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ANTECEDENTES

Esta Institución procedió a la apertura de la presente queja a instancia del interesado, quien compareció exponiendo que desde la Concejalía de Mayores del Ayuntamiento de Mijas le había sido notificada la exclusión, tanto del compareciente como de su mujer, en la participación del viaje anual organizado para dicho colectivo por el Consistorio.

El reclamante en la presente queja, vecino de Mijas, nos dirigió escrito en el que nos daba traslado de una decisión municipal que le afectaba y que no compartía, razón por la cual interesaba  la intervención de esta Institución.

De forma concreta nos relató que el Ayuntamiento de Mijas, a través de la Delegación de Mayores, organiza anualmente un viaje dirigido a pensionistas de la localidad; evento en el que acostumbraban a participar tanto el interesado como su mujer.

En el año en curso 2012, el viaje en cuestión ha tenido lugar del 23 al 25 de abril, fecha antes de la cual el afectado recibió en su domicilio una notificación postal del Concejal Delegado de Mayores, en la que se la participaba que ni aquél ni su cónyuge podrían disfrutar del viaje organizado.

El interesado añadía en su exposición del problema que, según se desprendía de la carta recibida, el motivo de la exclusión se concretaba en haber infringido el artículo 23, -citado expresamente en la comunicación-, si bien alegaba desconocer el contenido del referido precepto y, en definitiva, qué actuación que les fuera imputable a su mujer y/o a él motivaba la decisión administrativa.

Las explicaciones solicitadas no habían sido ofrecidas, por lo que considera el reclamante que, por razones que desconoce, están siendo injustificadamente discriminados mediante la adopción de medidas arbitrarias.

Al escrito que nos dirigió, adjuntó el interesado copia de los siguientes documentos:

-          Escrito con el membrete del Ayuntamiento de Mijas, de 19 de marzo de 2012, en el que el Concejal de Mayores comunica al compareciente que no podrá participar en el viaje de 2012, a causa del comportamiento que manifestó en el viaje de 2010 y que reiteró en el de 2011, por aplicación del artículo 23 del régimen disciplinario del reglamento interno de aplicación a los jubilados con carnet de socios.

-          Escrito registrado en el Ayuntamiento de Mijas el 27 de marzo y el 13 de abril de 2012, dirigido al Concejal de Mayores, en los que el interesado, en su nombre y en el de su esposa reclama contra la exclusión anterior.

-          Carta del Concejal de la Tercera Edad de 19 de julio de 2010, dirigida al reclamante para comunicarle la invalidación de su carnet de jubilado por plazo de un año, hasta mayo de 2011, como sanción disciplinaria impuesta por haber manifestado un lamentable comportamiento en el viaje de abril de 2010.

-          Escritos del afectado al Consistorio de noviembre y diciembre de 2010, quejándose por la baja de los carnés de jubilados, con ocasión de no poder inscribirse para asistir al almuerzo navideño para pensionistas.

-          Escrito de 19 de enero de 2011 del reclamante al Ayuntamiento, agradeciendo la restitución del derecho del matrimonio a hacer uso de sus respectivos carnés de jubilados.

Admitida a trámite la queja, por esta Defensoría se acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Alcaldía del Ayuntamiento de Mijas, interesando la remisión del contenido del reglamento interno que regula la normativa de aplicación a los jubilados, la concreción de los hechos que motivaron la invalidación del carné de socio del reclamante y la especificación del período o períodos en que se mantuvo la invalidación antedicha, así como las actuaciones del expediente disciplinario instruido para adoptar la sanción.

La Administración reclamada evacuó el requerimiento efectuado mediante escrito rubricado por el Sr. Concejal Delegado de Mayores, en el que, negando la existencia de discriminación sobre el afectado, aportó copia del Reglamento municipal de régimen interior de los centros de día de mayores, informe de la agencia que organizó el viaje del año 2011, manifestación de su predecesor en el cargo de Concejal de Mayores y copia del acta de 12 de marzo de 2012.

CONSIDERACIONES

Se plantea en la presente queja, como cuestión a dilucidar, la consistente en determinar si el afectado ha sido debida o indebidamente privado de su derecho a participar en las actividades que el Centro de Día de gestión municipal organiza para sus socios.

1º.- Como punto de partida contamos con un dato fáctico que constituye el núcleo u origen de la discordia, al ser de éste del que se derivan las consecuencias contra las que el reclamante se revela, a saber: el de que el interesado, al parecer, habría protagonizado en diversas y reiteradas ocasiones, incidentes considerados de la entidad suficiente como para reprobar su conducta mediante la imposición de la sanción de suspensión temporal de su derecho a participar en las actividades del Centro de Día.

Esta es la afirmación que realiza el actual Concejal de Mayores, quien la sustenta sobre la información recibida de terceros testigos, directos o indirectos, de los hechos.

De este modo, la exclusión que el afectado combate fue decidida en la reunión de coordinación para el viaje de los jubilados del año 2012, celebrada el día 12 de marzo, cuyo acta nos ha remitido el Ayuntamiento de Mijas.

En el orden del día de dicha reunión aparece como único punto a tratar, el de analizar los casos de quienes en el viaje de jubilados de 2011 no respetaron las normas o mantuvieron un comportamiento inadecuado, al ser requisito indispensable para participar en el viaje, conforme al Bando de la Alcaldía de 2011, el de haber observado un “comportamiento adecuado en viajes anteriores”.

En la referida reunión consta que se da cuenta al Sr. Concejal de que en el viaje de 2010 y en el de 2011 el reclamante tuvo mal comportamiento, consistente en tratar despectivamente a la azafata del autobús, incomodar sus formas al resto de pasajeros, no respetar las normas de uno de los museos visitados, discutir con personal del hotel e insultar al entonces Concejal, en el primero de dichos viajes y concretado en discutir con el responsable del comedor del hotel en el de 2011.

Por su parte, el Sr. Concejal precedente suscribió un escrito corroborando la veracidad de los comportamientos descritos y la empresa Halcón Viajes emitió informe de ejecución del viaje en marzo de 2011, destacando en el apartado de “incidencias con clientes”, que el interesado había increpado a los camareros solicitando vino de reserva no incluido, negándose a reservar las mesas de protocolo e incomodando al personal del hotel y clientes en varias ocasiones.

2º.- Pues bien, tomando como base estos antecedentes, el Sr. Concejal del Área de Mayores, consideró que el interesado no cumplía el requisito de haber observado un comportamiento adecuado en los viajes anteriores de 2010 y 2011 y, en consecuencia, una semana después de la reunión de coordinación le dirigió la carta de 19 de marzo de 2012, en la que le comunicó que no podría participar en el viaje de 2012, por aplicación del “artículo 23 correspondiente al régimen disciplinario del reglamento interno que regula la normativa de aplicación a los Jubilados con carnet de socios”, “debido al comportamiento manifestado durante su estancia en el viaje a Conil Provincia de Cádiz 2010, y su reiteración en el viaje a La Herradura provincia Granada 2011”.

El interesado se opuso a la exclusión negando haberse comportado de forma inadecuada y alegando su indefensión al no haberle sido siquiera especificada qué actuación motivaba la decisión, impidiéndole con ello conocerla y rebatirla.

3º.- El Reglamento de régimen interior de los centros de día de mayores, que rige los Centros de Día para las personas mayores de Mijas Pueblo, Las Lagunas y La Cala, reconoce a los socios de cada Centro (condición que ostenta del de Mijas el aquí reclamante), entre otros, el derecho de participar en las actividades que se organicen (artículo 13.B) y el deber de hacerlo activa y solidariamente, guardando las normas de convivencia y respeto mutuo, tanto en el Centro como en cualquier otro lugar relacionado con sus actividades (artículo 14.1). Así como en materia de excursiones se previene que vayan supervisadas por un responsable de viajes que vele para que no se produzcan incidentes ni comportamientos que vayan en desprestigio del Centro (artículo 16).

En materia de régimen disciplinario, el artículo 23, -expresamente citado para fundar la exclusión del interesado en el viaje de 2012-, relaciona y describe los incumplimientos que tienen la consideración de carácter grave en cinco apartados, sancionando a quien incurra en alguno de los mismos con la pérdida temporal de la condición de socio durante un período no superior a seis meses.

En cuanto al procedimiento disciplinario, el artículo 26 del Reglamento que examinamos, regula la tramitación o instrucción del mismo, señalando que una vez que se denuncie o se conozca una conducta de las tipificadas como incumplimiento (no se ha rellenado el espacio destinado a concretar si de todos los incumplimientos o solo de los de carácter grave y muy grave, eximiendo de instrucción al procedimiento dirigido a la imposición de sanción por faltas leves), la Junta de Gobierno llevará a cabo una primera investigación acerca de su veracidad, decidiendo a continuación si archiva las actuaciones o inicia un procedimiento disciplinario.

Preceptivamente se impone la notificación al socio afectado, tanto del inicio de expediente como del archivo de actuaciones.

En caso de que la decisión sea incoar el procedimiento disciplinario, deberán especificarse por escrito “los hechos imputados, con expresión del incumplimiento presuntamente cometido, su gravedad y las medidas que pudieran corresponder de acuerdo con el Reglamento de Régimen Interior...”. Tras el nombramiento de instructor, ha de notificarse el escrito a aquel contra quien se instruye el procedimiento y darle audiencia con otorgamiento de plazo para alegaciones y proposición de pruebas y, si tras todo ello se acuerda motivadamente cometida la falta y proponer sanción al Ayuntamiento de Mijas, resolverá éste indicando el recurso que contra la decisión quepa interponer.

Pues bien, ninguno de estos trámites han tenido lugar en el caso del reclamante. Antes al contrario, la notificación de la Concejalía del Área de Mayores de 19 de marzo de 2012, acuerda una sanción por un incumplimiento grave del artículo 23 del Reglamento de Régimen Interior, considerando como tal el “comportamiento manifestado durante su estancia en el viaje a Conil Provincia de Cádiz 2010, y su reiteración en el viaje a La Herradura provincia Granada 2011”. Es decir, entendemos que el hecho típico es el supuesto del apartado A) del artículo 23, a saber: “la reiteración de dos incumplimientos leves en el plazo de 6 meses, siempre que haya recaído, en tiempo y forma”.

Antes de dicho acuerdo, (cuya sanción, por otra parte, tampoco se corresponde con la de pérdida temporal de la condición de socio durante un período no superior a seis meses, que para el incumplimiento grave establece el artículo 23), no ha tenido lugar ni la audiencia del interesado, ni ninguna actuación de instrucción del procedimiento disciplinario, es más, ni siquiera acuerdo de inicio de dicho procedimiento.

Ello convierte en razonables las alegaciones del usuario, cuando opone su desconocimiento de la conducta que se le imputa y, en todo caso, su indefensión, ya que la notificación de marzo se refiere de forma inconcreta como hecho sancionado a un “comportamiento manifestado” en el viaje de 2010, que reiteró en el de 2011. Lo que a todas luces le impide conocer el hecho típico y combatirlo mediante alegaciones y/o proposición de prueba; se le presenta como acreditado sin previa notificación a los fines anteriores y, además, no se le indica por qué medio o en qué forma y plazo puede impugnar la sanción.

La remisión que efectúa a los comportamientos de 2010 y 2011, por su parte, tampoco puede servir de base para entender cometido el hecho típico (reiteración de dos incumplimientos leves en el plazo de 6 meses), ya que ni coincide el lapso temporal citado entre los supuestos incumplimientos en cuestión, ni aquellos fueron tampoco sancionados en su momento como incumplimientos o faltas de carácter leve o de otra entidad.

Con respecto a esto último, el acta de reunión de coordinación para el viaje de los jubilados del año 2012, celebrada el día 12 de marzo, (cuyo contenido corroboró por escrito el anterior Concejal y aparece en diversas reclamaciones del interesado al Consistorio en los años 2010 y 2011), expresa que el mal comportamiento del interesado en el viaje de la anualidad de 2010, determinó que se le notificara “una suspensión de su carné de jubilado por un año y la consiguiente prohibición de viajar el año siguiente”, si bien, cuando llegó la fecha del viaje de 2011, el Sr. Concejal “decidió retirar la prohibición de viajar tanto a él como a su esposa, con la promesa verbal de mantener un comportamiento adecuado”.

Efectivamente, el 19 de julio de 2010, el Sr. Concejal notificó al interesado la invalidación de su carnet de socio durante el plazo de un año, hasta mayo de 2011, debiendo abstenerse por ello de presentarse para participar en cualquier actividad. Así consta entre los documentos aportados por el afectado. Decisión sancionadora esta última respecto de la que podemos hacer las mismas apreciaciones que respecto de la que en el presente se discute (indeterminación objetiva de actuaciones, falta de notificación al interesado, ausencia de instrucción de procedimiento disciplinario y sus garantías, etc.), a lo que debe añadirse la discrecionalidad unilateral con la que no solo se impone la sanción, sino que se deja sin efecto por la Concejalía. 

También hemos de llamar la atención sobre una circunstancia peculiar, cual es la de que a pesar de que en ambas ocasiones la sanción se impuso al interesado y los comportamientos que la motivaban se referían siempre a actuaciones del mismo, la suspensión del carné de socio y, al parecer, la última exclusión de la participación en el viaje de 2012, se hicieron extensivas a la mujer del afectado, materializándose sobre ella también la medida, cuando ni se le imputaba falta alguna, ni era la sancionada y es socia independiente.

Lo expuesto, en conclusión, coloca a ambas decisiones sancionadoras en situación de nulidad y determina la estimación de la oposición del reclamante.

De cualquier modo, hemos de finalizar recalcando que esta Defensoría, en modo alguno pone en duda que durante los viajes de 2010 y de 2011, se han detectado en el interesado conductas susceptibles de ser reprobadas o, al menos, rayanas en incumplimientos de mayor o menor entidad. Y no dudamos de que la intención de los Concejales del Área de Mayores ha sido siempre la de velar por el escrupuloso respeto de los derechos y deberes de los restantes usuarios del Centro, manteniendo la imagen de comportamiento respetuoso y digno del grupo de mayores de Mijas en sus visitas a otros lugares.

También aparece como fuera de toda duda la labor que en beneficio de las personas mayores se desarrolla en Mijas a través del Centro de Día y el interés y compromiso que se aprecia en la correspondiente Concejalía.

Sin embargo, para que pueda conseguirse en forma la salvaguarda de los principios y deberes que impone el Reglamento, en lo sucesivo deberán aplicarse las medidas correctoras de las conductas desviadas, previa tramitación del procedimiento disciplinario normativamente regulado. Con ello quedarán garantizados los derechos del presunto infractor, constancia formal de las circunstancias concurrentes y, en su caso, tendrá plena eficacia la sanción que recaiga.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN al Ayuntamiento de Mijas:

Que para corregir las conductas de los socios de los Centros de Día, presuntamente vulneradoras de las normas establecidas en el Reglamento de Régimen Interior de los Centros de Día de Mayores, o de otras de aplicación, proceda conforme determina su regulación en materia de régimen disciplinario.

Que de estar en vigor alguna sanción impuesta al interesado en la presente queja, sobre la cuestión examinada, adoptada en forma no ajustada al Reglamento, sea dejada sin efecto.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El pasado día 20 de abril de 2012, remitimos al Ayuntamiento de Marchena una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitida a trámite una queja formulada por D (...), en relación con la falta de respuesta a un escrito presentado con fecha 30 de septiembre de 2011.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto. No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra primera comunicación y de las reiteraciones que le han sido dirigidas los días 15 de junio y 2 de agosto de 2012, aún persiste su falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud del interesado.

A la vista de lo anterior, hemos considerado necesario dirigirnos de nuevo a ese Ayuntamiento, y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-

administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 30 de septiembre de 2011.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El pasado día 23 de marzo de 2012 remitimos al Ayuntamiento de Huelva una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitida a trámite una queja formulada por (...), en relación con la falta de respuesta a su escrito presentado con fecha 18 de mayo de 2011.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto. No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra primera comunicación y de las reiteraciones que le han sido dirigidas los días 4 de junio y 31 de julio de 2012, aún persiste su falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud del interesado.

A la vista de lo anterior, hemos considerado necesario dirigirnos de nuevo a Vd., y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

CONSIDERACIONES

1.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

2.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

3.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 11 de mayo de 2011.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió en su día de oficio la presente queja al tener conocimiento, a través de los medios de comunicación, del descontento ciudadano existente en la zona del Valle del Guadalhorce ante la paralización, durante años, de las obras de conclusión de la carretera entre el municipio de Coín y la Autovía A-357, entre la variante de Coín y Casapalma.

Ello había originado, siempre según estas noticias, que se constituyera una plataforma vecinal que había organizado diversos actos para trasladar a la actual Dirección General de Infraestructuras su protesta y reivindicaciones por esta situación que, al demorarse durante muchos años, propicia graves problemas de comunicación a los municipios de la zona y dificulta los viajes de los vecinos de dichas poblaciones.

En el informe que nos remitió la citada Dirección General nos daba cuenta de las características del proyecto, de las incidencias acaecidas durante el desarrollo de las obras que habían determinado modificaciones y retrasos en su ejecución y de la situación actual de la obra, que se encuentra ejecutada en un 85% aproximadamente. También se aclaraba que, aunque las previsiones de finalización de las obras lo eran durante el segundo semestre de 2012, “estas previsiones se han visto alteradas por las nuevas circunstancias económicas y las restricciones presupuestarias que han obligado a una reprogramación de las anualidades fiscalizadas para este contrato, lo que hace provisionalmente inviable la continuidad de los trabajos, por lo que se da Orden de paralización total temporal con fecha 25-4-2012, hasta que exista disponibilidad presupuestaria, sin que en estos momentos se pueda aventurar una fecha de finalización”.

CONSIDERACIONES

Lo cierto es que esta carretera resulta vital para la mejor conexión del Valle del Guadalhorce y podría solventar los graves problemas de comunicación de los municipios de la zona y las dificultades en los viajes de los vecinos de dichas poblaciones, lo que motiva la demanda ciudadana existente para su finalización.

Así las cosas, no cabe desconocer la difícil situación económica actual y las dificultades presupuestarias que afectan a las Administraciones Públicas, lo que motiva decisiones de política económica que difícilmente puede entrar a valorar esta Institución. Por ello, debemos reconocer que la paralización de las obras no constituye una actuación administrativa que implique infracción del ordenamiento jurídico o menoscabe el ejercicio de un derecho, por más que se ve frustrada una legítima aspiración de los ciudadanos en poder contar con una infraestructura que podría mejorar substancialmente la comunicación de las poblaciones de la zona.

Igualmente, el avanzado grado de ejecución del proyecto aconseja hacer los máximos esfuerzos posibles para su conclusión a fin de poder rentabilizar los fondos públicos que ya se han empleado para su construcción y aunque esta Institución comprende, reiteramos, las limitaciones presupuestarias que afectan a esa Administración y reconoce la necesidad de establecer un orden de prioridades, creemos que resulta obligado agotar cuantas posibilidades existan y que permitan la culminación del proyecto y su total ejecución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que que, ante el avanzado grado de ejecución del proyecto de obra de esta carretera, cifrado aproximadamente en un 85%, la evidente mejoría que la culminación de la obra supondría para la comunicación de las poblaciones de la zona y la demanda ciudadana existente de la misma, con el fin de optimizar y rentabilizar al máximo los fondos públicos ya empleados en las obras de esta infraestructura, por parte de esa Dirección General se realicen cuantas gestiones sean precisas a fin de intentar que el próximo presupuesto de nuestra Comunidad Autónoma contemple la dotación precisa para la culminación de un proyecto calificado como vital para la conexión del Valle del Guadalhorce y el impulso de su actividad económica. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado nos exponía que hacía 2 años adquirió una vivienda cueva en el municipio granadino de Purullena para instalar en ella un museo y centro de interpretación y divulgación de la arcilla, en cuya restauración contó con subvenciones para realizar las obras. Sin embargo, al poco tiempo un vecino colindante a ésta hizo unas escaleras que, siempre según el interesado, ocupaban la calle de uso público y dificultaba así el acceso de vehículos al centro cultural. Denunció esta situación al Ayuntamiento, sin que realizara ninguna actuación.

Posteriormente, este mismo vecino colindante “roció hormigón en la calle estrechando aun más el acceso y también colocó una torre de la luz en la calle. De todo ello he informado de forma verbal y escrita en el Ayuntamiento en innumerables ocasiones, pero tras dos años no obtengo ningún resultado al respecto”. Continuaba el interesado trasladándonos que “nos gustaría poder tener este centro abierto al público en un futuro no muy lejano, pero nos encontramos en el problema de la accesibilidad a un espacio de uso público y a las posibles asistencias que son necesarias para todos en los tiempos en los que nos encontramos, como puede ser una simple ambulancia o un coche de bomberos en el caso de necesitarlos. Antes de que este vecino hiciese en espacio público estas actuaciones completamente ilegales, era posible contar con estos servicios, pero ahora no es posible tenerlos y una de las normas indispensables en un futuro espacio público es la accesibilidad a personas con movilidad reducida y las asistencias necesarias a las personas”.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste nos comunicó que la problemática específica que afectaba al mantenimiento de las viviendas-cueva apuntaba a que, en esta problemática, subyacía un conflicto jurídico-privado y que, en todo caso, las acciones del vecino del reclamante no habrían impedido a este último acceder a su vivienda con la maquinaria precisa para hacer las obras del centro de interpretación que deseaba construir.

Dimos traslado de esta respuesta al interesado para que formulara las alegaciones que considerara oportunas. Una vez que recibimos las mismas, interesamos un nuevo informe al Ayuntamiento sobre las medidas adoptadas para la recuperación del vial público ocupado parcialmente o, en caso contrario, que nos indicara las razones por las que ello no se estimara procedente. Igualmente, dado que el vecino colindante había ejecutado las obras sin autorización, también queríamos conocer las actuaciones llevadas a cabo en orden a la restauración de la legalidad urbanística y, en su caso, para la reposición de la realidad física alterada.

Del informe del Arquitecto Técnico municipal que se adjuntaba a la nueva respuesta municipal se desprendía que se había producido la ocupación sin autorización alguna de una superficie aproximada de 0,80 m² de un camino público, al parecer de titularidad municipal, por la construcción sin licencia de obras de unas escaleras de acceso a una vivienda cueva.

También se reconocía explícitamente en dicho informe que la existencia de las escaleras suponía una disminución en el ancho del camino. Por lo demás, el hecho de que el camino no quedara definido en el plano 18.1 “alineaciones” de las NN.SS. de Planeamiento de Purullena no permitía contrariar la evidencia de la ocupación parcial de un camino público que se ha producido en este caso.

Es cierto que también se señalaba que, debido a las rasantes y cotas del terreno, en la actualidad, solamente se puede acceder a la vivienda cueva colindante mediante las escaleras mencionadas, pero también lo es que dichas escaleras fueron construidas sin licencia de obras, ni autorización alguna para la ocupación del espacio público.

CONSIDERACIONES

Partiendo de estas premisas, existen causas suficientes para que ese Ayuntamiento inicie una investigación sobre la ocupación parcial de este bien de dominio público, ejerciendo para ello la potestad prevista en el artículo 64 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (en lo sucesivo LBEL).

Al mismo tiempo ese Ayuntamiento, de acuerdo con los artículos 65 y 66 de la LBEL posee la potestad de deslinde y la de recuperación por sí mismo de la tenencia de sus bienes de dominio público, debiendo ejercitar las acciones que correspondan cuando considere que se ha producido una usurpación de los bienes de dominio público.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN en el sentido de que se inicien las actuaciones necesarias para que, previo trámites legales oportunos, ese Ayuntamiento investigue si se ha producido en algún momento una usurpación del dominio público en el tramo del camino al que se refiere la queja y en el caso de que, a resultas de esa investigación, se llegue a la conclusión de que, efectivamente, se ha producido tal usurpación, se ejerzan las acciones necesarias para, a la mayor brevedad posible, se recupere la parte del dominio público que, en su caso, haya sido usurpado.

Sin perjuicio de ello, dado que ese Ayuntamiento manifiesta que, debido a las rasantes y cotas del terreno, en la actualidad, solamente se puede acceder a la vivienda cueva colindante mediante las escaleras construidas sin licencia, podría estudiarse la posibilidad, si ello se encuentra justificado, de que el afectado solicite, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, la autorización de un uso común especial o privativo de la parte del dominio público estrictamente necesaria para poder acceder a su vivienda, si éste constituye el único acceso técnicamente viable a la misma.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución procedió a la apertura de la presente queja a instancia de la interesada, quien compareció exponiendo las vicisitudes acaecidas tras el diagnóstico de cáncer de mama en el Hospital y reclamando que le fueran sufragados los gastos soportados para el desplazamiento desde su domicilio en Almería al centro hospitalario de Granada, con fines de tratamiento (radioterapia) de la referida enfermedad.

Compareció la interesada ante esta Institución, mediante escrito que dio lugar a la incoación de la presente queja, en el que expuso que, detectados dos nódulos en su mama izquierda en el Servicio de Radiodiagnóstico de ese Hospital tras la práctica de una ecografía bilateral el 17 de noviembre del año 2009, telefónicamente fue requerida su presencia a consulta en el complejo el día 18 y, una vez allí, citada para mamótomo el siguiente día 27 del mismo mes y año, arrojando la biopsia de uno de dichos nódulos la existencia de un tumor que debía ser objeto del pertinente tratamiento.

Así consta en el informe de 19 de noviembre de 2009 y demás documentos del Servicio de Radiodiagnóstico aportados por la afectada, así como en el informe de patología emitido el 3 de diciembre, que reseña el siguiente diagnóstico: “MAMA IZQUIERDA (BAGV): CARCINOMA LOBULILLAR IN SITU (LIN I) CON INFILTRACIÓN INTRAMURAL PAGETOIDE”.

También por llamada telefónica, la interesada fue citada el 11 de diciembre para realizarle una resonancia de mamas, que se llevó a efecto.

La usuaria obtuvo el resultado de la biopsia en la consulta  de mamas de ese Hospital del 16 de diciembre, desde la que la remitieron a consulta de cirugía mamaria y le indicaron que en unos días sería citada para analizar el segundo nódulo detectado.

Emitido el juicio diagnóstico en los términos precedentes, refirió la interesada que atendida en consulta de cirugía el día 21 de diciembre, -cuyo justificante de asistencia consta en el expediente-, el especialista le indicó que estimaba oportuno esperar la evolución de las células cancerígenas y que sería citada para resonancia magnética en marzo de 2010.

No recibiendo noticias de ese Hospital, el médico de atención primaria de la afectada se encargó personalmente de derivarla al Hospital Virgen de las Nieves de Granada, cuyo Servicio de Radiodiagnóstico le practicó una mamografía el día 25 de enero de 2010, siendo examinada por el cirujano el día 27, -según le indicó-, a los meros efectos de revisión del caso o segunda opinión.

A partir de este momento, sumida en el temor por su patología y psicológicamente afectada por el proceso en que estaba inmersa desde el diagnóstico de finales de 2009, la compareciente se personó en el Hospital Torrecárdenas a comienzos del mes de marzo, con la finalidad de reclamar la continuación de su proceso asistencial, resultando que, por razones incomprensibles, no constaba en el centro historia clínica o antecedentes de sus exámenes y diagnóstico previos. Incluso recibida por la Subdirectora del Servicio de Atención al Usuario el 05/03/2010, -quien confirmó que no constaba en el centro hospitalario su historia clínica ni, por tanto, existía proceso en curso ni pruebas y tratamiento pendientes-, concluyó la responsable que la usuaria pretendía acceder a tratamiento en el sistema sanitario público, tras un diagnóstico obtenido en la sanidad privada.

Aún así, el 10 de marzo de 2010 la interesada tuvo consulta con el especialista de la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Torrecárdenas, que la remitió a examen psicológico y se le practicó resonancia el 25 de ese mes, con resultado de “sin hallazgos de carácter patológico”.

Todo ello obligó a la reclamante a ejercer su derecho a la libre elección de hospital y asistencia especializada, petición que hizo el día 17 de marzo de 2010 a través de su médico de familia, siendo asignada al Hospital San Cecilio de Granada, en el que, vista en consulta el 12 de abril, el siguiente día 21 se tramitó su inscripción con carácter preferente en el registro de demanda quirúrgica, siendo intervenida en dos ocasiones (el 25 de mayo y el 10 de junio de 2010), con resultado de carcinoma lobulillar infiltrante en uno de los nódulos y de hiperplasia lobulillar atípica en el otro.

El tratamiento concluyó con la aplicación de radioterapia a diario, razón por la cual, para aliviar el coste del desplazamiento desde su residencia en Almería, la oncóloga recomendó a la interesada que solicitara la prestación o ayuda para transporte sanitario, o bien el ser incluida en el transporte colectivo que desde su ciudad de residencia traslada diariamente a otros usuarios sometidos al mismo tratamiento.

La solicitud en cuestión fue desestimada por ese Hospital el 11 de octubre de 2010, bajo el argumento central de que no existió derivación de la usuaria a ningún centro de Granada desde ese complejo hospitalario y que, en consecuencia, la libre elección de especialista excluye los gastos que ocasione el desplazamiento hasta el centro público donde preste servicios el elegido por el usuario. Especificando que la reclamante, aunque tiene historia clínica en el Hospital, no ha sido diagnosticada ni intervenida en el mismo.

Admitida a trámite la queja, esta Defensoría recabó informe de la Dirección Gerencia de ese Hospital, que lo evacuó remitiendo una copia del mismo escrito referido de 11 de octubre de 2010 de denegación de la solicitud de la reclamante, copia de la única cita de la interesada en el Hospital Torrecárdenas con la unidad de patología mamaria de 10 de marzo de 2010, así como el historial de citas en otros centros de Granada (Virgen de las Nieves y San Cecilio). Se abstuvo la Directora Gerente de adjuntar la copia de la historia clínica de la usuaria en el proceso patológico que tratamos, así como el informe del o de los facultativos que la trataron del mismo en el centro, a pesar de haberle sido expresamente interesados por esta Defensoría.

CONSIDERACIONES

Sentados los elementos fácticos objetivos que se relacionan en el apartado anterior, la cuestión a dilucidar se constriñe a determinar si existió disfunción en la atención sanitaria dispensada a la interesada en el proceso de patología mamaria que padece y, en caso afirmativo, las consecuencias que de ello puedan derivarse.

1ª.- Sobre el proceso asistencial dispensado a la interesada en el Hospital Torrecárdenas:

La interesada en la presente queja sostiene que el 17 de noviembre del año 2009, en el Hospital Torrecárdenas, le fueron detectados dos nódulos en su mama izquierda, concretándose la biopsia de uno de ellos en el diagnóstico de carcinoma lobulillar in situ (LIN I) con infiltración intramural pagetoide. Resultado que le fue informado en consulta de ese hospital del día 16 de diciembre, en la que la derivaron a cirugía mamaria y convinieron remitirle cita para el análisis del nódulo no examinado.

Efectuada la consulta de cirugía el día 21 de diciembre, sostuvo la compareciente que el cirujano acordó aguardar la evolución de la patología, si bien la afectada no recibió más citación ni llamada del centro en lo sucesivo, ni para la biopsia del nódulo pendiente ni para cuestión adicional alguna relacionada con el diagnóstico mamario. Razones que la llevaron, en marzo de 2010, (convenientemente informada en su centro de salud, al desconocer los mecanismos de actuación y derechos que le competían), a decidir cambiar de centro hospitalario para poder ser tratada sanitariamente, tras haberse personado insistentemente en el Hospital Torrecárdenas y haber sido informada de que no existía ninguna constancia en el mismo de su proceso asistencial, tampoco de haberle sido practicada allí prueba alguna, ni de resultado diagnóstico ni, en definitiva, de que tuviera pendiente tratamiento o pruebas que el Hospital hubiera omitido.

Atendida en consulta la usuaria en el Hospital San Cecilio de Granada, el 21 de abril de 2010 fue incluida de modo preferente en el registro de demanda quirúrgica, resultando el diagnóstico, -como ya se citó con anterioridad-, de carcinoma lobulillar infiltrante en uno de los nódulos y de hiperplasia lobulillar atípica en el otro, siendo sometida a tratamiento por radioterapia y viéndose obligada a desplazarse a Granada para ello todos los días.

Por su parte, la Dirección Gerencia de ese Hospital, en respuesta al requerimiento de informe que se le efectuó por esta Defensoría, se limitó a remitir la copia de la contestación dada a la usuaria por escrito de 11 de octubre de 2010, con ocasión de solicitar ésta la ayuda para sufragar los gastos de desplazamiento a Granada con fines de tratamiento, así como copia del historial de citas de la usuaria en otros centros del Servicio Andaluz de Salud, no tramitadas por el complejo hospitalario en cuestión y copia de la única consulta habida en el Hospital Torrecárdenas.

La documentación puesta a nuestra disposición por la Directora Gerente del Hospital Torrecárdenas, no solo no contradice el relato del decurso del proceso asistencial realizado por la interesada, sino que, antes al contrario, refuerza y corrobora el abandono asistencial que insistentemente alega la afectada como causa que la forzó a buscar tratamiento a su patología mamaria en otro centro sanitario. Afirmación que no se realiza gratuitamente, sino sobre la base documental que consta en el presente expediente.

Concretando, puede apreciarse que el escrito de la Directora Gerente de 11 de octubre de 2010, (en el que se respondía a la afectada, desestimando su petición de reintegro de gastos por los desplazamientos a Granada para recibir tratamiento de radioterapia), dice literalmente:

“Tras hacer las investigaciones pertinentes, comprobamos que usted aun teniendo historia clínica en nuestro Complejo Hospitalario, no ha sido Diagnosticada, Intervenida ni Derivada a ningún centro Hospitalario de referencia a través nuestro.

El primer contacto de usted con especialista de Patología Mamaria fue el 25/01/2010 y sorprendentemente no tuvo lugar en nuestro complejo, sino que se realizó la consulta en el Hospital Materno-Infantil Virgen de las Nieves,...”.

“Solo realiza usted una consulta con la Unidad de Mama en nuestro Complejo el 10/03/2010 con el Dr., todas sus demás citas tienen lugar en “Unidad de Patología Mamaria” del Hospital de Especialidades San Cecilio, ...”.

La documentación médica obrante en el expediente, sin embargo, respalda inequívocamente la versión de la reclamante y revela sin lugar a dudas que las aseveraciones de la Dirección Gerencia son incompletas y parcialmente inexactas, no porque falten a la verdad, sino sencillamente porque el propio Hospital desconoce la atención sanitaria dispensada en el centro a la usuaria. En definitiva, en ese Hospital no existe constancia de las pruebas efectuadas a la interesada en el centro ni de su resultado, ni de las primeras consultas y diagnóstico resultante, desconociéndose que el proceso asistencial de patología mamaria de la usuaria se inició en noviembre de 2009. Y, evidentemente, si se desconocía la iniciación y existencia misma del proceso, difícilmente iba a darse un tratamiento a la interesada o a hacerse un seguimiento y control de su evolución.

De este modo, queda acreditado que a la usuaria se le practicaron en el Hospital Torrecárdenas de Almería las siguientes actuaciones previas a su asistencia sanitaria en Granada (constan documentalmente):

-     Ecografía bilateral de mamas el 18/11/2009 (mamografía de escrining del programa de detección precoz del cáncer de mama).

-     Exploración por el Servicio de Radiodiagnóstico el 18 de noviembre por hallazgos en la mama izquierda (dos nódulos), con citación para diagnóstico de los mismos mediante biopsia por mamótomo el siguiente día 27. Junto al informe, se solicita hemograma y coagulación al médico de cabecera, para la realización de biopsia asistida por vacío y se recaba el consentimiento informado de la paciente.

-     Documento por el que el Servicio de Radiodiagnóstico prescribe a la paciente reposo de 48 horas tras la práctica de la biopsia de mama y la cita para recogida del resultado el 16 de diciembre.

-     Justificante de asistencia al Servicio de Radiodiagnóstico el 11 de diciembre de 2009, para práctica de resonancia de mamas con contraste.

-     Informe del patólogo 3 de diciembre, en el que se anota que todas las muestras recibidas tienen lesión y que señala siguiente juicio diagnóstico: “MAMA IZQUIERDA (BAGV): CARCINOMA LOBULILLAR IN SITU (LIN I) CON INFILTRACIÓN INTRAMURAL PAGETOIDE”.

-     Documento de solicitud de procedimiento diagnóstico por la imagen del Dr. Lorenzo (solicitud de resonancia), para cita a asignar en marzo de 2010, en consulta de cirugía del 21 de diciembre.

-     Cita para consulta sucesiva/revisión el 10 de marzo de 2010 con el facultativo antedicho y hoja interconsulta en la que éste remite a la usuaria con carácter preferente a psicología para valoración.

-     Informe de 02/04/2010 con resultado de resonancia de mama bilateral realizada con contraste el 25 de marzo, con resultado de “sin hallazgos de carácter patológico”.

Las actuaciones de marzo y abril de 2010, en cualquier caso, tuvieron lugar ante la insistencia de la afectada, que, como ya se ha dicho, acudió al Hospital Torrecárdenas demandando la continuación de su proceso. Vista la inexistencia de datos en su historia, tuvo que ejercer el derecho a la libre elección, como consta en el documento de solicitud establecido al efecto, que le tramitó su médico de atención primaria y que data del mes de marzo de 2010.

El resto de su asistencia ha tenido lugar en el Hospital San Cecilio de Granada: intervención, diagnóstico y aplicación de radioterapia. Ha de destacarse el informe de radioterapia emitido en dicho Hospital al alta de la paciente el 18/10/2010, en el que, además del diagnóstico de “Ca. mama izquierda”, y la pauta de continuar con revisiones periódicas en su Unidad de Oncología, consta:

“Paciente remitida a U. Mama de este hospital, tras haber sido diagnosticada en Almería de Ca. lobulillar intraductal de mama izquierda en Diciembre/09 tras una mamografía de escrining.

Ya en nuestro hospital es sometida a tumerectomía con resultado HP de Ca. lobulillar infiltrante, foco de 0,4 mm, Ca. intralobulillar (múltiples focos) la tumoración alcanza margen quirúrgico”... “Se le prescribe Tamoxifeno.”

Todo ello nos lleva a concluir que, cualquiera que fuera la tramitación administrativa o formalismo burocrático que permitió que la interesada fuese atendida en centro hospitalario distinto del de referencia, no obedeció su elección a un mero capricho o arbitrariedad, sino a la necesidad imperiosa y entendible de que a su enfermedad le fuese aplicado el tratamiento pertinente, a falta de una respuesta eficaz en el Hospital Torrecárdenas.

2ª.- Sobre las consecuencias que de las disfunciones en la atención sanitaria pueden derivarse:

Sobre esta premisa, es decir, acreditada la concurrencia de notorias disfunciones en la atención del proceso asistencial de la afectada en ese Hospital, que determinaron prácticamente que dicho proceso quedara paralizado y sin perspectivas de continuación, la cuestión que se plantea es la de determinar cuáles son las consecuencias jurídicas que del referido funcionamiento anormal pueden derivarse.

En puridad de conceptos, puede incardinarse el supuesto entre los que dan lugar a responsabilidad patrimonial, en los términos de los artículos 106 de la Constitución española y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con fundamento en el mal funcionamiento de los servicios públicos. Específicamente, los casos de ausencia de prestación o denegación injustificada de la asistencia y los de defectuosa prestación de la asistencia sanitaria, ya sea por error de diagnóstico o por demora, son supuestos en los que el resarcimiento por la lesión o daño causado ha de reclamarse por la vía de la responsabilidad patrimonial referida, por el funcionamiento (anormal e incluso normal) del servicio público sanitario.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley 30/1992 “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Siendo de aplicación dicho principio y la tramitación de la Ley 30/1992, en el caso de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, por expresa previsión de la Disposición Adicional 12ª de la Ley 30/1992 y la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto 429/1993.

En el caso que nos ocupa, la administración sanitaria (Hospital Torrecárdenas), ha incurrido en responsabilidad frente a la afectada con su inactividad, al omitir una obligación legal de prestación. Es decir, no solo dejó de prestar a la usuaria la asistencia sanitaria que su proceso patológico precisaba, sino que reclamada incluso por la misma la continuación de aquél y la práctica de las pruebas y tratamiento pertinentes, se le negó que existiera proceso alguno e incluso diagnóstico precedente.

Este error continuado y persistente, de haber sido acatado por la afectada, hubiera llegado a poner en peligro su integridad física y, potencialmente, su vida. Sin embargo, la interesada buscó alternativas en la misma sanidad pública, obteniendo asistencia en centro hospitalario de Granada en el que, como ha quedado expuesto, partiendo del previo diagnóstico de uno de los nódulos detectados en el Hospital Torrecárdenas, fue examinada, intervenida, completado el diagnóstico y tratada. Consideramos, en conclusión, que de la disfunción ocurrida en el centro hospitalario de Almería, se derivan consecuencias que respaldan la pretensión compensatoria (reembolso de los gastos de desplazamiento) de la reclamante.

El efecto fundamental de la responsabilidad patrimonial de la administración, es el de constituirla en la obligación de reparar el daño causado, lo que tiene lugar mediante la oportuna indemnización.

En el caso de la afectada, el daño en cuestión que aparece como evidente (y el único cuyo resarcimiento ella reclama), es el de los gastos derivados de los desplazamientos al Hospital San Cecilio de Granada, que desde el 12 de abril del año 2010 la interesada se ha visto obligada a costear para poder ser tratada de su dolencia y que, en suma, deben serle reembolsados.

No obstante, la complejidad y dilación de un expediente de responsabilidad patrimonial, (incluso aunque se tramitara por la vía del procedimiento abreviado), así como el momento del proceso en que se encuentra la interesada, aún sometida a revisiones médicas periódicas, aconsejan que lo más conveniente y justo es que, al margen de responsabilidades patrimoniales, le sea directamente reconocida por ese Hospital la ayuda para los gastos de transporte que la afectada solicitó en su momento y que indebidamente le fue denegada el 11 de octubre de 2010, habiéndola sufragado hasta la fecha, en consecuencia, la usuaria de su bolsillo.

El reembolso citado ha de comprender, desde el punto de vista temporal, los costes del transporte de Almería a Granada desde la primera consulta en el Hospital San Cecilio el 12 de abril de 2010 hasta la actualidad, así como los gastos de desplazamiento que en lo sucesivo devenguen los traslados puntuales de la interesada a Granada para las oportunas revisiones en su proceso a las que sea facultativamente citada.

En el plano de cuantificación o justificación económica del importe, dada la imposibilidad actual de acreditar costes pretéritos, habrá de estarse al precio actual del billete en cada trayecto Almería-Granada-Almería, para usuaria y acompañante, en el medio de transporte público (autobús o tren), que las partes determinen. En lo sucesivo, se acomodará a los costes reales del billete, presentando el resguardo acreditativo correspondiente.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente: 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN a la Dirección Gerencia del Hospital Torrecardenas:

Que proceda a reconocer a la interesada el derecho a obtener el reembolso de los gastos de desplazamiento efectuados de Almería a Granada, para la atención de su proceso patológico en el Hospital San Cecilio desde el 12 de abril de 2010 hasta la actualidad.

Que en la misma forma, establezca lo preciso para reembolsarle asimismo los gastos de desplazamiento que en lo sucesivo devenguen sus traslados puntuales a Granada para las oportunas revisiones en su proceso.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Compareció en esta Institución la interesada para denunciar la demora en la resolución del procedimiento para el reconocimiento de la condición de dependiente y el derecho a las prestaciones de sus abuelos, los cuales se habían iniciado a través de solicitud cursada en diciembre de 2009.

Refiere la interesada que hasta junio de 2010 no les notificaron las comunicaciones de inicio del procedimiento, y que el siguiente contacto no se mantuvo hasta el 30.9.2011, encaminado a requerirles documentación.

Transcurridos dos años desde la fecha de la solicitud, en concreto el 5.12.2011, presentaron un escrito ante la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, poniendo de manifiesto el empeoramiento de la salud de ambos solicitantes, adjuntando informe médico explicativo de la situación de la dependiente, la cual tras sufrir un ictus se encontraba en cama con el cuerpo totalmente paralizado, bomba de alimentación y oxigenoterapia, precisando cada dos horas cambios posturales, movilizándola mediante una grúa. 

Al parecer este escrito no obtuvo respuesta alguna, y al momento de presentación de la queja en esta Institución, la interesada afirma que los solicitantes no habían obtenido resolución.

Tras admitir la queja a trámite y solicitar los informes habituales en este tipo de procedimientos, hemos recibido los que han emitido la (antigua) Delegación Provincial para  la Igualdad y Bienestar Social de Sevilla, y el Ayuntamiento de esta ciudad.

El iter procedimental descrito en ambos documentos coincide sustancialmente pues ambas refieren que las solicitudes de los abuelos de la interesada se presentaron en la UTS San Pablo-Santa Justa el 29.12.2009, y tuvieron entrada en el registro de la Delegación Provincial el 30.6.2010.

El discurrir del procedimiento prosigue parejo para ambas, pues se devuelven a los servicios sociales comunitarios (el 20.8.2010) para subsanación y se reciben de nuevo en la Administración Autonómica el 19.1.2011.

A partir de entonces, se solicita el informe de salud, se valora a los solicitantes, y se emite la resolución reconociendo para los dos el grado III nivel 1 con fecha de 14.6.2011.

El 1.7.2011 se envían  las resoluciones a los servicios sociales comunitarios (UTS San Pablo-Santa Justa), donde se reciben el 13 de julio siguiente, para que elaboren la propuesta de PIA,  la cual se remitió a la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social el 7.11.2011,  recepcionándose en la misma el día 9.

Del trámite ulterior no se da cuenta más que en lo referente al fallecimiento del dependiente el 2.4.2012, lo que motivó resolución que ponía fin al expediente fechada el 25 del mismo mes, y en cuanto a la dependiente, de la resolución recaída el 9 de mayo, por la que se le reconoce el derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, y el servicio de teleasistencia.

En este punto el Ayuntamiento manifestaba que los solicitantes estaban siendo atendidos en el ámbito familiar, por lo que no se advertía situación de riesgo, no obstante la cual se mostraban dispuestos a intervenir caso de detectarse la misma; mientras que la Administración Autonómica reconocía expresamente la demora que ha presidido  la tramitación, lamentando el fallecimiento del solicitante antes de que hubiera concluido la misma, y argumentando razones frecuentemente esgrimidas (carga de trabajo que soporta la provincia de Sevilla, inadecuación de los plazos establecidos para resolver ambas fases del procedimiento teniendo en cuenta que intervienen distintas Administraciones, y escasez de recursos personales y materiales para hacer frente  a la demanda de los ciudadanos en este ámbito), junto a algunas otras singulares (necesidad de subsanación y cambios obligados por el traspaso de las competencias en materia de dependencia a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía).

CONSIDERACIONES

Las consideraciones sobre la demora que preside la tramitación de los procedimientos para el reconocimiento de la condición de dependiente y el derecho a las prestaciones vienen siendo habituales en la labor ordinaria de esta Institución, sobre la que, sin lugar a dudas, también pesa la carga de trabajo que entrañan las quejas que ponen de manifiesto estas situaciones.

Desde que comenzó a ponerse en marcha el Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), esta Institución ha sido consciente de las dificultades, así como de los múltiples problemas de coordinación interadministrativa surgidos, y del importante refuerzo de medios materiales y humanos requeridos.

A pesar de ello no hemos podido dejar de advertir en todos estos casos la existencia de un incumplimiento de los plazos señalados para comunicar a los ciudadanos la decisión de la Administración, tanto en lo relativo al grado de dependencia asignado, como en cuanto a la prestación o prestaciones reconocidas.

De ahí que en las múltiples resoluciones emitidas nos hayamos visto obligados a recordar a la Administración el incumplimiento de diversos preceptos legales (art. 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 5 d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, arts. 42 y 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y arts. 15 y 18 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia), así como a Recomendarle la habilitación de los medios y recursos necesarios para que se notifiquen a los interesados las resoluciones expresas recaídas en los distintos trámites del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, dentro del plazo legalmente previsto.

Tampoco nos resultan extraños los casos en los que el fallecimiento del solicitante, incurriendo en mora el procedimiento, ha determinado el cierre del expediente, sin que se lleve a cabo la aprobación del PIA, al menos para el disfrute de las prestaciones económicas hasta el momento en que se produjo el fallecimiento referido.

En estos casos la Administración ha justificado su modo de actuar al entender que el efectivo acceso a los servicios y prestaciones correspondientes por parte de las personas declaradas dependientes queda demorado a la aprobación del PIA, de manera que antes de que ésta tenga lugar, la persona reconocida en situación de dependencia sólo tiene una mera expectativa de derecho. Por eso si la persona beneficiaria fallece durante la tramitación del procedimiento, antes de la aprobación del PIA, dicho procedimiento no puede continuar pues sólo aquélla es la titular de los derechos que establece la ley, y que por otra parte no se pueden heredar porque en el momento del fallecimiento todavía no forman parte del patrimonio del causante.

Ahora bien desde esta Institución hemos estimado que si bien es cierto que estas consideraciones podrían resultar del todo ratificables en un contexto de tramitación normalizada del procedimiento, dichos criterios no se sostienen cuando la demora lo preside, de manera que de no haberse producido el retraso, podría haber sido aprobado el PIA antes del fallecimiento del solicitante. Desde la perspectiva de esta Institución, partiendo de que la demora administrativa que estamos poniendo de manifiesto no puede ir en beneficio de la Administración causante de la misma, hemos emitido diversas resoluciones en las que hemos analizado la casuística que se presentaba (atendiendo al estado de tramitación del expediente al momento del fallecimiento, efectividad del grado reconocido, tipo de prestación propuesta.,...), tras lo cual hemos concluido recomendando a la Administración diversos cauces para atajar el perjuicio económico que se ocasiona, los cuales no han sido aceptados por aquella.

Estas observaciones generales, de común aplicación a casos como el que suscita esta resolución, no obstan para que analicemos las particularidades de cada supuesto concreto, a fin de detectar los déficits de actuación que no vienen sino a acrecentar las consecuencias que de por sí se derivan de la complejidad señalada del procedimiento.

Si observamos con detenimiento los plazos que se desprenden de las fechas antes descritas, nos encontramos con una duración total del procedimiento en torno a los dos años y medio, pues dicho lapso de tiempo lleva el dictado de la resolución del PIA de la solicitante, habiéndose culminado aquel respecto de su marido solo un mes antes, a causa de su fallecimiento sobrevenido. Cabe destacar que ambos fueron reconocidos como grandes dependientes, grado III nivel 1, y que por lo tanto eran tributarios del mayor nivel de protección.

Pues bien desde que las solicitudes se presentaron en la UTS San Pablo-Santa Justa, hasta que las mismas tienen entrada en el registro de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social, trascurren seis meses. Ninguna explicación se vierte sobre este particular en el informe remitido desde el Ayuntamiento, pero no podemos sino cuestionarnos sobre las causas que impiden la remisión de la solicitud desde un organismo al otro en todo este tiempo, sobre todo teniendo en cuenta que por parte de los servicios sociales comunitarios no se cumplió con la obligación que le correspondía de requerir a los solicitantes la documentación necesaria para subsanar la solicitud.

Ciertamente los servicios sociales comunitarios no advirtieron los defectos que más tarde detectaron en el órgano de valoración (compulsa del DNI, y firma del guardador de hecho), por lo que la demora que acompaña este trámite se torna aún más inexplicable.

La Delegación Provincial de la (entonces) Consejería para la Igualdad y Bienestar Social trae a colación el dictado del art. 11 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia, para justificar la devolución de las solicitudes a los servicios sociales comunitarios a efectos de proceder a la subsanación de las mismas.

Ahora bien tardó casi dos meses en enviarlas, y fueron precisos otros cuatro meses para su recepción. Es verdad que desconocemos el tiempo que invirtieron los solicitantes en aportar la documentación necesaria, pero sí sabemos que a los mismos no se les pidió hasta un mes más tarde (el 30 de septiembre).

El precepto invocado por la Administración Autonómica residencia en los servicios sociales comunitarios la obligación de requerir a los solicitantes para la subsanación de las deficiencias de las solicitudes, pero entendemos que ello es así porque al fin y al cabo son los servicios sociales comunitarios los que las reciben y los que se sitúan más próximos a los mismos, pero incumplida dicha obligación, en tanto que destinataria final de las solicitudes y competente para resolver sobre las mismas, nada impide que la Administración Autonómica realice un trámite previsto con carácter general en la normativa sobre procedimiento administrativo, requiriendo directamente a los solicitantes cuando aprecia las deficiencias mencionadas, sobre todo teniendo en cuenta que ya había existido un retraso injustificado de seis meses y que dicha Administración era consciente del mismo.

A partir de entonces, y aunque la valoración y resolución del grado y nivel de dependencia, así como la elaboración de la propuesta del PIA se llevan a cabo en períodos más razonables, los plazos indebidos vuelven a quebrar el trámite de la resolución. Y es que las propuestas para ambos programas individuales de atención, remitidas el 7 de noviembre, y recepcionadas dos días después, distan otros seis meses de la fecha de resolución del PIA de la abuela de la interesada, propiciando dicha demora el fallecimiento de su marido antes de la fecha de la resolución, dejándole por tanto al margen de cualquier beneficio de la ley.

Si nos atenemos a las instrucciones para la elaboración del PIA emanadas de la Consejería, apreciamos que la propuesta elaborada por los servicios sociales comunitarios ya debe acompañarse de la documentación necesaria para hacer efectiva la prestación (junto al informe social y al trámite de consulta, ha de remitirse la acreditativa de la capacidad económica, y los datos bancarios), por lo que si el servicio de acción e inserción social estima adecuada la propuesta, solo tiene que remitirla al servicio de gestión económica de pensiones, de manera que constando la documentación relativa a la persona cuidadora, ha de realizar la propuesta de resolución, a la que seguirá la fiscalización del gasto.

Sobre la demora en este último trámite nada se especifica, más que las justificaciones esgrimidas con carácter general, aunque quizás, por la fecha a que se refiere (a principios de año), pudiera significarse el aludido traspaso competencial a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. 

Lo que ocurre es que, al margen de la constitución de los órganos que prevén los Estatutos de la misma en el nivel de los servicios centrales, por lo que se refiere a la organización territorial, no podemos decir que existan cambios sustanciales. Se prevé la dependencia funcional de los servicios territoriales respecto de las Delegaciones Provinciales de la Consejería a la que se adscribe la Agencia, pero en definitiva corresponde al titular de estas últimas, como venía sucediendo hasta ahora, el dictado de las resoluciones reconociendo grado y nivel, determinando las prestaciones (PIA), y revisando ambos. Se ha modificado el diseño jurídico del organismo al que se atribuye la competencia en esta materia, pero sigue integrado en la Consejería, incluso físicamente, y los procedimientos se siguen desarrollando incluso por las mismas personas, con independencia de los cambios que hayan podido producirse en su adscripción funcional. Con todo ello queremos decir que la alegación del traspaso de competencias no resulta ni mucho menos convincente como causa justificativa de la demora.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente: 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales a la Delegación Territorial de Salud y Bienestar Social en Sevilla:

- De la Constitución Española: art. 103.1

- Del Estatuto de Autonomía de Andalucía: art. 31

- De la Ley 9/87, de 2 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía: art. 5.1 d)

- De la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común: art. 3.1

- De la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia: disposición final primera, apartado 2.

- Del Decreto 168/2007, de 12 de junio: arts.: 15.2 y 18.3

RECOMENDACIÓN a la misma Delegación Territorial:

Que en aras del principio de eficacia se eliminen trámites innecesarios y se arbitren medidas que doten de flexibilidad a los procedimientos de reconocimiento de la situación de dependencia y elaboración del PIA.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones