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ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia tras la reclamación de una ciudadana por disconformidad con las decisiones adoptadas en el expediente de protección de la menor a quien tenía en acogimiento familiar, en la modalidad de acogimiento “simple”. Al momento de presentarnos el escrito de queja la menor tenía 15 años cumplidos y había convivido con su familia de acogida desde los 3 años de edad. A todo esto los acogedores añadían que habían promovido los trámites judiciales para su adopción y se lamentaban de los múltiples inconvenientes que se estaban encontrando derivados de la oposición tardía del padre.

También se quejaban de que durante los 12 años de acogimiento la Administración no hubiera efectuado un seguimiento de su situación ni hubiera promovido antes el procedimiento de adopción.

Tras evaluar el contenido de la queja decidimos admitirla a trámite y solicitar el correspondiente informe, en el que se indica que la resolución de desamparo data de Abril de 1996, fecha en que se constituyó también su acogimiento familiar, con el carácter de acogimiento “simple”. En Octubre de 2005 tiene entrada en la Delegación Provincial un oficio procedente de la Fiscalía de la Audiencia de Sevilla, al que se adjuntaba una comparecencia efectuada por la familia acogedora manifestando su intención de formalizar la adopción de la menor.

En adelante, el informe de la Administración narra diversas vicisitudes procesales en que se ha visto envuelto el procedimiento judicial de adopción, pero sin aportar ningún dato relativo al seguimiento efectuado desde Abril de 1996 a Octubre de 2005 (más de 9 años) sobre el acogimiento familiar de la menor, ni el porqué en todo ese tiempo no se promovió el acogimiento preadoptivo de la niña.

Por tal motivo, decidimos solicitar un nuevo informe, complementario del anterior, respecto de la labor de seguimiento efectuada durante todos esos años así como respecto del porqué no se promovió, de oficio, el cambio de la medida de acogimiento simple a acogimiento pre-adoptivo en congruencia con la información disponible sobre la evolución del acogimiento.

En respuesta, se expresa que el hecho de que inicialmente se acordara el acogimiento familiar simple se debió a que existía previsión de reinserción de la menor en su familia biológica. Por ello, desde la Entidad se realizó un seguimiento de la situación y evolución de la familia biológica, en orden a evaluar la posible reintegración de la menor en su ámbito familiar, no considerándose adecuado promover el acogimiento preadoptivo mientras no quedara suficientemente acreditada la imposibilidad de reinserción de la menor en su familia biológica. Y respecto al seguimiento, se indica que desde dicha Entidad se solicitó informe a los Servicios Sociales Comunitarios. Asimismo, es tarea propia de la Administración prestar el asesoramiento y el apoyo técnico necesario, tanto a los menores como a las familias en las que éstos se integran, para el buen desarrollo del acogimiento, informando de dicho servicio a las familias acogedoras. No existe constancia, en el caso de la interesada que aquí nos ocupa, de que haya solicitado asesoramiento u orientación al Organismo Público.

CONSIDERACIONES

Se resalta el contraste de la información facilitada por la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social con las manifestaciones de la propia interesada -familia acogedora- la cual refiere no tener ninguna noticia de la madre desde hace más de 8 años, y ello a pesar de haberse interesado por su paradero a fin de regularizar su situación. Dichas manifestaciones ponen en tela de juicio la versión de la Administración que muy escuetamente sostiene haber solicitado de los servicios sociales comunitarios información sobre la evolución de los progenitores, de cara a un posible reagrupamiento familiar.

En este punto hemos de recordar las obligaciones que incumben a la Administración desde el mismo momento en que, por ministerio de la Ley, ha de asumir la tutela de una persona menor de edad declarada en situación de desamparo. Nuestro Código Civil es pródigo en señalar obligaciones para el tutor respecto del menor sometido a su tutela, orientadas todas ellas a garantizar la integridad de sus derechos, intereses y bienestar. Y no puede resultar más contradictorio con el ejercicio de la tutela que quien ejerza esta función -en este caso la Administración- deje pasar años en una situación tan inestable cual es el acogimiento simple, sin realizar actuaciones congruentes con los fuertes lazos afectivos que la convivencia viene fraguando. Por un lado, nos encontramos con unos progenitores aparentemente despreocupados por el futuro de su hija, y por otro una convivencia estable de la niña en el seno de su familia de acogida que pasados los años ha propiciado el que se integre de tal modo que sea considerada como una hija más.

Por otro lado, la respuesta de la Administración respecto de las labores de seguimiento realizadas con la menor desde que se constituyó el acogimiento simple ha de calificarse como decepcionante pues a pesar de que en esos momentos no estuviese en vigor la reglamentación actual es de suponer que pasado un tiempo prudencial desde la constitución del acogimiento simple se hubiese solicitado de los servicios sociales dicha información (el período fijado actualmente en el artículo 27.1 del Decreto 282/2002 es de 6 meses) pero lo que en modo alguno puede admitirse es que no se insistiera en dicha actuación y que se dejaran transcurrir 9 años hasta el momento en que, no de motu propio sino a instancias de la Fiscalía, se iniciasen los trámites para un cambio en la modalidad de acogimiento hacia otra figura más estable orientada a la adopción.

El artículo 23 del Decreto 282/2002, regulador del acogimiento familiar y la adopción, refiriéndose a la figura del acogimiento simple señala taxativamente que el acogimiento familiar simple se promoverá conforme a la legislación civil cuando existiendo una situación de crisis en la familia del menor se prevea su reinserción a corto plazo en la misma, o bien, transitoriamente, mientras se acuerde una medida de carácter más estable. Ese es el sentido de esta figura, una situación provisional que si se consolida en el tiempo habrá de dar pie a otras modalidades de acogimiento más estables y por ende más beneficiosas para el menor.

Para justificar su actuación la Administración no aporta ningún dato indiciario de la recuperación de los progenitores. No consta ninguna referencia a las visitas que durante una década pudieran efectuar a su hija tanto su padre como su madre; es más, por mucho que insistió la familia de acogida no le pudieron facilitar datos sobre el paradero de la madre y respecto del padre sólo tuvieron noticias de su existencia muy al final del proceso, cuando se inicia a instancias de la Fiscalía el procedimiento de adopción y éste comparece para mostrar su discrepancia.

Tampoco puede la Administración escudarse -tal como parece deducirse de lo manifestado en el informe- en no tener constancia de que la familia hubiera solicitado asesoramiento sobre un posible cambio en su estatus de acogedores. Es a la Administración, como tutora, a quien incumbe la obligación de velar por los intereses de la menor y promover, de oficio, cuantas acciones sean necesarias en su beneficio. Lo realmente relevante de la cuestión es que la Administración habría de actuar presidida por el supremo interés de la menor, y en el presente caso parece claro que dicho interés no resultaba congruente con la situación de provisionalidad derivada del “acogimiento simple”, en clara contradicción con la permanencia durante 12 años en la misma situación.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN que se efectúe un examen de los expedientes de menores en acogimiento familiar simple pendientes de seguimiento en la Delegación Provincial de Sevilla, especialmente los casos de más de un año de antigüedad, a fin de promover otras medidas de acogimiento familiar más estables en aquellos supuestos en que fuese posible.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La queja en cuestión la presenta una pareja que dice haber mantenido estrechas relaciones con unos hermanos, menores de edad, durante 10 años. Ante la reiterada conducta negligente de los progenitores la Administración decidió declarar la situación administrativa de desamparo de los niños, asumiendo su tutela conforme a la Ley. En esta situación solicitaron a la Administración que les otorgase a ellos la guarda y custodia de los menores (solicitud de acogimiento familiar) obteniendo como respuesta una resolución en la que se les confería la guarda y custodia temporal en tanto se resolvía de forma definitiva su solicitud.

Así, entre los antecedentes de hecho de dicha resolución consta la referencia a un informe técnico en el que se valora positivamente a esta familia para el acogimiento temporal de los niños, pues aún sin ser familiares se les considera "allegados" de los menores.

Siendo esta la situación, las personas interesadas comparecían ante nosotros para manifestar su absoluta discrepancia con la decisión administrativa de revocar el acogimiento congruente con su valoración de idoneidad en sentido negativo.

Tras incoar el expediente de queja pudimos comprobar la motivación de tanto una como otra decisión administrativa, las cuales fueron adoptadas en aras del supremo interés de los menores aunque, en el presente caso, utilizando una fórmula de acogimiento familiar “ temporal” que a la postre ocasionó muchos inconvenientes.

CONSIDERACIONES

Primera.- Hemos de resaltar como la medida de acogimiento temporal se constituye al amparo del artículo 40.3 del Decreto 282/2002, sobre acogimiento familiar y adopción, el cual está previsto para supuestos de familia extensa, lo cual excluiría la posibilidad de aplicarlo a casos de familia ajena, por mucho que se les considerara amistades o allegados.

Hemos de suponer que el recurso a esta figura se hace ante la carencia de una declaración de idoneidad que permitiese constituir al menos un acogimiento simple con dicha familia ajena, y que tal decisión era la que en esos momentos podría considerarse la más beneficiosa para los niños, pues la madre no se mostraba dispuesta a entregarlos a otra familia que no fuesen sus vecinos.

Nos encontramos pues con una medida de protección que formalmente contraviene lo dispuesto en el Decreto y que materialmente, al menos a priori, resultaría ser la más congruente con el supremo interés de los menores.

Es por ello que, a pesar de la aquiescencia de los progenitores, y con la finalidad de otorgar mayores garantías a esta decisión administrativa –que hemos de insistir, era inmediatamente ejecutiva- se traslada la misma como propuesta al Juzgado de Familia, a fin de obtener el refrendo de dicha resolución en sede judicial.

Debemos señalar también como la decisión se adopta tras elaborar el personal funcionario de la propia Delegación Provincial un informe sobre la viabilidad y pertinencia de esta decisión, avalando dicho informe con entrevistas personales a los solicitantes, con una visita a su domicilio y acumulando la información disponible de los servicios sociales comunitarios.

Dicho esto, vemos como a pesar de la buena intención de la Administración el resultado a la postre no fue el pretendido, toda vez que el estudio de idoneidad de la familia dio un resultado negativo que motivó la revocación de la medida con una abierta oposición –publicitada en los medios de comunicación- por parte de la familia acogedora. Y esta valoración negativa pesa aún más si se tiene en cuenta como la situación de provisionalidad en acogimiento temporal duró aproximadamente 7 meses, periodo que puede considerarse hasta cierto punto dilatado.

También hemos de destacar que lo enrevesado de la situación ha traído consigo un daño para los menores en cuyo interés actúa la Administración, pues al desarraigo de sus progenitores han debido unir el trauma de la nueva separación de su primera familia de acogida.

En este punto, debemos traer a colación la doctrina científica más consolidada sobre los vínculos entre progenitores o cuidadores y los menores que tienen a su cargo. Según el psicólogo John Bowlby (autor de la teoría del apego), la conducta de apego se desarrolla tempranamente y se mantiene generalmente durante toda la vida, resultando por ello importante la figura del primer cuidador, generalmente la madre, ya que el tipo de relación que se establezca entre ésta y el niño o niña será determinante en el estilo de apego que desarrollará en el futuro. El apego con cada persona es único y distinto de la relación con otras personas, existiendo una fuerte resistencia a sustituir el apego fraguado en una relación. Según esta teoría los sucesivos cambios en la figura de los cuidadores pueden ser potencialmente dañinos para el menor que los sufre, manifestando trastornos conductuales o afectivos también descritos por la literatura científica.

Segunda.- Una vez efectuadas todas estas consideraciones, es preciso resaltar el margen de incertidumbre que entraña la figura del acogimiento familiar temporal, y ello por mucho que se efectúe al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.3 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre del Acogimiento Familiar y la Adopción, ya que se instituye sin contar con todas las garantías de idoneidad de la familia a quien la Administración confía la guarda y custodia de la persona menor, aún tratándose de familia extensa y en el presente caso, efectuando una interpretación muy generosa, alcanzando incluso a personas allegadas.

La unidad administrativa actuante refiere disponer de información propia y procedente de los servicios sociales comunitarios que, en principio, aportaría una garantía indiciaria de éxito en la decisión de confiar la guarda y custodia del menor a dicha familia, pero ello no debe ocultar el hecho de que se trata de una información aproximada sobre las circunstancias sociales, familiares y económicas de las personas acogedoras, sin un estudio en profundidad efectuado por equipos técnicos especializados conforme a las previsiones reglamentarias, que es precisamente en lo que consiste el procedimiento de valoración de idoneidad.

Los servicios sociales comunitarios actuantes en el ámbito de sus competencias, a petición del Ente Público de Protección de Menores, podrían aportar la información de que dispusiesen sobre la familia, ello en el caso de que las personas potenciales acogedoras fuesen usuarias de tales servicios, ya que en otro supuesto lo máximo que podrían relatar es la información obtenida por fuentes secundarias sin poder profundizar en aspectos relevantes para la decisión final.

Por su parte, el artículo 40, apartado 3º, al que antes aludimos, viene a contemplar la posibilidad de que el Ente Público de Protección de Menores (bien la Comisión Provincial de Medidas de Protección, bien la persona titular de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social) pueda acordar al inicio del expediente o en cualquier momento del mismo el acogimiento temporal de una persona menor de edad con su familia extensa. No se indica nada más en el Decreto sobre los requisitos, alcance, duración máxima y modo de constitución de dicha medida de protección; a lo sumo, tras efectuar una interpretación sistemática de dicho precepto en relación con el resto del contenido del Decreto podemos deducir la vocación de temporalidad de la medida que pendería de la constitución definitiva de cualesquiera otras de las modalidades de acogimiento, bien fuera simple, permanente o preadoptivo, y cuya nota distintiva sería precisamente la posibilidad que constituir dicho acogimiento sin necesidad de completar un proceso de valoración de la idoneidad de la persona en quien se confía la guarda y custodia del menor.

Pues bien, partiendo de esta parca regulación y poniendo el acento en esta situación de provisionalidad y en la carencia de datos concluyentes sobre el fondo de la decisión acordada, estimamos que sería preciso ahondar en su regulación y de este modo perfilar detalles de esta medida de protección especialmente lo relativo al término o plazo máximo de duración, al contenido de los documentos e informes mínimos e indispensables para su constitución, y a la necesidad de dar prioridad a la tramitación de las valoraciones de idoneidad relacionadas con estos acogimientos.

Al hilo de esta cuestión, estimamos que este sería el momento oportuno para debatir la posible inclusión en el ámbito subjetivo del acogimiento “temporal” a las personas allegadas de los menores, además de la familia extensa, lo cual evitaría cualquier tacha de irregularidad tal como

Tercera.- Estimamos que también sería beneficioso que en el curso de dicha regulación se tuviese en cuenta la conexión de esta medida de protección –acogimiento familiar temporal- con la declaración provisional de desamparo prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el desamparo, tutela y guarda administrativa. La regulación contenida en este Decreto posibilita a la Administración en supuestos de urgencia a asumir, de forma provisional, la tutela del menor en espera de la resolución definitiva del expediente de desamparo, situación que resulta muy apropiada, por su propia naturaleza temporal, para la adopción de una medida de acogimiento familiar también temporal que evite a la persona menor de edad, en aquellos supuestos en que fuese posible, su internamiento en un centro de protección, otorgando prioridad a la familia extensa, y dejando en segundo lugar los acogimientos familiares de urgencia con familia ajena.

Una vez efectuadas estas consideraciones, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se profundice en la regulación del acogimiento familiar temporal previsto en el artículo 40.3 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, del Acogimiento Familiar y la Adopción, especificando entre otras cuestiones el término o plazo máximo de duración -que habrá de ser necesariamente breve-, el contenido de los documentos e informes mínimos e indispensables para su constitución, y la prioridad en la tramitación de las valoraciones de idoneidad relacionadas con estos acogimientos.

RECOMENDACIÓN 2: Que se detalle normativamente la conexión de esta medida de protección –acogimiento familiar temporal- con la declaración provisional de desamparo prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el desamparo, tutela y guarda administrativa.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de una ciudadana que plantea su disconformidad con las medidas de protección acordadas respecto de sus hijos, con referencia al restringido régimen de visitas a los menores y la posibilidad de que le fuese restituida su guarda y custodia.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social de Cádiz un informe, en el que se alude al necesario cumplimiento de la Sentencia que para dirimir esta controversia dictó, en apelación, la Audiencia Provincial de Cádiz, la cual en resumidas cuentas venía a consolidar el acogimiento familiar permanente instaurado por la Administración al tiempo que revocaba las restricciones impuestas a las relaciones entre madre e hijos. En ejecución de dicha resolución el Juzgado estableció la posibilidad de que la madre ejerciera el derecho de visitas a sus hijos conforme lo venía haciendo con anterioridad, debiendo procurar la Administración que las visitas tuviesen lugar en un marco apto e idóneo que facilitase las relaciones entre madre e hijos, sin necesidad de desplazamientos a Cádiz, al tener tanto una como otros su residencia en Jerez de la Frontera.

Una vez trasladado el contenido de este informe para alegaciones a la interesada, ésta nos hizo patente su absoluta discrepancia con su contenido, indicando de forma contradictoria que la Administración decidió imponer un régimen de visitas más estricto que el señalado en la resolución judicial, limitando en mucho el régimen de visitas que venía disfrutando con anterioridad.

Es en este punto en el que se hace evidente la discrepancia entre madre biológica y Administración. Es así que la Junta de Andalucía somete a la madre a un estricto régimen de visitas. Según nos manifiesta la interesada, en adelante hubo de ejercer dicho derecho de forma estrictamente supervisada en un “Punto de Encuentro Familiar”, sin permitirle salir de dicho centro con sus hijos, y de forma limitada a razón de 2 horas semanales, y siempre en presencia de los profesionales de dicho servicio.

La restricción de las visitas comienza cuando la Administración decide que éstas se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de Cádiz y posteriormente, ante sus graves dificultades de desplazamiento, pasan a realizarse en un Punto de Encuentro Familiar de Jerez, de titularidad privada.

En este último recurso la situación se ve aún empeorada, y ello en consideración a sus limitadas instalaciones, con un espacio físico muy restringido para el desenvolvimiento de menores de tan corta edad, y con personal del cual la interesada llega a dudar de su experiencia y formación académica para la realización de tareas tan comprometidas de seguimiento y evaluación de la dinámica de relaciones familiares.

A la vista de las nuevas manifestaciones de la interesada, y con la finalidad de continuar la tramitación ordinaria del expediente de queja, decidimos solicitar nueva información a esa Delegación Provincial referida tanto al cumplimiento del régimen de visitas establecido por la Audiencia Provincial de Cádiz como a las características del Punto de Encuentro Familiar donde se vienen desarrollando las visitas.

En respuesta a nuestro requerimiento recibimos información relativa a la resolución de desamparo de los menores y de la constitución de su acogimiento familiar en la modalidad de “simple”. En el informe se señala que las condiciones de dicho acogimiento se remiten al posterior documento de formalización, el cual se redacta con la denominación de “acta de constitución del acogimiento familiar”. Dicho documento es suscrito por la familia acogedora (padre y madre de acogida), no así por la madre biológica, directamente afectada por las condiciones establecidas para el ejercicio de la guarda y custodia.

Respecto del régimen de visitas, en dicha acta de constitución del acogimiento familiar se señala que tendrá lugar todos los martes bajo la supervisión de la Entidad Pública y en caso de conflicto sometido a control por el órgano jurisdiccional competente.

CONSIDERACIONES

De la lectura de dicha acta de constitución se constata la carencia de firma de aceptación por parte de la persona directamente afectada, esto es, la madre biológica, la circunstancia de que se señale la hora de comienzo de las visitas (15.30 horas) pero no de su finalización, como tampoco ninguna reseña sobre la necesidad de que estas visitas fuesen tuteladas, es decir, realizadas siempre en presencia de un profesional que las supervisara, lo cual no excluiría, por razones obvias, que dichas visitas hubieran de estar controladas en cuanto a su evolución por parte de la Entidad Pública, es decir, por parte de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social no así por parte del centro donde materialmente se realizaban los encuentros entre madre e hijos.

Así pues, conforme al acta de constitución del acogimiento familiar nos encontramos con un régimen de visitas limitado a un día a la semana, a partir de la hora establecida, y efectuándose los encuentros en entre madre e hijos en el centro señalado. En la práctica, el régimen de visitas se desenvolvía con dicha cadencia, sin limitación horaria, y con buen entendimiento y consenso entre la madre y la familia de acogida.

Este régimen de visitas evoluciona por decisión unilateral de la Administración a unas condiciones mucho más restrictivas, impidiendo a la madre salir con sus hijos fuera del lugar de encuentro, obligándola a efectuar las visitas siempre en el interior del centro o en sus dependencias aledañas, supervisados los encuentros por los profesionales del centro y limitando la duración de las visitas a un par de horas a la semana. Dicha limitación de las visitas era congruente con la pretensión de la Administración de ir consolidando la integración de los niños con su familia de acogida -tránsito de la figura de acogimiento simple a acogimiento permanente- a la par que promovía una paulatina ruptura de vínculos con su madre.

Esta controversia fue analizada en apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz que parte de la desestimación de la petición de la madre de que le fuese reintegrada la guarda y custodia de los niños, consolidando la situación de acogimiento permanente, lo cual no era óbice para que respecto del régimen de visitas entre madre e hijos fuese muy proclive a su restablecimiento sin cortapisas, por lo que viene a dejar sin efecto la restricción del derecho de visitas que en la resolución administrativa se establece, debiendo cuidar la Administración de tratar debidamente el derecho de los hijos a relacionarse con su madre biológica respetando la situación planteada.

De los razonamientos efectuados por el Tribunal en su resolución, se aprecian tres aspectos que pueden considerarse fundamentales a la hora de evaluar el régimen de visitas que se viene aplicando:

1- La madre ha de aceptar que sus hijos estén integrados en su familia de acogida y por ello habrá adaptar su rol de madre a esta situación.

2- A diferencia del acogimiento preadoptivo el acogimiento permanente no tiene vocación de ruptura absoluta de vínculos con la familia biológica. La familia de acogida ha de entender que los niños tienen una madre, que los quiere y a quienes no olvida, y que conocen de su existencia y como en todo este tiempo siempre se ha interesado por ellos, acudiendo sin falta a los limitados encuentros que se le permitía.

3- El Tribunal ve positivo que la madre se relacione con sus hijos de forma asidua, en un entorno amigable, consolidando los vínculos que les unen.

A todo esto debemos unir otra consideración, cual es el hecho de que los niños tienen un nuevo hermano, de corta edad, al cual tampoco se le puede hurtar su derecho de relacionarse con sus hermanos, a quienes poco conoce pues hasta ahora también se le impide visitarlos.

Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía hemos de poner el acento en el sentido de la medida de protección en que consiste el acogimiento permanente, destinado a proveer a los menores de un entorno familiar estable, en el cual convivir, crecer y madurar como personas, lo cual no sería obstáculo para que se diera al mismo tiempo un fluido régimen de relaciones con su madre.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz no centra su argumentación en los motivos que en su día dieron origen a la declaración de desamparo, de los cuales hay signos evidentes de encontrarse superados, sino que en interés de los niños se incide especialmente en el trastorno que puede suponer para ellos regresar con su madre, para lo cual habrían de separarse del núcleo familiar en el que conviviendo de forma armoniosa y beneficiosa para ellos durante muchos años. Este hecho es el decisivo -no la persistencia de los motivos para el desamparo- para que la Audiencia Provincial determinase el mantenimiento de la medida de acogimiento preadoptivo y en esta clave es en la que se deben situar el resto de decisiones que conciernen a los menores.

Por ello es tan trascendente mantener un régimen de visitas agradable entre madre e hijos y en un entorno positivo de relaciones, porque no resulta congruente con el estado actual de la madre y con el interés de los menores el que exista una pérdida paulatina de contacto entre ambos, y tampoco tiene sentido que las relaciones entre ambos se encuentren tan encorsetadas que lleguen al punto de desnaturalizarse.

No es admisible que se someta a unos niños, en edad de juego muy enfocado a la psicomotricidad y al esparcimiento en lugares abiertos, a la obligación de acudir todas las semanas a un centro, el Punto de Encuentro Familiar, para permanecer allí, recluidos, durante dos horas, y todo esto a lo largo de varios años consecutivos. Por mucho que los niños tuviesen la expectativa de ver allí a su madre y por mucho empeño que pudiera poner ésta nos tememos que al final los encuentros resultarían aburridos para los niños que, puestos a elegir, siempre preferirían otras actividades más estimulantes.

En una visita de inspección realizada al citado Punto de Encuentro Familiar comprobamos que el recurso se ubica en los bajos de un edificio -vivienda de la portería- y su configuración arquitectónica permite a los menores, a lo sumo, actividades de dibujo y pintura en alguna de las habitaciones del inmueble. En su nivel de ocupación ordinaria difícilmente podrían darse condiciones de intimidad entre madre e hijos, además de desarrollarse las visitas siempre en presencia de profesionales del centro. El juego al aire libre, las veces en que fuese posible, se realizaría en una plaza aledaña de la comunidad de vecinos del inmueble.

Por todos los razonamientos expuestos podemos convenir con la interesada respecto de su apreciación de que los años en que viene ejerciendo el derecho de visitas a sus hijos en el referido Punto de Encuentro no se acomodan al dictado expreso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que apercibía a la Administración respecto de la necesidad de tratar debidamente el derecho de los hijos a relacionarse con su madre biológica, como tampoco al Auto que en ejecución de Sentencia dictó el Juzgado de Primera Instancia nº.3 de Cádiz, que prescribía la necesidad de que las visitas se desarrollen en un marco apto e idóneo que facilite las relaciones entre madre e hijos.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que en congruencia con lo establecido en las resoluciones judiciales dictadas por la Audiencia Provincial de Cádiz y por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz, se proceda a una ampliación progresiva del régimen de visitas de la madre a sus hijos, referido tanto a la duración como al modo en que éstas se realizan, permitiendo los contactos entre madre e hijos en el exterior y sin la presencia constante de un profesional designado por la Administración.

Segunda.- Que a dichas visitas se permita la concurrencia del hermano de ambos menores.

Tercera.- Que antes de proceder a la ampliación del régimen de visitas se instruya a ambas familias acerca de los derechos y obligaciones que conlleva la situación jurídica en que se encuentran, de la necesidad de mantener los vínculos afectivos entre madre e hijos, y del necesario acuerdo y consenso entre todas las partes para un ejercicio no conflictivo del régimen de relaciones familiares.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia tras la denuncia de unos padres que manifestaban que su hija de 3 años de edad, afectada por Síndrome de Down y de Síndrome de West, alumna de necesidades educativas especiales escolarizada en el Aula de Apoyo a la Integración de un centro concertado de Sevilla, no estaba recibiendo la atención necesaria por la falta de una persona en el centro que desempeñe las labores de monitor del centro escolar porque con los fondos que percibe de la Administración por el concierto educativo no resulta posible.

Tras admitir a trámite la queja, y dirigirnos a la Delegación Provincial, se hace constar que el artículo 117 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación señala que la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto de concierto, se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes, y a efectos de distribución de la cuantía global, el importe del módulo económico por unidad escolar se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas, no pudiendo en éstos ser inferior al que se establezca en los primeros en ninguna de las cantidades en que se diferencia el citado módulo.

Continúa señalando la Administración educativa que el artículo 17 de la Ley de Presupuestos del Estado de 2008 recoge la distribución de fondos públicos para el sostenimiento de centros concertados, de modo que el importe del módulo económico por unidad escolar, a efectos de distribución de la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados para el año 2008 es el fijado en el anexo IV de esta Ley. De esta forma, los centros concertados dispondrán de los fondos públicos señalados en el mencionado anexo IV para contratar los recursos personales complementarios necesarios para atender las necesidades educativas de sus alumnos, no siendo competencia de la Administración la asignación de un monitor de Educación Especial, como ocurriría si se tratara de un centro público. Es, por tanto, al centro en el que se encuentra escolarizada su hija, al que deben exigir la contratación de dicho monitor.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, según cabe inferir de la información que nos facilita la Delegación Provincial, las necesidades educativas de esta menor no han sido desacreditadas ni puestas en duda en ningún momento por parte de la Administración educativa, ya que en el informe únicamente se facilita la redacción textual de una serie de preceptos legales, relacionados con la dotación presupuestaria a los centros sostenidos con fondos públicos.

A mayor abundamiento, en el mencionado informe no se aporta ninguna información ni se proporciona ningún otro dato referente al fondo del asunto planteado, esto es, por un lado, la necesidad de Monitor de Educación especial para la debida atención de la hija de los interesados, así como de los demás alumnos escolarizados en la referida Aula de Apoyo a la Integración, y por otro, las posibles actuaciones realizadas, en uso de su potestad, para que el referido centro, por los mecanismos administrativos que procedan, se dote cuanto antes del profesional en cuestión.

Así pues, teniendo presente que la carencia de dicho Monitor en este Aula, y al menos para esta alumna discapacitada según manifiestan sus padres, está incidiendo negativamente en su integración y desarrollo, además de en su rendimiento académico, -extremo que no ha sido cuestionado por la Administración educativa-, ante esta situación, que evidencia la urgente necesidad de dotar al referido colegio donde se encuentra escolarizada la alumna con un monitor o monitora de Educación Especial, desde esta Institución no alcanzamos a comprender los motivos por los que no existe dicho recurso en ese centro escolar.

Si el Aula de Apoyo a la Integración está debidamente autorizada en el referido centro por la Administración competente, y si dicho profesional es necesario para la atención del alumnado allí escolarizado, no existen causas que justifiquen la falta de un Monitor en ese colegio, o cuanto menos, que la Administración educativa no haya adoptado las medidas oportunas para que se proceda a su contratación inmediata por parte de quien corresponda.

Pero es más, si se llegase a constatar que la dotación económica del concierto aprobado al centro, a la vista de estas carencias, es insuficiente para la óptima planificación, organización y sostenimiento de los recursos educativos autorizados a dicho colegio, en nuestro criterio, debería considerarse la posibilidad de llevar a cabo una revisión de la misma. Y ello con objeto de que la dotación de los recursos humanos y materiales que precisan estos alumnos sea la adecuada y necesaria a las necesidades educativas especiales que presentan.

Todo menos que este alumnado esté desatendido en sus más elemental necesidades, y que la situación existente pueda llegar a afectar a su debida escolarización e integración, como denuncian los interesados.

En consecuencia, desde nuestra perspectiva de defensa de los derechos del alumnado con necesidades educativas especiales, no podemos aceptar que la Administración educativa permita que esta alumna y el resto del alumnado que con ella se encuentren matriculados en el Aula de Apoyo a la Integración, continúen desatendidos en sus necesidades básicas de aseo personal, desplazamiento e integración como consecuencia de la falta de dotación de un Monitor de apoyo.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN que se dote a la mayor brevedad, y por el procedimiento de urgencia que se considere procedente, de un monitor de Educación Especial al Colegio para la debida atención de la alumna, escolarizada en el Aula de Apoyo a la Integración del centro, y el resto de compañeros que pudieran igualmente precisarlo, y ello con independencia de las acciones o actuaciones que, conforme a la legalidad, pueda llevar a cabo la Administración educativa para subsanar esta deficiencia, en base a la planificación que se deba realizar, habida cuenta la concesión y vigencia del régimen de Concierto Educativo a dicho centro escolar.

RESULTADO

El problema suscitado en la queja encontró solución favorable

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia de oficio por la Institución tras comprobar que el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía N° 196, de 1 de Octubre de 2008, publica la Resolución de 15 de Septiembre de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación, por la que se notifican las resoluciones adoptadas por el Viceconsejero de Educación en los recursos sobre solicitud de objeción de conciencia en relación con la asignatura Educación para la Ciudadanía y Derechos Humanos, donde se contienen datos personales de los promoventes y de las personas menores de edad representadas.

Tras iniciar la investigación, la Consejería de Educación indica que en ningún caso se ha pretendido menoscabar ni lesionar ningún derecho de los menores que figuran en la Resolución. Ni ha existido intencionalidad alguna por parte de esta Administración Educativa, ofreciendo una serie de fundamentos en los que se justifica las actuaciones desarrolladas en este caso.

Así, el informe comienza señalando la legalidad de las notificaciones practicadas en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habida cuenta del desconocimiento, -por no haberlo hecho constar las personas reclamantes-, del domicilio donde practicar las notificaciones o, en su caso, ante la imposibilidad de practicar éstas tras dos intentos.

Por otra parte, el informe señala que en orden a evitar hipotéticas lesiones de derechos e intereses legítimos, la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía se ha limitado a una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde las personas interesadas pueden comparecer, constituyendo dicha actuación el cumplimiento de la legalidad establecida.

La segunda cuestión que se analiza va referida a la supuesta vulneración de algún derecho de las personas menores por su identificación mediante el nombre y apellidos en las notificaciones publicadas. A tal efecto, se indica por la Administración a modo de resumen, que ni la Constitución ni la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, concretan en que consiste el concepto de intimidad personal y familiar, por lo que ha sido la Jurisprudencia constitucional la encargada de perfilar este concepto indeterminado.

Además, se alude por la Consejería a que, conforme a la Ley Orgánica 1/1982, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen será protegido frente a toda intromisión ilegítima, siendo consideradas como tales todas aquellas recogidas en el artículo 7 de dicha Ley, de cuyo análisis se infiere, a criterio de la Administración educativa, que la publicación por la que se identifica a determinadas personas no constituye ninguna intromisión ilegitima en la intimidad personal o familiar de las mismas.

A mayor abundamiento, señala el informe que la Ley excluye de las intromisiones ilegítimas aquellas actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley. Sobre esta base y conforme a determinados pronunciamientos del Tribunal Constitucional que expresamente se citan, se concluye que el derecho a la intimidad está limitado, aparte de por otros derechos fundamentales, por la finalidad de preservar otros bienes constitucionalmente protegidos.

Así las cosas, la Administración considera que la publicación por la que se notifica la resolución dictada en un procedimiento en el que se identifica por su nombre a las personas interesadas, abstracción hecha por el momento de que dicha persona sea o no menor de edad, no constituye ninguna intromisión ilegitima en la intimidad personal o familiar de los mismos, máxime cuando se trata de un procedimiento iniciado a instancia de los propios interesados y de actuaciones realizadas para garantizar el conocimiento de la resolución.

Y por lo que se refiere al derecho a la intimidad, el informe señala que no viene configurado como un derecho absoluto, ni un derecho que en todo caso ampare un anonimato total, según determina el Tribunal Constitucional. Y en el caso de las personas menores de edad aunque su protección ha de ser más rigurosa, no quiere decir que tenga un carácter absoluto y sin delimitación alguna, como señala la propia Fiscalía General del Estado en la Instrucción 2/2006, de 15 de Marzo, para la protección del derecho al honor, Intimidad y propia imagen de los menores.

Para concluir se alude a que el uso del nombre del menor en la publicación oficial no se ha hecho de forma gratuita, sino que ha venido determinado por considerar necesario identificar un procedimiento incoado precisamente para resolver una solicitud que afecta al mismo como alumno de Enseñanza Secundaria.

CONSIDERACIONES

Respecto de las cuestiones procedimentales, la Institución muestra su desacuerdo con la fundamentación jurídica ofrecida por la Consejería referente al artículo 59 apartado 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que intentada la notificación personal a los recurrentes en los domicilios ha resultado infructuosa. El referido precepto dispone que cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

No obstante lo anterior, atendiendo al texto de la Resolución, las notificaciones intentadas por la Administración autonómica no han sido rechazadas por las personas interesadas, sino que las mismas han resultado infructuosas, a pesar de haber sido dirigidas a los domicilios que constan en los respectivos expedientes administrativos. Esta conclusión es la que cabe deducir también de la documentación aportada por la Consejería en su informe, donde se comprueba que las notificaciones fueron practicadas en los domicilios señalados pero no fue posible que llegara a conocimiento de la persona destinataria al encontrarse ausente o ser la dirección incorrecta, pero en ningún caso se justifica los rechazos de las personas destinatarias a recibir las notificaciones.

Entendemos, por tanto, que en la resolución objeto de análisis podría haberse cometido un error material, toda vez que el precepto señalado no hace referencia a la situación fáctica descrita. Por el contrario, en el criterio de esta Institución, dicha situación se corresponde con la descrita por el legislador en el apartado quinto del articulo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este articulo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

Respecto a la fórmula empleada por la Administración para notificar los actos administrativos que se cuestionan, el artículo 61 de la citada norma procedimental, posibilita al órgano competente, si aprecia que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, a limitarse a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido integro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento.

En este sentido entendemos que, dada la especial sensibilidad y trascendencia social del asunto que se notificaba, hubiese resultado perfectamente ajustado a derecho y procedente la supresión de cualquier información que pudiera plantear dudas sobre la posibilidad de lesionar el derecho a la intimidad de las personas afectadas. Así hubiese sido suficiente identificar a las personas reclamantes y a las personas menores representadas con las iniciales de su nombre y apellidos.

Pero con todo, en nuestra condición de Institución garante de los derechos y libertades de la infancia y adolescencia, es la posible vulneración del derecho a la intimidad de las personas menores que aparecen identificadas con nombre y apellidos en la Resolución que se publica en el Boletín Oficial la cuestión que más preocupa a esta Defensoría.

Nuestro ordenamiento jurídico cuenta, para la protección de los derechos de las personas menores de edad, con un amplio abanico de disposiciones que consagran, desde los más elevados y solemnes textos, el compromiso de los poderes públicos en su respeto y efectividad, y ello sobre la base de que es necesario una especial tutela para permitir el desarrollo de su personalidad y para que puedan ejercer con plenitud sus derechos en el futuro. La necesidad de velar por el desarrollo integral de las personas menores de edad, como sujetos en tránsito hacia la plena madurez, constituye, en definitiva, la razón que justifica que el ordenamiento le otorgue una protección de especial intensidad.

Así las cosas, el interés superior de la persona menor debe ser el principio inspirador de todas las actuaciones con ella relacionadas, debiendo prevalecer sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir. Es por ello que los derechos al honor, a la intimidad, o a la propia imagen de niños y niñas gozan de una especial protección según contemplan las normas internacionales y nacionales. No podemos dejar pasar por alto que cuando se produce un ataque a alguno de los derechos mencionados y el sujeto pasivo es una persona menor, no sólo se lesiona el honor, la intimidad o la propia imagen, sino que estas acciones pueden perturbar su correcto desarrollo físico, mental y moral y, a la postre, interferir en su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En el ámbito internacional, este reconocimiento de una protección especifica a los derechos de la infancia y adolescencia se asume en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por el Estado Español en Noviembre de 1990. En este instrumento se reconoce la primacía del interés superior de la persona menor y se prohíben las intromisiones en su intimidad al declarar que ningún niño o niña será objeto de ingerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra y a su reputación.

También la Carta Europea de los Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92 de 8 de Julio de 1992) declara que niño y niña tienen derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intromisiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor.

Por su parte, nuestra Constitución, en el Capitulo III del Titulo I, bajo la denominación genérica de "Principios rectores de la política social y económica", incluye como primer articulo el 39, relativo a la protección de la familia. En los cuatro párrafos de este precepto encontramos incluidos, por una parte, la encomienda a los poderes públicos de "protección social, económica y jurídica de la familia", a continuación idéntico mandato respecto de los hijos: al disponer que los poderes públicos aseguraran la protección integral de los hijos junto con derechos esenciales como el de igualdad de los hijos ante la Ley; así como deberes, los de los padres respecto a los hijos; y por último, una cláusula de cierre por la cual se garantiza a niños y niñas la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, entre ellos la citada Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Los derechos de las personas menores de edad se contemplan a lo largo de todo el texto constitucional, ya que como ciudadanos y ciudadanas se les hacen extensibles los derechos fundamentales reconocidos para la ciudadanía, con independencia de su edad, destacándose además algunos artículos que hacen referencia a situaciones relacionadas con la protección a la infancia, como son el artículo 20, en relación a la limitación de la libertad de expresión para proteger a la infancia, y el artículo 27 que establece el derecho a la educación.

El desarrollo de estas previsiones constitucionales en materia de protección de menores se materializó en la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, la llamada "Ley de Adopción", que regula distintas formas de protección de menores, así como los procedimientos y requisitos para su aplicación. En esa Ley destaca la primacía que se otorga al interés del menor frente a cualquier otro interés legitimo en la adopción de medidas protectoras, así como las facultades que se otorgan a los organismos del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, a las que, con arreglo a las leyes, corresponda en el territorio respectivo la protección de menores en la aplicación y constitución de los distintos instrumentos de protección.

A estas disposiciones legales se añade la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, la cual, además de incidir de forma especifica en algunos de los derechos de la infancia reconocidos en las normas internacionales, como el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (articulo 4), contiene una auténtica cláusula general para la defensa de la intimidad en el ámbito de protección de menores al establecer que las autoridades y las personas que por su profesión o función conozcan el caso actuarán con la debida reserva. En las actuaciones se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor.

La especial sensibilidad que los poderes públicos están obligados a observar en la protección de los derechos de las personas menores ha llevado a la mayoría de los legisladores autonómicos a promulgar sus propias normas generadoras de obligaciones para las respectivas Administraciones autonómicas. En el ámbito de Andalucía, el hito legislativo en esta materia lo constituye la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y Atención al Menor, que ha marcado un acontecimiento sustancial en las nuevas políticas en materia de protección de menores que la Junta de Andalucía se compromete a establecer con la sociedad y con la infancia andaluza. En este sentido, el articulo 6 de la Ley mencionada dispone que la Administración de la Junta de Andalucía protegerá el honor, la intimidad y la propia imagen de los menores frente a intromisiones ilegitimas y, en particular, las que pudieran producirse a través de los medios de comunicación social y sistemas informáticos de uso general o cualesquiera otros derivados de la aplicación de las nuevas tecnologías, así como todas aquellas que se determinen reglamentariamente.

Por su parte, la Jurisprudencia ha asumido el criterio rector de que si bien todas las personas tienen derecho a ser respetadas en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, las personas menores lo tienen de una manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define y por tratarse de seres en proceso de formación, más vulnerables, consiguientemente, ante los ataques a sus derechos.

En este sentido, es importante traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional n° 134/1999, de 15 de Julio, que señala que el derecho a la intimidad es una garantía al derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan que somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. El derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Este pronunciamiento judicial extienden el derecho a la intimidad de las personas menores también a manifestaciones del ámbito familiar que les afecten aunque no se refieran de modo especifico a ellas. así, el Tribunal declara que el derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personas con las que guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vinculo familiar, inciden en la propia esfera de las personalidad del individuo de los que los derechos del artículo 18 de la Constitución protegen.

Pero con todo, y sin entrar a valorar la naturaleza de parte de los datos que contiene la Resolución objeto de análisis, lo que no cabe lugar a dudas, como acertadamente reconoce la Administración educativa, es la especial sensibilidad del tema que nos ocupa y la trascendencia social que el mismo ha tenido en los últimos meses. Prácticamente a diario los medios de comunicación se vienen haciendo eco de las reclamaciones de algunos padres y madres que cuestionan la impartición de la asignatura y de la respuesta de la Administración educativa.

Precisamente la trascendencia social del asunto justifica por si sola el hecho de que la Administración haya debido poner una especial atención, diligencia y celo en este asunto, absteniéndose en publicar el nombre de niños y niñas cuyos padres han solicitado que no se imparta la asignatura a sus hijos e hijas. Es un hecho que con esa publicación se ha señalado a un grupo de personas menores cuyos padres o representantes forman parte de los ciudadanos y ciudadanas que han optado por seguir una línea de actuación respecto a la asignatura de referencia.

Por otro lado, en modo alguno compartimos el criterio de la Administración educativa referente a la necesidad de proteger otros bienes constitucionales prevalentes a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas menores. En este sentido es necesario insistir en que, conforme a las normas internacionales y nacionales ya señaladas en el presente escrito y que han sido convenientemente analizadas, el interés superior de las personas menores afectadas por el asunto sometido a consideración debe prevalecer sobre cualquier otro interés legitimo, incluido la práctica de las notificaciones en el procedimiento administrativo iniciado por padres, madres, y representantes legales del alumnado respecto de la solicitud de objeción de conciencia para una asignatura determinada.

Por todo lo señalado, debemos concluir que la publicación de la Resolución objeto de análisis en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía donde se contienen los datos de carácter personal (nombre y apellidos) de determinadas personas menores de edad supone una vulneración del derecho a su intimidad contraria a la especial protección de que deben ser objeto este colectivo y que resultan especialmente obligados los poderes públicos.

Finalmente, procede ahora analizar la adecuación de parte de la información contenida en la Resolución objeto de debate a la normativa sobre Protección de Datos.

Para ello, debemos indicar que según lo previsto en la letra a) del articulo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de Datos de carácter Personal, por dato de carácter personal hay que entender toda información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Tal definición ha sido completada por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal, cuando en la letra f) del articulo 5 dispone que se entenderá por dato de carácter personal cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

Por su parte, la Agenda Española de Protección de Datos ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre determinados supuestos que guardan cierta similitud con el asunto que motiva la queja. En el primero de ellos se permite concluir que la inexistencia de infracción de la normativa de protección de datos se produjo porque la notificación a través de la publicación en tablón de edictos del Ayuntamiento y en el Boletín Oficial de la Provincia resultaba procedente según las normas de procedimiento aplicables, y porque en la misma no se ofreció la información que se consideraba sensible (sanción impuesta e infracción cometida). A sensu contrario, en el supuesto en que la publicación en el tablón de edictos y en el Boletín Oficial no hubiese resultado procedimental procedente o que se hubiese ofrecido a través de la misma información sensible concerniente al afectado, cabría colegir la existencia de infracción de la normativa de protección de datos. Y es precisamente esto lo que la Agencia Española de Protección de Datos entendió que ocurría en otro supuesto resuelto a través de la resolución R/01239/2007.

Con estos antecedentes, en el criterio de esta Defensoría, la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de la Resolución que se analiza supone una vulneración del articulo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter Personal.

RESOLUCIÓN

Primera.- Recordatorio del deber legal de los siguientes preceptos:

A) Del articulo 61 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, que posibilita al órgano competente, si aprecia que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, a limitarse a publicaren el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, sin necesidad de facilitar los datos identificativos de las personas interesadas.

B) De la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, de la Carta Europea de los Derechos del Niño, del articulo 39 de la Constitución española, de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, de Adopción, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y Atención al Menor de Andalucía que contemplan una especial protección de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas menores de edad y que proclaman el principio de supremacía del interés superior de la persona menor de edad sobre cualquier otro interés legitimo.

C) Del deber de secreto regulado a través del articulo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de Carácter Personal.

Segunda.- Recomendación que de modo inmediato se dicten las instrucciones oportunas y se adopten las medidas necesarias por la Consejería de Educación para impedir que en futuras actuaciones realizadas por la Administración educativa se identifiquen a las personas menores de edad con nombres y apellidos en aquellas resoluciones que, atendiendo a las normas procedimentales, deban ser objeto de publicación en los Boletines Oficiales que correspondan.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de una persona usuaria de un Punto de Encuentro Familiar (PEF) regentado por una Asociación en Jerez de la Frontera (Cádiz), en el que cuestionaba la no idoneidad de sus instalaciones para su finalidad, las cuales califica como inapropiadas para la estancia de menores de corta edad y sin la confortabilidad e intimidad mínima para estos encuentros. También censura la atención del personal por considerarla poco profesional, recalcando como en respuesta a sus reclamaciones por el mal funcionamiento del servicio recibe amenazas de represalias con posibles informes negativos acerca de la evolución de las visitas.

Además añade que al ser el PEF un recurso privado los costes del mismo han de ser sufragados por las personas usuarias. En su caso concreto, por tratarse de un régimen de visitas derivado de un expediente administrativo de protección de menores, los gastos ocasionados por los servicios del PEF los sufraga la familia que tiene acogidos a sus hijos, lo cual, según su apreciación, puede ocasionar un sesgo a su favor de los informes emitidos respecto de la evolución de las visitas.

Y en última instancia, se lamenta de la nula repercusión que habían tenido las denuncias que efectuó sobre tales irregularidades a la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Cádiz (Protección de Menores), estimando que tal Administración hace dejación de sus funciones de inspección y control de tal servicio social.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Cádiz la emisión de un informe en el que se vino a indicar que el citado Punto de Encuentro es un programa que no corresponde a ninguna tipología de servicio o centro de servicios sociales y por tanto, no está sujeto a autorizaciones ni registro por parte de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, por ello no se llevan a cabo actuaciones inspectoras.

CONSIDERACIONES

Sobre esta problemática, es necesario distinguir tres aspectos diferenciados: el primero relativo al sometimiento de los Servicios de Mediación Familiar (en adelante SMF) y PEF al régimen de autorización, acreditación, registro e inspección; un segundo apartado viene referido a un aspecto concreto de la queja de la interesada relativo a los pagos realizados al PEF al que acude; y en última instancia reproducimos la información obtenida de una visita que realizamos in situ a las instalaciones del PEF de Jerez.

I. Sometimiento de los Servicio de Mediación Familiar y Puntos de Encuentro Familiar al régimen de autorización, acreditación, registro e inspección.

El Decreto 87/1996, de 20 de Febrero, que regula la autorización, registro, acreditación e inspección de los servicios sociales en Andalucía, pretende garantizar los derechos de las personas usuarias de los establecimientos de servicios sociales ejerciendo el control y coordinación necesarios sobre la diversidad de servicios, centros y entidades existentes en este ámbito.

Conforme a las previsiones establecidas en dicho Decreto los servicios y centros de servicios sociales, y en su caso, las entidades, quedan sujetos al cumplimiento de los requisitos materiales y funcionales, tanto generales como específicos en función de su tipología.

En tal sentido, y como requisito ineludible, se someten al régimen de autorización administrativa los actos de creación o construcción, puesta en funcionamiento y modificación sustancial, bien estructural o funcional, del centro o servicio. Rige un doble régimen de autorización: Por una parte una autorización previa, cuyo sentido es comprobar la adecuación del proyecto presentado a las condiciones mínimas materiales según las necesidades sociales que pretende satisfacer. Una vez obtenida esta autorización previa, y la correspondiente licencia de apertura municipal (la Corporación Local verificará la constancia de esta autorización previa) se podrá obtener la autorización administrativa de funcionamiento, siendo requisito indispensable para ello la previa inspección del centro o servicio.

El ámbito de aplicación de este Decreto incluye tanto los centros como los servicios, de titularidad de una persona física o jurídica, que actúe en el sector de actividad de los servicios sociales. Conforme al artículo 3 del Decreto 87/1996, antes citado, se debe entender por servicio los medios o acciones organizados técnica y funcionalmente, que sean proporcionados por una entidad (persona física o jurídica) a las personas beneficiarias sin ser prestados necesariamente a través de un centro. Por su parte, a los efectos de dicho Decreto debe entenderse por centro la unidad orgánica y funcional, dotada de una infraestructura material con ubicación autónoma e identificable, donde se desarrollan las prestaciones o programas de servicios sociales.

Sea cual fuere la definición por la que nos decantásemos, bien por la cualidad de centro o por la de servicio, lo cierto es que las actividades permanentes de mediación y punto de encuentro familiar que se vienen desarrollando en el centro de Jerez de la Frontera se encuadran en el ámbito de aplicación del Decreto 87/1996, requiriendo por tanto de las autorizaciones administrativas y controles en dicha norma previstos. Y llegamos a esta conclusión conforme al propio tenor de la normativa que al respecto ha ido dictando la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

Para el análisis de esta cuestión se ha de partir de las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma en materia de promoción de las familias y de la infancia que, en todo caso, incluyen las correspondientes medidas de protección social y su ejecución (artículo 61.4 del vigente Estatuto de Autonomía). En aplicación de dichas competencias y entroncando con los objetivos 90 a 93 establecidos en el Plan Integral de Atención a la Infancia en Andalucía 2003-2007, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social viene convocando anualmente subvenciones cuyo objeto es incentivar la puesta en funcionamiento de los servicios de mediación familiar y puntos de encuentro familiar, dejando en manos de la iniciativa privada su gestión ordinaria, desarrollándose dichas tareas, fundamentalmente, mediante asociaciones sin ánimo de lucro.

Es por ello que en la fecha de tramitación de la queja tanto los SMF como los PEF se encuentran regulados en la Orden de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, de 3 de Marzo de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras y se convocan subvenciones para la financiación de programas específicos de atención a menores y familias en dificultad. En el Anexo a dicha Orden se recogen los modelos de convenios a suscribir por las Corporaciones Locales o Entidades seleccionadas conforme a dicho procedimiento y en el articulado del convenio se señala la finalidad del programa, destinado a facilitar las relaciones y los contactos entre hijos/as y progenitores tras los procesos de ruptura familiar y también en aquellos casos en los que los menores se encuentran tutelados por la Administración Pública competente en materia de protección de menores.

Así, el PEF se configura como un servicio destinado a intervenciones puntuales, a desarrollar en un lugar neutro y acogedor, cuya finalidad sería garantizar el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores y otros miembros de su familia a fin de cumplir el régimen de visitas, y ello en un contexto de relaciones familiares conflictivas o cuando así viniese impuesto por un Órgano Judicial o por la Entidad Pública de Protección de Menores.

Todo lo que venimos relatando viene a apostillar el innegable contenido “ social” de las prestaciones consecuentes a la actividad de los SMF y PEF, resultando por tanto extraña una posible interpretación de su contenido ajena a dichos postulados, máxime cuando es la propia Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social quien se encarga de definir el contenido de tales prestaciones y de establecer una línea de financiación pública vía subvenciones de tales actividades.

Si hasta hace poco éste era el marco normativo de referencia para tales servicios, la situación se vino a complicar ante la asunción por parte de la Consejería de Justicia de algunos de estos dispositivos, coexistiendo diferentes recursos para una misma finalidad, diferenciándose la red de servicios dependientes de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la de aquellos dependientes de la Consejería de Justicia y Administración Pública. Es así que mediante la Orden de 4 de Febrero de 2008, de la Consejería de Justicia y Administración Pública, se establecen las bases reguladoras del procedimiento de concesión de subvenciones para financiación del programa de PEF, efectuando a la vez la convocatoria de cara al ejercicio 2008. El artículo 1.2 de dicha Orden excluye de su ámbito de aplicación los supuestos en que los menores se encuentren bajo la tutela o guarda de la Administración, incluso cuando el régimen de visitas haya sido acordado judicialmente.

Por tanto, aún en la situación normativa actual vemos como la competencia en cuanto a la financiación pública de determinados PEF sigue apuntando a la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, además de seguir asumiendo en su integridad la planificación y dirección de la red de SMF, tratándose de recursos subvencionados por la Administración que integrarían lo que podría considerarse red pública -mediante gestión indirecta- de SMF.

En este sentido, no podemos por menos que mostrar nuestra contrariedad ante la no ejecución de las competencias que incumben a la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social respecto del control e inspección de la actividad de tales centros y servicios, que quedan en un limbo jurídico aparentemente al margen de ninguna regulación. Y es que la existente, plenamente aplicable, es sistemáticamente ignorada descargando en otra Administración -desconocemos cual- la posible supervisión de tales actividades.

El artículo 35 del Decreto 87/1996 deja claramente sentado que las funciones de inspección y control del funcionamiento de los Centros y Servicios de Servicios Sociales serán ejercidas por las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales (actualmente Consejería de Igualdad y Bienestar Social). De igual modo el artículo 2 del Decreto 396/2008, de 24 Junio, regulador de la Inspección de Servicios Sociales deja en manos de la Consejería competente en materia de servicios sociales las funciones de inspección de entidades, servicios y centros de servicios sociales públicos y privados, situados en el territorio de Andalucía.

La función inspectora comprende las actuaciones de investigación, comprobación, informe, asesoramiento, orientación y aquellas otras que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de servicios sociales, de los requisitos y estándares de calidad y respecto de los derechos de las personas usuarias de las entidades, servicios y centros de servicios sociales.

Es por ello que sorprende la respuesta de la Inspección Provincial de Servicios Sociales a una pregunta concreta sobre las autorizaciones administrativas, controles e inspecciones realizados al PEF en la que se indica textualmente que el citado Punto de Encuentro es un programa que no corresponde a ninguna tipología de servicio o centro de servicios sociales y por tanto, no está sujeto a autorizaciones ni registro por parte de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social.

Sobre esta cuestión no podemos por menos que resaltar el contrasentido de que la entidad titular del servicio esté autorizada e inscrita como entidad de servicios sociales y, al mismo tiempo, el centro que gestiona dicha entidad -su única actividad- dedicado a la prestación de servicios de mediación familiar y punto de encuentro familiar quede excluido de la aplicación de dicha normativa.

La Inspección parece justificar su inacción en la carencia de competencias de supervisión de dicho centro basada en la inexistencia de referencias específicas a los PEF y SMF en la clasificación de actividades de servicios sociales. Hemos de entender que la Inspección se refiere a la Orden de 28 Julio 2000, que regula los requisitos materiales y funcionales de los Servicios y Centros de Servicios Sociales de Andalucía y aprueba el modelo de solicitud de las autorizaciones administrativas. Tal Orden viene a modificar la preexistente de 29 de Febrero de 1996, dictada en Desarrollo del Decreto 87/1996 antes aludido.

Pues bien, en dicha Orden se aluden a requisitos materiales y funcionales de los servicios y centros de servicios sociales, y en cada uno de estos se distingue a su vez entre requisitos generales -para todos los centros y servicios- y otros específicos en función de la concreta tipología de centros.

Y hemos de reseñar que, efectivamente, en la Orden de “mínimos” no se citan específicamente ni los PEF ni los SMF, pero el hecho de que no se señalen los requisitos “ específicos” para tales centros y servicios no excluye el que se les haya de exigir los requisitos “ generales” que, obviamente, les siguen siendo de aplicación.

Entre los requisitos mínimos, materiales, generales, la Orden de 28 de Julio de 2000 relata determinadas exigencias físicas y dotacionales, entre las que se incluyen requisitos de emplazamiento, urbanísticos, arquitectónicos, de instalaciones, equipamiento, protección y seguridad, plan de evacuación y emergencia, además de una delimitación de zonas dentro del centro, distinguiendo la zona de administración, la de servicios generales y la de atención especializada.

Entre los requisitos mínimos funcionales generales la Orden citada incluye determinados principios básicos, entre los que se encuentra la necesidad de gestionar un registro de usuarios, la existencia de normas de régimen interno, la programación y la memoria anual de actividades, la existencia de hojas de reclamaciones, el régimen de precios expuesto al público, la llevanza de un régimen contable adaptado a la normativa, mínimos sobre recursos humanos, además de medidas higiénico sanitarias y de mantenimiento.

A pesar de encontrarse en vigor y resultar aplicables estos requisitos mínimos generales, tanto materiales como funcionales, hemos de censurar que la Administración no haya sido sensible a la demanda social que ha motivado la extensión generalizada de los SMF y PEF, habiendo actuando como agente financiador de tales actividades e incluso como un usuario más de tales servicios pero sin activar los mecanismos a su disposición para producir una adecuación normativa a la nueva realidad existente.

Y es que salta a la vista la carencia de una regulación de los requisitos mínimos específicos que habrían de reunir tales SMF y PEF, mucho más si se tiene en cuenta que en la actualidad, subvencionados por la Administración Autonómica, existe al menos un SMF y un PEF en cada una de las provincias de Andalucía. A todo esto habría que añadir los SMF y FEF privados que vienen operando en nuestra Comunidad, que tal como observamos actúan al margen de ningún control por parte de la Administración.

Pero además, desde el punto de vista del derecho positivo y en una interpretación sistemática del Decreto 87/1996 se ha de resaltar como su ámbito de aplicación no se circunscribe a las competencias de una Consejería, se trata de un Decreto dictado por Gobierno de la Junta de Andalucía y su ámbito de aplicación se extiende, por razones obvias, a toda la actividad social de la Comunidad Autónoma. Por el hecho de que se produzca un nuevo reparto competencial de los PEF entre la Consejerías de Justicia y la de la Igualdad y Bienestar Social, no dejaría de resultar de aplicación el Decreto, salvo que existiera una norma especial que exceptuara su aplicación o que estableciera unos requisitos especiales que primaran sobre los establecidos en dicho Decreto.

Viene al caso que citemos la Orden de la Consejería de Presidencia, de 18 Julio 2003, que regula los requisitos materiales y funcionales específicos de los Centros de Atención y Acogida a mujeres víctimas de malos tratos. En su exposición de motivos se señala como en la Orden conjunta de la Consejería de Presidencia y de Igualdad y Bienestar Social -antes citada- se establecen los requisitos materiales y funcionales generales de obligado cumplimiento para todos los Servicios y Centros de Servicios Sociales, que también deben cumplir aquellos que se hallan en el ámbito de competencias del Instituto Andaluz de la Mujer, Organismo Autónomo adscrito a la Consejería de la Presidencia.

A continuación se señala como dicha disposición reglamentaria viene a regular los requisitos materiales y funcionales específicos exigibles a los Centros de Atención y Acogida a mujeres víctimas de malos tratos, con lo cual se consigue un marco operativo y eficaz que permita a la Administración Autonómica una adecuada atención por medio de la tipología de centros que la Orden regula.

Siguiendo el ejemplo de esta regulación no estaría de más que, sin mayores demoras, a la regulación preexistente con carácter general se sumase una “específica” sobre requisitos materiales y funcionales que vendría a completar el régimen de “mínimos” sobre los SMF y FEF, garantizándose con ello unos estándares aceptables de calidad conforme a las intenciones avanzadas por la propia Administración al convocar las ayudas para su financiación.

II. Pagos de los servicios del PEF con cargo a la convocatoria de ayudas económicas derivadas de acogimientos familiares.

Nos encontramos con un servicio prestado por una entidad privada, el cual precisa la Administración como consecuencia de los deberes que le incumben en el ejercicio de la tutoría de ambos hermanos y en cumplimiento de una resolución judicial que le impele a hacer cumplir un régimen de visitas con determinados condicionantes.

Pues bien, según el propio relato del informe que nos ha sido remitido tendríamos que concluir que dicho servicio fue contratado por la Administración al margen de la normativa de contratación pública. La aplicación de dicha normativa exigiría la firma previa de un documento contractual para el encargo de dichos servicios, los cuales serían sufragados en concepto de contraprestación no de subvención. Por el contrario, la propia información facilitada por la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Cádiz revela como los servicios contratados eran satisfechos mediante la entrega de cantidades en concepto de ayuda económica de las reguladas en la Orden de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, de 11 de Febrero de 2004, por la que se regulan las prestaciones económicas a las familias acogedoras de menores. Por generosa que pudiera ser la interpretación de dicha Orden no podría soslayarse lo dispuesto en su artículo 1 que señala como su objeto regular las prestaciones económicas a percibir por la persona o personas acogedoras que formalicen el acogimiento familiar de uno o varios menores. Por tanto, la beneficiaria de dicha ayuda económica sería la familia acogedora de ambos menores, en ningún caso la entidad prestadora del SMF o PEF.

Y en este punto nos encontramos de nuevo con la vulneración de la normativa reguladora del régimen autorización, acreditación, registro e inspección de los servicios y centros de servicios sociales (Decreto 87/1996) que en su artículo 17 excluye de la concesión de ayudas, subvenciones o conciertos procedentes de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma a aquellos servicios o centros que no hubiesen sido previamente autorizados.

También señala el artículo 24 del Decreto 87/1996 que la Inscripción de la entidad y del centro o servicio -en el registro de entidades, servicios y centros de servicios sociales- será requisito indispensable para la celebración de conciertos o convenios y concesión de subvenciones o cualquier clase de ayuda de la Administración Autonómica de Andalucía en materia de servicios sociales.

III. Visita de inspección realizada al PEF de Jerez.

Concertando la pertinente cita, se personan el 17 de Abril de 2008 en las dependencias del PEF “Mediante”, de Jerez de la Frontera, una comisión de asesores de esta Institución que tras visitar in situ el establecimiento obtienen información sobre las instalaciones, el personal que presta servicios, los usuarios, el protocolo de funcionamiento, el régimen económico, y los controles de la Administración.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- -Que se promueva la elaboración de una normativa reguladora de los requisitos específicos, materiales y funcionales de los servicios de mediación familiar y de los puntos de encuentro familiar.

Segunda.- Que se dicten las instrucciones precisas a las Inspecciones Provinciales de Servicios Sociales a fin de garantizar la efectiva aplicación del régimen de autorización, acreditación, registro e inspección a las entidades, servicios y centros prestadores de los servicios de mediación familiar y punto de encuentro familiar, tanto subvencionados por la Administración, conveniados o concertados, como aquellos que actúan en régimen privado.

Tercera.- Que conforme a la previsión establecida en el artículo 9 del Decreto 141/1999, de 8 de Junio, regulador de la Inspección de Servicios Sociales, se promueva la inclusión de tales actividades dentro del próximo Plan de Inspección.

Cuarta.- Que con carácter previo a la concesión de alguna subvención o ayuda pública relativa a servicios de mediación y punto de encuentro familiar se exija el cumplimiento de los trámites de autorización e inscripción preceptivos.

Quinta.- Que por la Delegación Provincial de la Consejería en Cádiz, tras analizar el cumplimiento de los requisitos derivados de la aplicación del Decreto 87/1996, se proceda a normalizar, ajustándolo a la normativa reguladora de la contratación pública, el vínculo jurídico existente entre la Administración y el PEF de Jerez de Frontera, todo ello con la finalidad de garantizar la continuidad del régimen de visitas que afecta a la familia titular de la queja, siempre a expensas de la decisión definitiva sobre el citado régimen de visitas y el modo en que el mismo habría de efectuarse.

RESULTADO

Estamos a la espera de recibir respuesta de la Administración

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de personas afectadas por procedimientos de adopción internacional referidos a Vietnam, al manifestar sentirse discriminadas respecto de otras solicitantes de adopción internacional que iniciaron el proceso con posterioridad. Alegan que su solicitud de adopción internacional la encaminaron en principio a la adopción en China, siendo así que por las restricciones normativamente establecidas en aquel país modificaron el ámbito de su solicitud incluyendo también a Vietnam.

Conocen la existencia de una lista de espera para la tramitación de solicitudes hacia dicho país pero discrepan del criterio empleado por la Administración de primar a quienes eligieron Vietnam como opción única en detrimento de aquellos que eligieron dicho país como opción alternativa. También se muestran disconformes los interesados con que se compute la antigüedad de su solicitud desde la fecha de la ampliación de su elección, referida a Vietnam (posterior a la acreditación de la entidad colaboradora ACI en aquel país) y no desde la presentación inicial.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Dirección General de Infancia y Familias la emisión de un informe, en el cual se precisa que en 2007 se firmó el Convenio de Cooperación en materia de adopción internacional entre el Reino de España y la República Socialista de Vietnam, con entrada en vigor provisional en Marzo de 2008, y tras su firma se empezaron a llevar a cabo las actuaciones pertinentes para poder hacer realidad las adopciones de menores vietnamitas por parte de las familias españolas, teniendo en cuenta que en dicho Estado, y según lo establecido en el citado convenio bilateral, sólo se pueden tramitar estas adopciones con la intervención de Entidades Colaboradoras de adopción Internacional (ECAIS).

En Andalucía han sido tres las ECAIS acreditadas pero en Junio de 2008 sólo una de ellas disponía de la doble acreditación, y ante el desconocimiento del proceso de tramitación de adopciones con Vietnam, y la necesidad de ponerlo en marcha tras la demanda de tantas familias, estableció un cupo de tramitación de 5 expedientes mensuales. Por ello, desde el Servicio de Adopción Internacional se procedió a la elaboración de una lista para la ordenación de los expedientes de las familias solicitantes, sobre la base de los siguientes criterios: fecha de solicitud de idoneidad; en el caso de que coincida la fecha de solicitud, se ordenan por orden alfabético, según la primera letra del primer apellido del primer solicitante; y en los casos de segundo expediente por cambio de Estado o de elección de un segundo Estado, se tiene en cuenta la fecha del documento de esta nueva solicitud de tramitación.

La tramitación de este segundo expediente no es un acto de trámite del primero de ellos como así pretenden hacer constar algunas familias. Así, los segundos expedientes se inician mediante una nueva solicitud ante las Delegaciones Provinciales de la Consejería en la cual se hace constar el Estado al que desean dirigir su proyecto adoptivo y el procedimiento para tramitar el mismo.

La Administración entiende que el primer expediente que tramita cualquier familia se inicia en la fecha en la cual solicitan su declaración de idoneidad para la adopción internacional ante la Delegación Provincial de su lugar de residencia, y el segundo de sus expedientes, se inicia cuando se solicita la tramitación de un nuevo Estado para la adopción, puesto que la idoneidad ya se encuentra resuelta.

En el caso concreto de Vietnam, varias familias permanecieron a la espera de la elección de este Estado y dado que algunas de ellas no pudieron solicitarlo de inmediato, puesto que tal circunstancia dependía de la capacidad de cada Delegación Provincial de gestionar los avisos y citas correspondientes con estas familias, para las 20 familias que solicitaron este país como segundo Estado o cambio de Estado en los últimos días del mes de Junio, se hizo necesario, además, aplicar a este grupo el criterio del orden alfabético dentro de una misma fecha, el 1 de Julio.

Asimismo, se ha tenido que tener en cuenta para la elaboración de la citada lista las edades de los menores que existen en los orfanatos de las provincias de Vietnam, a las que se van a dirigir los expedientes de adopción. Esta edad, en principio, está comprendida entre los 0 y los 3 años, por lo que la resolución que declara la idoneidad de las familias adoptantes debe moverse dentro de estos parámetros para que sus expedientes puedan ser enviados a este Estado.

CONSIDERACIONES

Para el análisis de la cuestión planteada en la queja debemos aludir al marco normativo aplicable de todo expediente de adopción internacional, circunscrito a las reglas previstas en el Convenio de la Haya sobre adopción internacional, a la vigente Ley 54/2007, de 28 de Diciembre, a los artículos concordantes del Código Civil sobre adopción, y al Decreto del Gobierno de la Junta de Andalucía 282/2002, de 12 de Noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción.

Nos referiremos especialmente a esta última disposición reglamentaria autonómica, por contener una regulación detallada de la secuencia de actuaciones en el procedimiento de adopción. De este modo, conforme a lo establecido en el Decreto 282/2002, las personas solicitantes de adopción internacional con residencia habitual en Andalucía habrán de presentar una solicitud de declaración de idoneidad para la adopción internacional (artículo.53), siendo éste requisito previo e indispensable para la tramitación de dicho procedimiento de adopción (artículo 54.1).

Una vez obtenida la declaración de idoneidad se remitirá a la Autoridad competente del Estado de origen del menor la documentación requerida, siguiendo el procedimiento su cauce en dicho país. También especifica el Decreto la posibilidad de que se tramite un expediente de adopción de los interesados en dos Estados diferentes, comunicando esta circunstancia al segundo de éstos (artículo 54.3).

Pues bien, en esta concreta encrucijada nos encontramos ya que los expedientes de adopción internacional que analizamos vienen referidos a solicitantes de adopción internacional que han superado el trámite de la valoración de idoneidad y se interesan porque su expediente de adopción siga su curso en dos países diferentes, tal como prevé la propia normativa autonómica.

El problema surge al momento de ordenar los diferentes expedientes de adopción que la Junta de Andalucía habrá de remitir al segundo país al que optaron, encontrándose con un orden de prelación establecido según unos criterios que les perjudican.

Los interesados invocan las reglas contenidas en los artículos 5 y 18 del mismo Decreto 282/2002, según los cuales en el estudio y valoración de las solicitudes de adopción habrá de garantizarse la igualdad de tratamiento y la aplicación de unos mismos criterios de selección. Según el artículo 18 el criterio de ordenación será el que marque la cronología de iniciación de los respectivos procedimientos.

Es en este punto en el que el criterio de la Dirección General de Infancia y Familias diverge respecto del invocado por los interesados, alegando la Administración que el primer expediente que tramita cualquier familia se inicia en la fecha en la cual solicitan su declaración de idoneidad para la adopción internacional ante la Delegación Provincial de su lugar de residencia, y el segundo de sus expedientes, se inicia cuando se solicita la tramitación de un nuevo Estado para la adopción, puesto que la idoneidad ya se encuentra resuelta.

Continúa su argumentación la Administración indicando que este segundo expediente no es un acto de trámite del primero de ellos como así pretenden hacer constar algunas familias. Los segundos expedientes se inician mediante una nueva solicitud ante las Delegaciones Provinciales de la Consejería en la cual se hace constar el Estado al que desean dirigir su proyecto adoptivo y el procedimiento para tramitar el mismo.

Sobre este aspecto no podemos compartir la tesis esgrimida por la Administración por un motivo fundamental, ya que de una exégesis de la normativa autonómica no consideramos que pueda extraerse la conclusión de que se estén tramitando expedientes de adopción separados, cuyas fechas de inicio, y por tanto de ordenación, serían diferentes y de las que se extraerían también diferentes consecuencias.

Entender lo contrario implicaría abonarnos a la tesis de que el Decreto 282/2002 contempla la posibilidad de que una misma persona pueda tramitar dos solicitudes de adopción internacional diferentes, de forma simultánea, lo cual choca con lo dispuesto en el artículo 37.2 del Decreto, según el cual han de transcurrir dos años desde la adopción de un menor para tramitar un nuevo procedimiento. Es más, la letra del artículo 54.3 del Decreto viene a arrojar luz sobre el asunto al referirse a la posibilidad de tramitar un expediente en dos Estados, y no al contrario, dos expedientes en un Estado o varios.

Por otro lado, no puede dejarse de lado la pretensión manifestada por los interesados en su solicitud de valoración de idoneidad, referida a un menor, lo cual, en congruencia, sólo puede originar un expediente de adopción, por mucho que en aras de agilizar su tramitación se pueda encaminar a dos países diferentes. El hecho de que pudiera fructificar en uno de ellos (asignación de un menor susceptible de adopción) implicaría automáticamente el archivo de la documentación enviada al otro de los Estados, debiendo dejar transcurrir dos años desde la fecha de la adopción para la posible tramitación de un nuevo procedimiento de adopción, si ese fuera su deseo.

A lo expuesto hasta ahora debemos añadir que los criterios de ordenación empleados por la Dirección General de Infancia y Familias implican un trato diferente a los interesados respecto de otros solicitantes de adopción internacional, aplicándoles criterios de ordenación específicos a su caso concreto, en detrimento de sus expectativas. En efecto, en ningún apartado del Decreto encontramos fundamentación para que se prime la opción de un único estado en detrimento de la opción de dos estados diferentes. El hecho de que se prime la opción única provoca que solicitantes de adopción de fecha posterior “salten” en la lista de espera por encima de los interesados, y ello por el único de hecho de haber encaminado su expediente a Vietnam como opción única.

Y no es posible achacar a los interesados el que no eligiesen en su día a Vietnam como país al que encaminar su expediente toda vez que en el momento en que presentaron su solicitud no había acreditada ninguna ECAI en aquel país.

Cuando los interesados reciben la noticia de que es posible que se tramite su adopción en Vietnam es cuando solicitan de la Junta de Andalucía que tramite su expediente también en Vietnam, y se encuentran con que la Dirección General de Infancia y Familias computa esta opción como una nueva solicitud, desdeñando el tiempo que llevan en espera de adopción en China, cuyas posibilidades de éxito en un espacio corto de tiempo cada vez van siendo más remotas por mor de los cambios experimentados en la legislación de ese país.

Y a todo esto cabe añadir la trascendencia del tiempo transcurrido en todo expediente de adopción internacional que puede hacer que un expediente perfectamente viable, con toda la documentación en regla, vaya desajustándose progresivamente de los requisitos legales y del propio ámbito de la solicitud, y ello en tanto que la edad -tanto de los solicitantes de adopción como del menor susceptible de adopción- es uno de los principales elementos a valorar al momento de decidir la idoneidad para la adopción. Una demora prolongada en la tramitación de una adopción puede ocasionar un incumplimiento sobrevenido de los requisitos para la adopción, siendo el más simple de estos inconvenientes sobrevenidos el que derivaría de la caducidad del propio certificado de idoneidad pasados tres años desde la fecha de su emisión.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se revise el orden de prioridad asignado a los expedientes de adopción internacional dirigidos a China cuyos solicitantes incluyeron con posterioridad la opción de Vietnam, de tal modo que la tramitación simultánea de su expediente en ambos Estados no perjudique sus legítimas expectativas de adopción.

Segunda.- Que se compute la antigüedad completa del expediente (fecha de la solicitud de idoneidad) con independencia de la fecha en que solicitaron la tramitación del mismo también en Vietnam.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia tras el escrito de un ciudadano que refería que la Consejería de Asuntos Sociales aprobó el Decreto 127/2001 sobre medidas de seguridad en los parques infantiles, de aplicación en toda la Comunidad Autónoma Andaluza, el cual concedía un plazo de 5 años para la adecuación de los parques a esta normativa, plazo que terminó el pasado Junio de 2006, y que en Vejer se incumple en su totalidad, tanto en los del núcleo urbano como en los núcleos rurales.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos informe del Ayuntamiento, quien vino a explicar que no era tan grave la situación actual de los parques infantiles del municipio, es verdad que son muy mejorables algunos de ellos, pero hay valorar las modificaciones que se han venido ejecutando en los últimos tiempos, para ello aportan documentos de las gestiones realizadas en los parques existentes y en los de nuevas urbanizaciones.

Continúa el informe señalando que no existe suelo blando sintético en todas las instalaciones, como parece interpretarse del Decreto, pero no quiere decir que no sean suelos adecuados. No obstante, toda mejora en la línea de nutrir de suelo sintético todos los parques ha de ser potenciada aún más si cabe. Ya en los últimos años se han invertido esfuerzos y recursos en ir adaptando progresivamente las infraestructuras infantiles a la normativa, por ejemplo desde hace 4 años hasta la fecha se han cambiado todos los aparatos instalados en los distintos parques del municipio (alrededor de 20) por otros aparatos perfectamente adaptados a la norma.

En todo caso, la gestión municipal va encaminada a mejorar todo tipo de instalaciones públicas y que con esfuerzo se consigue y a veces no al ritmo deseable, ya que en la gestión pública los recursos siempre son limitados y más para un municipio como Vejer que cuenta con un amplio número de núcleos rurales (hasta 22).

La premisa fundamental del Ayuntamiento es la misma que defiende el Decreto 127/2001 y el Informe del año 1998 del Defensor del Pueblo sobre la “Seguridad y Prevención de Accidentes en Áreas de Juego Infantiles”. Esta premisa establece la necesidad de potenciar el juego en parques infantiles de uso público como contribución a la socialización de los niños y niñas, y proteger a la vez su salud e integridad física.

También venía a expresarse en el informe que en cuanto a los parques existentes, se está desarrollando un plan integral de mejora que supone inversiones importantes en la mejora de la propia infraestructura como de la señalización, se están tramitando distintas subvenciones para la mejora de toda la infraestructura de parques, para llegar al más mínimo detalle.

CONSIDERACIONES

La cuestión de la queja viene a incidir en un aspecto básico en el desarrollo de lo niños, niñas y adolescentes, cual es el juego, el disfrute de momentos de esparcimiento al aire libre, y su acceso a actividades recreativas especialmente adaptadas a su concreta etapa evolutiva.

Es así que la Constitución, en su artículo 39.4, determina que los niños/as gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Y son diversos los instrumentos internacionales donde se alude, de una u otra forma, al derecho de las personas menores de edad al juego, al esparcimiento y ocio. En concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, viene a establecer en su artículo 31 el derecho de los niños al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.

En tal sentido, ha de hacerse notar que la necesidad de juego y esparcimiento de la infancia requiere de unos espacios donde sea posible el contacto entre los niños y de éstos con los adultos, ya que una de las formas que tiene la infancia de conocer y relacionarse con el mundo que le rodea es precisamente a través del juego. Ahora bien, estos espacios deben facilitar su independencia, su destreza y la adquisición de habilidades, debiendo quedar garantizada al mismo tiempo su seguridad. Esta última constituye una preocupación creciente, aún cuando no parecen existir cifras contrastadas sobre los accidentes infantiles en lugares de esparcimiento y ocio, pese a las graves consecuencias que aquellos pueden tener.

Tal como se señalaba en el Estudio del Defensor del Pueblo Español, de 1997, sobre seguridad y prevención de accidentes en áreas de juegos infantiles, los datos facilitados por un estudio estadístico coordinado por el Ministerio de Sanidad y Consumo pusieron de manifiesto como si bien la mayor parte de los accidentes de los menores de catorce años se producen en el interior del hogar o en las áreas escolares, en las áreas de esparcimiento y ocio los accidentes de estos grupos de edad superan ampliamente el índice medio de accidentes en estas áreas para el conjunto de la población.

En dicho Estudio también se destaca una encuesta realizada a nivel nacional en 1993, en la que se señalaba como de un total de 4.093 accidentes, 8 (el 0,2 %) tuvieron lugar en ferias y parques y 27 (el 0,7 %) , se produjeron en juegos exteriores. Estos accidentes afectaron mayoritariamente a los niños de 1 a 4 años, 0,8 % en las ferias y 3,3 % en los juegos exteriores.

El motivo más frecuente de estos accidentes fue la colisión con objeto o persona y la caída de alturas en áreas de esparcimiento y jugando, habiendo sido las lesiones más habituales las heridas y las fracturas en la cabeza y las extremidades.

En cuanto a los elementos implicados con más frecuencia en los accidentes producidos en los juegos exteriores, en 1993 se contabilizaron 13 en los columpios, 11 en los toboganes, 1 en las espalderas y 2 en otros.

Reflexionando sobre estos datos el Defensor del Pueblo Estatal salía al paso de la alarma que en ocasiones genera entre los consumidores y usuarios los posibles accidentes ocurridos en las áreas de esparcimiento y ocio, lo cual no fue óbice para una llamada de atención sobre los riesgos que determinadas actividades y elementos de juego cotidiano de los niños pueden entrañar, formulando determinadas Recomendaciones a las Administraciones Públicas para contribuir a evitarlos.

En esta línea, la Junta de Andalucía decidió regular para nuestra Comunidad Autónoma esta cuestión, aprobando el Decreto 127/2001, de 5 de Junio, regulador de los parques infantiles en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que es precisamente la norma que se invocaba en el escrito de queja dirigido a esta Institución.

Hechas estas apreciaciones y tras descender a los datos concretos obrantes en el expediente referidos a los parques infantiles de titularidad municipal, hemos de ensalzar el reconocimiento por parte de la Corporación Local de determinadas deficiencias en dichas instalaciones lúdicas de su competencia, las cuales han propiciado el que el Ayuntamiento haya planificado la solución paulatina de tales carencias, encontrándose en curso la ejecución del Plan Integral de Mejora.

Dichas actuaciones no deben ser óbice para que resaltemos como tales actuaciones se ejecutan fuera del plazo establecido para la adecuación de los parques infantiles a la normativa (período transitorio) así como la existencia de parques infantiles en núcleos de población aislados del núcleo principal del municipio, los cuales aún no habrían podido beneficiarse del plan de mejora emprendido.

Nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía nos obliga a ser sensibles en cualquier cuestión que pudiera afectar a los derechos e intereses de los menores de edad, y una de ellas, de indudable trascendencia es la relativa al juego y ocio.

Por ello, en el contexto de una Administración eficiente y eficaz que sirva con objetividad los intereses generales (artículo 103 de la Constitución) con la obligación de aplicar políticas orientadas a la promoción de los derechos de la infancia y adolescencia (artículos 39.4, 43.3 y 48 de la Constitución) consideramos necesaria la urgente superación de las deficiencias existentes en los parques infantiles de Vejer, máxime cuando ha concluido con holgura el período transitorio establecido en la Disposición Transitoria Única del Decreto 127/2001, de 5 de Junio, sobre medidas de seguridad en los parques infantiles de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que dispuso un plazo de cinco años en el cual tales instalaciones habrían de adecuarse a las exigencias mínimas establecidas en el Decreto.

Desde el punto de vista del derecho positivo a la ciudadanía le asiste todo el derecho para reclamar que los parques infantiles a los que acuden las personas menores de edad se encuentren en óptimas condiciones y que éstas sean como mínimo las dispuestas en la normativa aprobada por la Junta de Andalucía. Por otro lado, las actuaciones de mejora son perentorias y no cabe solicitar un nuevo compás de espera para su solución. Ha existido un período de cinco años en que debieron realizarse las reparaciones y reformas necesarias y por el motivo que fuere se llega tarde a esta necesaria adecuación. Por último, hay que afirmar que existe una demanda social de zonas de esparcimiento para niños y niñas con dotaciones acordes a las exigencias actuales.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se realicen las actuaciones precisas para adecuar, sin mayores dilaciones, los parques infantiles de Vejer a la normativa aprobada por la Junta de Andalucía en el Decreto 127/2001.

Segunda.- Que en dichas actuaciones se incluyan además de los parques infantiles del núcleo principal de población, también los existentes en el resto de núcleos poblaciones que integran el municipio.

RESULTADO

Se está a la espera de recibir la respuesta de la Administración

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de una persona que denunciaba determinados incumplimientos del Decreto 25/2007, de 6 de Febrero, por el que se establecen medidas para el fomento, la prevención de riesgos y la seguridad en el uso de internet y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) por parte de personas menores de edad.

En concreto, alegaba que en los cibercafés a los que suele acudir su hija, no se encuentran instalados filtros de contenidos. Tampoco se solicita ninguna identificación a los menores usuarios de los mismos, ni la persona responsable del establecimiento tiene conocimientos del idioma español.

Tras un estudio detenido de la cuestión, dimos traslado de la denuncia a la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Málaga, y ello a los efectos previstos en el artículo 20 del mencionado Decreto, relativo a infracciones y sanciones, que determina que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Decreto habrán de ser sancionadas de conformidad con lo establecido en la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y la Atención al Menor.

En respuesta, se indica que se había trasladado la denuncia a la Dirección General de Infraestructuras y Servicios Tecnológicos de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, todo ello por considerar que ese organismo es el competente en la materia.

Tras lo anterior, solicitamos a este último Centro directivo información al respecto, respondiendo en el sentido de que la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, es la encargada de difundir y facilitar el uso seguro de las TIC por parte de las personas menores de edad, y dentro de estas medidas se puso de forma gratuita a disposición de todos los residentes andaluces una herramienta de filtro de contenidos, con instrumentos de control de tiempo de utilización y servicios, configurable por perfiles.

Además, señala que de acuerdo con la Ley 1/1998, de 20 de Abril, serían las Corporaciones Locales las competentes en materia sancionadora, dado que su artículo 18 establece que éstas son competentes para el desarrollo de actuaciones de prevención, información y reinserción social en materia de menores, así como para la detección de menores en situación de desprotección y la intervención en los casos que requieran actuaciones en el propio medio. Igualmente, son competentes para apreciar, intervenir y aplicar las medidas oportunas en las situaciones de riesgo.

Otra argumentación para avalar a las Corporaciones Locales como competentes en la materia, es el hecho de ser la Administración Local la que, dentro de sus competencias, autoriza la apertura de locales para su funcionamiento mediante la concesión de las pertinentes licencias de apertura, y por lo tanto de ajustarse la actividad a la legalidad vigente.

Por ello, se indica que la Consejería va a iniciar una campaña informativa dirigida a los municipios andaluces de difusión del mencionado Decreto para su más eficaz aplicación y cumplimiento.

CONSIDERACIONES

I.- Sobre la Administración competente para la supervisión y control del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Decreto sobre el acceso de menores a cibersalas.

Según lo manifestado en el informe remitido por la Dirección General correspondería a las Corporaciones Locales, pero nuestra Institución alberga serias dudas sobre la capacidad real de éstas para hacer cumplir las disposiciones del Decreto, no tanto en grandes núcleos de población como en localidades de menor tamaño pero tan afectadas como las primeras por la proliferación de ciber-salas a las que suelen acceder menores de edad, en muchos casos sin las mínimas condiciones de seguridad. De todos es sabido la amplia carga de atribuciones que incumbe a la Administración Local, con servicios en muchos casos saturados y con una limitación financiera evidente por tratarse de una administración con menor autonomía y capacidad financiera.

Nos tememos que por muy amplia que sea la bondad de lo establecido en el Decreto, en muchos de los casos sus previsiones quedarían en papel mojado ante la carencia por parte del Ayuntamiento respectivo de personal especializado con capacidad para comprobar la instalación y eficacia del software de filtrado y control que tendrían que tener instalados los diferentes aparatos y demás hardware. Además de esta habilidad, el citado personal habría de supervisar la capacidad de la persona encargada del local para orientar convenientemente a las personas usuarias, menores de edad, sobre el uso correcto de internet y las TIC.

Por ello, apreciamos cierta debilidad en la argumentación de la Dirección General sobre la incumbencia de las Corporaciones Locales en las tareas de control citadas, al efectuarse una interpretación muy amplia de las competencias asignadas en virtud de la Ley del Menor, enfocadas más bien a la intervención de los servicios sociales comunitarios en situaciones de riesgo y no tanto, en tareas tan especializadas de control de herramientas de supervisión de software. Nuestra visión del asunto es proclive a que las Corporaciones Locales se comprometan en la exigencia de tales requisitos al momento de otorgar la licencia de apertura de la ciber-sala pero no creemos que su actuación pudiera ir más allá, y exigir a dicha Administración también la comprobación efectiva de la instalación del software en los ordenadores y su correcto funcionamiento.

Para ello, creemos más oportuno el que se exigiese a la persona o entidad responsable del local la aportación de un informe de adecuación a la normativa emitido por una empresa o entidad previamente habilitada para ello, informe que habría de ser actualizado con una cadencia definida que permitiera tener ciertas garantías de la aplicación de la normativa, ello sin perjuicio de que se pudiera intervenir a resultas de denuncias de particulares.

II.- Sobre el régimen sancionador establecido en el Capítulo V del Decreto 25/2007, que en su artículo 20 se remite a lo establecido en el Titulo VI de la Ley 1/1998, de los Derechos y la Atención al Menor.

La norma reglamentaria viene a establecer un cuadro de infracciones muy genérico, que se limita a clasificarlas en la categoría de leve, grave o muy grave, y el cual se remite en bloque en cuanto a sanciones y procedimiento a la Ley 1/1998 citada.

Sobre esta cuestión debemos traer a colación tres principios aplicables al derecho administrativo sancionador, cuales son los de legalidad, tipicidad y competencia. Dichos principios generales derivan del derecho penal y son aplicables a la facultad sancionadora de la Administración en la medida en que son coincidentes con los contenidos en el artículo 24 de la Constitución. Principios éstos que se aplican a todo el “ius puniendi” del Estado. Los principios de legalidad y tipicidad derivan del artículo 25.1 de la Constitución según el cual nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

He aquí la necesidad de una legislación (ley) reguladora de tales infracciones administrativas, tipificando las conductas sancionables. A pesar de esta aparente limitación y conforme a la doctrina legal más avanzada en la materia hemos de concluir que la reserva legal no excluye la intervención reglamentaria imprescindible en este ámbito, dada la inviabilidad real de la reserva absoluta. Por ello, la colaboración reglamentaria no es una excepción a la reserva de Ley, sino una modalidad de su ejercicio, por lo que lo verdaderamente importante es determinar el alcance de la intervención del reglamento.

En el presente caso parece que nos encontramos ante una remisión, pero a la inversa, en la cual un reglamento parece referenciarse a una Ley (La Ley 1/1998) para obtener la legitimidad necesaria.

Aún admitiendo no sin reservas esta remisión en bloque de una norma a otra, lo que no parece muy acertada a continuación es la interpretación que efectúa la Dirección General sobre la Autoridad competente para instruir y resolver el expediente sancionador.

Si nos centramos en el tenor literal del Título V (régimen sancionador) del Decreto habremos de aplicar por completo lo dispuesto en el título IV (De las Infracciones y Sanciones) de la Ley 1/1998, en cuanto a cuantía de las sanciones, procedimiento y autoridad competente, toda vez que en el Decreto no se hace ninguna referencia al respecto.

Así las cosas, nos encontramos con una tipificación de las conductas, con una remisión a las correlativas sanciones y procedimiento para sancionar, pero sigue sin quedar claro uno de los puntos clave de la cuestión: la autoridad administrativa competente para la instrucción de procedimiento sancionador, resolución del mismo e imposición de las correspondientes sanciones.

Y decimos que no queda clarificado en tanto que dos Departamentos del Gobierno Autonómico que han intervenido en la elaboración del Decreto (Consejería de Innovación y de Igualdad y Bienestar Social) se han inhibido en el expediente que venimos analizando respecto de sus posibles competencias de control y sanción de tales conductas, que a todas luces contravienen lo dispuesto en el Decreto.

La solución que propone la Dirección General de Infraestructuras y Servicios Tecnológicos es la de derivar tal facultad sancionadora a las Corporaciones Locales, y ello so pretexto de las competencias para la autorización de licencias de apertura o la relativa a la intervención en situaciones de riesgo de menores, todo ello, como hemos indicado con anterioridad, en una interpretación muy forzada de la normativa alusiva a tales competencias.

Y viene al caso en estos momentos el artículo 16 del Decreto que dispone que la Consejería competente en materia de TIC establecerá un sistema de información y orientación sobre el uso de Internet y las TIC por personas menores de edad, y creará un servicio de recepción de denuncias o reclamaciones ante la localización en la red de contenidos ilícitos, fraudulentos o perniciosos para las personas menores de edad. De acuerdo con lo previsto en el artículo 6 y en el apartado 5 del artículo 18, ambos de la Ley 1/1998, de 20 de Abril, se pondrá en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos denunciados.

Este artículo viene a añadir aún más confusión a la cuestión que analizamos pues resulta evidente la pretensión del gobierno autonómico de que la Consejería competente en materia de TIC establezca un servicio de recepción de denuncias o reclamaciones, con la aparente finalidad de encauzarlas a la autoridad competente, siendo así que en muchos de los apartados relatados en el Decreto la autoridad competente sería la misma Consejería receptora de las denuncias.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN que se promueva una modificación de la normativa sobre prevención y seguridad en el uso de internet y las TIC, de forma tal que se clarifiquen las competencias de las respectivas Administraciones en la materia, en especial en lo relativo a tareas de inspección y control de lo dispuesto en la normativa, así como en lo referente al ejercicio de la potestad sancionadora. A tales efectos consideramos conveniente la introducción en la normativa de un sistema de control mediante la emisión de certificados de conformidad a los requisitos reglamentarios emitidos por personas o entidades habilitadas por la Administración.

RESULTADO

Se esta a la espera de recibir la respuesta de la Administración

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Las actuaciones se inician a tenor de varios expedientes de quejas que vienen a coincidir en las dificultades para acceder a centros de protección de menores con la finalidad de llevar a cabo proyectos universitarios de investigación. En concreto, los proyectos iban dirigidos, el primero a estudiar la atención educativa prestada al alumnado inmigrante en las ATAL (Aulas Transitorias de Adaptación Lingüística), y el segundo a analizar la realidad del menor en desamparo: alternativas para su protección e integración.

Trasladados los hechos a la Dirección General de Infancia y Familias, se nos responde que conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto 355/2003, de 16 de Diciembre, de Acogimiento Residencial de menores, se denegó las referidas autorizaciones, que por otro lado, tiene carácter excepcional y para su concesión se valora su conveniencia para el sistema de protección de menores.

En este sentido, las causas de la denegación del primer proyecto el centro de menores en el que se pretende llevar a efecto la investigación viene siendo objeto de recepción de multitud de solicitudes de prácticas académicas, profesionales y de trabajos de investigación, e incluso de medios de comunicación, por lo que se ha tenido que establecer criterios de ponderación para de poder preservar la normalidad de la vida en el centro.

Respecto del segundo de los proyectos, se aceptaba parcialmente, pues si bien se ofrecía el pleno acceso a toda la documentación e información que, tanto en las Delegaciones Provincial o Servicios Centrales, pueda ser de utilidad a la investigación, así como a entrevistar al personal funcionario con conocimientos sobre la materia, sin embargo, se denegaba la entrada a los centros de protección de menores. Y ello no por desconfianza hacia la profesionalidad y buen hacer del personal investigador sino porque la normativa aplicable establece (y lo hace como un mecanismo más de salvaguarda de la intimidad y relativa normalidad de la vida en los centros) que por regla general el acceso a las personas menores de edad que viven en los centros de protección en las investigaciones no debe ser autorizado.

CONSIDERACIONES

Del flujo de información y conocimientos sobre las materias afectantes a la infancia y adolescencia, y en el contexto de las disciplinas científicas relacionadas con las mismas, se da el mejor caldo de cultivo para ideas innovadoras que podrán aplicarse en el proceso constante de mejora en la calidad de la prestación de los servicios. Tal dinámica también puede propiciar la detección de posibles deficiencias o inercias sociales emergentes que, trasladadas al foro adecuado, puedan a la postre servir a las Administraciones para planificar las políticas públicas en el ámbito de sus competencias en la materia.

La labor científica y de investigación es abiertamente promocionada por la Comunidad Autónoma, situándola en el punto clave del proyecto de modernización de Andalucía, y ello teniendo como horizonte que toda inversión en el conocimiento es la llave para el progreso de Andalucía.

Por todo ello, apreciamos la necesidad de alcanzar un equilibrio entre las facilidades que serían deseables para la realización de todo proyecto científico de investigación y los límites propios que el Ente Público de Protección de Menores ha de establecer a toda posible perturbación que pueda poner en riesgo el bienestar de los menores a su cargo. Y aunque el Decreto 355/2003, de 16 de Diciembre, dispone en su artículo 69, una prevención ante la posibilidad de que se realicen en los centros prácticas académicas, profesionales o trabajos de investigación, hemos de ponderar la interpretación de la “ excepcionalidad” de tales autorizaciones situándola en su debido contexto, que viene de la mano de preservar la intimidad y bienestar de las personas menores de edad durante su estancia en los centros, atendiendo a su supremo interés.

Pero esta labor hermenéutica no ha de llevarse al extremo de bloquear por completo todo proyecto de investigación que, precisamente sobre temas de interés para los menores, se pretenda realizar. En este punto, el mismo artículo nos viene a dar la llave para una interpretación no excesivamente restrictiva, al ponderar la posible autorización en función de la bondad del proyecto para el sistema de protección.

Y aquí es donde quizás se esté efectuando una interpretación excesivamente restrictiva de alguno de los proyectos que se presentan, resultando cuestionable -a priori- la negativa fundada en el escaso interés para el sistema de protección.

Un proyecto de investigación convenientemente programado y adecuado a las características del centro, sensible con las necesidades de los menores y por ello autolimitado en cuanto a la cantidad y modo de los contactos con ellos, no tendría porqué ser rechazado de plano, como tampoco sería de alabar el que se fundamentase dicha exclusión con una alusión genérica al escaso interés para el Sistema de Protección, sin motivar detalladamente este argumento.

RESOLUCIÓN

SUGERENCIAS

Primera.- Que se dicte una instrucción comprensiva de los criterios a aplicar ante cualquier solicitud de acceso a un centro de protección con ocasión de un proyecto universitario o científico de investigación, donde se reflejen los márgenes mínimos y máximos a que habrán de ajustarse tales proyectos, el período máximo de permanencia en el centro y el modo y forma de las posibles entrevistas a los menores. También consideramos de interés que se refleje el módulo ideal de posibles proyectos de investigación a realizar en un período de tiempo determinado según el concreto programa que se ejecute en el respectivo centro residencial.

Segunda.- Que las resoluciones que se dicten relativas a estas peticiones sean lo suficientemente motivadas, con un estudio individualizado del proyecto de investigación y su posible incidencia en el bienestar de los menores y la vida del centro. Consideramos conveniente que en el supuesto de negativa se detallen los elementos del proyecto que han motivado tal decisión.

RESULTADO

La Administración no acepta la Resolución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz