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Se dirigió a nosotros el Presidente de la Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones del Ayuntamiento de Sevilla mediante escrito en el que, textualmente, se exponía lo siguiente:

“Los operarios de las empresas reguladoras de aparcamiento en superficie (O.R.A.) en nuestro caso AUSSA, están procediendo a multar de forma indiscriminada, sin criterios, ni cualificación ni autoridad para ello.

Anteriormente estos ticket eran visados, confirmando el contenido de la denuncia, por un agente de la autoridad (policía local), pero en la actualidad ya no firma la policía sino que como estos operarios trabajan en pareja pues firman los dos, uno como denunciante y el otro como testigo.

Si se alega la denuncia, porque entienda la persona denunciada que contiene errores, falsedades o similares, el Ayuntamiento las está desestimando con un texto que me parece absolutamente desprovisto de argumento jurídico y que crea una indefensión total.

"Se le informa que los controladores encargados de vigilar el cumplimiento de la Ordenanza Reguladora de Aparcamientos (O.R.A.) no tienen la consideración de Agentes de la Autoridad; sin embargo, sí son considerados colaboradores de la administración cualificados que realizan su función con profesionalidad y cooperan con él en cuanto que forman parte de la plantilla de personal de un concesionario de Aparcamientos Urbanos, el cual actúa como delegado del Ayuntamiento para la racionalización de las plazas de aparcamiento, velando, en definitiva, por la gestión de los intereses públicos."

Los que llaman colaboradores "cualificados" son extraídos de listas del paro, sin precisar titulación alguna”.

En relación con este asunto, debemos trasladarle nuestra consideración de que, efectivamente, el hecho de que a los controladores encargados de vigilar el cumplimiento de la Ordenanza Reguladora de Aparcamientos (O.R.A.) se les otorgue la consideración de colaboradores cualificados, en modo alguno puede suponer que el valor probatorio de sus denuncias resulte equivalente a las de aquellas que formulen los agentes de la autoridad, puesto que solamente a las de éstos últimos cabe otorgar una presunción “iuris tantum” de certeza y veracidad.

En el informe que se emite tras las alegaciones de los reclamantes en los expedientes sancionadores de tráfico incoados por ese Ayuntamiento, viene incorporándose el siguiente párrafo:

“Asimismo, se le informa que los controladores encargados de vigilar el cumplimiento de la Ordenanza Reguladora de Aparcamientos (O.R.A.) no tienen la consideración de Agentes de la Autoridad; sin embargo, sí son considerados colaboradores de la administración cualificados que realizan su función con profesionalidad y cooperan con ella en cuanto forman parte de la plantilla de personal de un concesionario de Aparcamientos Urbanos, el cual actúa como Delegado del Ayuntamiento para la racionalización de las plazas de aparcamiento, velando, en definitiva, por la gestión de los intereses públicos. Además, en el expediente de referencia, junto al informe de ratificación del controlador denunciante, consta el de un segundo controlador que comprobó, en el lugar de los hechos, la certeza de los datos reflejados en el ticket de denuncia, ratificándolos en todos sus extremos.”

Creemos que este texto puede inducir a error a la ciudadanía, ya que puede hacer creer que la denuncia de un controlador resulta equivalente o similar a la de un agente de la autoridad, siendo así que sus efectos jurídicos son, como sabe, muy diferentes. En todo caso, no responde a la alegación presentada por los ciudadanos en el sentido de que tales empleados no tienen la consideración de autoridad a los efectos mencionados.

Por tanto, si lo que se pretende es informar a la ciudadanía de que los boletines de denuncia firmados por los controladores tienen el valor de prueba acreditada por testigos, se debería introducir un texto alusivo y aclaratorio de ello, con la finalidad de que los denunciados puedan oponer los medios de prueba que, en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tengan por convenientes en contra de dicha prueba testifical, incluida la posibilidad de solicitar la tramitación de un posible procedimiento contradictorio.

En tal sentido, dicho texto municipal, y ello viene avalado en sentencias judiciales a las que esta Institución ha tenido acceso, podría estar suponiendo una vulneración del principio de contradicción que toda prueba de cargo exige, afirmándose que la Administración no puede por sí y ante sí practicar una prueba que pretenda ser de cargo, sin dar la más mínima oportunidad al interesado de intervenir en la practica de la misma, acordando rutinariamente la solicitud de ratificación por parte de uno o dos controladores. Para no destruir la presunción de inocencia que asiste al presunto infractor, resulta preciso que, en aplicación del principio de contradicción, éste tenga la oportunidad de participar activamente en la declaración del controlador o controladores, pudiendo interrogarle en curso del procedimiento.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: de que, con objeto de garantizar la observancia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y legalidad en la tramitación de los expedientes sancionadores de tráfico iniciados por ese Ayuntamiento tras denuncias de controladores de la O.R.A., se adopten las siguientes medidas:

1º.- Con carácter habitual, cuando los controladores detecten la posible comisión de una infracción, se requiera la ratificación en su denuncia de un agente de la autoridad a fin de que, de esa forma, disfrute de la presunción “iuris tantum” de veracidad.

2º.- En el supuesto de no resultar posible actuar en el sentido anteriormente indicado, las denuncias deberán ser ratificadas al menos por dos controladores, incluyendo un texto informativo diferente del que actualmente se inserta en los procedimientos sancionadores de ese Ayuntamiento, habida cuenta de que actualmente supone la desestimación de las alegaciones de la ciudadanía amparándose en unas afirmaciones referentes al valor probatorio de dichas ratificaciones, lo que induce al posible error de suponer que las denuncias de dichos controladores tienen un similar valor probatorio al de los agentes, cuando ello no así. Por ello, si lo que se pretende es defender el valor probatorio de las denuncias que, en su calidad de testigos, ratifican los controladores, se deberá aclarar que se trata de una prueba testifical, distinta de las formuladas por agentes de la autoridad y, como tal, susceptible de ser rebatidas mediante la aportación de otras pruebas, sean, o no, de naturaleza testifical.

Esta Institución ha tenido conocimiento, tanto por comprobación directa con ocasión de estancia en establecimientos de hostelería y restauración, como por testimonios que nos han hecho llegar representantes de asociaciones de personas discapacitadas, del malestar que se está registrando en dicho colectivo a causa de la generalizada implantación en los establecimientos antes citados de un determinado tipo de mobiliario que, por su elevada altura, hace imposible o muy dificultoso su uso por estas personas.

Lógicamente no se trata de rechazar de plano la incorporación de este mobiliario a tales establecimientos, sino de plantear que, a efectos de garantizar la plena integración de las personas discapacitadas, se reserven algunas mesas y asientos, en el porcentaje que se determine, en estos espacios concretos que resulten accesibles. A estos efectos, el problema no se resuelve por el hecho de que, en muchos establecimientos, además de este mobiliario dispongan de un comedor o zona similar, puesto que sus fines, tipo de utilización o incluso sus propias tarifas (generalmente más elevadas), resultan diferentes a los de la zona en la que se ubican las mesas altas y asientos a la que nos venimos refiriendo. La conclusión que cabe extraer, en consecuencia es la de que, si las personas discapacitadas tuvieran como única alternativa hacer uso de los servicios de comedor, se les estaría impidiendo hacer un uso común y normalizado del espacio en el que habitualmente se instala el mobiliario a que se refiere esta queja.

En este orden de cosas, conviene señalar que el Capitulo I del Título II del Reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía, dispone las condiciones de accesibilidad en los edificios, establecimientos e instalaciones fijos de concurrencia pública, incluyendo entre los edificios y establecimientos afectados, los de hostelería. Pues bien, el artículo 82 de este Reglamento dispone que el equipamiento complementario de estos establecimientos, incluyendo entre otros a los bancos y asientos de uso público, cumplirá las condiciones establecidas en el Capítulo II del Título I. El artículo 52 de éste último Capítulo dispone que aquellos elementos de uso público, que se instalen de forma fija o eventual, como cabinas, bancos, cajeros, mostradores u otros análogos, se diseñarán y ubicarán de forma que puedan ser utilizados por personas con discapacidad física o sensorial.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: de que, en su calidad de Presidenta del Consejo Andaluz de Personas con Discapacidad y en el ámbito de competencias del mismo, se valore la conveniencia de promover las medidas oportunas para que los Ayuntamientos de nuestra Comunidad Autónoma incorporen a sus Ordenanzas correspondientes la necesidad de que para estos establecimientos:

1. Se establezca un criterio de referencia sobre la proporcionalidad de mesas y asientos que, en todo caso, deben estar adaptados para su utilización por personas con discapacidad en el espacio en el que habitualmente se instala el mobiliario que motiva esta queja.

2. Se valore la conveniencia de promover las medidas oportunas para que los Ayuntamientos incorporen a sus Ordenanzas, de manera explícita esta exigencia, así como la de que aquellos establecimientos que ya hayan incorporado este mobiliario, se adapten a la exigencia de accesibilidad que se determine en un plazo prudencial. A estos efectos, creemos que esa Comisión puede ponerse en contacto con la Federación Andaluza de Municipios y Provincias con objeto de determinar los términos y el alcance de esta exigencia.

Esta Institución ha tenido conocimiento, a través de los escritos de algunos ciudadanos y ciudadanas menores de 35 años, que en los contratos de alquiler que celebra este colectivo de jóvenes con EMVISESA sobre viviendas de iniciativa pública no se hace mención al incremento que experimentará la renta anual una vez que se alcancen los 35 años de edad.

De esta forma, en aquellos casos en los que se desconoce esta circunstancia a causa de que no se ha solicitado por parte de los arrendatarios esta información, o la misma no se ha facilitado por EMVISESA previamente, el incremento experimentado se convierte en una novedad no prevista en el contrato ni conocida por los arrendatarios, que no pudo ser evaluada en su momento. Del mismo modo, aquellos arrendatarios que sí conocen este incremento, se quejan de que se les ha informado a posteriori, por lo que no han tenido la posibilidad de evaluar las implicaciones económicas antes de firmar el contrato.

En este sentido, la cuestión que nos ocupa no es otra que la aplicación del Decreto 83/1999, de 6 de Abril, de iniciativas de futuro para jóvenes andaluces, cuyas medidas se aplican, entre otros requisitos, mientras la edad no alcanza los 35 años, por aplicación de lo previsto en su artículo 21.2.b). En concreto, en lo que respecta al acceso a la vivienda en régimen de arrendamiento, el artículo 22 del citado Decreto contempla en su apartado 3 que «En todo caso, la renta anual que se fije, en las viviendas públicas, no será superior al 3% del precio máximo a que, según la normativa aplicable, se hubiera podido vender la vivienda en la fecha de celebración del contrato de arrendamiento».

Al respecto, esta Institución no desconoce que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Código Civil, «La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento», así como que conforme al artículo 1.089 de dicho cuerpo normativo, las obligaciones nacen, además de los contratos, de la Ley, motivo por el cual, en puridad, no resultaría estrictamente necesaria la mención o referencia a que las medidas del Decreto 83/1999, se aplican mientras la edad no alcanza los 35 años. Más aún, como hemos podido comprobar, se recoge en los contratos una cláusula residual de derecho supletorio según la cual “ En lo no previsto en el presente contrato se estará a lo dispuesto en la normativa de Viviendas de Protección Oficial y Legislación de Arrendamientos Urbanos, y en su defecto se aplicarán las normas del Derecho Común”. Por ello, no se aprecia, en principio, irregularidad en la actividad de esa empresa pública en cuanto al contenido de los contratos.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Ley 13/2003, de 17 de Diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios, señala en su artículo 16.a que a los efectos de dar protección al derecho de información, las Administraciones Públicas de Andalucía adoptarán medidas eficaces dirigidas a, entre otras cuestiones, «Facilitar a los consumidores toda clase de información sobre materias o aspectos que les afecten o interesen directamente ...»; más en concreto, el Decreto 218/2005, de 11 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Información al Consumidor en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas en Andalucía, contempla en su artículo 11.1.g) que quien ofrezca, aun a título de simple intermediario, el arrendamiento de viviendas tendrá a disposición de los consumidores un Documento Informativo Abreviado que incluirá, entre otros extremos, el relativo a la renta contractual de la vivienda y, «... en su caso, período de validez;... la fórmula de revisión, si procede».

No cabe duda que el asunto que planteamos constituye un aspecto de gran trascendencia del contrato, de forma que afecta e interesa de manera directa a los arrendatarios de viviendas de promoción pública. Por ello, desde el punto de vista informativo, y en línea con las previsiones legales aplicables a la información de consumidores y usuarios, sería deseable que para completar el contenido del contrato, permitiendo así que los arrendatarios conozcan sus derechos y obligaciones no sólo para el plazo inicialmente previsto en el contrato, sino también para el supuesto de que se prorrogue, el que se consignara en estos contratos la norma mencionada en los casos en que pueda resultar de aplicación, haciendo expresa referencia a que una vez que se alcancen los 35 años, la renta anual dejará de ser la prevista en el artículo 22.3 del citado Decreto, experimentando un incremento. Con ello se alcanza, utilizando los términos de la Exposición de Motivos del mencionado Decreto 218/2005, «... una completa información al consumidor, que podrá así adoptar sus decisiones con un mejor conocimiento, lo que redundará, sin duda, en la protección de sus intereses económicos». En este sentido, podemos traer a colación como ejemplo, la mención que en estos contratos, con buen criterio, se hace expresamente en la cláusula relativa a la duración del alquiler al Decreto 243/1995, que impone una duración de dos años del contrato de arrendamiento.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Los hechos que dieron lugar a la admisión a tramite de la queja arriba referenciada se debieron a que el interesado nos decía que hacía, aproximadamente, tres años se le contestó que se iban a arreglar las viviendas municipales de la C/ Pagés del Corro, 176, pero hasta la fecha de su queja no se había procedido en dicho sentido. También nos decía que, en su día, solicitó que se arreglara y se adjudicara un piso vacío de la C/ Ardilla, 9, pero tampoco esto se había hecho. Todo ello, parece ser, por falta de presupuesto municipal, manifestándonos al respecto que a él no le habían dado ningún tipo de respuesta.

Ya en el año 2004 tramitamos dos quejas a instancias del mismo reclamante y por los mismos motivos, esto es, la necesidad de rehabilitación del edificio de viviendas municipales en el que aquél reside y también la necesidad de arreglo del piso número 9 de la Calle Ardilla 9, para su posterior adjudicación a familia necesitada ya que se encontraba vacío.

Teniendo en cuenta que las obras municipales han de priorizarse en función de la urgencia de las mismas, trasladamos a esa Administración Municipal que, aunque no fuera urgente proceder a la reparación aludida, se llevase a cabo lo más pronto posible, con la finalidad de que la vivienda en la que habían aparecido las grietas reuniera las debidas condiciones no solo de seguridad, sino también de habitabilidad para el fin que tenía la misma.

En lo relativo al edificio que ahora nuevamente nos ocupa, situado en la calle Pagés del Corro, 176, se nos informó que en las patologías que afectaban a las zonas comunes del mismo, no había signos de que provocasen daños que afectasen a la cimentación y elementos estructurales o comprometieran la resistencia mecánica y la estabilidad del inmueble. Se añadía que los problemas de alcantarillado se debían solucionar con la limpieza obligatoria que debía hacerse de la arqueta sifónica y terminaba anunciando la elaboración de un proyecto de reforma y mejora del edificio completo, a llevar a cabo cuando se recogiese en los presupuestos municipales.

Una vez solicitado informe a esa Administración Municipal, por la Alcaldía Presidencia se nos dice que según comunica la Delegación de Patrimonio y Contratación, con fecha de junio de 2008, el Concejal Delegado de Conservación de Edificios Municipales resolvió declarar desierto el procedimiento instruido para la contratación de obras de las viviendas sitas en Pagés del Corro 176, 1 y 2.

Respecto del piso vacío en Calle Ardilla 9, se informaba que la vivienda se encontraba en un estado de deterioro tal que hacía imposible su adjudicación, por no reunir condiciones de habitabilidad necesarias. A tal fin, con fecha de Abril de 2009, se había remitido oficio al Servicio de Edificios Municipales para que tomaran las medidas necesarias para poder ser ofrecida a alguna familia necesitada. No obstante, el presupuesto anual para reparación de viviendas se encontraba agotado en esas fechas.

- Del relato de los hechos se desprende que después de más de cinco años desde que esta Institución tuviera conocimiento de los mismos, a raíz de que el interesado se dirigiera por primera vez a nosotros, nos encontramos con que no sólo no se han adoptado las medidas necesarias encaminadas a la reparación del edificio de viviendas municipales situado en la Calle Pagés del Corro nº 176 de esta ciudad sino que, incluso, cabría afirmar que la situación, al menos respecto del piso sito en la Calle Ardilla nº 9, ha empeorado, al no reunir el mismo las condiciones de habitabilidad necesarias para poder ser adjudicado a alguna familia que lo necesite, permaneciendo por tanto vacío.

- Que a pesar de que se ha llevado a cabo procedimiento de contratación de obras para las viviendas municipales sitas en Pagés del Corro nº 176, 1 y 2, el mismo fue declarado desierto en fecha de 18 de Junio de 2008, desprendiéndose de ello que, al menos, a la fecha de evacuación de su respuesta, el 13 de Octubre de 2009, no se había iniciado de nuevo procedimiento de contratación alguno, encaminado a dicha finalidad, sin que sepamos si después del precitado mes de octubre pasado, se ha actuado en tal sentido.

- Que en el mes de Abril de 2009, el presupuesto anual para reparación de viviendas se encontraba agotado en esas fechas.

- De todo ello, cabe deducir que se reconoce por esa Administración Municipal, con carácter previo y con independencia de cualquier otra consideración, que el estado de conservación del edificio de viviendas municipales que nos ocupa y el piso también de propiedad municipal sito en la calle Ardilla nº 9, no es el adecuado.

- A este respecto, los artículos 85 y siguientes del Decreto 18/2006, de 24 de Enero, por el que se aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, establecen las obligaciones de las Entidades Locales de conservar, proteger, defender y mejorar sus bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el Título III de la Ley 7/1999 y del propio Reglamento.

- No podemos olvidar tampoco que ese Ayuntamiento, como Administración competente en materia urbanística, es el que ha de velar porque los edificios de viviendas reúnan las debidas condiciones de habitabilidad y seguridad en función del fin al que están destinados.

Esta competencia de índole general, entendemos que se refuerza en el presente supuesto, por cuanto que, además, ese Ayuntamiento ostenta la titularidad sobre las viviendas a las que desde hace más de cinco años viene refiriéndose el interesado, estando obligado, como cualquier otro propietario de inmueble a mantenerlo en las debidas condiciones, de acuerdo con lo establecido en el art. 155, aptdo. 1, de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

- Por otra parte, es de sobra conocida la existencia de familias con perentorias necesidades de vivienda en esta ciudad, dadas las dificultades actuales de muchas personas vecinas de la misma, para acceder a este bien básico, ya sea en propiedad o en alquiler, no siendo por tanto admisible que viviendas municipales se encuentren desocupadas.

- A la vista de cuento antecede, y teniendo en cuenta lo previsto en el art. 47 de nuestra Norma Suprema, según el cual los poderes públicos están obligados a promover las condiciones necesarias para que los españoles puedan disfrutar de una vivienda digna y adecuada; precepto que no sólo abarca la posibilidad de acceder a este derecho, con arreglo a las leyes que lo desarrollen, sino también al de permanecer en el disfrute de una vivienda que reúna las debidas condiciones para ser considerada digna y adecuada.

RECORDATORIO del deber legal de observar los preceptos mencionados en el presente escrito.

RECOMENDACIÓN para que, por parte de ese Ayuntamiento, como propietario del inmueble en el que se ubican las viviendas municipales a las que se refiere la persona interesada, sito en la Calle Pagés del Corro nº 176, 1 y 2 y piso de Calle Ardilla nº 9, se proceda, previos trámites legales oportunos, a subsanar las deficiencias de las que adolecen los mismos, de acuerdo con lo establecido en el art. 155, aptdo. 1, de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y demás normativa de Régimen Local, mediante el procedimiento que se estime más adecuado, iniciando para ello, si así se viera oportuno y aún no se hubiera hecho, nuevo procedimiento de contratación de las obras de reparación.

Ello, por cuanto que esa Corporación Municipal no puede desentenderse de sus obligaciones como propietario del inmueble donde reside el reclamante, debiendo dotar al mismo de las condiciones de habitabilidad en los términos establecidos en el artículo 155 de la LOUA antes mencionado. Lo contrario supondría un incumplimiento de dicho precepto que, en cualquier caso, resulta exigible y de obligado cumplimiento para todos los propietarios, no siendo admisible que la propia Administración incumpla unas obligaciones que, en otros casos, sí exige a otros titulares de inmuebles.

RECOMENDACIÓN para que, una vez se haya arreglado el piso municipal, bajo nº 9 de la Calle Ardilla nº 9 de esta ciudad, se proceda a su inmediata adjudicación, con la finalidad de que el mismo no permanezca desocupado, al mismo tiempo que con ello se daría satisfacción a la necesidad de vivienda de alguna unidad familiar que así lo tenga solicitado.

Desde hace bastante tiempo, primero el Defensor del Ciudadano de Huelva y después esta Institución, han realizado un sinfín de gestiones tendentes a que, ya sea directamente a través de la Administración con sus servicios técnicos o contratando con un tercero, o bien prestando una ayuda económica a la persona afectada, se resuelva la situación en la que se encuentra una persona mayor de 75 años en situación extraordinariamente precaria, con unos ingresos que no le permiten asumir el problema y que, básicamente, consiste en lo siguiente, según el informe emitido por la Directora del Distrito Sanitario Huelva-Costa tras la inspección realizada a la vivienda de la interesada:

“Se siente, nada más entrar en la vivienda, un ambiente de alta humedad y en alguna zona olor desagradable. Tanto en techos como paredes se ven claros los signos de humedad. Techos con la escayola abierta, agrietada y ennegrecida, pintura de las paredes levantada, abombada y en numerosas zonas caída la capa de pintura. Muchas zonas con moho. Todo ello es debido a filtraciones de la vivienda del piso inmediato superior, por deterioro de la instalación.

En una de las habitaciones situada al lado del cuarto de aseo, se ve el agua sobre la pintura, y como cae al suelo. En el cuarto de baño, al tener las paredes de azulejos es más difícil apreciar el agua en la pared, pero se siente una humedad muy alta. En el techo del cuarto de aseo también se ven los problemas causados por la humedad. La caja de la persiana de la ventana del cuarto de aseo está podrida por la humedad y está con moho. Da la sensación al tirar de la cinta para levantar la persiana que se te va a cae todo encima.

Un hecho también importante es que en estas condiciones de humedad la instalación eléctrica de la casa se puede ver afectada, siendo un factor de peligro añadido. Ya ha tenido algún problema al respecto.

La propietaria D..., tiene un informe médico, que me enseña, en el que el doctor ..., del Centro de Salud de ..., le diagnostica -bronquitis de repetición-, y se aconseja no estar o permanecer en ambientes húmedos, ni con humos. De hecho la señora de la casa, la propietaria, pasa el tiempo estrictamente necesario en ella, al no poder soportar las citadas condiciones de humedad.

Me indican que la persona que habita en el piso superior, J..., no se hace responsable y se niega a arreglar las conducciones de agua, amparándose en su condición de mero ocupante y no propietario. El propietario falleció en 1998, y los herederos no se hacen cargo del piso.

Las condiciones higiénico-sanitarias en las que se encuentra la vivienda resultan un peligro para la salud pública de las personas que habitan en las mismas”.

1. La Delegación Provincial de Vivienda y Ordenación del Territorio (antes de Obras Públicas y Transportes), considera que el problema es estrictamente civil y no administrativo, si bien considera que para el caso de que ese Ayuntamiento haya solicitado la inclusión en el programa de subvenciones de Rehabilitación Autonómica, dentro del Plan de Vivienda y Suelo, para el 2010 y siempre que el plazo no haya concluido, la afectada podría solicitar la inscripción como solicitante y esperar que el Ayuntamiento la incluyera en una de las viviendas sujetas a la actuación. El problema es que, según el informe técnico, el importe de las obras asciende a 6.457,75 euros, por lo que el 70% ascenderá a 4.520,43 euros y del resto tendría que hacerse cargo la propia afectada.

Otra opción aún mas gravosa, en realidad de imposible asunción por la afectada, sería acogerse a una línea de subvenciones para la Rehabilitación Individual de Viviendas, cuya cuantía máxima a recibir sería del 40 % del presupuesto protegible, con un máximo de 4.800,00 euros. En este caso, según la citada Delegación Provincial, “ Si el presupuesto es de 6.457,75 euros, el 40 % ascendería a 2.583,1 euros. Del resto debería hacerse cargo Dª. D...”.

En ambos supuestos, sin una ayuda adicional por parte de los poderes públicos hasta cubrir todo el presupuesto, no se podrían realizar las obras necesarias pues como nos dice el informe de la Consejería “ El problema que nos plantea es la falta de medios económicos ya que, según comenta, su situación económica es precaria y no obtiene ayuda ni de familiares, ni amigos ni vecinos”.

2. El Jefe del Servicio de Asuntos Sociales de ese Ayuntamiento, en escrito de fecha 25 de Noviembre de 2009, nos ha informado lo siguiente:

“... la trabajadora social de la zona considera que este tipo de ayuda no se enmarca dentro de las prestaciones de los Servicios Sociales Comunitarios, entendiéndose como adecuada para resolver la situación la vía judicial, existiendo sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. .. de Huelva, que condenó a la reparación de los daños y perjuicios, estando esta sentencia recurrida ante la Audiencia Provincial de Huelva. Desconocemos el estado actual del proceso judicial, pero sabemos que la representa un abogado de oficio. Por tanto, habrá que estar a lo que se resuelva en la vía judicial”.

De este informe se deducen dos conclusiones claras: la primera, que estos Servicio Sociales no tienen medios para atender estos problemas, y que consideran que la “ solución” al problema está en vía judicial.

Sobre la resolución judicial debemos resaltar dos aspectos. Al margen de que lógicamente no podamos hacer una valoración sobre el fondo del asunto, si la resolución judicial de la Audiencia revoca el auto del Juzgado de Primera Instancia núm. .. de Huelva, la afectada tendría que asumir la reparación de las obras y ya sabemos que no posee medios suficientes ni siquiera con las posibles ayudas públicas mencionadas. Por contra, si la Audiencia confirma el auto del Juzgado citado, resulta que los obligados a asumir la reparación de las obras serían, según el Servicio Andaluz de Salud en su informe anteriormente trascrito, la persona que habita en el piso superior, que se niega a arreglarlo por su situación de ocupación, y no ser el propietario.

Según el auto que detalla más concreción, en su parte dispositiva los obligados a ejecutar la medida cautelar dictada por el Tribunal serían “ Dª. M... y Dª. M... , D. J... , Dª. V..., así como los desconocidos herederos de D. G... y su herencia yacente; y en su virtud acordar como tal requerir a los demandados para que realicen cuantas actuaciones sean necesarias para el cese de las filtraciones que tienen lugar en la vivienda de la demandante, permitiendo al efecto la entrada en la vivienda sita en el ... del número ... de la calle ... a un profesional cualificado que, de forma provisional y a cargo del demandante, efectúe las pertinentes reparaciones”.

Con lo que a la situación descrita, agravada por el largo proceso judicial, habría que añadir la incertidumbre final sobre si se podría exigir efectivamente a alguien el coste de las obras necesarias para que, en algún momento, cesara la situación que está padeciendo esta señora y frente a la que, hasta ahora, y tal y como certifica el Inspector sanitario de zona, supone “ un peligro para la salud pública de las personas que habitan en la vivienda”.

3. Finalmente, la Empresa Municipal de la Vivienda de ese Ayuntamiento (en su escrito de fecha 3 de Diciembre de 2009), nos informa que “ la alternativa que existe actualmente a la demanda de esta Sra. es el Programa de Rehabilitación, para solicitarlo debe dirigirse a la Delegación de Obras Públicas en el plazo previsto para dicho Programa” (suponemos que hace referencia a la Delegación Provincial de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio). Ello, con el previsible resultado, ya comentado, de que no posee medios para asumir la parte que le correspondería como propietaria, en el caso de que le concedieran la subvención del coste de las obras.

4. La queja nos fue remitida a petición de un escrito del abogado de la afectada dirigido a la Oficina del Defensor Onubense, una vez que se había agotado las gestiones para intentar atender a la reclamante.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

SUGERENCIA con objeto de que en la forma que estime más idónea en términos de eficiencia y legalidad, se estudie la posibilidad de que, en coordinación con la Delegación Provincial de Vivienda y Ordenación del Territorio [actualmente Obras Públicas y Vivienda], se pueda atender la necesidad de subsanar las deficiencias que afectan a la vivienda de la interesada.

SUGERENCIA para que, alternativamente, se estudie si, dada la situación de la vivienda, las deficiencias producidas justifican que, previos trámites legales oportunos, se dé una orden de ejecución a la vista de lo establecido en el art. 155.1 de la LOUA.

En tal caso, y para el supuesto de que resultare que el propietario o propietarios de la vivienda de donde proceden los daños, resultaran obligados a su reparación, dadas las circunstancias entendemos que debiera ejecutar tales obras por parte de ese Ayuntamiento mediante la vía de la ejecución subsidiaria.

SUGERENCIA para que, al menos y como alternativa a las anteriores resoluciones de esta Institución, para el supuesto de que se opte por esperar a lo que resulte de los tribunales de justicia, dado el riesgo cierto en el que está viviendo la reclamante, se valore la posibilidad de ofrecerle un alojamiento temporal digno en tanto no se dicte y, en su caso, se ejecute, la resolución judicial firme que resulte procedente.

De estas resoluciones, con esta misma fecha, damos traslado a los efectos procedentes a la Delegación Provincial de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio [actualmente, Obras Públicas y Vivienda].

En el expediente de queja se nos expone la problemática de los participantes en un determinado Taller de Empleo promovido por un Ayuntamiento, en el que la participación en el proceso de selección del mismo, del que finalmente no resulto seleccionado el interesado, ha estado rodeado de ausencia de transparencia, toda vez que en ningún momento se le ha dado a conocer los criterios de selección aplicados como tampoco el resultado de la aplicación de estos a su caso, a pesar de haber reclamado en tal sentido, situándolo en un flagrante caso de indefensión.

Admitida a trámite la queja y recabado el correspondiente informe, por esa Dirección Provincial se nos argumenta escuetamente en el sentido de que el proceso selectivo se ha llevado a cabo con arreglo a la normativa aplicable al caso, acompañando, a su vez, la resolución de la reclamación dictada por la Comisión Mixta a este respecto, la cual se reitera en el mismo sentido, concluyendo esta última que contra la misma no cabe ulterior recurso en vía administrativa.

En primer lugar hay que hacer una breve exposición del marco jurídico aplicable a los Talleres de Empleo, que se circunscribe en lo que aquí interesa, a la Orden de 5 de diciembre de 2006 (BOJA de 15 de diciembre) y a la Resolución de 14 de julio de 2004 (BOJA de 9 de agosto) reguladoras de este programa, entre otros (Escuelas Taller, Casas de Oficios y Unidades de Promoción y Desarrollo).

En este sentido la citada Orden, tras establecer los requisitos de los participantes (situación de desempleo, edad y requisitos específicos de cada uno de los programas y proyectos) y de las características de los mismos, así como los colectivos destinatarios señalados como preferentes, expresando que los criterios de selección del alumnado que se acuerde en cada proyecto, “ estarán sujetos a las pautas que determine el SAE ”(art. 4.3).

Por su parte la Resolución de 14 de julio de 2004, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de dichos talleres, atribuye a la Comisión Mixta de selección (compuesta por dos miembros designados por la Dirección Provincial del SAE y otros dos por la entidad promotora, actuando de presidente el Director Provincial del SAE o persona en quien delegue) la competencia para acordar en su primera reunión de constitución la aprobación de los “ criterios para la selección del alumnado” (apartado 2.3), criterios que se han de adaptar a los perfiles previstos en el proyecto respectivo, especificando lo siguiente:

“ Serán seleccionados prioritariamente aquellos candidatos/as que, cumpliendo los requisitos mínimos y adecuándose al perfil determinado por la Comisión Mixta, se encuentren incluidos en los colectivos preferentes,..., teniendo preferencia aquellos candidatos/as usuarios de Andalucía Orienta derivados por éstas que tengan incluido en su itinerario de inserción la especialidad de la Escuela Taller, Casa de Oficio o Taller de Empleo.(...).Para la selección definitiva de los alumnos/as, que llevará a cabo la Comisión Mixta, o en su caso, el equipo de selección se realizarán entrevistas a los candidatos/as, previa valoración del currículum vitae de la persona a entrevistar y de su interés y disponibilidad.”

Del marco jurídico descrito se deduce que la referida Comisión Mixta dispone de un amplio margen a la hora de configurar los criterios de selección, si bien estos han de adaptarse a los perfiles previstos en el proyecto de taller en concreto, a la vez que incorporar unos parámetros de baremación que permitan la ordenada relación de los aspirantes seleccionados en el correspondiente taller.

El texto del acuerdo de la Comisión Mixta aprobatorio de dichos criterios, que se han de incorporar al acta de constitución de la misma en base al principio de transparencia que debe presidir la actuación de las Administraciones Públicas (arts. 3 i) y 79 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía), ha de ser objeto de publicidad para todos los interesados en el proceso selectivo, circunstancia que aconseja sean objeto, al menos, de exposición en el tablón de anuncios de la correspondiente oficina del SAE y de la Corporación Local, si esta última es promotora del proyecto, como es el caso aquí planteado, aunque nada especifique a este respecto la normativa reguladora descrita.

Igualmente el soporte documental del proceso selectivo ha de incorporar, dejando constancia de ello, la valoración resultante de la aplicación de los citados criterios a cada uno de los candidatos preseleccionados por el SAE en función de la adecuación del perfil del candidato/a al puesto de trabajo a desempeñar.

Siguiendo este hilo argumental cabe pensar que las Comisiones Mixtas que no articulen el proceso selectivo con estas garantías formales, favorecen que el proceso selectivo sea tachado de falta de transparencia, haciéndose acreedoras de las sospecha de oscurantismo y arbitrariedad que, en ocasiones, se le atribuye por los participantes excluidos o no seleccionados, sospecha que no se desvirtúa en las resoluciones de las reclamaciones planteadas por los afectados, toda vez que estas se limitan a “ confirmar el resultado de las pruebas consultado el equipo de selección y visto el informe emitido por el respectivo centro de empleo”, sin mayor argumentación o aclaración.

Otra cuestión que hay que destacar es la relativa a los instrumentos que se habilitan a los afectados en orden a su defensión frente a las actuaciones de estos órganos de selección, que en la práctica se limita a la posibilidad de reclamar ante la citada Comisión Mixta, a modo de recurso de reposición, cuya resolución se notifica con la advertencia de que contra dicha resolución “ no cabe ulterior recurso en vía administrativa”, aspecto sobre el que esta Defensoría discrepa, en la medida que no se adecua a derecho.

En este sentido cabe señalar que la normativa citada nada especifica a este respecto (la Orden reguladora se ciñe al procedimiento administrativo relativo a la aprobación o denegación de la subvención del proyecto de taller de empleo de la entidad promotora pero no el proceso selectivo del alumnado), como tampoco la Resolución de desarrollo, toda vez que el procedimiento que se aborda en su apartado 3.5 (“Causas de exclusión de los alumnos/as”) va referido a la exclusión de los alumnos seleccionados una vez comenzada la etapa formativa, supuesto bien diferente al de exclusión o no selección de la persona candidata, como es el caso aquí tratado, circunstancia que nos lleva a concluir que resultan de aplicación las reglas generales de Derecho Administrativo, extremo que nos lleva a considerar la naturaleza de los actos que se dictan en relación a este proceso selectivo.

Resulta pacífico deducir que estamos ante un procedimiento administrativo de selección con intervención de un órgano administrativo colegiado (Comisiones Mixtas o el equipo de selección creado al efecto), naturaleza que no se desvirtúa por el hecho de que participen en la misma promotores públicos o privados, cuyas resoluciones tienen el carácter de actos administrativos susceptibles de ser recurridos en la vía administrativa, mediante el recurso pertinente en función de si el acto agota o no la instancia administrativa.

Siguiendo este hilo argumental, el acto aprobatorio de la relación definitiva de seleccionados aprobado por la Comisión Mixta a propuesta, en su caso, del equipo de selección, en razón a la naturaleza del órgano que lo dicta, no agota la vía administrativa, por lo que es susceptible de ser recurrido en alzada ante la Dirección Gerencia del SAE. En este sentido cabe traer aquí a colación el art. 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), relativo a los recursos de alzada, que no sólo va referido a los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones públicas, sino también a “ cualesquiera otros que, en el seno de estas actúen con autonomía funcional”. Desde esta perspectiva las resoluciones de las Comisiones Mixtas son susceptibles de recurso de alzada ante la Dirección Gerencia del SAE, y no ante la Dirección Provincial del SAE correspondiente, dado que el titular de este órgano provincial es parte integrante de dicha Comisión, siendo indiferente a este respecto la posible actuación de un tercero, que sólo cabe por delegación de aquél.

Esta opción resulta, con independencia de su adecuación jurídica, mas recomendable toda vez que si bien la norma residencia en la Comisión Mixta la aprobación, aplicación e interpretación de los criterios de selección (con las insuficiencias de publicidad y transparencia que aquí traemos a colación), ofrece mayores garantías de objetividad e imparcialidad atribuir a otra instancia administrativa superior el conocimiento y resolución de los recursos que contra las decisiones de las mismas se planteen por los interesados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES a la Dirección Provincial del SAE de Sevilla:

- Artículos 3 i) y 79 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía.

RECOMENDACIÓN a la Dirección Provincial del SAE de Sevilla:

Que por esa Dirección Provincial se adopten y cursen las instrucciones pertinentes en orden a:

1º que los acuerdos aprobatorios de los criterios de selección adoptados por las Comisiones Mixtas se publiquen en los tablones de anuncios de la respectiva oficina del SAE, así como en su caso, en el de la entidad pública promotora.

2º Que las resoluciones que se dicten por las Comisiones Mixtas incorporen un pie de recurso expresivo de la susceptibilidad de ser recurrida en alzada ante la Dirección Gerencia del SAE.

El asunto que motivó la admisión a trámite de la queja fue la asignación de un nuevo despacho al Grupo Político Municipal promovente de la queja, en una dependencia de la Casa Consistorial, que éste considera inadecuada.

Con motivo de la tramitación de dicho expediente, se solicitó informe a Vd. con fecha 26 de Febrero de 2010, que fue recibido en esta Institución con fecha 23 de Marzo de 2010; en el mismo extractado en lo que interesa se nos venía a exponer:

- El cuestionamiento de la Alcaldía de la admisión de queja por parte de la Institución, toda vez que según afirmaba literalmente: “ ...no señalar el derecho o libertad fundamental de los incluidos en el Título Primero de la Constitución, que supuestamente ha sido conculcado...”

- La iniciación en fecha 19 de Noviembre de 2009, de expediente –de cuyas actuaciones se adjuntaba copia- para la reubicación de despacho del Grupo que formula la queja, dada la necesidad de espacio para la prestación de servicios municipales; expediente en el que el Grupo promovente de la queja tuvo audiencia, trámite de alegaciones y formuló recurso, siendo resueltas todas las actuaciones. Habiéndose asignado un despacho contiguo al del Grupo de gobierno municipal y de similares características.

- El respeto de los derechos del Grupo municipal solicitante en las actuaciones administrativas seguidas.

Recibido escrito de alegaciones de la interesada, en las mismas manifestaba que por la ubicación y por lo reducido de sus dimensiones, el local que se les ha facilitado, no es operativo para la atención de la ciudadanía; no siendo los despachos de iguales dimensiones y existiendo Grupo político con menos representantes y con un despacho de dimensiones más grandes; exponiendo que el Grupo solicitante cuenta con 8 miembros. Y que además no se les han facilitado medios materiales.

RECOMENDACIÓN para mejor preservar el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos), y teniendo en cuenta que en las presentes actuaciones, como estamos seguros que el propio Gobierno Municipal entiende e interpreta, en la decisión adoptada al respecto del asunto objeto de la queja, también figuran concernidos o afectados los derechos e intereses de la ciudadanía, respecto a su participación en los asuntos públicos por medio de representantes democráticamente elegidos; y tomando en consideración el nivel de representación política que el Grupo solicitante ha alcanzado; se adopte por los Órganos municipales de Gobierno iniciativa de acuerdo o moción –a consensuar previamente con los Portavoces de los Grupos representados en el Pleno- para sometimiento al mismo de propuesta sobre inclusión de modificación, o revisión de previsiones normativas en el Reglamento Orgánico Municipal, relativas a asignación de despachos y locales en la Casa Consistorial y la dotación de medios, para su utilización por los Grupos Políticos representados en el Pleno.

Lo anterior, en aras de la defensa de los intereses generales del Municipio y de sus vecinos; objetivo en cuyo alcance y consecución entendemos -desde la posición y planteamientos conciliadores propios de la naturaleza de este Comisionado Parlamentario- que concurren todos y cada uno de los integrantes del Gobierno Municipal y de los componentes de la Corporación, así como los Grupos Políticos en ella integrados.

Comparecieron en esta Institución familiares de usuarios del Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD) denunciando la suspensión temporal del mismos por parte de la empresa gestora de dicho servicio en esa localidad, ADHARA sca., suspensión que se inició en fecha 2 de diciembre de 2009.

Admitida a trámite la queja, por ese Ayuntamiento se viene a informar que la citada supresión del SAD responde, no a la suspensión del servicio por parte del Ayuntamiento, sino al derecho de huelga ejercitado por los trabajadores de dicha empresa concesionaria, si bien con la garantía del cumplimiento de los servicios mínimos, mínimos que han dado cobertura a “ las personas que son dependientes al 100% y que no tengan familiares o personas que no puedan atenderlas”, añadiendo que por la Corporación Local durante todo este periodo se ha intentando buscar nuevas empresas adjudicatarias, así como la ampliación de los servicios mínimos ante el Servicio de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA).

En primer lugar nos ha llamado la atención la duración del conflicto entre el Ayuntamiento y la citada empresa, llevando el mismo mas allá de lo razonable y seguramente de lo soportable para muchas de las personas dependientes usuarias de dicho servicio, que en un número determinado no se beneficiaron de los servicios mínimos fijados en el mismo.

Las últimas informaciones aportadas a este expediente nos indican que el conflicto está en un principio de solución como consecuencia de la renuncia de la citada cooperativa concesionaria para continuar con la gestión del servicio, asumiendo el Ayuntamiento por subrogación la gestión directa del mismo, al parecer con el compromiso de subrogarse con la plantilla de la misma.

A este respecto cabe decir que la financiación del SAD está garantizada por la Junta de Andalucía conforme a lo dispuesto en el Decreto203/2002, de 16 de julio, sobre financiación de los Servicios Sociales Comunitarios, que viene a representar para el ejercicio de 2010 un importe de 149.304,31 euros, tal y como se publicita en la orden de 19 de marzo de 2010 (BOJA núm. 70, de 13 de abril), garantía financiera que a su vez debe trasladarse a los usuarios y beneficiarios de estos servicios, que en modo alguno tienen la obligación de soportar las consecuencia de un conflicto entre el titular del servicio y el gestor del mismo.

Es por ello que nos postulamos porque, con independencia de los motivos que hayan desencadenado el conflicto, desde la Corporación municipal se lleven a cabo la exigencia de las responsabilidades que se deduzcan de los pliegos de prescripciones que den soporte a la concesión del servicio, a la vez que asuma la responsabilidad patrimonial que se deduzca de l compromiso financiero y de prestación efectiva del servicio.

El Servicio de Ayuda a Domicilio, ya provenga de la denominada ley de Dependencia o como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios, se configura como un derecho de la ciudadanía, que en la medida que es objeto de una suspensión o alteración sustancial en la prestación del mismo y por causas no imputables a sus usuarios, debe ser objeto del correspondiente resarcimiento.

A este respecto cebe barruntar que dada la naturaleza del servicio y el perfil de sus usuarios, estos se hayan provistos por sus propios medios de unos servicios domiciliarios similares a los que venían recibiendo desde la empresa concesionaria, con el correspondiente perjuicio económico, a evaluar en cada caso concreto.

RECOMENDACIONES AL AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR:

1. Que se traslade a la totalidad de los usuarios afectados por la suspensión temporal del servicio información relativa sobre todos los extremos de este conflicto, ofreciéndoles la posibilidad de resarcirse de los perjuicios causados durante el mismo, que en todo caso habrá de cubrir los gastos asumidos, en su caso, por su provisión particular.

2. Que se evalúe la viabilidad de exigir responsabilidades frente a la empresa concesionaria ADHARA, sca., conforme a las previsiones establecidas en los pliegos de prescripciones que haya regido la concesión del servicio.

RECOMENDACIONES A LA CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL:

1. Que promueva una fórmula jurídica o modificación normativa en orden a garantizar que la transferencia autonómica de recursos financieros destinados a las prestaciones básicas de los Servicios Sociales Comunitarios lo es para su específica finalidad.

2. Que se proceda a realizar el correspondiente ajuste de las transferencias efectuadas por este concepto al Ayuntamiento de Almuñecar correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010.

En su día, se dirigió a esta Institución una ONG mostrando su disconformidad con la regulación contenida en la Orden de 9 de Diciembre de 2009, de la entonces Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de incentivos destinados a la adquisición de dispositivos y servicios TIC entre el colectivo de personas con discapacidad y personas mayores, posibilitándoles el acceso a la Sociedad de la Información y el Conocimiento en igualdad de condiciones, y se efectuaba su convocatoria para el año 2010 (en lo sucesivo OITIC).

Esta disconformidad la basaba la ONG en que “ el artículo 6 de dicha Orden establece quiénes son los beneficiarios de estos incentivos, considerando tales a los ciudadanos españoles que, gozando de la condición política de andaluces o andaluzas, de acuerdo con las leyes generales del Estado, tengan vecindad administrativa en cualquiera de los municipios andaluces y acrediten una discapacidad física, psíquica o sensorial de un grado de discapacidad igual o superior al 33% reconocida por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, o bien se trate de personas mayores de 80 años que a la fecha de la presentación de solicitudes cumplan este requisito ”.

A estos efectos, consideraban que “ dicha Orden, al excluir a los ciudadanos extranjeros comunitarios (y asimilados), así como a los nacionales de terceros países (residentes regular o irregularmente), vulnera los derechos que tienen reconocidos por la legislación de la Unión Europea, por la Ley de Extranjería y por el propio Estatuto de Autonomía de Andalucía”.

Ante los argumentos esgrimidos por la ONG reclamante, decidimos admitir a trámite la queja y solicitar informe a la Secretaria General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, de la entonces Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa. En su respuesta, se hacían unas consideraciones sobre cuáles eran los requisitos para obtener la condición de andaluz y sobre quiénes gozan de la condición política de andaluces o andaluzas, según el Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo (en lo sucesivo EAA), que la ONG reclamante en ningún momento había cuestionado en su escrito de queja ni, por supuesto, lo había hecho esta Institución.

Además, el art. 5 EAA, que lleva por rúbrica «condición de andaluz o andaluza» deja poco lugar a dudas sobre la necesidad de que, para tener tal condición, es preciso poseer la nacionalidad española y tener la «vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de Andalucía». Así reza el precepto y, por tanto, la interpretación sobre su alcance, en principio, no parece que genere mayores dudas interpretativas.

La cuestión, en definitiva, que planteaba la queja, y que motivó su admisión a trámite, era la necesidad de determinar si la OITIC al contemplar, en su art. 6, únicamente como posibles beneficiarios de las ayudas a los andaluces y andaluzas que se encuentren en alguna de las circunstancias descritas en el precepto, había podido vulnerar el derecho al acceso a tales ayudas de quienes, pese a no poseer la citada condición, por no tener la nacionalidad española, podrían, no obstante ello, tener derecho a tales ayudas al poseer, aún siendo extranjeros, la vecindad administrativa en Andalucía.

Planteada así la cuestión, es preciso partir de que el art. 12 EAA, al establecer quiénes son los destinatarios de las políticas públicas y los titulares de los derechos y deberes contenidos en el Título I del mismo, en modo alguno dice que sean los andaluces y andaluzas, si no que, de manera clara y precisa, indica que estos son «las personas con vecindad administrativa en Andalucía». Por tanto, siendo evidente que la vecindad administrativa se adquiere, de acuerdo con el art. 15 y ss. de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, y art. 54 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales, también lo es que pueden adquirir tal vecindad tanto los nacionales como los extranjeros una vez que, previo cumplimiento de los requisitos legales, quedan inscritos en el padrón del el municipio en el que residan.

De acuerdo con ello, son titulares de los derechos reconocidos en el EAA tanto los españoles, como los extranjeros que posean la vecindad administrativa en Andalucía, sin perjuicio de lo establecido para el derecho de participación en los asuntos públicos en el art. 30 EAA, que como sabemos es un derecho que posee algunas peculiaridades, tal y como se desprende del art. 13.2 de la Constitución, y de acuerdo con las leyes reguladoras de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas.

En conclusión, los extranjeros, tengan o no la consideración de inmigrantes, con vecindad administrativa en cualquiera de los municipios andaluces poseen, con las matizaciones señaladas en el art. 12 EAA, idénticos derechos estatutarios que los españoles que tengan también vecindad administrativa en algún municipio andaluz.

En el caso que nos ocupa, los incentivos previstos en la OITIC constituyen una manifestación de una política pública de fomento al acceso de las TIC, y su disfrute constituye un derecho, que no está contemplado como tal específicamente en la legislación de extranjería, por lo que no podemos considerar que el Estatuto entre en abierta contradicción con los derechos garantizados a los extranjeros en España en la mencionada legislación.

De acuerdo con ello, entendemos que el derecho a acceder a las ayudas contempladas en la OITIC es preciso incluirlo dentro de los derechos contemplados en el art. 12 EAA como una manifestación del derecho de acceso a las tecnologías de la información y de la comunicación, contemplado en el art. 34 del mismo, encuadrable, a su vez, en los principios rectores de las políticas públicas, singularmente de los recogidos en los números 3º, 4º, 5º, 9º y 15º del art. 37.1 EAA.

Es evidente que dentro del colectivo extranjero hay personas mayores en situación de dependencia, discapacitadas y que, además, el número 9 de este precepto expresamente declara como principio rector de las políticas públicas «La integración laboral, económica, social y cultural de los inmigrantes».

Por lo demás y con carácter general, el núm. 15 del precepto que comentamos establece, como principio rector de las mencionadas políticas públicas, «El acceso a la sociedad del conocimiento con el impulso de la formación y el fomento de la utilización de infraestructuras tecnológicas». En este sentido, no es preciso recordar, ahora, el significado que para el colectivo extranjero y, singularmente, inmigrante, dentro del cual existe una importante brecha digital, poseen las Tecnologías de la Información y de la Comunicación y la adquisición de las habilidades necesarias para su utilización más eficaz y eficiente.

Por si hubiera alguna duda, en el Título Preliminar, al establecer los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma específicamente, se recoge en el núm. 17 del aptdo. 3 del art. 10, expresamente el siguiente «La integración social, económica, laboral y cultural de los inmigrantes en Andalucía».

De acuerdo con todo ello, entendemos que una política pública destinada a fomentar el acceso y disfrute de uno de los derechos previstos en el EAA, como es el recogido en su art. 34 antes citado, no puede ignorar, sin vulnerar el propio Estatuto, a las personas pertenecientes al colectivo extranjero con vecindad administrativa en Andalucía que se encuentran en idéntica situación que los españoles incluidos en la OITIC.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

1. RECORDATORIO legal de observar lo establecido en los preceptos que se citan en este escrito.

2. RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales oportunos pero a la mayor urgencia, se proceda a modificar la Orden de 9 de Diciembre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de incentivos destinados a la adquisición de dispositivos y servicios TIC entre el colectivo de personas con discapacidad y personas mayores, posibilitándoles el acceso a la Sociedad de la Información y el Conocimiento en igualdad de condiciones, y se efectúa su convocatoria para el año 2009, en lo que concierne a los requisitos previstos en el aptdo. 1 del art. 6 que, preceptivamente, debe considerar como posibles beneficiarios de los incentivos previstos en la misma, a «todas las personas con vecindad administrativa en Andalucía», dejando sin efecto el requisito de tener la ciudadanía española y la condición de andaluz o andaluza, tal y como actualmente se prevé en la redacción de este precepto.

Se dirigieron a esta Institución 38 ciudadanos de Marbella, Málaga, exponiéndonos la, a su juicio, injusticia que se estaba produciendo con el edificio Banana Beach de esta ciudad. Como ejemplo, podemos destacar el caso de la queja 09/4237, en la que la interesada relataba textualmente lo siguiente:

“En 2004, compramos un piso en este edificio. Mi marido, que es abogado en Inglaterra, insistió que todo fuera súper legal a través de un abogado de la zona para evitar problemas. En el registro de la propiedad no había nada que indicara su ilegalidad. La compra se efectuó ante notario, y nos dieron licencia de primera ocupación, así como todos los servicios, y hasta este momento, estamos al día con los pagos de IBI, basura, etc.

Al año siguiente este edificio fue declarado ilegal por la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Marbella. Ahora hablan de demoler el edificio y no ha sido incluido en el Plan General de Ordenación Urbana.

La razón por esta exclusión, de acuerdo con la Junta de Andalucía, es que no cumplimos la Ley de Costas. La Junta y el Ayuntamiento saben muy bien que esto no es verdad, y de hecho, en sus documentos está escrito que se cumple con dicha ley.

También deseo mencionar que la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Marbella nunca se dirigieron a nosotros durante la compra para mencionar que este edificio tuviera alguna irregularidad, pero cobraron todos los impuestos de compra, en nuestro caso, tres veces, pues somos terceros compradores de buena fe. Esto, en mi opinión, les hace cómplices.

En este edificio, habitado por compradores de buena fe, viven personas mayores que necesitan ir a una residencia y no pueden vender el piso para sufragar los gastos. También hay muchas familias jóvenes con hipotecas que tendrán que seguir pagando sin tener donde vivir.

En nuestro caso, invertimos nuestros ahorros para comprar el piso y, después de nuestra jubilación, vivir en Andalucía. Nuestros sueños ahora son una pesadilla, yo soy diabética y todo esto me está afectando la salud de forma alarmante. Hay otras muchas personas con depresión que han tenido que ser internadas en hospitales.”

A todos estos expedientes, podemos unir la queja 09/4796 que presentó el presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio Río Real, en el que mostraba también su disconformidad con el proceso de revisión del planeamiento general de Marbella, en situación de fuera de ordenación a cinco de los bloques de la citada urbanización, acto que consideraba una injusticia a la vista de los documentos que obraban en poder de los propietarios.

Consideraban que todo ello iba a suponer un acto de absoluta indefensión, agravio comparativo y atropello respecto de los propietarios afectados, ya que ambas Administraciones ignoraban, siempre a juicio del presidente de la citada urbanización, las soluciones técnicas alternativas y compensaciones que aportaban y que, en su día, no fueron exigidas a la empresa promotora. Por ello, pedían una reconsideración y cambio de postura dejando todos los bloques de la urbanización en la situación de suelo urbano, por las razones que, a continuación, se transcriben:

“El Ayuntamiento de Marbella, en sesión plenaria celebrada el pasado día 29 de julio de 2009, procedió a la aprobación provisional del nuevo Plan de Ordenación Urbana de esa Capital, documento que deja fuera de ordenación, a la Urbanización Río Real Playa.

Los propietarios de la Urbanización Río Real Playa, tiene en su poder la siguiente documentación:

-Nota simple registral mostrando la ausencia de anotación alguna que pudiera influir en la decisión de compra de las viviendas.

-Copia de las Licencias de Construcción, otorgadas al promotor por el Ayuntamiento de Marbella.

-Escritura pública otorgada por un Notario de esta localidad.

-Documentos mostrando los impuestos abonados a la Junta de Andalucía en concepto de Actos Jurídicos Documentados.

-Licencias de Primera ocupación.

-Todos los impuestos abonados a la Junta de Andalucía, Diputación Provincial de Málaga y Ayuntamiento de Marbella desde 1998.

Además y al respecto de algunas informaciones aparecidas y referidas a la situación de la Urbanización de Río Real Playa en relación a la distancia al mar y también a las ruinas fenicias existentes en el lugar, debo manifestar:

-Río Real Playa, está perfectamente y legalmente ubicada en relación con el deslinde efectuado por la Demarcación de Costas de Andalucía Oriental, dato este confirmado en documentación aportada.

-El departamento de Cultura de la Junta de Andalucía en Málaga, actuó de oficio en la inspección, documentación, catalogación y puesta en valor del yacimiento fenicio, tal como también está aprobado por la documentación que se aporta.

-Río Real Playa, ha presentado soluciones técnicas para compensar al Ayuntamiento, con la cesión de importantes zonas verdes de su propiedad y que no han sido tenidas en cuenta. Ello en el caso de que el Promotor no aporte sus compensaciones para la regularización.

-El Grupo Socialista en el Ayuntamiento de Marbella, aportó a esta Comunidad un listado de ejemplos de legalización de promociones en Marbella (27), en la misma situación que Río Real Playa, en frente marítimo y que van a ser legalizadas en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana. El Grupo Socialista aseguró no tener oposición alguna a que Río Real Playa fuera igualmente incluido en el nuevo PGOU.

Por todo ello, rogamos intercedan ante la Junta de Andalucía para que Río Real Playa, sea asimismo incluida dentro del nuevo Plan General y que sus residentes dejen de sufrir ante la situación que se presenta en caso de dejar a esta Urbanización fuera de Ordenación y con la amenaza de demolición.

También queremos hacer notar los siguientes datos:

-Se ha producido una total indefensión por parte de los propietarios de viviendas en Río Real Playa. Ninguno de ellos ha estado presente en el procedimiento. Ninguna administración, ni Ayuntamiento, Junta de Andalucía, Tribunal, etc., se ha puesto en contacto, ni se ha producido comunicación alguna al respecto del problema que ha desembocado en la situación actual.

-La Junta de Andalucía o el Grupo Socialista en el Ayuntamiento de Marbella, en el año 1998, al instar la anulación de la Licencia de obras de construcción de Río Real Playa, debió de proceder a la anotación preventiva de este hecho en el correspondiente Registro de la Propiedad, evitando de esa manera la compra de los apartamentos por parte de sus actuales propietarios.

Creemos que también debemos de resaltar el siguiente dato:

Para muchos de los propietarios de Río Real Playa, esta residencia es la única que poseen, tras haber elegido vivir en España y dejado atrás y vendido sus casas en sus países de origen.”< /span>

Tras admitir a trámite las quejas y una vez que recibimos el informe que habíamos interesado al Ayuntamiento de Marbella, esta Institución trasladó a éste su postura en base a las siguientes

En relación con las consideraciones que nos transmite, hemos de expresarle, en primer lugar, que esta Institución, como no puede ser de otra forma, respeta plenamente el contenido de la sentencia judicial por la que fue declarada la nulidad de pleno derecho de la licencia urbanística concedida, en su día, por ese Ayuntamiento para construir sobre esta parcela que, según el PGOU de 1986, estaba calificada como Sistema General de Espacios Libres. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley reguladora de esta Institución, no procede efectuar valoración alguna por nuestra parte en relación con el contenido de dicha sentencia.

En lo que concierne a la decisión de que, finalmente, la parcela siga calificada como Sistema General de Espacios Libres de acuerdo con el nuevo Plan General, no podemos apreciar irregularidad alguna por cuanto tanto la ordenación territorial como la urbanística son funciones públicas destinadas a definir el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, correspondiendo a la Administración, en el ejercicio de sus competencias, adoptar la decisión que estime más acorde con dicho interés general. Por tanto, la decisión adoptada no puede ser objeto de un posicionamiento favorable o no de esta Institución por exceder igualmente de nuestras competencias de supervisión.

En resumen, la situación es la siguiente: nos encontramos con que, por un lado, se ha construido un edificio, amparado en una licencia declarada judicialmente nula de pleno derecho y, por otra parte, se ha aprobado el nuevo PGOU que mantiene la calificación de esta parcela como Sistema General de Espacios Libres vinculados al litoral.

La consecuencia de ello, a nuestro juicio, sería la de que, si la sentencia finalmente se ejecuta, se causaría una efectiva lesión patrimonial a los adquirentes de buena fe de viviendas en este inmueble, lesión que derivaría del otorgamiento irregular de una licencia de obras y otra de primera ocupación por parte municipal. Ello, en principio, debería dar lugar a la correspondiente indemnización a tenor de lo establecido en el artículo 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y en el art. 16.3 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales de 17 de Junio de 1955. Indemnización que, a la hora de determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, se deberá fijar en los términos que establece la aludida normativa procedimental y el art. 223 y ss. del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (en adelante, ROFCL).

En el supuesto de que, en el trámite procesal de ejecución de sentencia, no resultará obligada la demolición del inmueble por considerarlo así el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, nos encontraríamos ante un inmueble que vendría a encontrarse en situación fáctica de fuera de ordenación, al destinarse la parcela donde se ubica aquél a un uso residencial no ajustado a las previsiones del planeamiento municipal. En este sentido, por ese Ayuntamiento se nos informa que la RPGOU asigna un aprovechamiento urbanístico (a satisfacer mediante prestación económica sustitutoria en base a la aplicación del artículo 103 de la Ley 7/2002, de 17 de Noviembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, LOUA) a los propietarios de los terrenos, y por tanto de los inmuebles en ellos construidos, del conjunto Banana Beach, al estar incluidos en un área de reparto de suelo urbano no consolidado. En cualquier caso, desconocemos la valoración concreta del aprovechamiento patrimonializable de los propietarios de las viviendas y si el mismo puede resultar suficiente para compensar por la lesión patrimonial que pueda ser causada.

Por otro lado, debe reseñarse que, entre los supuestos indemnizatorios recogidos por la legislación urbanística, no se encuentran las situaciones de fuera de ordenación.

Ahora bien, llegados a este punto es preciso tener en consideración que, de acuerdo con una continuada línea doctrinal y jurisprudencial, la situación administrativa de fuera de ordenación es aquella en la que pasan a encontrarse las edificaciones y usos que, como consecuencia del legítimo ejercicio al «ius variandi» en la potestad de planeamiento urbanístico por parte municipal, no se ajustan a las determinaciones del nuevo planeamiento. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se trataría de una situación singular toda vez que el edificio Banana Beach fue construido contando con la preceptiva licencia (aunque posteriormente se haya anulado la misma), concedida irregularmente por la misma persona jurídica (ese Ayuntamiento) que, en un breve plazo posterior, considera la edificación incompatible con el planeamiento urbanístico que el propio Ayuntamiento aprobó provisionalmente y que, al parecer, ha sido aprobado definitivamente por la Consejería de Vivienda y Ordenación del  Territorio. Honradamente, creemos que la voluntad del legislador al incluir estas previsiones era dar respuesta a problemas que surgen al ejercer la potestad de planeamiento cuando su ejecución viene dificultada por la realidad de la ciudad heredada, pero no eludir una posible responsabilidad patrimonial derivada de una reciente actuación ilegal administrativa.

Esta situación preocupa seriamente a la Institución, toda vez que, al aprobarse, en estos términos, definitivamente el PGOU y sin perjuicio de que insistamos en que respetamos, lógicamente, la decisión que se adopte, pueden resultar lesionados los derechos de los propietarios de este inmueble, sin que conozcamos si se les ofrece una compensación totalmente resarcitoria de la posible lesión patrimonial sufrida como consecuencia de las ilegales licencias de obra y de primera ocupación otorgadas por el Ayuntamiento de Marbella y declaradas nulas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Debe reseñarse que nos encontramos con ciudadanos que adquirieron sus viviendas, comprometiendo sus ahorros y patrimonio, en la confianza de que la Administración Municipal, a la que corresponde velar y tutelar la observancia de la legalidad urbanística, había dado su autorización para construir y ocupar el inmueble.

Adquisición que, además, parece ser que se inscribió en el Registro de la Propiedad sin que, según los afectados, constara ninguna salvedad acerca de la posible irregularidad en cuanto a la concesión de las licencias aludidas y, en consecuencia, sin ninguna advertencia sobre la irregularidad en que, como judicialmente se ha dictaminado, se incurrió por el Ayuntamiento.

Por otro lado, es motivo de preocupación que se nos manifieste, por parte de esa Alcaldía-Presidencia, que “ las circunstancias que concurren en este caso resultarían, sino idénticas, al menos similares a otras que sí han sido tenidas en cuenta para propiciar la normalización de ilícitos cometidos con anterioridad a la Revisión del Plan en trámite ”.

Sobre esta segunda cuestión, y sin perjuicio de, una vez más, mostrar nuestro respeto por el ejercicio de la potestad urbanística, entendemos que dicho ejercicio, en todo caso, siempre debe estar condicionado, en un Estado de Derecho, por la racionalidad técnica de la decisión que se adopte y por el respeto al principio de igualdad ante situaciones iguales, por lo que el trato diferencial a la hora de normalizar los ilícitos cometidos con anterioridad al Plan que se tramita, debe estar plenamente justificado en aras al respeto pleno al contenido de los ya mencionados arts. 9.1 y 2, 14 y 103.1 CE.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

SUGERENCIA : en el sentido de que, tanto en el supuesto de demolición, como en el de que el inmueble quede en situación de fuera de ordenación, se adopten las medidas oportunas para dejar a salvo el principio de indemnidad que, como garantía compensatoria, de toda lesión patrimonial que se produzca en los bienes y derechos de la ciudadanía, debe garantizar ese Ayuntamiento. A elloentendemos que obliga la observancia de los arts. 9.3, 33.3, 103.1 y 106 CE, y los principios generales del derecho que deben presidir las relaciones jurídicas entre las Administraciones y los particulares, tales como el de equidad, buena fe y confianza legítima, recogidos en los art. 9.3 CE y 3.1 LRJPAC, en el marco del Estado de Derecho contemplado constitucionalmente (art. 1.1 CE).

Y es que no se puede decir que el Ayuntamiento haya hecho un uso adecuado del «iuris variandi», por cuanto el Pleno ha modificado, en tres ocasiones y en un corto lapso de tiempo, el uso de la parcela en cuestión para destinarla, primero a espacios libres, después a uso residencial (en este caso sin la aprobación de la Administración autonómica) y posteriormente de nuevo a espacios libres en la revisión actual, e incluso se permite otorgar licencias con base a un plan no aprobado y, posteriormente, propone –aunque su intención sea otra, según se desprende del escrito de la Alcaldía-Presidencia- que se mantenga el mismo destino que ya el PGOU de 1986 daba a la parcela. Todo ello parece que no encaja con la idea un uso racional y ponderado del «ius variandi» en el ámbito urbanístico.

Por tanto, cualquiera que sea la decisión que finalmente se adopte sobre el inmueble, ya sea en vía judicial o administrativa, si de ello se deriva una lesión patrimonial, como consecuencia del otorgamiento irregular de la licencia de obras por parte de ese Ayuntamiento, se deberá proceder, previos los trámites legales oportunos, a adoptar las medidas que procedan para compensar adecuadamente a los afectados, garantizando la estricta observancia del mencionado principio constitucional de indemnidad.

Ello, sin perjuicio de que, en tal caso, se valore a su vez si se dan las circunstancias y requisitos necesarios para que para que, en los términos establecidos en el art. 145 LRJPAC y art. 225 ROFCL, se exija la responsabilidad de las autoridades y demás personal al servicio de ese Ayuntamiento que procedieron al otorgamiento irregular de dicha licencia, causando tantos y tantos perjuicios a los intereses públicos y privados que convergen en la ordenación urbanística del suelo y de la edificación.