Posibilidad de que en supuestos excepcionales un acogimiento familiar de urgencia pueda dar lugar a otra figura de acogimiento familiar más estable

ANTECEDENTES

 I. Ante esta Institución compareció una familia que venía colaborando con la Junta de Andalucía en el programa de acogimientos familiares. Dicha familia tuvo durante más de 2 años a una menor en la modalidad de acogimiento de urgencia (el acogimiento se constituyó a los pocos meses de nacer la menor), siendo así que cuando la Administración decidió constituir su acogimiento preadoptivo no tuvo en consideración los vínculos afectivos que se habían fraguado entre la niña y su familia de acogida, y además no estimó pertinente su ofrecimiento para la adopción de la niña, con el compromiso de cumplir los trámites y requisitos que al respecto determinara la Administración.

Dicha familia argumentaba que al haber permanecido la menor con ellos durante más de 2 años, la convivencia había dado lugar a fuertes lazos afectivos recíprocos. Según su parecer, la retirada de la niña de su familia para ser entregada a otra familia ajena no le reportaba ningún beneficio pues conllevaba la ruptura del referente afectivo que había tenido desde su nacimiento, lo cual pudo ser evitado atendiendo a las especiales circunstancias del caso, valorando la posible continuidad de la menor con su familia de acogida en régimen de acogimiento preadoptivo.

II. En el informe que recibimos de la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social se indicaba que el caso de la menor resultaba especialmente complejo en función de su nacionalidad (nacional de Rumanía), resultando precisa la comunicación al Consulado de Rumanía de su situación de desamparo en España de cara a una posible repatriación y reagrupación familiar.

Según el relato del informe, dichos trámites fueron efectuados de conformidad con el Acuerdo firmado entre España y Rumanía para la cooperación en el ámbito de protección de menores de edad rumanos no acompañados en España, su repatriación y lucha contra su explotación, y a la postre ralentizaron la toma de decisiones relativas a la guarda y custodia de la menor. En consecuencia, cuando ya se llevaban transcurridos casi 2 años desde la fecha de constitución del acogimiento simple se acuerda el inicio de un procedimiento para el acogimiento preadoptivo, en el cual se selecciona a una nueva familia de acogida, con la oposición tanto la madre biológica como la familia acogedora de urgencia. Por tal motivo, ante la falta de consentimiento de la madre, la Delegación Provincial decidió constituir el nuevo acogimiento familiar con carácter provisional en tanto se daba traslado de dicha propuesta al Juzgado.

III. Para fundamentar el cambio de familia de acogida argumenta la Delegación Provincial que la familia que tuvo a la niña en acogimiento familiar simple, de urgencia, era conocedora del compromiso que asumía así como que dicho acogimiento no podía implicar ninguna expectativa de adopción, teniendo en cuenta que la normativa en vigor impide la solicitud de adopción de menores en concreto y por el contrario establece un procedimiento en el se selecciona a la familia de entre las inscritas en el registro de solicitantes, declarados idóneos para la adopción, todo ello conforme al Código Civil (artículos 172 a 180), la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, y el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción.

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a las medidas de protección acordadas sobre la menor

Las actuaciones desarrolladas por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social en la queja se enmarcan en las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma en materia de protección de menores (articulo 61.3 del Estatuto de Autonomía de Andalucía), actuando como Ente Público de Protección para la decisión y ejecución de aquellas medidas que impliquen la separación de la persona menor de edad de su medio familiar (artículo 18.2 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor).

En el presente caso se daban las circunstancias para dicha intervención toda vez que la madre de la menor entregó a su hija recién nacida a la Administración alegando no poder hacerse cargo de ella, con el ruego de que fuesen atendidas sus necesidades, y renunciando a sus derechos sobre ella al tiempo que prestaba consentimiento para su acogimiento preadoptivo y posterior adopción.

Resultaba por tanto congruente y proporcionado que la Administración dispusiera con urgencia de una familia que se hiciera cargo de una menor de tan corta edad, evitando en lo posible su internamiento en un centro residencial, actuando en consonancia con el principio de preferencia del acogimiento familiar sobre el residencial expresado en el artículo 27 a) de la Ley 1/1998, antes citada, y garantizando con ello a la niña una atención afectiva y de calidad semejante a la que recibiría en su propio hogar familiar.

Para dar una respuesta tan ágil y eficaz la Administración viene realizando campañas de captación de familias que se comprometen con la Administración en la tarea de acoger a menores de forma temporal. Se trata de una modalidad de acogimiento simple, aplicable con carácter de urgencia, cuya duración no se ha prolongar más allá del tiempo necesario para culminar el estudio sobre la situación del menor y gestionar la medida de protección más adecuada.

Las familias que se ofrecen para colaborar en dicho programa son estudiadas y valoradas, siendo declaradas idóneas para dicha finalidad una vez queda acreditada su capacidad y aptitud personal para proporcionar la atención y cuidados necesarios a las personas menores en dicha situación. Desde el principio de su relación con el menor las familias acogedoras de urgencia conocen el carácter temporal de su vinculación, estando prevista como máximo para 6 meses, prorrogables por otros 3.

El sentido que tiene este límite temporal es precisamente evitar la consolidación de esta situación. Las familias que colaboran en este programa no han de tener -en principio- expectativa de adopción ni motivación adoptiva, y ello en consideración al consenso que existe en las disciplinas científicas relacionadas con la salud mental en torno a la importancia de los lazos afectivos que se consolidan en los primeros años de vida. Así, en el documento que publicó esta Institución el pasado mes de febrero de 2011 (El libro de familia, un GPS educativo) se hace alusión a las referencias doctrinales del apego definiéndolo como el vínculo afectivo inicial de base biológica que el niño o niña establece con sus figuras de referencia, generalmente su madre y padre, y que viene derivado de la necesidad de protección y supervivencia en los inicios de su vida. Su característica esencial es la búsqueda de proximidad y contacto con la figura de referencia. Se inicia en los primeros momentos de la vida y se consolida durante los tres primeros años.

Las experiencias de apego inicial, fundamentalmente emocional y motoras, son la base sobre las que la persona, a medida que madura, construye una representación mental de las relaciones interpersonales y del mundo en el que se desenvuelve. La conducta de apego se desarrolla tempranamente y se mantiene generalmente durante toda la vida, resultando por ello importante la figura de la primera persona o personas cuidadoras, ya que el tipo de relación que se establezca entre ésta y el niño o niña será determinante en el estilo de apego que desarrollará en el futuro. El apego con cada persona es único y distinto de la relación con otras, existiendo una fuerte resistencia a sustituir el apego fraguado en una relación. Según esta teoría, los sucesivos cambios en la figura de los cuidadores pueden ser potencialmente dañinos para el menor que los sufre, manifestando trastornos conductuales o afectivos también descritos por la literatura científica.

Tomando en consideración todos estos condicionantes, la medida de acogimiento familiar de urgencia ha de ser necesariamente breve, debiendo el Ente Público de Protección velar por los intereses del menor y actuar con diligencia para decidir cuanto antes la medida más conveniente a sus intereses, evitando en lo posible daños emocionales innecesarios, con consecuencias perniciosas para su proceso madurativo como persona.

En el presente caso, por circunstancias muy especiales, no achacables ni a la Administración de la Junta de Andalucía ni a la familia acogedora de urgencia, el acogimiento se prolongó mucho más allá de sus previsiones iniciales, aproximándose a los 2 años de convivencia. Como en otras tantas ocasiones la realidad de los acontecimientos supera las previsiones reglamentarias dándose una situación muy especial, no prevista ni deseada en origen, en que se consolida la convivencia de un recién nacido durante los 2 primeros años de su vida.

A lo largo de esos 2 años de convivencia resultó inevitable que se consolidara un fuerte apego entre la familia de acogida y la menor, y en ese momento, cuando se despejan los inconvenientes burocráticos que impedían acordar la medida más estable e idónea a sus intereses, el Ente Público de Protección actuó ciñéndose al cumplimiento formal del iter reglamentario, procediendo a seleccionar a una nueva familia dentro del listado de solicitantes de adopción nacional y declarando en consecuencia extinguido el acogimiento familiar simple hasta entonces vigente.

Apreciamos que antes de dar ese paso que conlleva de forma ineludible la ruptura de los vínculos fraguados con esta familia, la Administración dispuso de otras opciones, cuya viabilidad planteamos a continuación.

II. En cuanto a la decisión de no considerar pertinente el ofrecimiento efectuado por la familia acogedora de urgencia.

En lo que respecta a la cuestión de fondo planteada en la queja (posibilidad del acogimiento singular de determinado menor por quien no es familia extensa), debemos reseñar que toda la legislación relativa a la materia de protección de menores ha de estar inspirada en el supremo interés de la persona menor de edad. Y esto es así en tanto que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 consagra dicho principio de actuación en su artículo 3, y dicho Tratado Internacional es incorporado a nuestra legislación interna conforme a la propia Constitución (artículo 10.2 C.E.). Es por ello que el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, viene a consagrar como principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor. En cuanto a las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la materia, también el artículo 3 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, viene a recalcar idéntico principio, al señalar la primacía del supremo interés de la persona menor sobre cualquier otro interés legítimo.

Por tanto, en la tesitura de decidir aquello más conveniente a los intereses de la persona menor de edad, habría de sopesarse el impacto que una posible ruptura de vínculos provocaría en la menor y valorar si no sería pertinente en vistas de la imposibilidad de reintegración con su familia biológica acceder al ofrecimiento efectuado por la familia acogedora de urgencia para integrar a la niña en su familia, consolidando su adopción.

Dicho ofrecimiento no responde a la ortodoxia del Decreto 282/2002,de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, ya que esa norma pretende evitar los acogimientos u adopciones “ad hoc”, o lo que es lo mismo los acogimientos o las adopciones “a la carta”, prefiriendo un procedimiento en que se valora el ofrecimiento de las familias para un acogimiento u adopción en abstracto, sin referencias a un menor en concreto.

Si atendiésemos exclusivamente a la formalidad del procedimiento habríamos de asentir a la validez del argumento esgrimido por la Administración y recalcar que el procedimiento establecido en el Decreto 282/2002, antes citado, impide valorar este ofrecimiento singular para el acogimiento familiar. Ahora bien, el interés superior de la persona menor amplía nuestra perspectiva y nos obliga a trascender el rigor formal del procedimiento considerando otras variables en atención precisamente a su bienestar.

Y es que según se deduce de los datos disponibles en el expediente la situación planteada en la queja era muy excepcional, tan excepcional como puede considerarse un acogimiento de urgencia de 2 años de duración, lo cual demandaría de la Administración una repuesta sopesada y proporcionada a tan especiales circunstancias. Por ello, nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor, mas allá del cumplimiento formal del procedimiento nos obliga a poner el énfasis en el interés superior de esta menor, y por ello no podemos compartir la decisión de rechazar de plano el ofrecimiento de la familia que la tenía acogida y la consecuente decisión de no valorar su idoneidad para el acogimiento preadoptivo y posterior adopción.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

 RECOMENDACIÓN:

 “Que en atención al supremo interés del menor, en aquellos supuestos de acogimientos de urgencia de niños o niñas de corta edad, cuya duración se prolongue en exceso sobre la duración máxima de 9 meses, y en los que no se considerara viable la reintegración familiar, se tengan en consideración los lazos afectivos que se hubieran fraguado con la familia acogedora de urgencia.

A tales efectos, antes de acudir al registro de familias declaradas idóneas para la concreta modalidad de acogimiento, consideramos prioritario que se valore el posible ofrecimiento y compromiso de dicha familia para consolidar una vinculación más estable con la persona menor que tuvieron acogida”.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz