Posible situación de riesgo de 4 hermanos

ANTECEDENTES

A esta Institución se dirigió una trabajadora social de un pueblo de Almería para darnos cuenta de la situación de riesgo en que pudieran encontrarse unos menores junto con su madre, solicitando nuestra intervención al respecto.

La trabajadora social refería que tras la separación matrimonial le fue conferida al padre la guarda y custodia de sus 4 hijos, circunstancia no aceptada por la madre que no llegó a reintegrar la custodia de sus hijos al padre tras ejercer su derecho de visitas.

El padre denunció los hechos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, siéndole restituida la guarda y custodia de sus hijos tras un farragoso procedimiento judicial de 2 años de duración, siendo así que en todo ese tiempo los menores permanecieron sin escolarizar y en situación de riesgo.

Nos decía la trabajadora social que a finales de septiembre de 2011 se repitió idéntico suceso, volviendo a denunciar el padre que sus hijos se encontraban con la madre, estando sin escolarizar y dedicándose a actividades que calificaba como “poco saludables” y temiendo que el procedimiento pudiera acumular la misma demora que el anterior.

Así las cosas, en interés de los menores, y en el ejercicio de nuestros cometidos como Defensor del Menor de Andalucía, iniciamos el presente expediente de queja solicitando a continuación la emisión de un informe sobre la posible situación de riesgo de los menores a los servicios sociales comunitarios correspondientes a la localidad de residencia de la madre.

En respuesta a dicha petición, desde la Delegación de Servicios a la Ciudadanía de se nos dio traslado de los sucesivos informes con propuestas de intervención remitidos al Servicio de Protección de Menores de la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de Almería, en los que se relataba la situación de grave riesgo en que se encontraban los menores, y las propuestas realizadas para que se adoptaran medidas de protección en su favor. Los servicios sociales comunitarios enfatizaban en su informe que los menores citados en la queja se encontraban en esos momentos en situación de alto riesgo, con vulneración de sus derechos, reclamando medidas de protección para solventar dicha situación.

Tras recibir este informe, orientamos nuestra intervención hacia el Ente Público de Protección de Menores en la provincia (Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Almería). A tales efectos requerimos que nos fuese remitido un informe con detalle de las actuaciones realizadas a resultas de los informes con propuestas de intervención remitidos desde los servicios sociales comunitarios, obteniendo como respuesta que se había iniciado un expediente para valorar la posible declaración de desamparo de los menores, aunque puntualizando que no se había intervenido antes ya que el caso estaba siendo dilucidado por el Juzgado, al cual el padre había acudido en reiteradas ocasiones solicitando tanto la ejecución de la resolución judicial que le atribuía la guarda y custodia como la adopción de medidas que garantizaran el retorno de los menores con él.

Se argumentaba en el informe que la posible adopción de una medida con consecuencias tan contundentes como una declaración de desamparo podría traer consigo mayores perjuicios que beneficios para los menores, que en esos momentos contaban con el padre como figura protectora, y que no podía atender a sus hijos como desearía por las dificultades puestas por la madre.

Culminaba su informe la Delegación Territorial señalando que no se descartaba adoptar alguna medida de protección si judicialmente no se producían medidas tendentes a que el padre, que ostentaba la guarda y custodia de los hijos, pudiera ejercerla efectivamente tal y como ya había solicitado en sede judicial.

En esta tesitura, al quedar referida la posible solución del problema a las posibles medidas que pudiera adoptar el Juzgado, decidimos dirigir un oficio a la Fiscalía Provincial interesándonos por los inconvenientes o trabas burocráticas que pudieran existir al respecto. En dicho escrito relatamos de forma resumida la situación de los menores y la respuesta recibida tanto de los servicios sociales municipales como del Ente Público de Protección en la provincia, todo ello con el ruego de que nos informase de los motivos de la aparente demora del Juzgado para emitir las resoluciones que vinieran a solventar la cuestión.

En respuesta, desde la Fiscalía Provincial nos fue remitido un informe en él manifestaba no tener constancia de que existiera ningún procedimiento judicial que impidiera que los menores estuvieran junto con su padre, quien tenía la guarda y custodia de los mismos. También nos indicaba la Fiscalía que tenía conocimiento de que se encontraba en trámite el procedimiento de desamparo iniciado por la Junta de Andalucía respecto de 2 de los hermanos, ya que el tercero convivía con el padre y el cuarto ya era mayor de edad.

A la vista de los hechos expuestos, del contenido de los informes obrantes en el expediente de queja y de la normativa de aplicación, estimamos conveniente realizar las siguientes consideraciones:

1.- La queja que venimos analizando retrata un caso típico de intervención simultánea con una familia tanto por un Juzgado del ordenjurisdiccional civil (familia) como por los servicios sociales comunitarios yla Junta de Andalucía, que en este caso actúa como Ente Público deProtección de Menores.

El Juzgado interviene en el caso resolviendo la demanda de divorcio y regulando el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes, así como el régimen de visitas que se asigna al progenitor no custodio. Ante el incumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido, y a instancia de una de las partes, el Juzgado ha de intervenir para hacer cumplir sus resoluciones, velando al mismo tiempo por la integridad de los derechos de los menores.

CONSIDERACIONES

Conforme al apartado 2 del mismo artículo 18 de la Ley 1/1998, la Junta de Andalucía, receptora de dicho informe, se erige como entidad pública competente para el ejercicio de las funciones de protección de menores que conlleven la separación del menor de su medio familiar.

Así pues, en el ejercicio de sus respectivas competencias confluyen en el mismo caso las actuaciones tanto la Administración más cercana a la ciudadania, la local, la Administración de la Comunidad Autónoma y el órgano judicial, quedando supeditadas las actuaciones de la Administraciones Local y de la Junta de Andalucía a las decisiones con influencia en el asunto que pudiera adoptar el órgano judicial, al que por mandato constitucional le corresponde la misión de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con independencia absoluta en el ejercicio de sus funciones respecto de otros órganos o poderes del Estado, tal como dispone el artículo 117 de la Constitución.

Es por ello que no puede considerarse desacertada la decisión adoptada por la Junta de Andalucía de estar a lo que pudiera decidir el Juzgado en lo referente a la guarda y custodia efectiva de los menores, en respuesta a la demanda presentada por el padre. La Administración habría de abstenerse de cualquier actuación que pudiera considerarse una intromisión en la labor judicial, debiendo respetar la independencia del órgano judicial para apreciar los hechos y resolver en justicia la controversia, tutelando los derechos e intereses de las partes, entre ellos los de los menores cuyo supremo interés habrá de primar por imperativo legal (Artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pero este esquema teórico de reparto de competencias quiebra en el mismo momento en que la realidad de los hechos supera las pautas ordinarias de tramitación de los procedimientos, demandándose soluciones urgentes para problemas perentorios de los menores que, recordemos, su supremo interés ha de primar sobre cualesquiera otros intereses legítimos.

Es así que tras detectar la Administración Local una situación de riesgo y requerir intervenciones urgentes que además exceden de sus competencias, a la Junta de Andalucía (Ente Público de Protección de Menores) le corresponde valorar la pertinencia de proteger a los menores asumiendo su guarda y custodia, previa su declaración de desamparo.

Llegados a este punto el problema reside en que además de valorar la oportunidad de dicha medida se ha considerar la compatibilidad de dicha decisión con el avanzado procedimiento judicial tramitado precisamente para resolver problemas relativos a la guarda y custodia de los menores.

Por ello hemos de cuestionarnos si no sería viable una solución intermedia que, sin necesidad de llegar al extremo de una declaración de desamparo, permitiera activar posibles medidas cautelares por parte del Juzgado, tratándose además de cuestiones muy conexas con el procedimiento que viene tramitando relativo a la guarda y custodia de los menores.

2.- Y es que apreciamos que, a pesar de que el Juzgado esté interviniendo para resolver la controversia sobre la guarda y custodia efectiva de los menores, el Ente Público de Protección, conocedor por los Servicios Sociales Comunitarios de una situación de riesgo grave, no puede adoptar una posición pasiva y quedar a la espera de la evolución de los acontecimientos. Si por un lado la adopción de una declaración de desamparo puede traer consigo unos efectos negativos no deseables, por otro no nos parece aconsejable quedar a la espera de una posible actuación del Juzgado que, centrado en los hechos que constan en el expediente, podría incluso desconocer la situación de riesgo en que en esos momentos pudieran encontrarse los menores.

Se ha de partir del hecho de que en tanto no se hubiera adoptado una medida de desamparo, el Ente Público no ostenta la tutela de los menores y por ello no dispone de su representación para ejercer la defensa de sus derechos ante Juzgados y Tribunales.

En esa tesitura, la única vía de defensa de los derechos e intereses ante la instancia judicial corresponde a la Fiscalía, cuyo Estatuto Orgánico le confiere la defensa de los intereses de los menores en los procedimientos civiles determinados por la Ley (Artículo 3, apartado 7, de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), siendo así que conforme a los artículos 748 y 749 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el ministerio Fiscal ha de intervenir necesariamente en los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento fuese menor de edad.

Además, el art. 158 del Código Civil previene que, en cualquier proceso, puede el Juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes (entre ellas el Ministerio Fiscal), acordar aquellas disposiciones que estime oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. En este sentido volvemos a referirnos a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que en su artículo 11 señala como principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre otros, el de supremacía del interés del menor y el de prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.

Por ello, en unas circunstancias como las descritas en la queja, en que el órgano judicial debe dilucidar sobre el ejercicio de la guarda y custodia de unos menores, y que se dan hechos con repercusiones graves para su bienestar, lo prudente y deseable sería que el órgano judicial pudiera conocer con prontitud las circunstancias en que se encuentran los menores y que incluso el Ministerio Fiscal pudiera proponer, en interés de los menores, medidas cautelares o definitivas, hasta ese momento no solicitadas por ninguna de las partes, o que incluso pudieran haber sido solicitadas en un sentido distinto al que, en interés de los menores, pudiera proponer la Fiscalía.

De este modo, estimamos que en casos como el presente, el Ente Publico de Protección, ha de actuar de forma coordinada con la Fiscalía, con quien coincide en la responsabilidad de defensa de los derechos e intereses de los menores, y que para dicha finalidad debía remitir con prontitud a la Fiscalía un informe detallado de la situación de riesgo de los menores, para su conocimiento y valoración, de cara a una posible intervención del Ministerio Fiscal en defensa de sus derechos ante el órgano judicial.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Que en aquellos supuestos en que se encuentre en trámite un procedimiento judicial relativo al régimen de guarda y custodia y visitas de unos menores, sobre los que se haya detectado una situación de riesgo grave vinculada a dicha controversia, valorada por el Ente Público de Protección como no susceptible aún de declaración de desamparo, se procure una actuación coordinada con Fiscalía dando traslado de un informe detallado de la situación de riesgo de los menores, para su conocimiento y valoración, de cara a una posible intervención del Ministerio Fiscal ante el órgano judicial en defensa de aquellos.

Ver Asunto Solucionado

José Chamizo de la Rubia Defensor del Menor de Andalucía en funciones