Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/3705 dirigida a Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe (Sevilla)
El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la excesiva tolerancia del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe hacia una asociación cultural concesionaria de un inmueble municipal cedido en precario, en el que se celebraban durante los meses de verano, excluido agosto, diversos eventos, conciertos y actuaciones musicales en una terraza exterior donde, además, se suele colocar una barra de bar hasta altas horas de la noche, frente a viviendas, generando elevados niveles de ruido que han sido denunciados por los residentes, ha formulado resolución dirigida al citado Ayuntamiento consistente en Recordatorio de la normativa de establecimientos públicos y actividades recreativas de Andalucía, así como de que sólo cabe autorizar actuaciones musicales en terrazas al aire libre de manera excepcional, puntual y para situaciones extraordinarias u ocasionales. Además, se le ha recordado que, más allá de formular advertencias, recordatorios o amonestaciones ante las denuncias y quejas vecinales, debe, llegado el caso, incoar expediente sancionador por posibles incumplimientos de las autorizaciones concedidas o de las ordenanza municipal de ruido. Finalmente, se le ha recomendado que se prohíba a la asociación denunciada el desarrollo en ese inmueble de actividades generadoras de ruido, tales como conciertos al aire libre o música en el interior del inmueble, salvo aquellas autorizaciones excepcionales que se concedan para eventos extraordinarios, ocasionales y puntuales, en los que se haya dado garantía del cumplimiento de todas las cautelas sobre horarios de comienzo y finalización y niveles acústicos máximos.
ANTECEDENTES
En esta queja, las interesadas nos trasladaban que desde el año 2007, en el que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe (Sevilla) había firmado un convenio con una asociación para la cesión, en precario, de un inmueble municipal, que se encuentra justo enfrente de sus domicilios, venían soportando ruidos y molestias con motivo del horario de cierre de la terraza de verano que esta asociación había instalado en el jardín del inmueble y de las actuaciones que se celebraban en los meses estivales, excluido el mes de agosto que cerraba. Según nos decían, en varias ocasiones habían presentado escritos en el Ayuntamiento, manteniendo entrevistas con los responsables municipales, para manifestarle la situación que estaban sufriendo y que vulneraba su derecho al descanso. El Ayuntamiento les había informado en el año 2008 que la asociación, como entidad sin ánimo de lucro, estaba exenta de la obligatoriedad de solicitar y obtener la licencia de apertura pero que, no obstante, en el caso de que ejerciera alguna actividad de hostelería debería solicitarla.
A fecha de la queja, 28 de julio de 2014, parecía que el local seguía sin contar con esta licencia y, aun en caso de tenerla, según las afectadas, les sería imposible el descanso nocturno porque la terraza solía permanecer en funcionamiento, en algunos momentos, hasta las 3 de la madrugada, sobre todo los fines de semana, dado que algunas viviendas se encuentran a escasos 8 metros de la misma, teniendo que soportar el ruido de las actuaciones, las conversaciones, carcajadas y otros ruidos propios de un establecimiento hostelero, además de otras incidencias como el encendido y salida de los vehículos, la recogida y limpieza del bar y la terraza por los camareros, respecto de los que nos aseguraban que no tenían el más mínimo cuidado para no hacer excesivo ruido, a pesar de que se les había pedido verbalmente en numerosas ocasiones a miembros de las distintas juntas directivas de la asociación.
Finalmente, también manifestaban en la queja que en la terraza se venían produciendo en torno a diez o más actuaciones en los meses de mayo, junio y parte de julio (fiesta solsticio de verano, conciertos de cante flamenco, de música rock, jazz, etc.) que, aunque finalizaban a las 00,00 horas, como les había indicado el Ayuntamiento, no cumplían las condiciones establecidas, entre otros, en el artículo 47 de la ordenanza municipal de protección ambiental en materia de ruidos y vibraciones del Ayuntamiento, ya que los distintos grupos que habían pasado por las instalaciones al aire libre utilizaban potentes equipos de sonido.
Ante las quejas de los vecinos, en el año 2011, desde la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento se le había enviado al presidente de la entidad cultural un comunicado apercibiéndole para que respetara los horarios y la obligación de cumplir con la normativa establecida. En año 2012 se le envió nuevo comunicado del Ayuntamiento indicándole que las actuaciones programadas en el patio deberían finalizar a las 00,00 horas. Sin embargo, el problema parecía persistir y precisaba, en definitiva, de una actuación más decidida por parte del Ayuntamiento, que además era, y es, el titular del inmueble en donde se llevan a cabo estas actividades. Pero, no constaba que a pesar de ser conscientes en el Ayuntamiento de que se desarrollaban en el local actividades de ocio generadoras de ruido, como actuaciones musicales al aire libre, se les hubiera exigido el cumplimiento de la normativa en materia de actividades y de protección contra la contaminación acústica.
Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, que fue cumplimentado mediante oficio de la Concejal de Presidencia, en el que se nos venía a decir, en esencia, lo siguiente:
- Que el 7 de julio de 2014, reunido el Consejo del Instituto de Dinamización Ciudadana (organismo autónomo del Ayuntamiento) se había rechazado la aprobación del Convenio de Colaboración entre el Instituto de Dinamización Ciudadana y la asociación cultural en cuestión para el desarrollo de actividades socioculturales durante el año 2014.
- Que desde la Secretaría General del Ayuntamiento se habían tramitado dos expedientes a la asociación con amonestaciones por molestias a los vecinos, uno en 2012 y otro en 2014.
- Que la asociación había presentado en junio de 2014 solicitud de autorización para la realización de actividades en horarios comprendidos entre las 21,30 y las 00,00 horas en el patio exterior del edificio sede de la misma.
- Que, el Ayuntamiento, ante esa solicitud, había recordado a la asociación que sólo podían celebrarse actividades recreativas privadas y propias de su actividad, sin que ello supusiera la concesión del local a tercero ni el cobro de entradas al efecto, caso en el que debería solicitarse licencia de apertura para actividades calificadas con la presentación de la documentación que se refería al efecto.
- Que, igualmente, el Ayuntamiento había recordado que las actividades debían realizarse con estricto cumplimiento de la normativa vigente en materia de ruido para los actos celebrados en espacios públicos de Andalucía, y en materia de seguridad, aforo máximo y responsabilidad civil.
- Que, finalmente, también se le había recordado a la asociación que no disponía de autorización para veladores.
Dimos traslado de esta respuesta a las promotoras de la queja para que presentaran alegaciones, que nos hicieron llegar en el siguiente sentido:
- Que la respuesta del Ayuntamiento en ningún momento hacía referencia a las medidas que se hubieran adoptado para evitar, corregir, subsanar o minimizar el impacto acústico de las actividades de la asociación que producían un insoportable ruido, motivo de sus quejas. Por tanto, el problema no había sido resuelto.
- Que el hecho de que la asociación fuera una entidad sin ánimo de lucro no les eximía del cumplimiento de la normativa en materia de actividades y de protección contra el ruido. Y el Ayuntamiento no exigía de forma decidida este cumplimiento.
- Que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe en ningún momento había adoptado la decisión de hacer una medición acústica por si hubiera sido preciso exigir medidas correctoras.
- Que los dos expedientes tramitados por el Ayuntamiento, con amonestaciones a la asociación, en ningún caso daban solución al problema, dejando a la voluntad de la asociación el cumplimiento de las normas, pues únicamente hacían “amonestaciones”.
- Que, a pesar de todo, la asociación había seguido celebrando actividades ruidosas durante los meses de junio, julio, septiembre y octubre de 2014 y, a tal efecto, nos hacían una relación de todas y cada una de las actuaciones que durante esos meses se celebraron, entre las que se encontraban varios conciertos de rock, conciertos y actuaciones de flamenco, fiestas con Djs, conciertos de guitarra, etc. Todas estas actuaciones, al parecer, se celebraban a la par que estaba en funcionamiento el bar con terraza, permaneciendo abierto hasta las 2.30 y 3 de la madrugada.
Junto al escrito de alegaciones, las promotoras de esta queja nos enviaron tres fotografías en las que se podía comprobar la distancia de su vivienda a la terraza del bar. En dichas fotografías se ve cómo la distancia es, aproximadamente, unos 10-15 metros, la distancia que hay entre las dos aceras de la misma calle.
CONSIDERACIONES
Como se desprende de los antecedentes, la problemática por la que se tramita este expediente de queja se ciñe a los ruidos generados, fundamentalmente, por las actividades hosteleras, lúdicas y socioculturales del local de una asociación cultural de Mairena del Aljarafe en la terraza del inmueble que le fue cedido en precario por el Ayuntamiento de la localidad. Concretamente, las actividades que generan ruido objeto de las quejas son las del bar con veladores en la terraza, y la celebración de espectáculos musicales en dicha terraza hasta, al parecer, altas horas de la madrugada. Y, en este sentido, de los escritos recibidos por las reclamantes parece desprenderse, en cuanto a la exigencia real del cumplimiento de la normativa, una cierta displicencia del Ayuntamiento hacia la asociación por el hecho de tratarse de una entidad sin ánimo de lucro y por el hecho de que, hasta julio de 2014, ha organizado algunos eventos y actividades socioculturales en colaboración con el Instituto de Dinamización Ciudadana del Ayuntamiento.
Las circunstancias que rodean a esta asociación, por cuanto es una entidad sin ánimo de lucro que desarrolla actividades de carácter sociocultural, de carácter privado, en un inmueble propiedad del Ayuntamiento, no debe ser causa de dispensa en la exigencia efectiva y firme del cumplimiento de la normativa sobre actividades, espectáculos y protección contra la contaminación acústica. Es cierto que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe ha enviado oficios a la asociación recordándole la necesidad de observar el cumplimiento de la normativa y amonestándole por las molestias ocasionadas a los vecinos; pero también es cierto, como alegan las afectadas, que estos recordatorios y amonestaciones no son el medio idóneo para lograr la solución a este problema, pues hacen depender el cumplimiento normativo de la buena fe de la asociación y de sus miembros. Por lo tanto, esta problemática debió haber sido, tiempo atrás, objeto de una actuación más contundente del Ayuntamiento de Mairena del Aljafare, más eficaz y más diligente en cuanto a la exigencia del cumplimiento de la normativa. Es decir, el Ayuntamiento debió mostrarse más exigente frente a la asociación vistas las quejas recibidas, y no limitarse a unos simples recordatorios y amonestaciones, pues ello únicamente supone una mera apariencia de actividad formal que en modo alguno consigue solventar un problema que, en sí, parece ser de incumplimiento normativo en diversas materias, como la de horarios, la de actividades recreativas y espectáculos públicos y, quizás, en materia de protección contra la contaminación acústica.
En todo momento hay que tener presente la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA), que dice en su Exposición de Motivos que uno de los aspectos más importante de los espectáculos públicos y de las actividades recreativas es el que se refiere a las condiciones técnicas de los recintos, locales, establecimientos o instalaciones destinados a albergar la realización y desarrollo de estas actividades. Es por ello, sigue la Exposición de Motivos, que en el Capítulo II de la LEPARA se recogen los principios básicos que deben presidir e inspirar tanto la normativa reglamentaria que se dicte en desarrollo de esta Ley, como la concesión de las autorizaciones administrativas de los recintos, locales, establecimientos e instalaciones de pública concurrencia, con primacía, en todo caso, de la exigencia de condiciones técnicas idóneas de seguridad y salubridad de éstos, así como la evitación de ruidos y molestias que puedan originar su desarrollo en aquellos.
La Exposición de Motivos de la LEPARA aclara, además, que existe en esta materia otro aspecto jurídico relevante, concretamente el referido al elemento subjetivo de la actividad, que, dada su especial significación, debe encontrar acomodo en una regulación que garantice, por una parte, la profesionalidad de los organizadores o empresarios de los espectáculos públicos y de actividades recreativas y, por otra, y en íntima conexión con lo anterior, la máxima eficacia de la respuesta administrativa que, en su caso, deban tener los abusos respecto de los prevalentes derechos que asisten a los usuarios y consumidores de tales actividades.
El artículo 10.1 de la LEPARA establece que todos los establecimientos públicos que se destinen a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas deberán reunir las condiciones técnicas de seguridad, de higiene, sanitarias, de accesibilidad y confortabilidad, de vibraciones y de nivel de ruidos que reglamentariamente se determinen en las normas específicas de cada actividad, en el Código Técnico de la Edificación, Protección contra Incendios o normativa básica que los sustituya y demás normativa aplicable en materia de espectáculos públicos, protección del medio ambiente y de accesibilidad de edificios.
Sin embargo, ello no quiere decir que todos los establecimientos puedan organizar cualquier tipo de evento. En este caso, debemos pararnos a analizar, siquiera sea brevemente, aquellos establecimientos que desarrollan actividades con música, ya sea en vivo, ya sea pregrabada, tanto en el interior de los locales como en terrazas en el exterior; y aquellos establecimientos que disponen de terrazas de veladores y que, al mismo tiempo, disponen de música, ya sea en vivo, ya sea pregrabada.
Con carácter general, hay que decir que para el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante, el Nomenclátor), se considera espectáculo musical la ejecución o representación en público de obras o composiciones musicales, operísticas o de danza, mediante la utilización, aislada o conjuntamente, de instrumentos musicales o la voz humana a cargo de músicos, cantantes o artistas, profesionales o aficionados, en locales cerrados o al aire libre debidamente acondicionados y autorizados para ello. Ninguno de estos casos parece ser el inmueble, cedido en precario por el Ayuntamiento a esta asociación socio-cultura, pues las actuaciones musicales objeto de las quejas vienen de actuaciones en una terraza exterior al aire libre que, salvo que se acredite lo contrario, no está debidamente acondicionada.
Conforme al citado Nomenclátor, habitualmente sólo pueden disponer de música, en el interior de los locales, los establecimientos que tengan la calificación de “pub y bar con música”, que, por tanto, no pueden contar con terrazas de veladores, como hemos recordado a todos los municipios de Andalucía con ocasión de la Resolución dictada en la queja 14/2491, abierta de oficio. Por su parte, para que un establecimiento pueda tener actuaciones en directo de música y cantantes, debe tener la calificación de “establecimiento de esparcimiento”, que puede ser, a su vez, de “sala de fiestas”, “discoteca” o “discoteca de juventud”, que únicamente pueden desarrollar su actividad en los espacios específicamente acotados en su interior.
Por lo tanto, aquellos establecimientos que quieran desarrollar actividades con música pregrabada, o actuaciones de cantantes o músicos en vivo, únicamente pueden hacerlo en el interior, nunca en el exterior. De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En consecuencia, en ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares, siempre con la debida autorización. En definitiva, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas.
No obstante, existe una previsión legal que ofrece una posibilidad excepcional para autorizar este tipo de actividades en establecimientos no destinados o previstos para albergarlas. Se trata del artículo 6.5 de la LEPARA, que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos no destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.
Esta previsión del artículo 6.5 de la LEPARA es la que, a nuestro juicio, puede habilitar para que la asociación, de manera excepcional, extraordinaria u ocasional, pueda celebrar espectáculos musicales, puesto que, no se puede olvidar que lo hace en el exterior de un inmueble, en una terraza, por mucho que puedan considerarse actividades de carácter privado.
En línea con esta previsión legal cuenta el Ayuntamiento con el artículo 47 de la Ordenanza de ruidos y vibraciones de Mairena del Aljarafe, que establece que en las autorizaciones, que con carácter discrecional y puntual se otorguen para las actuaciones de orquestas, grupos musicales, y otros espectáculos en terrazas o al aire libre, figurarán como mínimo los condicionamientos de carácter estacional o de temporada y de limitación de horario de funcionamiento. Sin embargo, las autorizaciones que puedan darse para actuaciones musicales en terrazas, con carácter estacional y con limitación de horarios, deben siempre otorgarse desde la perspectiva de excepcionalidad del citado art. 6.5 de la LEPARA. Precisamente por ello nos parece que un total de 11 celebraciones con actuaciones musicales en directo, con sus correspondientes altavoces, amplificadores, público, montaje, recogida, etc., en un espacio de 3-4 meses, no parece encajar en ese contexto de excepcionalidad que predica el artículo, que parte de que tales eventos se celebran «en establecimientos no destinados o previstos para albergar dichos eventos».
Todo esto nos lleva a la conclusión de que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, en primer lugar, sólo puede autorizar actuaciones musicales en esta terraza de manera ocasional y excepcional; y, en segundo lugar, debe exigir a la asociación, de una manera eficaz y decidida, el estricto cumplimiento de la normativa, más allá de una mera apariencia formal de actividad con simples amonestaciones y recordatorios sin consecuencias legales, procediendo a realizar inspecciones policiales y, en caso de incumplimiento, incoando el oportuno expediente sancionador, en cuyo seno, además, pueden adoptarse medidas provisionales. Además, el hecho de que el Ayuntamiento sea el titular del inmueble desde donde se desarrollan esas actividades objeto de las quejas, exige aún más, si cabe, un mayor esfuerzo en el control del cumplimiento normativo, pues el foco emisor es, en parte, municipal, cedido el precario a la asociación para sus actividades.
De acuerdo con la LEPARA y con el Nomenclátor, el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, no debe permitir, en ningún caso, más actuaciones musicales en la terraza de la asociación, a salvo de aquellas que sean debidamente autorizadas en el contexto de excepcionalidad del artículo 6.5 de la LEPARA. Tampoco debe permitirlas en el interior del inmueble, a salvo, igualmente, en ese contexto de excepcionalidad del artículo 6.5 de la LEPARA, debidamente autorizadas, hasta que esta asociación socio-cultural dote al inmueble de las debidas condiciones de aislamiento y obtenga las autorizaciones pertinentes para desarrollar este tipo de actividades en su interior.
Llegados a este punto hay que decir que la actuación municipal y la aplicación estricta de la legalidad vigente, en casos en los que las actividades producen contaminación acústica, como se da en el asunto de esta queja, es de tal importancia que de su eficacia puede depender el respeto a importantes derechos constitucionales que pueden ser gravemente vulnerados, como recuerda consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo, que citábamos en la resolución que dictamos en la citada queja de oficio 14/2491, tales como el derecho a la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad del domicilio, la protección de la salud, el derecho a un medio ambiente adecuado. Todo lo cual, en conjunción, es lo que se conoce, popularmente, como el derecho al descanso, que es una pieza esencial en la calidad de vida de las personas pues, como ha llegado a decirse a nivel médico, y así se ha plasmado en muchas sentencias, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1: de la normativa establecida en la LEPARA y en el Nomenclátor, especialmente en lo relativo a los pubs y bares con música y establecimientos de esparcimiento, que son aquellos en los que pueden desarrollarse las actividades de música y actuaciones en vivo con músicos y cantantes en el interior de los locales, nunca en el exterior.
RECORDATORIO 2: de que la facultad de autorizar actuaciones musicales en terrazas al aire libre o en establecimientos que no guardan las debidas condiciones, prevista en los artículos 6.5 de la LEPARA y 47 de la Ordenanza municipal de ruido y vibraciones de Mairena del Aljarafe, debe hacerse de manera excepcional, puntual y para situaciones extraordinarias u ocasionales.
RECORDATORIO 3: de la obligación de incoar, conforme a los artículos 69.1 y 127 y siguientes de la Ley 30/1992, y previas las diligencias y trámites oportunos, expediente administrativo sancionador cuando se presenten en el Ayuntamiento denuncias por incumplimientos de la normativa en materia de actividades, establecimientos y horarios de cierre, así como de protección contra la contaminación acústica, tramitándolo según proceda en Derecho.
RECOMENDACIÓN para que, en lo sucesivo, se prohíba que la asociación desarrolle actividades que conlleven la emisión de música pregrabada o de actuaciones en vivo, tanto en el interior del inmueble hasta tanto éste no reúna las condiciones técnicas que exige la normativa de protección contra el ruido, como, especialmente, en su terraza exterior, adoptando, al mismo tiempo, las medidas que sean necesarias para vigilar el cumplimiento de esta orden.
Ello, sin perjuicio de que, eventualmente, pueda autorizarse alguna actividad o evento al amparo de lo establecido en los artículos 6.5 LEPARA y 47 de la Ordenanza Municipal de Ruido y Vibraciones de Mairena del Aljarafe, autorización que únicamente se puede otorgar con carácter excepcional y en los supuestos contemplados en estas normas, con plena garantía de que se cumplen todas las cautelas en cuanto a horarios de comienzo y de finalización y niveles de sonido máximos.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
