Pedimos que se adopten las medidas precisas para garantizar el derecho de las personas que se someten a un estudio de idoneidad para la adopción

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente de queja a instancias de una persona por estar disconformes con la intervención de la entidad contratada por la Administración para que les fuera realizado el estudio valorativo de su idoneidad para la adopción nacional. Se quejaban del trato recibido por parte del personal con el que se entrevistaron, el cual habría tenido una actitud negativa hacia ellos realizando interpretaciones sesgadas de los datos que iban recabando. Resaltaban que llegaron a manifestarles que nunca obtendrían una valoración de idoneidad favorable y por ello les instaron a que renunciaran voluntariamente a su solicitud.

Ante su disconformidad con el modo en que se habían desarrollado las entrevistas e incluso antes de que finalizase el estudio de idoneidad pidieron ser evaluados por distinto equipo de profesionales sin que obtuvieran respuesta favorable a su solicitud.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos la emisión de un informe sobre el contenido de la queja a la Delegación Territorial. Y en dicho informe se reseñaba que, efectivamente, se iba a declarar a esta unidad familiar como no idónea para la adopción en congruencia con el resultado del informe realizado por la citada entidad, el cual se consideraba conforme con la normativa aplicable y sin que tampoco se considerase necesario realizar un estudio contradictorio por distinto equipo, al apreciar que era suficiente el estudio que constaba en el expediente.

Del contenido de este informe dimos traslado a los interesados para que pudiesen aportar las alegaciones que estimasen convenientes, añadiendo en su respuesta nuevos argumentos que venían a reforzar su queja sobre la forma y contenido del estudio de idoneidad realizado por la entidad contratada por la Administración. En concreto señalaban que no era cierto, tal como se reseñaba en el informe que nos había sido remitido, que se hubiesen valorado las alegaciones presentadas al estudio de idoneidad, puesto que fueron presentadas el 19 de noviembre (vía telemática) y el 21 de forma presencial en el Registro de la Delegación territorial, siendo así que el informe con propuesta de no idoneidad tenía fecha de 9 de noviembre.

Se lamentaban de que el informe remitido a esta Defensoría no hubiese dado respuesta a ninguno de los argumentos por los que presentaron su queja en disconformidad con el procedimiento empleado para realizar el estudio de idoneidad, el cual consideraban que adolecía de falta de profesionalidad y de estar alejado de las previsiones normativas e instrumentos técnicos que, como referencia para su elaboración, tiene aprobados la Administración de la Junta de Andalucía, lo cual propició conclusiones sesgadas y erróneas.

También insistían en su queja por la actitud y comportamiento del personal de la entidad contratada por la Administración, calificándolo de inapropiado para la labor que les había sido encomendada, con una enemistad no compatible con la profesionalidad y actitud neutra que les sería exigible.

Insistían en que seguían sin recibir copia de la documentación incluida en su expediente, la cual habían solicitado de forma expresa (entre ella el cuestionario CUIDA cumplimentado por ellos), siendo así que se vieron en la obligación de presentar alegaciones al resultado del estudio de idoneidad sin tener conocimiento de la integridad del expediente, todo ello, insistían, a pesar de haberlo solicitado en su comparecencia del mes de octubre.

Resaltaban que había transcurrido el plazo señalado en el Reglamento y aún no se había emitido la resolución conclusiva del expediente para valorar su idoneidad para la adopción. Hasta ese momento la entidad que había realizado el estudio emitió un informe valorativo con propuesta negativa a su idoneidad para la adopción, respecto del cual presentaron alegaciones en el plazo habilitado para ello, y en las que se pedía expresamente que se efectuase una nueva valoración contradictoria por distinto equipo o por personal de propia Delegación, todo ello con fundamento en las irregularidades cometidas por dicha empresa en el procedimiento de valoración, así como los errores e inexactitudes existentes en el informe.

Por último, los interesados añadían que intentaron presentar una hoja de reclamación y se encontraron con que en las instalaciones habilitadas por la empresa no existía el obligado cartel anunciador de la disponibilidad de hojas de quejas y reclamaciones, y que al solicitar una hoja de reclamación fue necesaria la intervención de una patrulla de la policía local para ello.

Por nuestra parte, una vez realizada una detenida lectura de los hechos relatados en la queja, la información aportada por esa Delegación Territorial y las nuevas alegaciones de los interesados, requerimos de la Delegación Territorial la emisión de un nuevo informe, complementario del que anteriormente nos fue remitido, en el que se diese respuesta detallada a la totalidad de las cuestiones planteadas por los interesados en su queja.

El informe que recibimos venía a precisar lo siguiente:

1.- En relación con la incongruencia de que en el informe con propuesta de no idoneidad se indicase que se habían valorado las alegaciones de los interesados, siendo así que éstas fueron aportadas semanas después de la fecha del informe, la Delegación Territorial valora este hecho como un mero error de transcripción de las fechas, sin otorgarle mayor relevancia.

2.- En relación con el trato dispensado por el personal evaluador se alude a la investigación realizada al respecto por personal de la propia Delegación Territorial, de la cual no se obtuvieron datos que acreditasen tal comportamiento irregular. En cualquier caso, en el informe que nos fue remitido se anunciaban actuaciones en coordinación con la Dirección General de Infancia y la entidad colaboradora para prevenir y evitar en el futuro posibles situaciones como la denunciadas.

3.- En relación con la existencia de hojas de reclamaciones se indicaba que en el centro donde se realizan las entrevistas se prestaban distintos servicios, existiendo hojas de reclamaciones en aquellos en que se atendía a la ciudadanía.

4.- En relación a la posibilidad de que se realizase una nueva valoración contradictoria se indicaba lo siguiente:

“... Los oferentes han realizado esta petición en diferentes momentos del procedimiento. La primera de ellas se realizó tras ser conocedores los oferentes del resultado de no idoneidad sin haberse recepcionado en esta Delegación el informe técnico ... en ese momento se dio traslado al Servicio de Medidas de integración Familiar de la Dirección General de Infancia, Adolescencia y Juventud quienes en su contestación argumentaron lo que sigue:

En virtud de lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público sobre abstención y recusación, así como lo dispuesto en la cláusula séptima sobre condiciones para la prestación del servicio del Pliego de Prescripciones Técnicos del Concierto Social "Gestión de servicio público para la información, formación, valoración de idoneidad y seguimientos postadoptivos en procedimientos de adopción", la empresa … solicita a las profesionales intervinientes en la valoración si se había dado alguno de las causas de las establecidas en dichos artículos. Valorada la documentación aportada por la empresa ... se comunica al interesado que no procede la recusación de los profesionales.

Posteriormente, los oferentes, en las alegaciones presentadas durante el trámite de audiencia del procedimiento, vuelven a realizar dicha petición. Una vez analizadas las alegaciones presentadas se concluye la no estimación de las mismas y por tanto en este caso concreto no se propone la realización de un nuevo estudio de valoración de idoneidad ...”

5.- Por último, en relación al procedimiento empleado para realizar la valoración se señala lo siguiente:

“... Cabe señalar que habitualmente las profesionales que realizan el estudio de idoneidad para la adopción en Andalucía ajustan sus intervenciones al modelo propuesto en el "Manual de intervenciones profesionales en adopción internacional. Valoración de idoneidad, asignación de menores a familias y seguimiento postadoptivo. Jesús Palacios. 2008". Así mismo, en lo referente a la valoración que nos ocupa como instrumentos complementarios se ha utilizado el test Cuida cuya valoración también forma parte del contenido del citado informe técnico. De acuerdo el Manual citado en relación a los instrumentos complementarios utilizados en una valoración de idoneidad se argumenta lo que sigue (...) Si bien es posible que a muchos profesionales la información obtenida a través de Cuida no les vaya a aportar contenidos sustancialmente distintos a los obtenidos a través de la exploración en las entrevistas, algunos pueden no obstante decidirse por su utilización para obtener más información sobre los solicitantes.

Salvo en casos muy extremos, es difícil pensar que la información obtenida con este tipo de pruebas vaya a orientar la decisión final sobre la idoneidad en una u otra dirección. A pesar de ello, en algunas ocasiones el uso de estos instrumentos puede servir para confirmar impresiones o para terminar de perfilarlos con información complementaria ...”

De nuevo dimos traslado del contenido del informe para alegaciones a los interesados que nos respondieron reiterando los motivos que les impulsaron a presentar queja ante esta Defensoría y nos indicaron que habían presentado una demanda en el juzgado para oponerse a la resolución que les declaraba no idóneos para el acogimiento familiar.

No obstante, nos aportaron nuevos datos sobre el proceder del equipo evaluador de la entidad contratada por la Administración cuyas pautas de funcionamiento consideraban que deberían ser corregidas. En concreto señalaban lo siguiente:

- Parte de las conclusiones del informe con propuesta de no idoneidad se elaboraron conforme a los resultados del test "Cuida" cumplimentado por ellos, siendo así que las preguntas del test que ellos respondieron estaban alteradas, no correspondiéndose con el original tal como fue concebido por su autores y publicado por la editorial TEA (ISBN-10: 8416231036; ISBN-13: 978-8416231034). En consecuencia consideran que los resultados obtenidos del test en modo alguno pueden considerarse válidos.

- A pesar de sus reiteradas peticiones de acceso al expediente la respuesta les llegó muy tarde, cuando ya había finalizado el plazo para presentar alegaciones a la propuesta de resolución de no idoneidad, lo cual, además de vulnerar la normativa reguladora de dicho procedimiento administrativo los dejaba en situación de indefensión.

- Cuando accedieron a su expediente pudieron acceder también a los datos de terceras personas ajenas a ellos, de lo cual deriva una omisión de la diligencia debida en la custodia de dichos datos personales.

- E insistían en las dificultades que encontraron para acceder a las hojas de reclamaciones, ello unido a la carencia de carteles anunciadores de dicho instrumento de participación ciudadana y de control del buen funcionamiento del servicio público, tal como preceptúa la normativa.

En virtud de cuanto antecede, y toda vez que el asunto que analizamos en la queja (procedimiento y resultado del expediente conducente a la valoración de idoneidad para la adopción) se encuentra en estos momentos siendo tramitado por un juzgado a consecuencia de la demanda planteada por las personas titulares de la queja hemos de proceder tal como dispone el artículo 17.2 de la Ley reguladora de esta Institución (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre) que señala que «el Defensor del Pueblo Andaluz no entrará en el examen individual de aquellas quejas sobre las que esté pendiente resolución judicial y lo suspenderá si, iniciada su actuación, se interpusiese por persona interesada demanda o recursos ante los Tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional».

Y todo ello, además, por cuanto las decisiones de los Juzgados y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional no son susceptibles de revisión por parte de instituciones ajenas al Poder Judicial, según establece el art. 117.3 de la Constitución Española.

Por lo tanto, en congruencia con tales disposiciones legales nos vemos obligados a suspender nuestra intervención en dicho asunto, ello sin perjuicio que hayamos también de contemplar lo establecido en el inciso final de dicho artículo 17, apartado segundo, de la citada Ley 9/1983, reguladora de nuestras actuaciones, que determina que “ello no impedirá, sin embargo, la investigación sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas”.

CONSIDERACIONES

Sin perjuicio de lo señalado, y a la vista de los hechos expuestos, del contenido del informe remitido y de la normativa de aplicación, estimamos conveniente realizar las siguientes Consideraciones respecto de cuestiones generales y principios de actuación:

Primera.- En cuanto a la alteración del test Cuida.

Al dar trámite a la queja hemos podido conocer que el personal evaluador alteró las preguntas incluidas en el test Cuida, ello a pesar de tratarse de un instrumento técnico, normalizado y unificado, que consta del correspondiente registro de propiedad intelectual, y que permite obtener al profesional que lo utiliza conclusiones uniformes para las distintas personas que pudieran cumplimentarlo.

El hecho de que se modifique el texto de las preguntas introduce un sesgo en su resultado, mucho más si el personal evaluador no advierte en su informe de evaluación que el test Cuida que se incluye entre la relación de instrumentos técnicos utilizados ha sido modificado, no respondiendo por tanto al modelo normalizado comúnmente utilizado tal como fue concebido por sus autores.

A lo expuesto se ha de añadir la posible vulneración del derecho de propiedad intelectual de las personas autoras de dicho instrumento técnico, las cuales podrían exigir el respeto a la integridad de su obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.

Segunda.- En cuanto al derecho a acceder al expediente.

El artículo 70 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, define el expediente administrativo como "el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla", a lo cual añade que "los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita".

En este sentido, el artículo 53.1 de la Ley 39/2015 establece que el interesado tiene derecho "a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos".

Y sobre este particular viene a precisar el 19.3 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de Acogimiento Familiar y Adopción que “... sin perjuicio del derecho de los solicitantes a aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio durante la tramitación del procedimiento, una vez instruido éste, y antes de redactar la propuesta de resolución, se les pondrá de manifiesto el expediente a fin de que en el plazo de quince días hábiles puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes ...”

No debe existir duda, por tanto, del derecho que asiste a las personas interesadas en un expediente administrativo conducente a la valoración de su idoneidad para la adopción, de acceder al expediente completo y obtener copias de los documentos que contenga, siendo así que de forma reglamentaria se añade que se habrá de emplazar obligatoriamente a los interesados para que accedan a dicho expediente una vez concluida su instrucción y antes de que se redacte la propuesta de resolución y ello con la finalidad de que puedan presentar las alegaciones que estimen convenientes, para lo cual se les habilitará un plazo de 15 días.

Es por ello que esta Defensoría ha de censurar la actuación desarrollada en este expediente ya que se ha postergado el acceso al expediente incumpliendo la obligación reglamentariamente establecida, de tal modo que los interesados se han visto obligados a presentar alegaciones sin conocer el contenido completo del expediente y obteniendo de forma muy tardía copia de los documentos que solicitaron de forma expresa.

Tercera.- En cuanto a la protección de los datos de terceras personas.

En el trámite de la queja los interesados nos han mostrado documentación que acredita que al tener acceso al expediente y obtener copia de determinados documentos les han sido revelados datos personales identificativos de terceras personas, también incursas en procedimientos de valoración de idoneidad, pero sin ninguna relación con su caso.

Se trata de un hecho que incide en el deber que incumbe a la Administración de protección de los datos personales de la ciudadanía, para lo cual se hace necesaria una conducta proactiva de la Administración en protección de datos personales en el supuesto de que se solicite el acceso a un concreto expediente administrativo, para lo cual se deben adoptar medidas que eviten el acceso a datos de terceras personas que figuren en él y que no deberían ser revelados a la persona que solicita el acceso a su expediente.

El vigente Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE) señala un conjunto de principios que los responsables y encargados del tratamiento deben observar al tratar datos personales, entre ellos el principio de “minimización de datos”, es decir, aplicar medidas técnicas y organizativas para garantizar que sean objeto de tratamiento los datos que únicamente sean precisos para cada uno de los fines específicos del tratamiento reduciendo, la extensión del tratamiento, limitando a lo necesario el plazo de conservación y su accesibilidad.

También el principio de “exactitud”, que obliga a los responsables a disponer de medidas razonables para que los datos se encuentren actualizados, se supriman o modifiquen sin dilación cuando sean inexactos con respecto a los fines para los que se tratan; el principio de “seguridad” que impone a quienes tratan datos el necesario análisis de riesgos orientado a determinar las medidas técnicas y organizativas necesarias para garantizar la integridad, la disponibilidad y la confidencialidad de los datos personales que traten; y también el principio de “responsabilidad activa” o “responsabilidad demostrada” que obliga a los responsables a mantener diligencia debida de manera permanente para proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas físicas cuyos datos son tratados en base a un análisis de los riesgos que el tratamiento representa para esos derechos y libertades, de modo que el responsable pueda, tanto garantizar como estar en condiciones de demostrar que el tratamiento se ajusta a las previsiones del Reglamento General de Protección de Datos y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Cuarta.- En cuanto a las facilidades para presentar una hoja de reclamación.

Los interesados se han quejado de las dificultades que han encontrado para presentar una hoja de reclamación para reflejar en ella su disconformidad con el trato recibido por el personal que venía interviniendo en el procedimiento para su valoración de idoneidad.

A este respecto debemos señalar que la intervención de la empresa contratada por la Administración se inserta en la prestación de un servicio público, cual es el relativo al estudio y posterior resolución declarativa de la posible idoneidad para la adopción de una persona menor de edad. Al tratarse de un servicio público prestado por la Junta de Andalucía la regulación de la presentación de posibles sugerencias o reclamaciones se encuentra en el Decreto 262/1988, de 2 de agosto, por el que se establece el Libro de Sugerencias y Reclamaciones, en relación con el funcionamiento de los Servicios de la Junta de Andalucía; posteriormente actualizado por la Orden de la Consejería de Presidencia de 6 de septiembre de 2021, por la que se aprueba el nuevo modelo del Libro de Hojas de Sugerencias y Reclamaciones de la Junta de Andalucía.

Conforme a dicho Decreto 262/1988 cualquier persona natural o jurídica que, en sus relaciones con la Administración Autonómica considere que ha sido objeto de desatención, tardanza o cualquier otra anomalía consecuencia de supuesto mal funcionamiento de los Servicios, podrá denunciarlo en el correspondiente Libro de Sugerencias y Reclamaciones, donde también podrá formular cuantas sugerencias estime oportunas en orden a mejorar la eficacia de tales Servicios.

Y precisa dicho Decreto que en los registros generales de todas las Consejerías de la Junta de Andalucía y de sus Delegaciones Provinciales, así como en cuantas otros se determine, existirá un Libro de Sugerencias y Reclamaciones a disposición de los administrados.

La mencionada Orden vino a establecer un nuevo modelo normalizado de hojas de reclamaciones en formato convencional (papel), integrados por juegos de hojas que constan de original y 2 copias, ello además de prever el acceso al Libro de Sugerencias y Reclamaciones en formato electrónico.

En consecuencia, al estar aún muy extendido entre la ciudadanía el uso de hojas de reclamaciones en formato papel, y con la finalidad de facilitar la participación en la gestión de los asuntos públicos mediante la presentación de sugerencias o reclamaciones que permitan a la Administración evaluar su gestión y resolver con prontitud posibles incidencias, consideramos conveniente que en las dependencias de la entidad en que se acometa el estudio de idoneidad se disponga de ejemplares de las citadas hojas de sugerencia y reclamación de la Junta de Andalucía, ello además de publicitar la disponibilidad de dichas hojas mediante un cartel anunciador colocado en lugar visible.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, el informe emitido y las consideraciones realizadas, esta Institución procede a formular la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 .- Que se dicten instrucciones a la entidad contratista del servicio de valoración de idoneidad para la adopción que eviten la práctica de alterar el formato y contenido de los instrumentos técnicos utilizados para acometer el estudio de idoneidad o al menos, si se produce dicha alteración -siempre que ello fuese conforme con la legislación sobre propiedad intelectual-, que se reseñe de forma destacada dicha incidencia en el informe resultante del estudio de idoneidad.

RECOMENDACIÓN 2.- Que se adopten las medidas precisas para garantizar el derecho de las personas que se someten a un estudio de idoneidad a acceder al contenido completo de su expediente y a obtener copias de los documentos que lo integran para que de este modo puedan realizar alegaciones en el plazo previsto reglamentariamente y siempre antes de que se dicte la propuesta de resolución.

RECOMENDACIÓN 3.- Que se dicten las instrucciones necesarias a las unidades administrativas gestoras de los expedientes de valoración de idoneidad para evitar que cuando se conceda a la persona evaluada el derecho a acceder a su expediente pueda acceder también a datos de terceras personas sin ninguna relación con su caso.

RECOMENDACIÓN 4.- Que en los Pliegos de Cláusulas o Prescripciones del contrato con la entidad gestora del servicio de valoración de idoneidad se prevea la obligación de que que en las dependencias de la entidad contratista se disponga de ejemplares de hojas de sugerencia y reclamación de la Junta de Andalucía, ello además de publicitar la disponibilidad de dichas hojas mediante un cartel anunciador colocado en lugar visible. "

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz