índice
3. 2. 1. Introducción.
De todos es conocido como la sabiduría popular acuña en forma de refranes enseñanzas que no hacen más que retratar la realidad. Así el conocido refrán que señala la preferencia de un “mal acuerdo” sobre en un “buen pleito” nos advierte de los males implícitos a toda litigiosidad y como un acuerdo, a priori no satisfactorio en su totalidad, puede llegar a reportarnos más beneficios que la solución obtenida en un procedimiento judicial de obligado cumplimiento.
Ante un conflicto, y en ausencia de acuerdo espontáneo entre las partes, en muchas ocasiones se abusa del litigio judicial como medio eficaz para dirimir la controversia. Pero ocurre que con frecuencia los procedimientos judiciales son largos y costosos, además de que para expresar sus respectivas posturas las partes se ven encorsetadas por las rígidas normas de procedimiento. Y en última instancia la solución obtenida, de obligado cumplimiento, puede llegar a constituir a su vez fuente de nuevas controversias.
Por dichos motivos, entre otros, esta Institución del Defensor del Menor siempre ha venido postulando por sistemas de solución de conflictos alternativos al proceso judicial, mucho más tratándose de conflictos ocurridos en el seno de la familia en los que pudieran verse implicados menores de edad. En tales situaciones los sentimientos de las personas en conflicto se encuentran a flor de piel, muy sensibles ante hechos en apariencia sin importancia, con peticiones que no siempre encajan en el trámite judicial y con una vivencia de los tiempos del procedimiento muy diferente a la que se extraería del frío análisis de los trámites procesales.
Con ocasión de nuestro Informe anual correspondiente al ejercicio 2006 nos decantamos por fórmulas alternativas a la judicial para la solución de los conflictos familiares, en las que las partes adquirieran mayor protagonismo y que con la ayuda de un tercero imparcial pudieran gestionar sus controversias llegando a acuerdos satisfactorios que redujeran los costes emocionales y económicos. Y como beneficio añadido, esta forma de solución de conflictos ayudaría a aliviar la consabida carga de trabajo que afecta a la Administración de Justicia, con efectos muy destacados en el ámbito de la jurisdicción civil de familia.
Entre las alternativas para la resolución de los conflictos familiares, valorábamos la mediación familiar como el cauce más idóneo de gestión de tales controversias, en la misma línea en que ya se habían manifestado otras Instituciones, entre ellas el Consejo General del Poder Judicial, El Consejo General de la Abogacía, y la Asociación española de Abogados de Familia.
Y es que con el paso de los años se han producido profundas transformaciones de la sociedad española en general y la andaluza en particular, siendo la familia una de las instituciones que más cambios ha experimentado. De hecho hoy día lo usual es que nos refiramos a distintos modelos de familia que han superado con variados matices los arquetipos de la familia tradicional y todo ello tras la generalización de nuevas formas de convivencia, tales como uniones de hecho, familias monoparentales, familias integradas por miembros que a su vez provienen de rupturas previas, con hijos o hijas que no comparten familia biológica, hermanos o hermanas de distinto padre o madre.
De esta variopinta forma de relación familiar surge, como no podía ser de otro modo, una nueva dinámica de relaciones que a su vez origina conflictos de naturaleza también diferente.
Por todo ello, fruto de la necesidad de dar respuesta a las nuevas realidades, el sistema de mediación familiar ha ido evolucionando ajustándose a los cambios experimentados en la sociedad. En estos momentos nos encontramos con un marco normativo muy distinto y con una red de recursos también completamente distinta al panorama existente en el año 2006.
3. 2. 2. Marco normativo de la mediación familiar.
A nivel europeo, el interés por la mediación como forma de resolución de conflictos se remonta a 1986 cuando se dicta la primera Recomendación del Consejo de Ministros Europeo a los Estados Miembros para prevenir y reducir la carga de trabajo excesiva de los tribunales, en la que se establecía, entre otras cosas, el objetivo de promover la solución amistosa de los conflictos, sea ante el orden judicial, anterior o durante el proceso judicial.
Posteriormente, en 1998, se elaboró otra Recomendación del Consejo de Ministros sobre la mediación familiar, donde además de recomendar la promoción de la misma como medio particularmente apto para la solución de los conflictos familiares, se recogían los principios que debían inspirar un procedimiento de este tipo.
Sobre esta base, y como muestra adicional del interés comunitario en esta materia, dentro del contexto de la creación de un auténtico espacio europeo de justicia, el Consejo Europeo de Tampere, en octubre de 1999, considera que los Estados Miembros deberían instaurar procedimientos extrajudiciales alternativos, como medio para facilitar a los ciudadanos el acceso a la justicia.
Y avanzando en el mismo sentido la mediación familiar es contemplada dentro de un proceso más amplio de fomento de las modalidades alternativas a la vía judicial en la Comunicación COM (2002) 196, de la Comisión, de 19 de abril de 2002, conocida como Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil.
Pero el hito más decisivo se encuentra en un instrumento normativo de obligado cumplimiento, en concreto en la Directiva 2008/52/CE, la cual se marca como objetivo el fomento de la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación. La entrada en vigor de la Directiva ha propiciado una adaptación y extensión de las Leyes reguladoras de la Mediación existentes en Europa, de tal modo que muchas de estas normativas que en principio se referían exclusivamente al ámbito familiar hoy día también se estén aplicando a otros ámbitos del derecho privado y mercantil en los distintos países de la Unión.
En tal sentido reseñamos el tenor literal del Considerando 6º de la Directiva en el que se indica que «La mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios son aún más perceptibles en situaciones que presentan elementos transfronterizos».
La mediación así entendida, se integra dentro de los conocidos como Alternative Dispute Resolution (ADR), esto es, sistemas alternativos para la solución de conflictos, o tal como se conocen en el lenguaje jurídico de las Instituciones Comunitarias, modalidades alternativas de solución de conflictos (MASC).
En derecho comparado es en los países de tradición anglosajona donde alcanzan mayor protagonismo tales métodos alternativos a la organización judicial. En determinados estudios se indica que las ADR llegan a ser usadas en porcentajes superiores al 80%, finalizando con acuerdos en el 70% de los casos.
En el ámbito de la legislación estatal hemos de señalar que mediante el Real Decreto Ley 5/2012 se efectuó la transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 2008/52/CE, de 21 mayo de 2008, antes citada, ello a pesar de que conforme a lo establecido en el artículo 12.1 de la misma debía haberse verificado con anterioridad al 21 de mayo de 2011.
Con ocasión de la convalidación parlamentaria del Decreto Ley se acuerda su trámite como Proyecto de Ley, resultando finalmente aprobada la Ley 5/2012, de 6 julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Una norma que se erige como la primera reguladora de la mediación civil y mercantil a nivel estatal y se enmarca en las competencias que le incumben al Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, conforme al artículo 149.1.6 y 8 de la Constitución Española, respetando las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.
La Ley 5/2012 es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones indisponibles conforme a la legislación. Quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta Ley la mediación penal, la mediación con Administraciones públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.
El modelo de mediación que contempla la norma se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes. Este mediador es la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes. La persona mediadora ha de reunir los requisitos de formación que le permitan desempeñar esa tarea y también ha de ofrecer garantía suficiente a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir.
La mediación definida en la Ley se articula en torno a tres objetivos fundamentales: En primer lugar pretende desjudicializar determinados conflictos, promoviendo la solución de aquellos que así lo permitiesen al margen de Juzgados y Tribunales, quedando la solución judicial para aquellos supuestos en que las partes enfrentadas no hubieran podido llegar a un acuerdo.
Su segundo objetivo es dar cauce a la libre negociación de las partes siendo flexible en sus facultades de disposición. En esta flexibilidad es fundamental la figura del mediador que deberá contar con una formación específica que le permita desempeñar su tarea.
El tercer objetivo de la nueva regulación es la llamada desjuridificación, consistente en no determinar de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio. Como medidas para favorecer su uso se procura que no tenga repercusión en costas procesales posteriores, que no se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes y que no interrumpa la prescripción, optándose por la suspensión de la misma al iniciarse el procedimiento, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.
La Ley que analizamos ha sido desarrollada mediante el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, en relación con la formación de los mediadores y el alcance de la obligación de aseguramiento de su responsabilidad civil, así como la publicidad de los mediadores y de las instituciones de mediación, y el procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos.
Este Real Decreto parte de una concepción abierta de la formación, acorde a los principios de libre prestación de servicios y libre competencia que rigen la actuación de los mediadores. Por ello no se establecen requisitos estrictos o cerrados respecto a la configuración de esa formación, se limita a regular unos requisitos mínimos pero sin establecer de manera cerrada la que haya de realizar cada mediador.
La publicidad de los mediadores se articula a través de la creación del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia. La finalidad de este registro es facilitar la publicidad y la transparencia de la mediación, dando a conocer a los ciudadanos los datos relevantes que se refieren a la actividad de los mediadores profesionales y las instituciones de mediación. Para conseguir este propósito el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación se conforma como una base de datos informatizada a la que se accede gratuitamente a través del sitio web del Ministerio de Justicia.
Centrándonos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, hemos de recordar que el artículo 150 de su Estatuto determina que la Junta de Andalucía podrá establecer los instrumentos y procedimientos de mediación y conciliación en la resolución de conflictos en las materias de su competencia. A tales efectos el artículo 17 del Estatuto de Autonomía garantiza la protección social, jurídica y económica de la familia. Asimismo, el artículo 61.4 dispone que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que, en todo caso, incluye las medidas de protección social y su ejecución.
En el ejercicio de tales competencias el Parlamento de Andalucía aprobó la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar de Andalucía, configurando a la mediación con un procedimiento de gestión de conflictos en el que las partes enfrentadas acuerdan voluntariamente que una tercera persona cualificada, imparcial y neutral les ayude a alcanzar por sí mismas un acuerdo, que les permita resolver el conflicto que las enfrenta, sin necesidad de someterlo a una autoridad judicial.
La mediación familiar regulada en la Ley 1/2009 incluye no solo supuestos derivados de situaciones de separación, ruptura de pareja o divorcio, sino que contiene también otras situaciones generadoras de conflicto en el seno de la familia y a las que se puede dar respuesta con la mediación familiar tales como los conflictos intergeneracionales o la ayuda en la búsqueda de orígenes familiares a las personas adoptadas.
Debemos destacar el papel preponderante que la Ley otorga a la persona mediadora, cuyo perfil profesional y requisitos viene a definir, así como su actuación que ha de quedar sujeta a principios de imparcialidad, neutralidad y confidencialidad.
De otro lado, el proceso de mediación se inspira en el principio de voluntariedad de las partes de acceder a la mediación, el respeto al supremo interés de las personas menores de edad y de las personas en situación de dependencia, la buena fe en todos los intervinientes y la flexibilidad del procedimiento.
Destaca también la creación y puesta en funcionamiento de un Registro de Personas Mediadoras como pieza clave de todo el sistema de mediación, mediante el que se proporciona seguridad jurídica al proceso de reconocimiento de la condición profesional de mediador, ofrece información de las personas inscritas y sirve de cauce para la gestión del turno de oficio indispensable para la mediación incluida en el beneficio de justicia gratuita.
Tres años después de la entrada en vigor de la Ley andaluza, se aprueba el Decreto 37/2012, de 21 de febrero, que regula de forma detallada la organización y funcionamiento del Registro de Mediación Familiar de Andalucía, el procedimiento de inscripción y las causas de cancelación, el régimen de acceso y la publicidad de su contenido.
En cuanto a la figura de la persona mediadora, el Reglamento también establece los requisitos de formación y experiencia profesional que resultan exigibles. Se regulan los turnos de intervención profesional y se detallan aspectos relacionados con la mediación gratuita. Asimismo, el Reglamento regula el proceso por el que ha de transcurrir la mediación desde la selección de la persona mediadora a la finalización del proceso con la redacción de la correspondiente acta.
Si analizamos los puntos de encuentro y diferencias entre legislación estatal y autonómica, encontramos, a primera vista, que por su propio enunciado la Ley estatal (la Ley 5/2012, de 6 julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles) tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio que la autonómica al venir la primera referida no solo a supuestos de conflictos en el seno de la familia, como acontece en la andaluza, sino que incluye también supuestos de mediación en conflictos de otro orden como los pertenecientes al ámbito del derecho civil o mercantil.
De esta forma, en Andalucía se solapan estos dos cuerpos normativos, aplicándose de forma preferente en nuestra Comunidad Autónoma la legislación dictada conforme a las competencias establecidas en el vigente Estatuto de Autonomía. Por ello, en Andalucía coexisten mediadores inscritos en el Registro estatal, con habilitación para mediar en asuntos civiles y mercantiles, con mediadores inscritos en el Registro autonómico, habilitados para mediar en asuntos familiares.
Esta coexistencia no está exenta de conflictos. Ciertamente dicha controversia habrá de producirse cuando un asunto de naturaleza civil entra de plano en el ámbito de las relaciones de familia, y por tanto, cobren vigor las exigencias establecidas para los mediadores familiares en la legislación de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Y la cuestión no es baladí. Puede ser causa de conflicto en tanto que los requisitos de formación no son los mismos en la legislación estatal y autonómica, por lo que en unos momentos en que inicia su andadura el nuevo modelo de mediación familiar se nos antoja necesario encontrar alguna fórmula que ahora venga a clarificar este punto de fricción anticipándose a posibles conflictos, contando para ello con la colaboración de los respectivos colegios profesionales.
Así, en el artículo 5 de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, se señala que el profesional de la mediación deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación. En el capítulo II -artículos 3 a 7- del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, se desarrollan estos requisitos de formación, estableciendo que esta formación específica se desarrollará tanto a nivel teórico como práctico, correspondiendo a este último, al menos, un 35 % de la duración mínima prevista en esta norma para la formación del mediador. Las prácticas incluirán ejercicios y simulación de casos y, de manera preferente, la participación asistida en mediaciones reales.
La duración mínima de la formación específica del mediador será de 100 horas de docencia efectiva impartidas en centros o entidades de formación, públicos o privados, habilitados para dicha finalidad por la Administración pública con competencia en la materia. También prevé dicho reglamento estatal que los profesionales mediadores realicen actividades de formación continua en materia de mediación, de carácter eminentemente práctico, al menos cada cinco años, las cuales tendrán una duración total mínima de 20 horas.
Por su parte el artículo 13 de la Ley 1/2009, de mediación familiar en Andalucía (conforme a la modificación introducida por el artículo 8.1 de Decreto Ley 5/2014, de 22 de abril, sobre medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas) establece que la persona mediadora deberá ostentar una titulación universitaria, título de grado o de formación profesional superior y contar con la formación específica en los términos que reglamentariamente se determinen.
Y esta determinación reglamentaria se establece en el artículo 5 del Decreto 37/2012, de 21 de febrero, que dispone una formación específica de postgrado en mediación familiar que deberá ser impartida por las Universidades o ser homologada por éstas. Esta formación consiste en un curso con una duración no inferior a 300 horas o su equivalente en el Sistema Europeo de Transferencia de Créditos (ECTS), de las cuales al menos 60 tendrán carácter práctico, con un mínimo del 80% de asistencia y con el contenido que se establezca por Orden de la Consejería competente en materia de familias.
A lo cual habría que añadir que las personas mediadoras inscritas en el Registro deberán acreditar una formación continua con carácter trienal, que consistirá en la realización durante ese periodo de nuevos cursos de formación de al menos 60 horas acumulables en materias relacionadas con la mediación familiar. Dicha formación podrá ser impartida por Universidades y Colegios Profesionales, así como por otras entidades públicas o privadas, previa aprobación por el Consejo Andaluz de Mediación Familiar de los planes de formación presentados por estas entidades.
3. 2. 3. Recursos para la mediación familiar.
El procedimiento de gestión de conflictos mediante mediación familiar en Andalucía inició su andadura en 2001 gracias a la implementación de programas de intervención social que eran gestionados por entidades colaboradoras, tras la firma de los pertinentes convenios o con la subvención de sus actividades.
En el año 2006 se reforzaron y consolidaron tales programas de mediación familiar mediante la publicación de la Orden de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, de 3 de marzo de ese mismo año, por la que se establecían las bases reguladoras y se convocaban subvenciones para la financiación de programas específicos de atención a menores y familias en dificultad, donde se incluyeron dichos programas de mediación familiar e intergeneracional.
Este programa se establecía sin ningún coste para los destinatarios y estaba orientado a la prevención de efectos negativos en el desarrollo y bienestar de los hijos o hijas en supuestos de separación de sus progenitores o cualquier otro conflicto familiar. También tenía como objetivo fomentar la coparentalidad en organización de la vida familiar después de la separación o como modo de superar el conflicto de convivencia. Asimismo, mediante la mediación familiar se procuraban solventar los conflictos de relación entre padres, madres e hijos, favoreciendo formas de comunicación eficaces y respetuosas, mejorando el clima de convivencia familiar.
Siendo estos los objetivos del programa de mediación familiar los destinatarios del mismo serían familias con hijos e hijas inmersas en algún proceso de separación matrimonial, o ya separadas que tuvieran intención de modificar algunos acuerdos. También padres, madres o tutores con descendientes que estuvieran atravesando alguna situación de crisis de convivencia, por falta de comunicación o por dificultades de relación entre una generación y otra.
Y cualquier persona interesada en iniciar un proceso de mediación familiar podría acceder al programa directamente, acudiendo a la entidad gestora del programa en su respectiva provincia, o siendo derivado al mismo por los servicios sociales de su localidad, por cualquier departamento de servicios sociales especializados de la Junta de Andalucía, o por la Fiscalía o el propio Juzgado.
Así pues, se trataba de un procedimiento ágil y flexible, gratuito para las partes, y en el que primaba la voluntad de acuerdo y entendimiento que éstas pudieran mostrar.
Posteriormente, en el año 2012 el panorama de recursos sufrió un cambio sustancial al dejar de financiarse tales programas de mediación familiar, y ello tras ver la luz el Decreto 37/2012, de 21 de febrero, que desarrollaba la Ley de Mediación Familiar. Si hasta esos momentos la persona interesada en la mediación familiar podía acceder a los dispositivos habilitados en las distintas provincias de Andalucía, bien por propia iniciativa, bien siendo derivado por alguna institución pública, en adelante el modo de acceder a la mediación familiar cambia completamente, como también su financiación y organización.
Es así que conforme a la nueva normativa reguladora de la mediación familiar, podrán ser objeto de mediación familiar los conflictos que guarden relación con los siguientes asuntos:
a) Los procedimientos de nulidad matrimonial, separación y divorcio.
b) Las cuestiones relativas al derecho de alimentos y cuidado de personas en situación de dependencia, conforme a la definición reflejada en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en situación de dependencia.
c) Las relaciones de las personas menores de edad con sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, personas tutoras o guardadoras.
d) El ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
e) Los conflictos derivados del régimen de visitas y comunicación de los nietos y nietas con sus abuelos y abuelas.
f) Los conflictos surgidos entre la familia adoptante, el hijo o hija adoptado y la familia biológica en la búsqueda de orígenes de la persona adoptada.
g) Los conflictos surgidos entre la familia acogedora, la persona acogida y la familia biológica.
h) La disolución de parejas de hecho.
Siendo estos los supuestos que contempla la Ley como susceptibles de mediación familiar, el procedimiento para someterse a dicha mediación es también diferente: La mediación se inicia a instancia de las partes interesadas, bien por iniciativa propia, o, en su caso, mediante propuesta del órgano judicial o de los servicios públicos competentes, atendiendo siempre al principio de voluntariedad. La persona interesada habrá de dirigirse al Registro de Mediación Familiar, que es donde podrá obtener información del listado de profesionales disponibles por provincias.
El mencionado Registro es único, y se gestiona en los servicios centrales de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, si bien es accesible a través de sus distintas Delegaciones Territoriales o de forma telemática a través de la página web de la Consejería.
De entre el listado de profesionales mediadores inscritos en el Registro, las partes habrán de designar, de común acuerdo, la persona que intervendrá en su concreto proceso de mediación. A falta de acuerdo y si así lo decidieran las partes, la persona mediadora sería designada por el órgano encargado del Registro, al igual que ocurre en los casos en los que las personas soliciten el reconocimiento de la mediación familiar gratuita. La persona mediadora designada en estos dos últimos casos será aquella que corresponda por turno de reparto de entre las inscritas en el correspondiente turno de oficio.
Por otro lado, el Registro de Mediación Familiar está constituido por aquellos profesionales de distintas disciplinas (Derecho, Psicología, Psicopedagogía, Sociología, Pedagogía, Trabajo Social, Educación Social, u otra homóloga) que acrediten el cumplimiento de una serie de requisitos de formación específica y, en su caso experiencia en mediación familiar, conforme a las normas contenidas en la Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, de 16 de mayo 2013, que establece los contenidos mínimos de la formación específica de las personas mediadoras.
Seguidamente, una vez elegida o designada la persona mediadora, el proceso se activa con la firma del contrato por el que las partes se someten a mediación. A continuación se inicia una fase de recogida de información, se planifica y ejecuta una estrategia para abordar las diferentes cuestiones, las partes negocian y concluye el procedimiento con un acta que recoge los acuerdos alcanzados en la mediación, documento que en algunos casos puede formalizarse en escritura pública.
Y, como no podría ser de otro modo, uno de los aspectos destacados de la nueva regulación de la mediación familiar es el relativo a su financiación. El artículo 27 de la Ley 1/2009 prevé que sea gratuita para la parte que cumpla los requisitos económicos establecidos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. Si el beneficio de la mediación familiar gratuita solo le fuera reconocido a alguna de las partes en conflicto, la otra parte o partes tendrán que abonar el coste de la mediación que proporcionalmente les corresponda.
En concreto, el requisito para solicitar la gratuidad del servicios por parte de la ciudadanía es, con carácter general, que la unidad familiar de los solicitantes no supere el doble del Indicador Público de Renta a Efectos Múltiples (IPREM) vigente en el momento de la petición, o el cuádruple de dicho indicador cuando la persona solicitante ostente la condición de ascendiente de una familia numerosa de categoría especial (de cuatro o más hijos) o se trate de una persona con discapacidad.
En los casos de mediación familiar gratuita para las personas usuarias, la Administración abona actualmente 55 euros (incluidos impuestos) por cada sesión del servicio al profesional designado, con un máximo de 6 sesiones en el plazo de tres meses, salvo que la Administración autorizase una prórroga.
Prueba del éxito de esta iniciativa es que a principios de 2014 estuviesen inscritos en el Registro más de 1300 profesionales, con el siguiente desglose por provincias: 115 en Almería; 180, en Cádiz; 154, en la provincia de Córdoba; 152, en Granada; 114 en Huelva; 80 en Jaén; 254 en Málaga y 275 en Sevilla.
3. 2. 4. Mediación y menores de edad.
a) La mediación intergeneracional.
Hemos señalado como uno de los ámbitos de la mediación familiar es la solución de conflictos de relación entre personas menores de edad con sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o bien con las personas adultas que ejercen su tutela o guarda.
Nos encontramos aquí con uno de los conflictos que más desasosiego provoca a las familias y del que difícilmente nos podemos abstraer especialmente en el caso de los adolescente. Y es que la adolescencia, por definición, es una etapa de la vida de las personas en la que por la búsqueda de la propia identidad se produce un distanciamiento, cuando no un abierto enfrentamiento, con los referentes adultos que ejercen la autoridad.
En ocasiones este distanciamiento o enfrentamiento que emerge de forma natural también encuentra una solución natural y razonable en el propio seno de la familia. Pero hay ocasiones en que el propio perfil de las personas, sus vivencias pasadas, creencias, formación u otras circunstancias, condicionan el necesario diálogo hasta el punto de dificultar u obstaculizar posibles puntos de encuentro que permitirían si no solventar al menos encauzar una posible salida al conflicto. En estas circunstancias nos encontramos supuestos que van más allá de lo razonable, en una espiral sin solución a no ser que desde fuera se haga comprender a las partes su respectiva postura y se venga a poner paz y cordura a esta situación.
Por ello no podemos por menos que abogar por la mediación, porque la experiencia acumulada en la recepción de quejas ante esta Defensoría, normalmente presentadas por familiares de adolescentes, nos hace ver que muchas veces más que reclamar soluciones de las Administraciones lo que vienen a solicitar es ayuda para encontrar algún punto de diálogo con el hijo o hija adolescente que les permitiera reconducir su situación.
En cambio, hay otras ocasiones en que este enfrentamiento es manifestación de un trastorno de conducta o del comportamiento, el cual requiere de la intervención de profesionales de la salud mental que gracias a sus conocimientos especializados pueden abordar el problema aplicando diferentes terapias. Pero ocurre que la frontera entre estos “simples” conflictos intergeneracionales no resueltos de los que serían trastornos del comportamiento no siempre es nítida, encontrándonos un espacio difuso en que la prisa por encontrar solución a un problema que compromete la convivencia en el seno de la familia hace que se recurra a soluciones drásticas, que en apariencia reportan resultados inmediatos, cual es el recurso a la jurisdicción penal de menores.
Muchas familias acuden angustiadas a la Institución, habiendo peregrinado previamente de Administración en Administración, y ante distintos departamentos de una misma Administración, demandando soluciones para el problema de convivencia que tienen con su hijo o hija; fueron derivados de educación a salud, de salud a servicios sociales, de servicios sociales de nuevo a salud, y alternativamente a Policía, Fiscalía o Juzgado.
Pues bien, creemos sinceramente que en muchos de estos casos la mediación familiar hubiera podido evitar este doloroso trasiego por diferentes recursos y que incluso en muchos casos, sin soluciones alternativas, ha terminado encontrando acogida en la jurisdicción penal de menores.
b) La mediación en la jurisdicción penal de menores.
Debemos llamar la atención sobre la diferencia que existe entre los conflictos intergeneracionales objeto de abordaje por mediadores familiares de aquellos otros contemplados desde un prisma completamente diferente, con diferente regulación, procedimiento y efectos.
Nos referimos a la mediación en el ámbito de la jurisdicción penal de menores la cual se encuentra contemplada en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, que prevé un posible sobreseimiento del expediente de responsabilidad penal por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, en aquellos hechos en los que por falta de violencia o intimidación graves, y/o delitos menos graves o faltas, el menor se hubiera conciliado con la víctima o hubiera asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima.
Existen, pues, dos supuestos diferentes: Reparación y conciliación. Respecto a la reparación, a la misma se llega a través de técnicas de mediación procurando un acuerdo en el que la persona menor de edad se compromete, bien con la víctima, bien con la comunidad, a reparar el daño causado mediante la realización de determinadas actividades con la periodicidad y duración acordada.
Tratándose de conciliación, tras el proceso de mediación se alcanza un acuerdo en el cual la persona menor reconoce la infracción cometida, y presenta disculpas que son aceptadas por la persona ofendida o víctima.
Interesa recalcar que los actores principales en los procesos de reparación o conciliación son las personas directamente implicadas, menor y víctima, que al aceptar voluntariamente la mediación contribuyen a una solución efectiva, interiorizada por el menor, con verdadera reparación emocional de la víctima, encontrando además resarcimiento del daño causado.
No obstante, conforme al Reglamento de la Ley de Responsabilidad Penal de Menores hemos de diferenciar también supuestos de mediación extrajudicial que se producen antes de que se hubiera dictado una sentencia, y otros supuestos en que se produce la mediación una vez dictada la sentencia, referente a su cumplimiento o a la búsqueda de medias alternativas.
En cualquier caso hemos de señalar que estos procesos de mediación se realizan en Andalucía por las entidades que han firmado un convenio con la Consejería de Justicia e Interior para ejecutar el Programa de Mediación Penal Juvenil, accediendo al mismo derivados desde la Fiscalía o Juzgado.
Ahora bien, es necesario tener presente que no existe posibilidad de acceder a esta mediación sin que se hubiera incoado el correspondiente expediente judicial, por lo cual, tratándose de supuestos de maltrato en el ámbito familiar, muy frecuentes hoy en día, precisan de la denuncia penal de padre o madre a su hijo o hija, para poder acceder a estos procedimientos de mediación tan útiles para la solución real del conflicto.
c) La mediación entre iguales.
Otro de los aspectos destacados de la intervención del proceso de mediación, en este caso despojado del calificativo de familiar, viene referido a los casos de violencia o maltrato entre iguales cometidos en centros educativos. Dichos centros disponen de su propia normativa reguladora de los derechos y deberes del alumnado pero resultan muy enriquecedoras las experiencias en las que asesorados por profesionales de la mediación son los propios menores en conflicto quienes alcanzan acuerdos para dirimir sus diferencias sin imposición de una postura sobre otra, primando la razón, el acuerdo y comprensión mutua sobre otros posibles criterios.
La mediación en el ámbito educativo adquiere especial relieve tras la entrada en vigor de la Orden de 20 de junio de 2011, de la Consejería de Educación, por la que se adoptan medidas para la promoción de la convivencia en los centros docentes sostenidos con fondos públicos y se regula el derecho de las familias a participar en el proceso educativo de sus hijos e hijas. A tenor de esta norma, son las Comisiones de convivencia de los centros a quienes se les encomienda la función mediadora, las cuales actuarán conforme a los procedimientos establecidos en cada uno de los Planes de convivencia elaborados por los distintos centros.
La voluntariedad del sometimiento a este proceso sigue siendo determinante en el ámbito escolar, de tal suerte que puede ser solicitada por cualquier miembro de la comunidad educativa que lo desee, y su finalidad ha de ir orientada al restablecimiento de la comunicación, a conseguir acuerdos entre las personas, y a proporcionar nuevos elementos de respuesta en situaciones parecidas que se pudieran producir.
También, en este ámbito, como no podía ser de otro modo, se exige a la persona que vaya a desempeñar las funciones mediadoras que posea una formación específica en la materia, pudiendo desempeñar esta labor el profesorado, el orientador del centro, delegados de padres y madres o delegados del alumnado. Incluso la Orden de referencia posibilita el ejercicio de la función de mediación a personas ajenas al centro educativo, siempre y cuando cuenten con la formación necesaria.
En estos casos, como en otros de tenor similar como serían los conflictos en competiciones deportivas en que participan menores de edad, o los conflictos vecinales que afectan a menores de edad, podrían ser solventados sin necesidad de recurrir a medidas drásticas mediante procesos de mediación, similares a los contemplados para la mediación familiar intergeneracional pero que, al quedar al margen de la regulación establecida en la Ley 1/2009 no serían susceptibles de ser abordados mediante el sistema establecido en Andalucía y por tanto tampoco podrían optar a ser incluidos en procesos de mediación gratuita.
3. 2. 5. A modo de reflexión.
Conforme a lo señalado, hemos de felicitarnos por la línea emprendida en los últimos años desde distintos ámbitos (internacional, nacional y autonómico) que ha sentado las bases para hacer posible una nueva forma de solución de conflictos entre las partes. Unos procesos en los que las personas menores de edad resultan ser los más beneficiadas precisamente por su la especial situación de vulnerabilidad.
Ahora bien, con independencia de lo anterior, preocupa a esta Defensoría que el sistema de mediación familiar, conforme a su actual configuración, no llegue a desplegar todas sus potencialidades en función de diversos inconvenientes que seguidamente nos atrevemos a reseñar.
a) En cuanto a la difusión de la mediación familiar entre la población.
Viene al caso que aludamos a un estudio realizado por un grupo de expertos internacionales y presentado ante el Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo en el que se analizan las causas del fracaso de la mediación en Europa. En dicho documento, presentado en febrero de 2014, se estudia el impacto de la Directiva 52/2008 resaltando que, a pesar de los múltiples beneficios de la mediación solo fue utilizada en el 1 % de los litigios civiles y mercantiles surgidos en Europa.
El estudio recalca que a pesar de los esfuerzos realizados por las Instituciones Comunitarias y los diferentes gobiernos es un hecho el fracaso de las políticas favorecedoras de la mediación. Aún así se da la paradoja de que en los países de tradición anglosajona, donde los incentivos públicos han sido mucho menores, la mediación ocupa ya un lugar relevante en el mundo de los conflictos y ha sido asimilada e incorporada como un instrumento de trabajo útil por distintos profesionales del ámbito jurídico.
Las diferencias son muy elevadas ya que países como Alemania o Inglaterra superaron las 10.000 mediaciones, mientras que en España no se llegó a las 2.000, y todo ello en un contexto de elevada litigiosidad con una saturación generalizada de los órganos judiciales en contraposición con el menor tiempo, menores costes y mayor satisfacción de las personas en los procesos de mediación.
Y la Comunidad Autónoma de Andalucía no se aleja de los resultados obtenidos en el conjunto nacional. A pesar de los esfuerzos realizados con las políticas públicas impulsadas para favorecer la mediación familiar aún se está lejos de conseguir que las personas tengan interiorizado el recurso a la mediación antes que la vía directa de la solución judicial. Creemos en esta Defensoría que hace falta un denodado esfuerzo informativo para divulgar en que consiste la mediación, la facilidad de acceso al servicio y las ventajas que entraña en detrimento de la solución judicial.
Para dicha finalidad divulgativa, entre otras, se creó en noviembre de 2009 la Fundación pública Andaluza "Centro para la Mediación y el Arbitraje de Andalucía (Mediara)", al amparo de la Ley 10/2005 de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Conocemos las actuaciones de divulgación y sensibilización que viene realizando pero nos tememos que si nos alejamos de entornos profesionales cercanos a la mediación, y por tanto conocedores aunque sea de forma somera de esta vía alternativa de solución de conflictos, la labor divulgativa que se viene desarrollando aún no ha calado en la población en general y es por ello el largo trecho que aún queda por recorrer.
b) En cuanto al acceso al servicio.
También nos preocupa que al tratarse de servicios no prestados de forma gratuita el coste de los mismos pueda operar como un elemento disuasorio.
Tal como señalamos en nuestra exposición la propia normativa prevé la posibilidad de que la mediación familiar sea gratuita en los mismos supuestos contemplados para el beneficio de justicia gratuita, pero esa línea de corte para la gratuidad conlleva a su vez un desincentivo para quienes hubieran de asumir tales gastos pensando que este proceso no haría más que encarecer el proceso judicial al que se ven abocados. Este hecho, unido a la burocracia indispensable para la obtención de dicho beneficio, así como a la posibilidad de que una de las partes haya de asumir los costes y la otra obtenga el beneficio de gratuidad, no hace más que añadir trabas y dificultades a un proceso de solución de conflictos alternativo al judicial cuyos beneficios incluso en el plano estrictamente económico no hacen más que resaltar los profesionales expertos.
En el ciclo económico de contracción presupuestaria fruto de la crisis económica que atravesamos resulta dificultoso abogar por cualquier prestación que pudiera implicar algún aumento de gasto. Aún así se han de analizar los resultados de la mediación desde el prisma no solo monetario sino también desde el prisma de los beneficios sociales que conlleva y no solo eso, sino que también desde el punto de vista meramente económico consideramos necesario un análisis en profundidad del actual sistema de mediación familiar para determinar el gasto público realizado en mediación y sus ineludibles repercusiones en la carga de trabajo de los órganos judiciales, todo ello para encontrar el módulo óptimo de inversión que, siendo asumible para los presupuestos de la Comunidad, permitiese a su vez potenciar el sistema de mediación familiar sin detrimento considerable en las cuentas públicas.
En este punto resaltamos los esperanzadores resultados presentados por el Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial de los juzgados de Familia de Málaga. En los datos publicados por el Consejo General del Poder Judicial se señala como el número de casos tramitados han ido incrementado año a año pasando de los 212 casos atendidos en 2010 a los 379 atendidos en 2013. De los casos finalizados tras la mediación un 55% alcanzó un acuerdo total; y el 24 % un acuerdo parcial.
Y todo esto tratándose de un servicio al que se llega mediante la derivación efectuada por el Juzgado, conforme al protocolo establecido por el Consejo General del Poder Judicial (Guía para la práctica de la mediación intrajudicial) y que se presta de forma gratuita por los equipos técnicos adscritos a dichos órganos judiciales y con la colaboración de determinadas asociaciones dedicadas a la mediación.
Otro de los puntos débiles de la mediación es que esta pueda llegar muy tarde, cuando ya se encuentra muy enquistado el problema para el cual se busca solución. Precisamente la mediación intrajudicial se produce cuando el asunto ha sido planteado ante un juzgado y se sugiere a las partes la posibilidad de obtener una solución a su problema sin necesidad de someterse a los rígidos trámites, tiempo y costes inherentes al proceso judicial. Pero lo ideal sería que el recurso a la mediación llegara mucho antes, sin necesidad de llegar a sufrir con toda su intensidad el desgaste inherente a todo conflicto. En este punto nos preguntamos si no sería viable implicar en este proceso a los Servicios Sociales Comunitarios, quienes tienen encomendada la labor de detectar e intervenir en situaciones de riesgo de familias con menores de edad, para que pudieran orientar y asesorar a las personas en conflicto hacia soluciones amistosas basadas en el diálogo y el consenso.
Se trata de la Administración más cercana al ciudadano, que dispone de información directa del medio social en que se desenvuelven las personas y que suele tener cauces de comunicación e información, si quiera fuera de forma informal, con otras Administraciones tal como la sanitaria y la educativa. Por dicho motivo echamos en falta algunos protocolos de coordinación en tal sentido y que se refuercen los cauces de coordinación entre los servicios sociales comunitarios y la Administración encargada de implementar de forma armónica el Sistema de Mediación Familiar en Andalucía.
Al mismo tiempo, y como efecto de la implantación de la red de servicios sociales en todos los núcleos de población de Andalucía, bien dependientes de los respectivos ayuntamientos bien de las Diputaciones Provinciales, la vinculación del acceso a la mediación familiar por cauce, o con el auxilio, de los servicios sociales comunitarios permitiría una indudable agilización de los trámites de gestión, pues aunque existen profesionales de la mediación inscritos en las diferentes provincias, los trámites burocráticos para su elección, activación del servicio y, en su caso, gestión de la mediación gratuita, se tendrían que realizar en la oficina administrativa habilitada en la capital de provincia.
c) Extensión de la mediación entre menores de edad.
Al referirnos a la mediación familiar señalamos como ésta también estaba prevista para solventar problemas de relación entre generaciones, y como también en muchas ocasiones se utilizaba como salida para problemas de conducta de adolescentes en que, gracias a la intervención de los profesionales de la mediación, se conseguía un espacio de dialogo en el seno de la familia que fomentaba la comprensión mutua y aliviaba la situación de conflicto.
Dichas experiencias resultan muy enriquecedoras y para la sociedad reportan múltiples beneficios. Por dicho motivo desde esta Defensoría no podemos por menos que abogar por la extensión y generalización del recurso a la mediación en aquellos conflictos en que estuvieran implicados menores de edad, en especial como cauce que evitaría el recurso último a procedimientos de responsabilidad penal.
Han resultado especialmente beneficiosas las fórmulas de solución de conflictos introducidas en el ámbito de la Administración Educativa en que los menores son los protagonistas de procesos de mediación para la solución de problemas de convivencia. Creemos que dichas experiencias son extensibles a otros ámbitos tales como en competiciones deportivas, o conflictos vecinales en que participen o afecten de forma principal a menores de edad, pero para ello se requiere si no de una regulación que amplíe y complemente la relativa a mediación familiar, sí al menos la definición de unos programas de actuación y de unos protocolos que permitan la implicación de profesionales de la mediación para extender el sistema de mediación a estos espacios.
d) Inspección y control.
La legislación reguladora de la mediación familiar tiene previsto un capítulo sancionador para regular la responsabilidad disciplinaria en que pudieran incurrir los profesionales que desempeñaran dicha labor, estableciendo diferentes tipos sancionadores que contemplan desde faltas leves, a graves o muy graves, con cu correlativa sanción. Pero sin embargo estos ilícitos administrativos por incumplimiento de la normativa no alcanzan a contemplar todos los supuestos en que el profesional despliega su actividad con sujeción a una correcta praxis profesional y conforme a la deontología asociada a su profesión.
Normalmente la persona mediadora será un profesional liberal, adscrito al colegio profesional de abogados, psicólogos o trabajadores sociales, que a su vez haya complementado su formación reuniendo los conocimientos exigidos por la normativa y que se encuentre por ello inscrito en el correspondiente Registro de mediadores. Por dicho motivo, al quedar circunscrita la labor de mediación a profesionales liberales sin control directo de las Administraciones se corre el riesgo de quedar desdibujada la necesaria supervisión de los servicios que desempeñan, los cuales no siempre encajan en los cometidos objeto de control por la comisión deontológica del respectivo colegio profesional.
A todo esto añadimos la circunstancia que se da en la práctica de que la persona mediadora pueda a su vez ejercer funciones propias de su profesión una vez alcanzado el acuerdo de mediación, o también en el supuesto de que la mediación hubiera finalizado sin acuerdo, con lo cual pudieran existir dudas de sí en tales circunstancias quedase comprometida su independencia e imparcialidad, o a sensu contrario si una interpretación rígida de la separación de funciones entre su profesión y las tareas de mediación pudiese limitar severamente y perjudicar el desempeño de su profesión liberal.
Es por ello que, en nuestro criterio, se hace necesaria una colaboración estrecha con los colegios profesionales directamente implicados en tareas de mediación para coordinar tales aspectos poco delimitados y de este modo consensuar protocolos de actuación que eviten disfunciones en la aplicación de la normativa, extendiendo su colaboración con el sistema de mediación familiar más allá de la previsión establecida en el artículo 18.3 de la Ley 1/2009 relativo a la gestión del Registro de Mediadores.
Para concluir no podemos por menos que destacar que Andalucía lleva pocos años de andadura del novedoso sistema de mediación familiar, el cual trae consigo nuevos retos y dificultades que se habrán de superar, pero en el camino llevamos el aliento de las indudables ventajas que comporta a la convivencia en sociedad, facilitando y promoviendo la participación y responsabilizando a las personas en la solución de los conflictos que les atañen.
Ante tales beneficios, unidas al propósito de descongestionar los Juzgados de asuntos que no tendrían necesidad de llegar allí, hemos de animar a las Consejerías implicadas a redoblar esfuerzos para extender y generalizar el sistema de mediación como fórmula óptima para la solución de conflictos. Toda inversión en esta materia además de los réditos inmediatos traducidos en un mejor clima de convivencia social lleva aparejados otros beneficios quizás visibles a más largo plazo pero por los que merece la pena apostar. Y en esta encrucijada nos encontramos.
