o adoptadas a recibir apoyo en la fase de adaptación a su nueva situación.

Resulta pues evidente la competencia de Entidad Pública para realizar las tareas de seguimiento de la evolución de la persona adoptada, ayudando a que su adaptación a la familia y entorno social se produzca de modo adecuado, garantizando de este modo su bienestar y tutelando sus derechos como persona en situación especialmente vulnerable.

Partiendo de la competencia del Ente Público respecto del contenido del informe de seguimiento y su remisión al país de procedencia de la persona adoptada, la ejecución material de los informes de seguimiento pueden corresponder bien a personal propio de la Administración, bien a entidades privadas contratadas para dicha finalidad.

Pues bien, en este punto es en el que surge la controversia que se somete a nuestra consideración, toda vez que las personas interesadas en aquellas quejas manifestaban sentirse discriminadas respecto a las residentes en otras Comunidades Autónomas, en que se asume en su integridad el coste de los seguimientos postadoptivos, e incluso respecto de otras personas residentes en la propia Comunidad Autónoma de Andalucía afectadas por procedimientos de adopción nacional, en que la Comunidad Autónoma asume tales gastos como propios.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se promueva la elaboración de un proyecto normativo que regule el régimen jurídico, económico y administrativo de la prestación del servicio público de información, formación, valoración de idoneidad y seguimientos postadoptivos, en procedimientos de adopción.

Que dicha regulación detalle de manera especial el régimen de copago con los particulares, detallando su fundamentación legal, los porcentajes a asumir por las personas usuarias y los criterios de cálculo de las tarifas y su revisión.

Consideramos conveniente que dicha norma obtenga refrendo en una disposición con rango de Ley para evitar contradicciones con lo establecido tanto en la Ley del Menor como en la Ley de Adopción internacional que prevén la gestión a través de entidades sin ánimo de lucro.

De igual modo, en el supuesto de que la configuración del régimen jurídico del contrato de gestión de servicio público excluya a otras empresas o particulares de la realización de alguna actividad con contenido económico, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución se promueva la aprobación de una norma con rango de Ley que habilite dicha posibilidad.

Segunda.- Que se acometa un estudio riguroso de los costes reales de la prestación del servicio, incluyendo en los mismos la repercusión de los medios materiales dispuestos para dicha prestación, el importe de los servicios prestados por los diferentes profesionales conforme a las correspondientes tarifas de los colegios profesionales, las tarifas privadas que se vienen aplicando en el tráfico comercial, e incluyendo el razonable beneficio industrial de la empresa contratada.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Ante esta Institución compareció una Magistrada de un Juzgado de Menores sometiendo a nuestra consideración la actuación de la Delegación de Justicia y del Instituto de la Mujer en relación con el cumplimiento de una medida de libertad vigilada, la cual se vió condicionada por las medidas de protección acordadas en favor de la madre de dicha menor, como consecuencia de su denuncia de malos tratos por parte de su pareja.

La Magistrada Juez nos decía que tras dictar su resolución el equipo de medio abierto designado por la Delegación de Justicia venía ejecutando una medida de libertad vigilada, que afectaba a una adolescente, de 16 años.

Tras denunciar la madre ser víctima de malos tratos por parte de su pareja se activó el protocolo habilitado para su protección, siendo trasladada junto con sus dos hijas a un recurso residencial desconocido para el Juzgado. Este hecho condicionó el normal desarrollo de la aludida medida de responsabilidad penal al desconocer el órgano judicial el paradero de la menor y en consecuencia no poder ejercer las competencias que le incumben para valorar el cumplimiento de la medida y consecuentes decisiones.

II. En respuesta a los hechos expuestos en la queja la Dirección General de Justicia Juvenil argumenta lo siguiente:

“(...) La documentación que obra en el expediente refleja que la coordinación entre los dispositivos sociales, comunitarios, violencia de género y de justicia juvenil han trabajado de forma coordinada y en todo momento en atención al interés de la menor y su familia, ante los presuntos malos tratos de la pareja de la madre de la menor. Se gestiona un dispositivo de emergencia para acogerlas hasta disponer un piso de acogida de la Diputación Provincial. En todo momento intervienen los Equipos de Tratamiento Familiar, Unidades Tutelares, dependientes del Instituto de la Mujer, Equipo de Medio Abierto de Justicia Juvenil.

... Esta familia se traslada a un piso de acogida en –otra provincia-. Ante esta situación el Equipo de Medio Abierto de Justicia Juvenil, con sede en ............, valora la posibilidad de trasladar el expediente de la menor al Servicio de Justicia de la Delegación del Gobierno en ........., para continuar con el trabajo realizado, siempre en coordinación con los dispositivos de violencia y atención a la mujer.

El día ...  –un mes después- la menor abandona el piso de acogida, su madre había prestado su consentimiento para ello. Se traslada de ..........al domicilio de su pareja sentimental. En todo momento todos los profesionales intervinientes han apoyado y colaborado en el bienestar físico, psicológico y social de la menor y su familia.

En atención a lo expuesto, queda de manifiesto la coordinación entre los profesionales, el seguimiento de la medida judicial impuesta a la menor, así como una intervención integral y real efectuada a la misma. No obstante, se reforzarán los cauces de comunicación y coordinación entre la red intersectorial de los recursos para trasladar las actuaciones a las instancias competentes en menores (...).”

CONSIDERACIONES

 

I. Conforme a la vigente legislación reguladora de la responsabilidad penal de menores se produce un reparto de funciones entre Juzgados de Menores y los Entes públicos dependientes de la correspondiente Comunidad Autónoma para la ejecución de las medidas decididas por aquellos juzgados sobre los menores, bien fueren estas medidas de internamiento o cualesquiera otras de las señaladas en la Ley.

Así, el Título VII de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de menores, bajo la rúbrica de “ejecución de las medidas”, asigna en su artículo 45 a las Comunidades Autónomas las competencias de ejecución de las medidas acordadas por los Juzgados de Menores.

Respecto de esta ejecución, el artículo 44.2 habilita para el Juzgado de Menores todo un haz de facultades y funciones con la finalidad de que pueda ejercer el control de la ejecución de las medidas, entre las que se incluyen la necesidad de conocer la evolución de los menores durante el cumplimiento de las medidas a través de los informes de seguimiento de las mismas; la posibilidad de entrevistarse con los menores; y también realizar propuestas y recomendaciones al ente público en relación con la organización y régimen de ejecución de las medidas.

Y en relación con los informes sobre la ejecución el artículo 49 de la Ley 5/2000 determina que la entidad pública habrá de remitir al Juzgado con la periodicidad establecida, siempre que fuese requerida para ello o la entidad lo considerase necesario, informes sobre la ejecución de la medida y sus incidencias, así como respecto de la evolución personal del menor.

II.- Si trasladamos estas previsiones legales a lo acontecido en la presente queja nos encontramos con un supuesto en que al Juzgado de Menores que acordó la medida de libertad vigilada no le fue comunicado el cambio de residencia de la menor, al producirse el traslado de la madre junto con sus hijas a un centro de protección para mujeres víctimas de violencia de género.

Dicha incidencia en el cumplimiento de la medida es suficientemente significativa y debió ser comunicada al Juzgado para que pudiera evaluar la situación y decidir en consecuencia posibles actuaciones en concordancia con la nueva situación, incluyendo la previsión establecida en el artículo 51 de la Ley 5/2000 sobre una posible sustitución de la medida o que quedase sin efecto por considerarlo más adecuado para la menor.

En el informe que nos ha sido remitido se relatan actuaciones de coordinación entre Equipos de Tratamiento Familiar (dependientes de la Corporación Local), Unidades Tutelares (dependientes del Instituto de la Mujer) y Equipo de Medio Abierto de Justicia Juvenil (dependientes de la Consejería de Justicia) y sin embargo se omite toda referencia al órgano judicial, a quien competía precisamente el control del cumplimiento de la medida judicial que afectaba a una de las menores, la cual abandonó el domicilio conocido por el Juzgado para ser ingresada junto con su madre y hermana en un centro residencial del Instituto de la Mujer.

Así pues, aún siendo diligente la intervención del dispositivo habilitado por la Junta de Andalucía para la protección de la madre víctima de malos tratos, y siendo también diligente y eficaz el ingreso de ésta junto con sus hijas para evitar su localización por parte del agresor, consideramos que este hecho no habría de dificultar una comunicación también ágil y fluida con el órgano judicial que vigilaba el cumplimiento de la medida impuesta a una de la menores, para lo cual resultaba indispensable que pudiera conocer su traslado de domicilio y la incidencia de su nueva situación familiar en el cumplimiento de la medida.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN:

Que en supuestos como el presente, en que se produce un traslado de domicilio de un menor afectado por el cumplimiento de una medida de libertad vigilada, se comunique de forma inmediata dicha incidencia al Juzgado de Menores, junto con un informe sobre su posible repercusión en el cumplimiento de la medida.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La queja se tramita a instancia de una madre de familia residente en un municipio de la provincia de Sevilla, ante la falta de integración educativa de su hijo de ocho años de edad, escolarizado en educación primaria en dicho colegio.

El alumno tenía una limitación física en la movilidad que le impedía realizar por sí solo actividades rutinarias tales como bajar y subir escaleras de manera autónoma. En el centro educativo persistían numerosas barreras arquitectónicas que impedían, dificultaban o limitaban la correcta integración educativa del alumnado que padecía alguna limitación física.

Tras admitir la queja a trámite se solicitó informe a la Delegación Provincial de Educación de Sevilla, respondiendo ésta que en el proceso de actuaciones para la adaptación al Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se regula el calendario de aplicación a las infraestructuras para la accesibilidad, se establece como fecha tope el 1 de enero de 2019, por lo que de forma progresiva y en función de la cuantía presupuestaria, se estaban realizando actuaciones en los centros de la provincia que aun cuentan con estas barreras.

Asimismo afirmaba la Administración que habían iniciado los trámites de estudio para evaluar el monto económico al que ascendían las obras de adecuación y eliminación de barreras arquitectónicas de dicho centro, que serían contempladas en futuras actuaciones.

CONSIDERACIONES

 Primera.- Debemos recordar que en el presente expediente lo que se planteaba era la deficiencia de infraestructuras necesarias en un centro público de educación infantil y primaria para la debida integración del hijo de la interesada y del resto del alumnado allí escolarizado, Más concretamente, nuestra petición se basaba en la carencia de ascensor para la correcta escolarización del alumnado, y por consiguiente, la urgente necesidad de su instalación en dicho centro.

Del informe emitido por parte de la Delegación Provincial, no se deduce que la Administración tenga previsto llevar a cabo en estos momentos, ni a corto o medio plazo, las actuaciones necesarias para la instalación del tan necesario ascensor. Es más, ni tan siquiera parece previsto que se vaya a adoptar ninguna medida con carácter provisional, que pueda ayudar a solucionar el problema con que este alumnado se encuentra día a día por sus problemas de movilidad.

En este contexto, hemos de señalar que al alumnado con algún tipo de discapacidad le asiste el derecho legalmente reconocido de contar con unas instalaciones educativas adaptadas a dicha discapacidad, por leve que ésta sea, ya que de lo contrario y como ocurre en la presente queja, se les está sometiendo a la realización de un gran esfuerzo para tratar de superar los obstáculos que encuentran en su movilidad diaria en el ámbito del centro educativo por causa de su discapacidad si desean continuar ejercitando su derecho a la escolarización.

Por ello, no alcanzamos a comprender la posición que mantiene la Administración educativa en estos supuestos, que al parecer no es otra que, por una parte, esperar a que un alumno discapacitado físico se matricule en un centro escolar y que la situación en el centro devenga insostenible como consecuencia de las barreras arquitectónicas existentes, para entonces proceder a la adopción de alguna medida provisional, -y no en todos los casos como podemos comprobar en el caso presente-, toda vez que la solución definitiva que pasa por la instalación de un ascensor, no puede adoptarse de un día para otro.

Y por otra parte, como así lo refleja la respuesta de la Delegación Provincial en este expediente, estas situaciones vienen “amparadas” en lo establecido en la Disposición Adicional segunda del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se regula el calendario de aplicación de las infraestructuras para la accesibilidad, que según se encarga de dejar expresamente aclarado la Administración, en su Disposición Final Primara establece como fecha tope el 1 de enero de 2019.

Mientras tanto, estos alumnos y alumnas se ven gravemente lesionados en su Derecho a la Educación.

Segunda.- Con independencia de esa excepcionalidad al cumplimiento del Reglamento recogida en la citada Disposición Final Primera del Decreto 293/2009, de 7 de julio, no podemos olvidar que en la Disposición Transitoria Primera de dicho texto legal se regula expresamente lo siguiente:

«DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Adaptaciones provisionales.

1. En los accesos y zonas de administración y atención al público de los edificios, establecimientos e instalaciones existentes de las Administraciones Públicas y sus entidades instrumentales, que se destinen a un uso que implique concurrencia de público, con independencia de los planes de accesibilidad a que se refieren las disposiciones adicionales segunda y tercera y en tanto no se ejecuten obras de reforma ni se altere su uso o actividad, se deberán llevar a cabo, en el plazo máximo de un año desde la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, las adaptaciones mínimas, que podrán revestir carácter provisional, para posibilitar la accesibilidad, en condiciones de seguridad, según los requisitos establecidos en el Capitulo I del Título II del Reglamento».

En este sentido, el apartado 2. de la referida Disposición Transitoria Primera, establece:

«A los efectos anteriormente señalados, se entenderán por adaptaciones mínimas las soluciones provisionales o ayudas técnicas tales como rampas desmontables o instalaciones electromecánicas para salvar desniveles que reúnan las condiciones establecidas en el artículo 75 del reglamento, así como construcciones temporales o efímeras u otros elementos análogos.

No obstante, cuando las condiciones del propio edificio, establecimiento o instalación, así como cualquier otro condicionante de tipo histórico, artístico o medioambiental no hagan posible el total cumplimiento de lo previsto en los apartados anteriores, se procurará, al menos, mejorar las condiciones de accesibilidad existentes».

A la vista de todo ello, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha estimado obligado y necesario formular a la Delegación Provincial de Educación de Sevilla la siguiente:

RESOLUCIÓN

“Que a la mayor brevedad y con la urgencia que el caso requiere se proceda a la adopción de las medidas que resulten necesarias para conseguir que se inicien, cuanto antes, las actuaciones correspondientes para la instalación de un ascensor en el CEIP “...”, procediéndose mientras que ello tiene lugar, a la instalación de cualesquiera de las medidas que con carácter provisional garanticen la normal movilidad del alumnado discapacitado físico allí escolarizado, para su total integración, en base a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 293/2009, de 7 de julio”.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Ante esta Institución compareció la familia acogedora de un menor declarado en desamparo y tutelado por la Junta de Andalucía. Dicha familia tenía a su cuidado al menor en la modalidad de acogimiento simple, colaborando en el programa de acogimiento de urgencia.

La familia acogedora del menor relataba su disconformidad tanto con la decisión de reintegrar al menor con su familia biológica como con el modo en que se realizó el tránsito progresivo del menor con su familia, todo ello conforme a la siguiente secuencia de hechos:

“(...) somos una familia de acogida en su modalidad de urgencia (...) llevamos  6 niños acogidos y criados más dos hijos propios. Decimos esto para que vea que al menos algo de experiencia en el cuidado de menores tenemos.(...)

La Junta de Andalucía  -Protección de Menores-, nos confió a un menor declarado en desamparo (...) dicho acogimiento se ha desarrollado con toda normalidad, desenvolviéndose en un ambiente de ternura, cariño y cualquier necesidad afectiva y de cualquier otra índole que requiere un niño que se nos entrega con 5 días de vida (..).

Su madre ha visitado una hora cada 15 días a su hijo durante todos los meses que ha durado el acogimiento del menor, que por las circunstancias de cada uno, ella no ha podido mantener a su hijo, cosa que no entramos ni a valorar, ni mucho menos a enjuiciar (...).

Con 4 días de antelación se nos comunica que el menor se va con su abuela y que posteriormente se marcha a su país (...) y que por tanto se iba a iniciar el acoplamiento (...) en esta caso ha consistido en tres visitas de la abuela al menor de una hora, ese es todo el acoplamiento que se le ha dado a un pequeño de 10 meses y medio, se le ha cambiado de familia sin ningún pudor en si eso dañaría su integridad psíquica, sin tener en cuenta a la familia de acogida para nada y lo que es aún más grave sin tener en cuenta los informes previos (...) técnicos que hacían el seguimiento del menor (...).

Cuando nos personamos a entregar al menor a Protección de Menores, vivimos la situación más dantesca que hayamos podido imaginar en los 4 años que llevamos haciendo esta labor altruista: Al subir las escaleras y en el mismo rellano de la misma nos espera el Equipo Tutelar que nos indica que entreguemos al niño y que les demos todo lo que queramos darle de ropa etc..., que ellos se lo entregaran a la abuela y a la madre, todo esto de muy malas maneras. Cuando pregunto si vamos a ver a la familia para contarles algunos detalles del niño, como a qué hora come, que come, con qué juega, cuando duerme, como lo bañamos, con que disfruta, etc. ( seguro que son detalles sin importancia para la salud del niño)  se nos dice que no, que nosotros no somos nadie para ver a la familia, a lo replico que eso que están haciendo es una canallada para el niño, levantado la voz, lógicamente nervioso e impotente,  el abogado del Equipo me insulta (...) y me pide que me calle (...)”

II. Tras admitir la queja a trámite solicitamos la emisión de un informe relativo a las cuestiones planteadas en la queja a la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, aportándonos datos de las diferentes actuaciones desarrolladas en el expediente de protección del menor y en lo que al contenido de la presente queja respecta argumentando sucintamente lo siguiente:

Se indica en el informe que el expediente de protección se inició tras comparecer la madre en el Servicio de Protección de Menores manifestando su voluntad de entregar a su hijo, recién nacido, para que fuera adoptado por la familia que seleccionase la Administración. Más adelante, cuando ya estaban iniciadas las actuaciones en dicho sentido, y el niño se encontraba con una familia en acogimiento simple, de urgencia, a la espera de la decisión que adoptase el Ente Publico de Protección de Menores sobre su futuro, la madre volvió a comparecer ante el mencionado Servicio para manifestar su cambio de parecer, señalando que su familia en Honduras estaba dispuesta a acoger a su hijo, evitando con ello la separación de sus hermanos.

En esta tesitura, la Administración inició los trámites para valorar el ofrecimiento realizado por los familiares del menor, recabando información de ... –una ONG-, desde donde fue remitido un informe favorable a dicho acogimiento familiar.

En consecuencia, con vistas al acogimiento del menor por parte de sus abuelos maternos, la abuela se desplaza desde ... –país extranjero- a Sevilla para recoger al menor, procurándose al menos que hubiera unos días de acercamiento progresivo del niño, que en esos momentos contaba 10 meses y medio de edad.

Lamentablemente, en el trance de entrega del menor se produjeron determinadas desavenencias entre la familia que en esos momentos tenía acogido al menor y los técnicos intervinientes, viniendo motivado dicho desencuentro por la falta de información del personal técnico de que el acople entre la familia biológica y el niño se estaba realizando a satisfacción, y que no existía ningún obstáculo para familia biológica, familia acogedora y menor tuvieran una relación fluida, a todas luces favorables para el niño, evitando tensiones innecesarias y facilitando el tránsito de una familia a otra.

La discusión se elevó hasta tal punto que se intercambiaron frases desafortunadas, producto de la tensión del momento, por la que hubieron de presentarse las correspondientes disculpas.

Tras la entrega del menor a su familia este reside actualmente en ... –país extranjero-, habiendo solicitado la Administración de la Junta de Andalucía al Consulado de ... que se asegure un seguimiento de la evolución del menor por parte de la Administración de dicho país, a fin de salvaguardar su supremo interés y bienestar.

CONSIDERACIONES

 

I. Debemos señalar, en primer lugar, que la Administración de la Junta de Andalucía ha obrado en el expediente de protección conforme a las previsiones del artículo 23.1.a) de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, asumiendo la tutela del menor tras el abandono voluntario de sus familiares.

De igual modo hemos de valorar las actuaciones desarrolladas tras la asunción de la tutela del menor, ya que en esos momentos correspondía a la Administración decidir la medida más conveniente para el menor y para ello, ante la preferencia de la Ley por la alternativa familiar en detrimento del acogimiento residencial, se decidió en su interés que fuera acogido por una familia que venía colaborando en el programa de acogimientos familiares de urgencia.

II. El problema que se suscita en la queja surge en el momento en que la Administración, tras valorar los diferentes elementos que confluyen en el expediente del menor, decide confiar su guarda y custodia a los abuelos maternos, valorando a tales efectos el ofrecimiento firme realizado por ellos, el hecho de que los hermanos del menor ya convivían con ellos, y los informes favorables remitidos desde la organización no gubernamental.

Con toda esta información se decide, en interés del menor, que pase a ser acogido por su familia extensa, con un período de acercamiento progresivo entre el niño y sus familiares durante los días de estancia de la abuela en Sevilla.

Este período de acoplamiento fue notificado sin la suficiente antelación a la familia acogedora, que a pesar de ello mostró su colaboración y se produjeron los contactos entre menor, madre biológica y abuela materna a entera satisfacción, tal como quedó acreditado por la entidad colaboradora de integración familiar actuante en dicho procedimiento.

No obstante, el día de la entrega se produjo un incidente desagradable fruto de que no se hubiera producido la suficiente coordinación entre la entidad colaboradora de integración familiar, la familia colaboradora del programa de acogimientos familiares de urgencia y el Equipo Tutelar responsable del menor.

Y es en este punto en el que cobra vigor lo dispuesto en el artículo 12.3 del Decreto 282/2002, de 12 noviembre, regulador del Acogimiento Familiar y la Adopción, según el cual la integración de los menores en una familia acogedora –en este caso acogimiento con su familia biológica- habrá de ser cuidadosamente planificada, prestando apoyo en las fases de preparación al ingreso, acoplamiento y adaptación a la nueva situación y, en su caso, a la posterior reinserción familiar o al paso a otra medida de protección.

A tales efectos el artículo 26.1 del Decreto 282/2002 impone a la organización provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social (actualmente Salud y Bienestar Social), bien directamente o a través de Entidades colaboradoras, la obligación de prestar a los menores y a las familias en que éstos se integren el asesoramiento y apoyo técnico necesarios para el buen desarrollo del acogimiento.

También conviene también traer a colación los criterios específicos de selección de familias acogedoras “simples” establecidos en el artículo 15 del Decreto, según el cual las familias acogedoras habrán de tener presente y asumir tanto la temporalidad del acogimiento  como la participación “activa” de la familia biológica en dicho acogimiento.

A este respecto, esta Institución viene propugnando para supuestos como el presente en que familia acogedora y biológica no manifiesten inconveniente al encuentro, que lo deseable sería propiciar tales encuentros y que de este modo quedase garantizado un intercambio fluido de información de todo lo relacionado con el menor, creando además una situación proclive a un tránsito no traumático entre cuidadores.

Es por ello que no encontramos justificación al hecho de que sin disponer de datos que motivasen, con argumentos de peso, la ausencia de contactos entre familia acogedora y biológica estos se limitasen, ello a pesar de que, como se pudo comprobar con posterioridad no existía ningún dato que pudiera fundamentar dicha limitación, más al contrario el acoplamiento del menor con su nueva familia se estaba produciendo a satisfacción sin ningún problema entre las familias.

Pero es que, además, tratándose de un menor en edad lactante, con dicha limitación de contactos entre familias se desechó cualquier información que pudiera aportar la familia que lo había tenido acogido hasta el momento, no pudiendo trasladar datos relevantes sobre aspectos sanitarios que no figuraran en su expediente de protección y otra información sobre otras cuestiones en apariencia banales pero de indudable incidencia en el bienestar del menor, tales como hábitos de sueño, preferencias de comida, estímulos ante los que mejor reacciona, miedos que son más frecuentes, entre otras cuestiones dignas de mención. 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

PRIMERA.- Que se garantice una actuación coordinada entre la entidad colaboradora de integración familiar, la familia acogedora de urgencia y el correspondiente Equipo Tutelar, evitando supuestos como el presente en que el equipo interviniente desconocía elementos esenciales del proceso de acople del menor con su familia biológica.

SEGUNDA.- Que en el supuesto de menores en edad lactante se procure para la nueva familia de acogida toda la información posible sobre el menor, tanto en lo relativo a aspectos sanitarios como a cualesquiera otros que sirvieran para garantizar su bienestar. A este respecto consideramos beneficiosos los contactos entre familia acogedora de urgencia y la familia que en adelante disponga de la custodia del menor, siempre que no existieran elementos relevantes que desaconsejaran dichos contactos.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz