La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/4899 dirigida a Ayuntamiento de Utrera (Sevilla)

ANTECEDENTES

El interesado, copropietario de una finca situada en el término municipal de Utrera (Sevilla), nos denunciaba que había sido objeto de un expediente sancionador por parte del citado Ayuntamiento, que le instó a derribar algunas construcciones que existían en la finca en su conjunto. En su caso concreto, él derribó todas las construcciones que existían en su parcela, así como las vallas que la circundaban, quedando su parcela sólo para uso agrícola. Sin embargo, otros copropietarios no habían procedido así, por lo que el Ayuntamiento impuso diversas multas coercitivas por estas construcciones, multas que hizo extensivas a todos los copropietarios de la parcela en su totalidad y de las que considera que él no era responsable. Expuso al Ayuntamiento los titulares de las parcelas en las que existían estas construcciones ilegales, pero el Ayuntamiento consideraba corresponsables de tales edificaciones a todos los titulares de las parcelas, por lo que le estaban imponiendo multas coercitivas por unos hechos de los que él consideraba que no era responsable ni, además, tenía medios para obligar a los infractores a cumplir con lo que había ordenado el Ayuntamiento.
 
Tras recibir la respuesta del Ayuntamiento de Utrera, dimos traslado de su contenido al interesado con objeto de que, si lo estimaba oportuno, pudiera formular alegaciones o consideraciones en torno al mismo. Cuando recibimos las mismas, trasladamos al Ayuntamiento las siguientes

CONSIDERACIONES

Pues bien, examinadas las alegaciones del reclamante, cabe constatar nuevamente su manifiesta y clara voluntad, concretada en la demolición de lo ordenado por ese Ayuntamiento en la parte que le ha sido posible, de acatar lo dispuesto para restaurar la legalidad urbanística en este asunto. También se desprende la imposibilidad económica del afectado de hacer frente a unas responsabilidades económicas, derivadas de la imposición de sucesivas multas coercitivas, que deben asumir todos los copropietarios, pero que podrían serle reclamadas exclusivamente a él, sin perjuicio de su posterior reclamación civil al resto de los propietarios. Ello le está generando una comprensible inquietud y un grave perjuicio.
Por otra parte, el artículo 184.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que, en cualquier momento, una vez transcurrido el plazo señalado para la reposición voluntaria de la realidad física alterada, podrá llevarse a cabo su ejecución subsidiaria a costa de los interesados. Es decir, nada obliga a ese Ayuntamiento a agotar el complejo y dilatado proceso de imposición de multas coercitivas y el acudir a la ejecución subsidiaria impediría un grave perjuicio a un ciudadano que ha mostrado su voluntad de acatar la legalidad urbanística en este caso.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN de que, en atención a las circunstancias singulares que se presentan en este caso, fundamentadas en el hecho de que existen copropietarios de la finca registral 37.480 que han mostrado y acatado lo ordenado por ese Ayuntamiento y otros que no han actuado en tal sentido, se proceda a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, descartando la imposición de multas coercitivas por perjudicar gravemente a copropietarios que han dado cumplimiento, en la medida de sus posibilidades, a la orden municipal de reposición de la realidad física alterada.
 
En el caso de no acudir a dicha ejecución subsidiaria, interesamos que nos indique la causa de que se descarte tal posibilidad, toda vez que, según el reclamante, su coste no debería ascender a más de mil euros que, en todo caso, podrían resarcirse conforme a lo previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Siguiendo con los asuntos relacionados con la maternidad, destacamos la queja 02/279 a través de la cual se nos presentaba el siguiente caso:

"Soy una mujer de 26 años de edad y me encuentro presa en el Centro Penitenciario Sevilla II. Soy natural de Valencia, ciudad ésta en la que reside toda mi familia. Tan sólo cuento aquí con mi marido, internado igualmente en el Centro Penitenciario Sevilla II y también natural de Valencia, en la que se encuentra toda su familia.

El motivo de la presente es poner en su conocimiento los siguientes hechos:

Encontrándome embarazada de mi marido y con seis meses de gestación, siendo mi primer embarazo, fui trasladada el pasado día 26 de Junio de 2001 del Centro Penitenciario al Hospital Universitario de Valme al presentar fuertes dolores de parto con expulsión de líquidos. Una vez allí, di a luz una niña a la que pude ver tan sólo unos instantes inmediatamente posteriores al parto mientras que la criatura recibía las primeras asistencias, pudiendo comprobar que la niña vivía. Después se la llevaron sin que me comunicaran en ese momento adónde se la llevaban, ni qué problemas presentaba la niña. Una vez repuesta un poco del parto, pedí ver a mi hija, y acto seguido se personó en la habitación un médico que me dijo que desgraciadamente la niña había muerto sin darme más información.

A las 48 horas de mi ingreso en el Hospital, fui nuevamente trasladada al Centro Penitenciario, entregándoseme un parte de alta que a su vez entregué al médico de la prisión inmediatamente después de mi reingreso en ella. Nadie del Hospital ni del Centro Penitenciario me explicó las razones de la muerte de mi hija, ni me enseñaron su cuerpo inerte, ni me dijeron qué destino se le había dado a su cadáver, ni tampoco qué debía hacer yo, o mejor, qué ayuda podían prestarme para proceder a su enterramiento o incineración según mis creencias religiosas. Hay que tener en cuenta que en Sevilla no cuento con nadie que me apoye aparte de mi marido, que bien poco puede hacer al encontrarse preso en Sevilla II. Toda esta situación provocó en mí la entrada en un estado depresivo del que estoy saliendo a duras penas, encontrándose mi marido igualmente muy afectado por todo lo acontecido."



La razón que motivaba la queja de la interesada ante esta Oficina no era otra que la falta de información relativa a las causas que determinaron el fallecimiento, el destino dado al cadáver, y la ausencia de propuestas u ofrecimientos de ayuda para llevar a cabo la incineración o enterramiento del mismo.

A este respecto la reclamante expresaba que tras dar a luz pudo comprobar por unos instantes que la niña vivía, pero que entonces se la llevaron sin indicarle a dónde, y que cuando volvió a preguntar por ella un médico le dijo que desgraciadamente había muerto, sin darle más información.

Admitida a trámite esta queja, se procedió a solicitar el preceptivo informe a la Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Valme.

El posicionamiento administrativo sobre esta cuestión se viene a resumir en los siguientes puntos.

-la interesada fue diagnosticada de amenaza de aborto desde el comienzo de la gestación y por dicho motivo había tenido tres ingresos hospitalarios para observación, había sido seguida de manera periódica por el Servicio de Ginecología y el parto se produjo de manera espontánea a las 25 semanas de gestación, ingresando con rotura prematura de membranas y dinámica uterina.

-la criatura no presentó al nacer constantes vitales por lo que se envió como es habitual en estos casos al servicio de anatomía patológica para que se realizara la biopsia, sin necesidad de ningún consentimiento específico, a fin de identificar posibles malformaciones anatómicas que hubieran podido determinar la inviabilidad del feto. Como resultado del análisis practicado se advierten en el mismo signos de inmadurez visceral.

-consta en archivo que la paciente fue informada con puntualidad y correctamente de lo sucedido, así como de los pasos a seguir, de manera que su alegato en sentido contrario sólo se puede entender por el pesar que le produjo lo acontecido.

-la paciente no refirió en ningún momento su deseo de enterrar a la criatura, ni solicitó ninguna información ni aclaración posterior en el momento del alta, ni en la posterior revisión en consultas externas.

-los restos humanos referidos se encuentran en el servicio de anatomía patológica a la espera de que los padres los reclamen para su enterramiento o incineración, en cuyo caso habrán de ponerse en contacto con una empresa funeraria para su conducción a este fin.  

El relato de los hechos así realizado nos suscitó la realización de una serie de consideraciones.

En primer lugar el informe administrativo trazaba las líneas de la asistencia dispensada desde el hospital, y se esforzaba en demostrar que el fallecimiento de la niña fue el resultado desgraciado de un proceso de embarazo que venía siendo anómalo desde un principio. Por nuestra parte no teníamos nada que objetar en cuanto a la asistencia sanitaria en sí misma considerada, en relación al seguimiento del embarazo, el parto y las revisiones posteriores, ni existía ningún dato que nos hiciera dudar de que el fallecimiento se produjo por causas inevitables, por la propia inmadurez del feto debido a que no se completó el período de gestación.

Muy al contrario era el ámbito de la información proporcionada el que nos seguía planteando diversos interrogantes. En este punto la tesis administrativa descansaba sobre dos premisas fundamentales, a saber, que se informó a la interesada puntualmente de lo sucedido y de los pasos a seguir, y que se le dio un trato similar al de otras pacientes que se ven en idéntica situación.

Por lo que respecta a la información sobre el fallecimiento, aunque en un parto de estas características puede anidar con mayor fundamento el temor respecto a las posibilidades de supervivencia del recién nacido, lo cierto es que no resulta difícil imaginar la situación vivida por la interesada. Ésta no podía suponer lo ocurrido, y a pesar de que parece recomendable que la mala noticia no se le comunique en el momento inmediatamente posterior al parto, la verdad es que aquélla vio cómo su hija desaparecía de la escena, y no fue informada del desenlace hasta que requirió de nuevo su presencia.

El hecho de que se asegure que se le dio la información sobre el fallecimiento, no quiere decir que se le explicaran las causas, o al menos se le indicara que era imposible conocer las mismas con precisión hasta que se realizaran los análisis correspondientes.

Es muy probable que en el informe del alta, a cuyo contenido no pudimos acceder porque no se nos dio traslado del mismo, contuviera los resultados de la biopsia practicada, pero ello no implica que a la interesada se le ofreciera la explicación personalizada y humanizada que las circunstancias requerían, más si cabe dadas sus especiales características, sobre todo teniendo en cuenta que una de las finalidades primordiales de la determinación del diagnóstico concreto de la defunción, habría de ser la de ofrecer a los padres consejo genético adecuado, o la de permitir la mejora de los criterios clínicos en un nuevo embarazo.

Por otro lado, en cuanto a la falta de solicitud del consentimiento para la realización del estudio anatomopatológico (actuándose de una forma rutinaria como en cualquier biopsia), se trata de una actuación que por nuestra parte no podemos refrendar.

Queremos entender que si con carácter general ese centro hospitalario no solicita el consentimiento de los pacientes para proceder a una biopsia, será porque aquéllos han consentido previamente la intervención quirúrgica que la tiene por objeto, o respecto de la cual la práctica de la biopsia puede resultar previsible. De esta manera el paciente autoriza que se le practique la intervención o la prueba diagnóstica en cuestión, o bien las medidas que se puedan hacer necesarias una vez iniciada aquélla.

Sin embargo en el supuesto que considerábamos, en el que la interesada acude al centro hospitalario por razón de un proceso de parto, resulta poco probable que haya manifestado ningún consentimiento previo.

Hemos de recordar que el consentimiento informado, tal y como aparece regulado en el apartado 6 del art. 10 de la Ley 14/86, de 25 de Abril, General de Sanidad, y actualmente en la reciente Ley 41/02, de 14 de Noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que ha venido a derogar expresamente aquél; se concibe de una manera muy amplia, y se precisa en relación a "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente".

Desde esta perspectiva, y con la conceptuación que sostenían los informes administrativos, que partían de la consideración del objeto de análisis como una parte del cuerpo de la madre, la necesidad de solicitar su consentimiento parece clara.

A mayor abundamiento tampoco podíamos coincidir en cuanto a que el referido análisis constituía una biopsia cualquiera. Sin entrar en valoraciones éticas, considerado desde una perspectiva estrictamente jurídica, e incluso médica, porque se dan casos de viabilidad de seres con períodos similares de gestación; habrá de estarse al menos a que se incide en una parte del organismo de la madre susceptible de generar vida independiente, como de hecho tuvo la recién nacida, aunque fuera por pocos instantes. De ahí que también se hable de autopsia perinatal para referirnos al estudio médico o forense del cuerpo de un feto mayor de 20 semanas de gestación, ó de 500 gr. de peso.

También resulta evidente que desde este punto de vista era necesario informar a la paciente de las actuaciones que se iban a llevar a cabo en el cuerpo alumbrado, y solicitar su consentimiento para ello.

La aseveración de que se ofreció puntual información a la interesada sobre los pasos a seguir, contrasta fuertemente con el contenido de los informes. Parece por tanto que como la interesada no manifestó nada al respecto, se legitima que la Administración tampoco haga nada, pues la prueba de esta inactividad no es otra sino la permanencia de los restos de la recién nacida en el servicio de anatomía patológica, cinco meses después de la fecha del parto, "a la espera" de que los padres los reclamasen.

El deber de información que asiste a los profesionales no se justifica en la previa petición de aquélla, pues aunque resulte evidente la necesidad de satisfacer los cuestionamientos de los pacientes en la medida de lo posible, dicho deber permanece, al menos referente a lo básico de la asistencia, aún en caso de que la referida petición no exista.

De seguro que esta situación no se habría producido si antes del alta, o con posterioridad, puesto que la paciente se encontraba perfectamente localizada, se le hubiera requerido en cuanto al destino del cuerpo.

Se esgrimía que la actuación del centro hospitalario en relación a la interesada había sido igual a la de otras pacientes que habían pasado por la misma situación, y quizás aquí radique el error, puesto que es evidente que una persona que se encuentra en situación de privación de libertad no se pueda equiparar al resto de los pacientes, ya que presenta un estatus inicial más proclive a la indefensión, que debe ser suplido con un plus de iniciativa por parte de la Administración.

En el caso que consideramos resultaba claro que dicha iniciativa no había existido, como lo demostró el hecho de que la intervención de la unidad de trabajo social, como se puede colegir de la falta de respuesta ofrecida, fuera nula.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, y las consideraciones realizadas, esta Institución procedió a formular a la Dirección Gerencia del Hospital "Virgen de Valme" las siguientes Recomendaciones:

"Que se adopten las medidas oportunas para que, ante el fallecimiento de criaturas nacidas tras un parto pretérmino, se informe suficientemente a la madre de las posibles intervenciones analíticas sobre la misma, se solicite su consentimiento para llevarlas a cabo, y se le ofrezca una explicación detallada de las causas que según los resultados de aquélla, han deparado tal desenlace, con las recomendaciones terapéuticas oportunas a efectos de evitar en la medida de lo posible que puedan reproducirse en otro embarazo.

Que el ingreso hospitalario de pacientes en situación de privación de libertad se comunique a la mayor brevedad a la Unidad de Trabajo Social, y que por los profesionales de esta última se ponga a disposición de aquéllos la realización de las actuaciones que puedan ser adecuadas para la resolución de cualquier problemática específica".

Un tiempo después se recibió escrito del Hospital Universitario de Valme y en el mismo se manifestaba aceptar las recomendaciones formuladas desde esta Institución, así como informarnos de la adopción de medidas encaminadas a garantizar el derecho a la información, habiéndose dado instrucciones a la Unidad de Trabajo Social para que incrementen la coordinación y cooperación con otras administraciones competentes, así como su disponibilidad a los pacientes ingresados en situación de privación de libertad.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/6134 dirigida a Consejería de Obras Públicas y Vivienda, Delegación Provincial de Málaga

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió de oficio la presente queja al tener conocimiento, a través de la queja presentada por un ciudadano, de que en el municipio de Pizarra (Málaga) existen al menos 3 viviendas protegidas de régimen especial que se encontrarían desocupadas, que forman parte de una promoción de 18 viviendas entregadas hace 4 años por el Ayuntamiento de esta localidad. Esta falta de ocupación fue denunciada por un particular ante el Ayuntamiento y ante la propia Consejería de Obras Públicas y Vivienda, presentando dos escritos al respecto.
 
El Ayuntamiento, siempre según los antecedentes que esta Institución conoció, respondió al denunciante que “ la competencia sobre la inspección de cumplimiento de la legislación de Viviendas de Protección Oficial es de la Delegación Provincial de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía en Málaga y no del Ayuntamiento”. Por su parte, la Delegación Provincial no contestó al escrito que le fue presentado.
 
Como quiera que la promoción y construcción de viviendas protegidas por parte de la Administración obedece normalmente a la satisfacción de la necesidad de vivienda de los vecinos de la localidad que no pueden acceder por sus propios medios a una vivienda en el mercado libre, todo ello como manifestación de la obligación que el art. 47 CE impone a los poderes públicos en orden a promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y teniendo en cuenta que en virtud del art. 128 CE, toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés general, procedimos a abrir de oficio la presente queja e iniciamos nuestras actuaciones.
 
Tras las oportunas gestiones, recibimos escrito de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de Málaga, diciéndonos que los propietarios de las tres viviendas protegidas cuya desocupación se denunció, habían acreditado que las mismas constituyen su domicilio habitual y permanente. Esta acreditación, según consta en el informe de la Delegación Provincial, se produjo únicamente con la mera aportación de los certificados de empadronamiento en las viviendas, sin más documentación ni comprobación, llegándose a la conclusión por parte de esa Delegación Provincial de que:
 
“En consecuencia, los tres propietarios denunciados han justificado su residencia en dichas viviendas, aportando certificados de empadronamiento emitidos por el Ayuntamiento de Pizarrra, por lo cual, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, consideramos que queda acreditado el cumplimiento de la finalidad pública que debe presidir el destino de las viviendas calificadas como protegidas, y no procede iniciar el procedimiento sancionador a ninguno de los propietarios de las viviendas objeto de la denuncia”.
 
En relación con esta conclusión y, por tanto, con la actuación seguida por esa Delegación Provincial ante la presentación de una denuncia por posible desocupación de viviendas protegidas, queremos hacerle algunas consideraciones.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, sin perjuicio de que pueda ser cierto que los titulares de las viviendas protegidas denunciadas destinen las mismas a domicilio habitual y permanente, tal y como es su obligación, nos parece absolutamente insuficiente la labor de comprobación que en este asunto se ha realizado desde esa Delegación Provincial.
 
En este sentido, y salvo que se nos indique lo contrario, deducimos que el único trámite que se ha realizado ante la denuncia ha sido requerir por escrito a los titulares de estas viviendas protegidas a que acrediten que las mismas constituyen su domicilio habitual y permanente. Y se ha entendido acreditado tal extremo con la simple presentación de los certificados de empadronamiento expedidos por el Ayuntamiento de Pizarra. Es decir, que no se han llevado a cabo, por tanto, ni inspecciones, ni visitas a las viviendas, ni se ha requerido la acreditación de contratos de suministros (agua, energía eléctrica, teléfono, gas, etc.) o facturas de consumos de tales suministros, etc.
 
Decimos lo anterior porque, aunque el artículo 16.1 inciso segundo de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de la Bases del Régimen Local, establece que los datos del Padrón Municipal constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, lo cierto es que se trata de una presunción iuris tantum y, por tanto, que admite prueba en contrario. Baste aquí recordar, únicamente a título ilustrativo, la habitualidad con la que se dan en la realidad cotidiana situaciones de personas que, por motivos laborales, médicos, relacionados con el colegio de los hijos, etc., se encuentran empadronados en domicilios distintos al de su residencia habitual y permanente. Dichas situaciones, tan habituales en el día a día, no pueden resultar desconocidas para esa Delegación Provincial.
 
Por tanto, la mera presentación de un certificado de empadronamiento no debería servir, por sí solo, para acreditar que una vivienda protegida constituye el domicilio habitual y permanente de una persona, puesto que constituye la más “ elemental investigación”, utilizando una expresión usada por esa misma Delegación Provincial en su escrito de respuesta con registro de salida de 7 de Diciembre de 2011, número ... que se nos remitió en este expediente de queja.
 
Por ello, se deberían de haber llevado a cabo otra serie de actuaciones adicionales encaminadas a determinar si estas viviendas estaban siendo destinadas de una manera real y efectiva a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios. Así lo exige una mínima diligencia y se desprende de abundante y consolidada jurisprudencia sobre la materia, pudiendo aquí recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª), de 13 de Octubre de 1998, en la que se enjuiciaba la conformidad a derecho del desahucio de una vivienda protegida ordenado por un organismo público al no ser destinada a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios, pese a que éstos constaban empadronados en la misma. En concreto, la Sentencia señala en su Fundamento de Derecho segundo lo siguiente:
 
“La sentencia apelada, valorando adecuadamente la prueba que se practicó en el expediente administrativo, tramitado con todas las garantías procedimentales, consideró que era correcto el pronunciamiento efectuado por el acto recurrido, al quedar suficientemente acreditado que el hoy apelante, titular de la Vivienda de Protección Oficial sita en la Calle Molina del Segura número 2.6.ª, había trasladado su domicilio a la Avenida del Cid número 77 de la capital valenciana, con lo que la habitualidad y permanencia en aquélla no se producían, dándose, por tanto, la causa de desahucio a que antes se hizo referencia. Esta conclusión se acepta plenamente por esta Sala, pues las afirmaciones realizadas en esta apelación no han logrado desvirtuarla. En efecto, ni se ha justificado que la enfermedad que se dice padecida por el recurrente y su esposa imponían el traslado a otra vivienda, ni que ello fuera con carácter transitorio y accidental, ya que nada indican los recibos de agua, electricidad y teléfono, que reflejan consumos bajos en la Calle Molina del Segura, siendo irrelevante que en el empadronamiento figure en este domicilio, al tener ese documento un valor meramente formal que no hace fe de su contenido. Por el contrario, existen otros datos que revelan la desocupación, pues el apelante tiene instalado el teléfono a su nombre en la vivienda de su propiedad de la Avenida del Cid número 77, lo que da idea de su deseo de estabilidad en la misma, la inspección comprobó que no vivía en la Calle Molina del Segura, y ante la iniciación del expediente otorga escritura de la casa en que reside en favor de su hija”.
 
En el mismo sentido sobre la valoración del empadronamiento se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª) de 24 de Enero de 1986, que reputa procedente el desahucio por destinar una vivienda de protección oficial a domicilio habitual y permanente de su adjudicatario, pese a constar inscrito en ella. En concreto, el Fundamento de Derecho Tercero señala lo siguiente:
 
“... los recibos de agua revelan un consumo mínimo que no puede considerarse acreditativo de la utilización de la vivienda y los de la luz por que faltan desde febrero de 1978 hasta 1982, sin que tampoco sean acreditativos de la residencia el hecho de estar empadronados la esposa y los hijos ni el pago de ciertas facturas por gastos fijos independientes del hecho de vivir en un determinado lugar, y en consecuencia no pueden estimarse suficientes para desvirtuar los que permiten afirmar la falta de residencia, con las consecuencias inherentes al fin social de la vivienda que ocupa que exige la garantía de que el beneficiario destine de manera efectiva la vivienda a domicilio habitual y permanente, como dice la sentencia de esta Sala de 30 de Marzo de 1983”.
 
Y, en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 28 de Septiembre de 2006:
 
“... frente a ello las pruebas practicadas por la demandada son contundentes en cuanto que consisten en informes de la Policía Local, del propio Ayuntamiento que afirman categóricamente que la casa está desocupada, informes que se han emitido a instancias de vecinos que protestaron contra esa desocupación, unido al hecho de que las notificaciones siempre se han recibido por familiares del actor que no integran su núcleo familiar. Frente a esta contundencia unida a la designación de domicilio en otra localidad por el actor en su poder notarial y domiciliación bancaria, las pruebas aportadas por el actor, consistentes en un acta notarial que se refiere a los días comprendidos entre el 16 y 27 de febrero de 2005, cuando se encuentra dictada Resolución de desahucio, en nada pueden demostrar el hecho de la ocupación efectiva; y tampoco el hecho del empadronamiento que en cualquier caso es presunción que admite prueba en contrario”.
 
Y es que no debe olvidarse, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1998 antes citada, las indudables ventajas que el régimen de viviendas protegidas confiere a sus beneficiarios tiene como contrapartida el que la destine a su domicilio habitual y permanente, ya que la función social que ese régimen comporta se contraría cuando la vivienda no es ocupada por aquél a quien inicialmente se le consideraba en la situación de necesidad que determinó su adjudicación, impidiendo que terceras personas aprovechen las ventajas de este sistema, que el Estado y/o la Comunidad Autónoma ha instaurado para subvenir a las dificultades que encuentran los más desvalidos para acceder a un hogar estable y a una vivienda digna, y que hoy tiene el respaldo constitucional que le da el art. 47 CE y el propio Estatuto de Autonomía.
 
No en vano, y con carácter general, la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, dice en el penúltimo párrafo del apartado 2 su Exposición de Motivos que “ Debe destacarse que la Ley contempla una serie de medidas enfocadas a reforzar el cumplimiento de la función social de la vivienda protegida, regulando con carácter inmediato una tipificación de infracciones y sus correspondientes sanciones”.
 
Por tanto, una mínima diligencia para cerciorarse de que las viviendas protegidas denunciadas están siendo destinadas de manera real y efectiva a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios, exige ir más allá de la comprobación del empadronamiento, exige llevar a cabo, cuando menos, inspecciones y/o visitas, deducción de testimonios de vecinos, comprobaciones de suministros, etc. todo ello con objeto de comprobar la habitualidad y la permanencia en la vivienda. Así lo exige, a nuestro juicio, las previsiones de los artículos 103 de la Constitución, 133 del vigente Estatuto de Autonomía, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y 3 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, según los cuales la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales.
 
Para ello, el apartado 1 del artículo 12 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, permite realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación de un procedimiento sancionador. Y, en especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Y, en su apartado 2, añade que las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.
 
Al amparo de este artículo podrían haberse adoptado medidas y actuaciones adicionales a la de solicitar un simple certificado de empadronamiento, pues la competencia no sólo es irrenunciable y se debe ejercer por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia (art. 12.1 LRJPAC), sino que también debe ejercerse con un mínimo de intensidad, responsabilidad y diligencia, sirviendo con objetividad los intereses generales. Debe huirse, por tanto, de todo ejercicio laxo y relajado de las competencias.
 
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de ejercer las competencias de inspección y comprobación de acuerdo con lo establecido en los artículos 103 de la Constitución, 133 del Estatuto de Autonomía, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 3 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, sirviendo con objetividad los intereses generales.
 
RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, ante la denuncia de posibles situaciones irregulares en la ocupación de viviendas protegidas, se proceda de forma diligente, responsable y efectiva, con objeto de determinar si las viviendas protegidas denunciadas están siendo destinadas de manera real y efectiva a domicilio habitual y permanente de sus legales adjudicatarios, dándole al certificado de empadronamiento el valor de presunción que admite prueba en contrario, que puede no ser acreditativo de la residencia.
 
RECOMENDACIÓN 2: para que, en las viviendas protegidas objeto del presente expediente de queja, se adopten medidas adicionales a la simple exigencia de la presentación de un certificado de empadronamiento, en aras a determinar si las mismas están siendo destinadas, de manera real y efectiva, a domicilio habitual y permanente de sus legales adjudicatarios. Ello, por cuanto sin tener la certeza de que estas viviendas están siendo ocupadas real y efectivamente como vivienda habitual de sus adjudicatarios, esta Institución no puede dar por concluidas sus actuaciones en el presente expediente de queja que, en su día, se inició de oficio.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/6012 dirigida a Federación Andaluza de Municipios y Provincias

ANTECEDENTES

Esta Institución ha tenido conocimiento, a través de las noticias aparecidas en distintos medios de comunicación, de la negativa de algunas corporaciones locales a que sean grabadas en medios audiovisuales la celebración de los Plenos Municipales. Esta circunstancia ha dado lugar a que algunos afectados por tal negativa se hayan constituido en plataforma, de nombre “Graba tu pleno”, que llevan a cabo distintas acciones para denunciar y poner en conocimiento de la ciudadanía lo que, a su juicio, es la vulneración de un derecho constitucional.
 
Según hemos podido comprobar visitando la web de esta plataforma, www.grabatupleno.es, en nuestra Comunidad Autónoma son varios los Ayuntamientos en los que se habría imposibilitado la grabación de los plenos municipales y, en particular, los siguientes: Carboneras, Mojácar y Uleila del Campo (Almería), Atarfe y Montefrío (Granada), Palma del Río (Córdoba) y Tharsis (Huelva).
 
Estimándose que, en principio, estos hechos reúnen los requisitos formales establecidos en el art. 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha procedido a abrir de oficio la presente queja.

CONSIDERACIONES

Este Comisionado Parlamentario ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión, como consecuencia de la queja 11/1882, presentada por un ciudadano por la negativa del Ayuntamiento de Cádiar (Granada) a que se le permitiera grabar la celebración de los plenos municipales, en la que fue emitida la Resolución que más adelante se reproduce y en la que queda plasmada la posición del Defensor del Pueblo Andaluz.
 
El análisis de la cuestión planteada debe partir, a nuestro juicio, de lo establecido en el artículo 20 CE, en sus apartados 1, 2 y 4:
 
«1. Se reconocen y protegen los derechos:
 
a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
 
b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
 
c. A la libertad de cátedra.
 
d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
 
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
 
3. (...).
 
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».
 
El Tribunal Constitucional ha interpretado este precepto para puntualizar los derechos fundamentales que se contienen en el mismo. En este sentido, puede traerse aquí a colación, por guardar una íntima relación con el asunto planteado, la Sentencia de 15 de Febrero de 1990, número 20/1990, según la cual:
 
“Desde las Sentencias del Tribunal Constitucional 6/1981 y 12/1982, hasta las Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986 y 159/1986, viene sosteniendo el Tribunal que “las libertades del art. 20 (Sentencia del Tribunal Constitucional 104/1986) no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático” (...).
 
En el mismo sentido, prosigue la Sentencia, “ ... se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1986, al afirmar que “para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas”. Y recordando esta sentencia la doctrina expuesta en las que hemos citado anteriormente, insiste en que los derechos reconocidos por el art. 20, no sólo protegen un interés individual sino que son garantía de la opinión pública libremente formada, “indisolublemente ligada con el pluralismo político”.
 
Puede también citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Octubre de 1999, número 187/1999 que, más prolijamente, hace los siguientes pronunciamientos:
 
“El ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información no tiene otros límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, que son los demás derechos y los derechos de los demás. Por ello, se veda cualquier interferencia y como principal, en este ámbito, la censura previa (art. 20.2 CE), (...). Como censura, pues, hay que entender en este campo, al margen de otras acepciones de la palabra, la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales”.
 
El artículo 20 CE ha sido también interpretado por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, si bien siempre partiendo de la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional.
 
Han sido varios los pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia en este sentido; así por ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (STSJCV) nº 95/2003, de 2 de Enero de 2003, en la que se juzgaba la adecuación a derecho de un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada, relativo a grabación y difusión audiovisual de las sesiones de Pleno. En concreto, el tenor literal del acuerdo de la Comisión de Gobierno impugnado era el siguiente:
 
“I.– Realizar la retransmisión gratuita en directo mediante ondas de las sesiones plenarias, garantizando, en la medida de las posibilidades técnicas, su difusión a todos los vecinos del municipio.
 
II.– La grabación en vídeo, así como la difusión de la señal audiovisual de las sesiones del pleno del Ayuntamiento se encomiendan en exclusiva a los servicios municipales, bien mediante sus propios medios, bien mediante los que fueren precisos contratar para el cumplimiento de su función.
 
III.– No podrá acceder ni instalarse en el salón de sesiones del pleno municipal ningún dispositivo de grabación en vídeo o transmisión de señal audiovisual diferentes a los instalados por el propio Ayuntamiento. A solicitud de los medios de comunicación, se les facilitará copia del vídeo de las sesiones plenarias”.
 
Este Acuerdo, de forma indirecta, suponía la imposibilidad de grabar en vídeo y difundir la señal audiovisual a todo aquél ajeno a los servicios municipales.
 
Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana consideró que dicho acuerdo era contrario a los derechos fundamentales reconocidos en el art. 14 CE y, especialmente por lo que aquí interesa, en el art. 20.1.d) CE y, por ello, debían ser declarados nulos y declarado, así mismo, el derecho de la actora al acceso en condiciones de igualdad a la grabación de las sesiones plenarias del Ayuntamiento. La fundamentación jurídica de la Sentencia, con cita de la jurisprudencia antes citada del Tribunal Constitucional, que omitimos para no incurrir en excesiva reiteración, fue la siguiente:
 
“Entrando pues a conocer del fondo del asunto planteado, el mismo consiste en la aducción por la demandante de que los acuerdos transcritos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada quebrantan los artículos 14 y 20.1.d) de la Constitución Española, punto en el que se encuentra de acuerdo el Ministerio Fiscal.
 
Ha de recordarse –en primer término– que los artículos 14 y 20.1.d) de la Constitución Española señalan como derechos fundamentales –susceptibles de amparo, por consiguiente, conforme al artículo 53 del mismo texto constitucional–: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» y «1. Se reconocen y protegen los derechos: ... d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.» (...)
 
Partiendo de las normas constitucionales y de la Jurisprudencia Constitucional transcritas, entiende la Sala que los acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada impugnados contrarían los derechos fundamentales invocados y deben por ello ser declarados nulos y declarado, así mismo, el derecho de la actora a la acceso en condiciones de igualdad a la grabación de las sesiones plenarias del Ayuntamiento.
 
Ello es así en cuanto que dichos acuerdos restringen de manera injustificada el derecho de la actora a la obtención y difusión de información de interés general, sometiendo dicha obtención y difusión al control previo que supone el que el único acceso a la misma sea a través de un servicio municipal que graba y reparte posteriormente la grabación a los medios de comunicación. La limitación del acceso a la información de las actuaciones administrativas tiene serias limitaciones –tanto en el nivel constitucional como legal– sobre la base, fundamentalmente, de los derechos individuales de los ciudadanos afectados por el expediente administrativo y por la legislación sobre secretos oficiales; sin embargo, las sesiones plenarias de los Ayuntamientos son públicas y –s alvo en casos puntuales en los que, en aplicación de las limitaciones citadas, pudieran declararse formal y motivadamente reservadas– no hay restricción alguna al derecho de la ciudadanía a su directo e inmediato.
 
De entre esos medios de acceso de la ciudadanía destacan iniciativas como la de la mercantil demandante de permitir la emisión televisiva de la sesión plenaria, pues implica tanto como la presencia en el pleno de la totalidad de los vecinos que tuvieran interés en ello y que –por las naturales limitaciones de espacio– no podrían normalmente acceder a ello. La limitación del acceso de las cámaras –la cual no se funda por la Administración en razones de concurrencia de múltiples medios de comunicación que hiciera imposible el acceso de todos por razones físicas y que obligara a la supeditación a un sistema de acreditaciones o de puesta en común de la toma de imágenes– implica una suerte de censura previa de la obtención de la información, privando de esta manera no sólo al medio de comunicación demandante de su derecho fundamental, sino obstando también el derecho a la información de los vecinos. No puede perderse –en este punto– la perspectiva de que el ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos en el ámbito político y administrativo se funda –en un extremo esencial– en la libertad de información y que ella se actúa primordialmente a través de los medios de comunicación independientes y no administrativizados, por lo que cualquier género de limitación o censura en la obtención de la información –cual es el caso– se convierte en una conculcación de los principios informadores de estas libertades, esenciales para el funcionamiento del sistema constitucional democrático, y en particular (y en lo que a este proceso hace, pues en él debe de resolverse la demanda de la mercantil actora) de los derechos fundamentales de los informadores, garantes en definitiva de ese sistema”.
 
Pese a la rotundidad del pronunciamiento judicial, el Ayuntamiento recurrido formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue posteriormente desestimado por Sentencia de la Sala tercera, Sección 7ª, de 11 de Mayo de 2007, que añade a la argumentación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el siguiente argumento:
 
“En fin, diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional recaídos con posterioridad a la sentencia aquí recurrida no han venido sino a reiterar la doctrina que en ella se recoge. Cabe destacar en este sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 56/2004 y 57/2004, ambas de 19 de Abril de 2004, y 159/2005, de 20 de Junio de 2005, que anulan determinados acuerdos gubernativos que prohibían el acceso de profesionales con medios de captación de imagen a las vistas celebradas en las salas de los tribunales de justicia, cuya doctrina es trasladable al caso que nos ocupa.”& lt; /em>
 
Más recientemente, también el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, ha dictado Sentencia número 42/20090, de 27 de Enero de 2009, en la que ha enjuiciado la adecuación a derecho de una decisión verbal del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Manises de no permitir la grabación a través de videocámaras del Pleno que se estaba celebrando, y contra la resolución de la misma Alcaldía que desestimó el recurso de reposición planteado frente a aquella denegación verbal.
 
En la fundamentación jurídica de esta última Sentencia citada, se hace referencia a los argumentos esgrimidos por el mismo Tribunal en su Sentencia de 2 de enero de 2003, y al fallo del Tribunal Supremo que desestima recurso de casación interpuesto contra la misma (que antes se han mencionado), y ello en base a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las libertades del artículo 20 de la Carga Magna. En concreto, dice la Sentencia del TSJCV en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:
 
“Estos elementos mutatis mutandis son perfectamente extensibles al caso de autos, en la medida en que:
 
a).- La negativa del Alcalde, carece de toda razonabilidad, y esta absolutamente inmotivada porque no se ha producido ninguna alteración del orden público, que merezca ser restaurado para el desarrollo de la sesión.
 
b).- Quienes pretendían la grabación eran perfectamente conocidos por el Sr. Alcalde, en la medida en que formaban parte de una asociación con la que el ayuntamiento había suscrito un convenio, y en diversas ocasiones había solicitado la grabación de los plenos, lo que le había sido sistemáticamente negado.
 
c).- La publicad de las sesiones del Pleno, implica en esencia que, cualquier ciudadano, pueda conocer pormenorizadamente todo cuanto en un pleno municipal acontece.
 
d).- La transmisión información en nuestra sociedad no esta restringida ni mucho menos solo, a quienes sean periodistas, de manera que, cualquier ciudadano puede informar, trasladar datos, por cualquiera de los medios técnicos que permiten su tratamiento y archivo, y por supuesto, cualquiera puede mostrar su opinión respecto de los datos que trasmite.
 
e).- La función de policía del pleno no quiere decir que pueda prohibirse cualquier grabación, sino solo aquellas que manifiestamente impliquen una alteración del orden, que impida el desarrollo de la sesión, y solo en el momento en que, a resultas de dicha grabación devenga imposible la continuación de la misma. Circunstancias estas difícilmente producibles, si el que graba simplemente se limita a grabar.
 
f).- Los poderes públicos en democracia se caracterizan por su coherencia, y su transparencia; lo primero implica racionalidad; y lo segundo, que sus decisiones no solo pueden, sino que deben ser conocidas por todos ciudadanos.
 
Así las cosas, la sala debe concluir que la decisión del Alcalde, prohibiendo la grabación del pleno, es nula de pleno derecho por violar el derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 .d de la Constitución”.
 
La última Sentencia dictada en este sentido de la que hayamos tenido conocimiento es la de 7 de Octubre de 2011, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2007, antes citada.
 
Además de estos pronunciamientos jurisprudenciales, también la Agencia Española de Protección de Datos se ha referido a la publicidad de los Plenos Municipales, si bien en relación con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Así, por ejemplo, en su informe de 20 de Diciembre de 2004, reiterado en informe 0660/2008, se dice lo siguiente:
 
“Pues bien, respecto de la publicidad de las actividades municipales, el artículo 70 de la Ley reguladora de las Bases del régimen Local, en redacción dada al mismo por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, dispone lo siguiente: (...).
 
Del tenor del precepto trascrito se desprende que la Ley determina la publicidad del contenido de las sesiones del Pleno, pero en ningún caso de la Junta de Gobierno, añadiendo el régimen de publicación en los Boletines Oficiales de los acuerdos adoptados.
 
De este modo, únicamente sería conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 la comunicación de datos, mediante su inclusión en Internet, cuando dichos datos se refieran a actos debatidos en el Pleno de la Corporación o a disposiciones objeto de publicación en el correspondiente Boletín Oficial, dado que únicamente en estos supuestos la cesión se encontraría amparada, respectivamente, en una norma con rango de Ley o en el hecho de que los datos se encuentren incorporados a fuentes accesibles al público.
 
En los restantes supuestos, y sin perjuicio de lo dispuesto en otras Leyes, la publicación únicamente sería posible si se contase con el consentimiento del interesado o si los datos no pudieran en ningún caso, vincularse con el propio interesado, cuestión ésta que, como se indicó, puede resultar sumamente compleja, dadas las características del Municipio en cuestión, por cuanto un número reducido de datos, incluso sin incluir los meramente identificativos, podría identificar a aquél”.
 
Y es que no puede olvidarse la dicción literal del artículo el artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la redacción vigente, que le fue dada por la Ley 57/2003, de 16 de Diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, traído muy acertadamente al debate por la AEPD, y que tiene el siguiente tenor literal:
 
«1. Las sesiones del Pleno de las corporaciones locales son públicas. No obstante, podrán ser secretos el debate y votación de aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución, cuando así se acuerde por mayoría absoluta.
 
No son públicas las sesiones de la Junta de Gobierno Local.
 
2. Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley.(...)
 
3. Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, párrafo b, de la Constitución. (...)»
 
En otro informe posterior, el número 526/2009, añadía la AEPD a sus argumentos respecto de un asunto similar que:
 
“De este modo, será conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, la emisión de las sesiones plenarias del Ayuntamiento, pues se trata de una cesión amparada en el artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999, en virtud de lo establecido en el artículo 70 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, siempre que la Corporación en el uso de sus competencias no decida aplicar la excepción contenida en el artículo 70 de la Ley de Bases del Régimen Local, esto es que, no se trate de asuntos cuyo debate y votación pueda afectar al derecho fundamental de los ciudadanos reconocido en el artículo 18.1 de la Norma Fundamental.
 
Por último señalar que sería conveniente informar a los afectados que a partir de ahora las sesiones plenarias de la Corporación van a ser publicadas en Internet.”
 
Por último, conviene hacer también mención a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, que abunda en la línea garantista de la ciudadanía en cuanto al acceso a la información sobre la actuación municipal, su transparencia y control democrático, complementando así lo dispuesto por la legislación básica sobre procedimiento administrativo común.
 
Haciendo nuestros los términos de la doctrina constitucional y jurisprudencia citada, llegábamos a las siguientes conclusiones, que en su momento trasladamos al Ayuntamiento de Cádiar:
 
1º.- Las libertades del artículo 20 de la Constitución, no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. Dicho en otros términos, los derechos reconocidos por el artículo 20 no sólo protegen un interés individual, sino que son garantía de la opinión pública libremente formada e indisolublemente ligada con el pluralismo político.
 
2º.- El ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos en el ámbito político y administrativo se funda, en un extremo esencial, en la libertad de información, que se desarrolla fundamentalmente a través de los medios de comunicación independientes, por lo que cualquier limitación o censura en la obtención de información, se convierte en una vulneración de los principios informadores de estas libertades, esenciales para el funcionamiento del sistema democrático y, en particular, de los derechos fundamentales de los informadores, garantes del sistema.
 
3º.- El ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información no tiene otros límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, por lo que se prohíbe cualquier interferencia y, en especial, la censura previa en las distintas formas en que puede plantearse.
 
4º.- La prohibición o limitación, siquiera sea temporal, y no justificada en razones de espacio o concurrencia en masa de medios de comunicación, o en razones de alteración del orden, restringe de manera injustificada el derecho a la obtención y difusión de información de interés general. Ello, aun cuando la limitación consista en la simple espera de que el órgano competente conceda una autorización, imposibilitando el ejercicio de los derechos del artículo 20 en tanto se produce el acto administrativo autorizatorio.
 
5º.- Las sesiones de los Plenos Municipales son públicas y, como tal, son susceptibles de ser grabadas y difundidas en medios de comunicación, salvo que de forma puntual se establezca lo contrario justificado en razones anteriormente expuestas. En consecuencia con todo lo anterior, y con los datos que obran en nuestro poder, creemos que no se ajusta a Derecho que el Ayuntamiento de Cádiar niegue la posibilidad de realizar una grabación de la celebración de un Pleno municipal sin causa legal ni justificación alguna, y aún menos, si cabe, que ese Ayuntamiento en la persona de su Alcalde-Presidente, deniegue verbalmente una autorización vigente concedida a través de un acuerdo de Pleno Municipal, e introduzca en dicha autorización una distinción, no prevista, respecto de los medios de grabación autorizados.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulábamos la siguiente Resolución al citado Ayuntamiento de Cádiar (Granada):
 
“RECORDATORIO del deber legal de respetar el ejercicio de los derechos fundamentales previstos en el artículo 20 de la Constitución, en relación con lo establecido en el artículo 70 de la LBRL, en cuanto a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión en lo que respecta a los Plenos Municipales del Ayuntamiento.
 
RECOMENDACIÓN 1: para que se abstenga de impedir a D. ... la grabación de los Plenos y la difusión de dicho material, siempre con respeto a la normativa en materia de protección de datos de carácter personal y restante normativa que resulte de aplicación.
 
Ello, con la consecuencia de que, a nuestro juicio, debe considerarse que el reclamante está autorizado no sólo para captar grabaciones sonoras de la celebración de los Plenos, y a difundirlas, sino también a captar imágenes de dichos Plenos, en cualquiera de los formatos existentes (fotografía, vídeo...), y a difundirlas.
 
RECOMENDACIÓN 2: para que, en adelante, se advierta a todos los participantes en el Pleno Municipal que las sesiones pueden ser grabadas en formato no sólo sonoro sino audiovisual, para su posterior difusión en medios de comunicación”.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN : en el sentido de que, por parte de la FAMP, se haga llegar a todos los Ayuntamientos de Andalucía que, en aras al respeto de lo previsto en el art. 20 CE, en relación con lo establecido en el art. 70 LBRL, no se impida la grabación y difusión de los plenos que se celebren en los Ayuntamientos por los distintos medios de comunicación audiovisuales, cualquiera que sea su titularidad, sin otros límites que los que específicamente se deriven de las previsiones normativas del ordenamiento jurídico aplicable en cada caso.
 
Es decir, cualquier negativa a la grabación, por sonido y/o imágenes, de los plenos de los Ayuntamientos que se celebren en Andalucía, tiene ser motivado en términos legales y respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los Juzgados y Tribunales ordinarios mencionados en este escrito.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/1071 dirigida a Ayuntamiento de Algeciras (Cádiz)

ANTECEDENTES

I. Con fecha 4 de marzo de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación, remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:
 
-          Que con fecha 5 de noviembre de 2010 había dirigido escrito al Excmo. Ayuntamiento de Algeciras solicitando información acerca del estado de conservación del bien denominado mural de Barroso.
-           
-          Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.
-           
II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por el interesado, informándonos al respecto.
 
III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.
 
De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.
 
En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.
 
De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
 
De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.
 
Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
 
RECOMENDACIÓN: consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.
 
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.
 
Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/4572 dirigida a Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta (Sevilla)

ANTECEDENTES

En su queja, la interesada nos exponía que en Enero de 2011 le fue notificada una sanción de tráfico por aparcamiento indebido y que le entregaron en el acto, reconociendo por su parte la infracción y mostrándose dispuesta a su abono con el descuento correspondiente. Sin embargo, este abono no pudo efectuarlo debido a un error en la fecha que, en el boletín de denuncia, indicó el agente denunciante. De ello, se han inferido una serie de perjuicios para la interesada que se ha visto embargada finalmente por una cuantía muy superior a la que habría debido afrontar mediante el pago reducido de dicha sanción en el periodo voluntario.
 
Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, Sevilla, recibimos la respuesta de esta Corporación Local que nos exponía los antecedentes de este asunto, los pasos seguidos en el procedimiento y se concluía señalando que no se debe acceder, por las razones que se exponen, a la revisión del expediente sancionador que afecta a la interesada.

CONSIDERACIONES

Sin embargo, lo que no queda desvirtuado en modo alguno por parte de ese Ayuntamiento es el hecho cierto de que la fecha que figuraba en el boletín de denuncia en que se había cometido la infracción era la de 26 de Octubre de 2010. Se trata de un error material del Agente, no imputable a la persona sancionada que, en su momento, pudo ser rectificado tras las gestiones de la reclamante, pero que no se hizo, teniendo la consecuencia de la tramitación del procedimiento sancionador sin rectificar la fecha de la denuncia, ni tener en cuenta tales gestiones de la interesada, desencadenando la posterior recaudación en vía ejecutiva de la sanción impuesta.
 
Y ello por cuanto no parece cuestionada la voluntad de la interesada, desde el primer momento, de hacer frente con carácter inmediato al pago de la sanción impuesta, hasta el punto de que, al día siguiente de su imposición, se personó en la entidad bancaria con tal finalidad, impidiéndoselo ello por parte de personal de dicha entidad bancaria alegando el defecto formal de la fecha, también reconocido, en el impreso de la multa. Ante dicha circunstancia, la interesada, persistiendo en su voluntad de hacer frente al pago de la sanción, se persona el mismo día en la Comisaría de Policía Local, donde le informaron, siempre según la interesada, en atención a lo sucedido en el banco que “ hablaría con el agente para mandarme una notificación con la fecha correcta para que pudiera pagarlo, que esperase en casa, y que desde el día en que me lo notificaran correctamente, tendría entonces veinte días para pagar con descuento....” Todas estas gestiones de la afectada no han sido negadas por ese Ayuntamiento que, por otra parte, no ha estimado conveniente abrir un periodo probatorio acerca de su veracidad.
 
Es cuestionable que no se haya abierto una actividad indagatoria sobre estas gestiones de la reclamante, requiriendo al Agente que, en la fecha señalada, se encontraba en la Comisaría para que indique si, efectivamente, informó a la misma de que esperara en su domicilio una notificación de la denuncia con la fecha correcta de la infracción, que podría abonar voluntariamente con el descuento previsto.
 
Esta Institución estima que la personación de la interesada en la Comisaría de Policía, formulando una “alegación verbal” de la que el Agente actuante, en definitiva, se dio por enterado y que aceptó en nombre municipal, debió surtir los pertinentes efectos. Dicho Agente debió comunicar, tal y como se comprometió ante ella, la personación de la interesada al Departamento encargado de la tramitación de los expedientes sancionadores para su debida toma en consideración y consiguiente rectificación de la fecha de la denuncia y nueva notificación a la reclamante.
 
Es cierto que el artículo 55 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los actos administrativos se producirán por escrito, pero no excluye la posibilidad de que excepcionalmente se formulen de forma verbal, ni de interponer alegaciones verbales, aún cuando fuera necesaria, en su caso, una ratificación posterior en ellas para su debida formalización. Ello es lo que determina que, en este caso, la actuación correcta del Agente hubiera debido ser la de trasladar la alegación verbal de la interesada al organismo municipal que tramitaba el expediente sancionador para la debida rectificación de la fecha de la denuncia y ejecución de los posteriores trámites.
 
El artículo 3 de la misma Ley 30/1992, que regula los principios generales que rigen el funcionamiento de la Administración dispone que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima. Creemos que, en este caso, el procedimiento sancionador en cuestión no se ha atenido a tales principios, toda vez que la buena fe de la interesada, no cuestionada y su confianza en la información facilitada por el Agente, tampoco desvirtuada, no han sido tenidos en cuenta en la respuesta remitida por ese Ayuntamiento, por más que se trate de gestiones personales y trámites verbales de los que, sin embargo, entendemos que no debe negarse su valor jurídico.
 
Nuestra Constitución configura a la Administración Pública, en su artículo 103, como una administración de servicio a la ciudadanía y que ajusta sus actuaciones y es sensible al cumplimiento de tal objetivo. Por ello, ante la alegación verbal de la interesada, en este caso hubiera sido procedente rectificar el error material existente en el procedimiento y proceder a su notificación correcta de forma que pudiera efectuar el pago de la sanción, si así lo estimaba conveniente, en periodo voluntario. Sin embargo, en este supuesto, es la Administración municipal la que incurre en el error de la fecha de la denuncia, hecho que impide efectuar el pago en la entidad bancaria en periodo voluntario y, posteriormente, desoye lo alegado por la afectada cuando acude a la Comisaría de la Policía Local para que sea rectificado el error, al no dar cuenta de todo ello el Agente que la recibió de estas circunstancias al organismo sancionador. Este modo de actuar no se ajusta al marco constitucional, estatutario y legal que regula las relaciones de las Administraciones Públicas con la ciudadanía.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar en la tramitación de los expedientes sancionadores, como el que afecta a la interesada, los principios de buena fe y confianza legítima recogidos en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de ajustar su actuación en general a la que corresponde a una administración de servicio a la ciudadanía, según lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución, así como en los artículos 31 y 40 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que reconoce el derecho a una buena administración y la efectividad de los principios rectores de las políticas públicas como los antes citados.
 
RECOMENDACIÓN para que, mediante los trámites legales que resulten preceptivos, se retrotraigan las actuaciones en este procedimiento sancionador, rectificando el error material existente en el mismo, de forma que se notifique correctamente la denuncia formulada a la interesada a los efectos procedentes, tal y como en su día le fue manifestado a la misma por el Agente de Policía, que representaba al Ayuntamiento en ese momento y que, por ello, no puede ir contra sus propios actos, no actuando en el sentido indicado por el mismo y prosiguiendo el expediente sancionador sin nueva notificación a la interesada.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/3189 dirigida a Consejería de Salud, Delegación Provincial de Salud en Málaga, Ayuntamiento de Marbella

ANTECEDENTES

Se inició el expediente de queja a partir de la recepción del escrito formulado por una Asociación de Vecinos en relación a las deficiencias del Centro de Salud de Las Albarizas de Marbella, y que podemos sintetizar de la siguiente forma:
 
- En cuanto al edificio: presencia de barreras arquitectónicas, falta de ventilación en sala de espera, deficiente iluminación exterior y reducido espacio en sala de extracción y falta de modernización del equipamiento.
 
- En cuanto al personal: insuficiencia del mismo (listas de espera).
 
Admitida a trámite la citada denuncia, por la Consejera de Salud y por la Delegación Provincial de Salud de Málaga se hace una exhaustiva exposición de los recursos sanitarios del Distrito Sanitario.
 
“Según el último censo elaborado por el INE, Marbella tiene una población de 134.623 habitantes. Para atender a esta población, el municipio cuenta con 3 Centros de Salud- Las Albarizas, Leganitos y San Pedro-, y otros 2 en proyecto: San Pedro de Alcántara II y Albarizas II, éste último pendiente de que el Ayuntamiento ponga a disposición de Salud la parcela necesaria.
 
El centro de salud de Las Albarizas atiende a una población de 45.521 personas. La media de TICS de los médicos de familia es de 1.677, por debajo de la media del Distrito y en consonancia con la cifra recomendada por sociedades científicas. Para su atención, el centro cuenta con cuarenta y nueve profesionales sanitarios: veintitrés médicos de familia, seis pediatras y veinte enfermeras. En 2010, la plantilla se ha incrementado con un pediatra y una enfermera. Para reforzar esta plantilla durante la época estival de 2010, se han contratados dos médicos y dos enfermeros de Cuidados Críticos y Urgencias y un enfermero de equipo básico. Asimismo dispone de Diraya –la Historia de salud digital-, lo que le permite contar con Salud Responde, que incluye un servicio de teletraducción puesto en marcha en 2008, Inters@s y Receta XXI. De este modo los usuarios no tienen que ir al centro a pedir cita, sino que pueden hacerlo por teléfono, desde Internet o a través de un sms.
 
En estos 3 últimos años, las inversiones en conservación y mantenimiento del Centro de Salud, rondan el medio millón de euros, habiéndose creado además, 5 nuevas consultas. Actualmente el centro cuenta con 27 consultas, a las que hay que sumar las 4 de Salud Mental.
 
El Centro de Salud cuenta con una Unidad de Cuidados Críticos y Urgencias, constituida por tres equipos. Además en el centro de salud de San Pedro de Alcántara hay otra unidad que cuenta, además, con un dispositivo de UVI móvil del 061, todos coordinados por el Centro Provincial de Urgencias y Emergencias Sanitarias. Estas Unidades están formadas por catorce médicos y catorce enfermeras, más la plantilla de personal de la UVI móvil del 061. Las urgencias de la zona básica de salud se han reorganizado en los últimos tres años, lo que ha permitido mantener un número adecuado de profesionales para la cobertura de la atención urgente durante 24 horas en las unidades de cuidados críticos y urgencias de los centros de San Pedro de Alcántara y Las Albarizas. Por su parte, se ha dotado a la unidad de este último centro de tres médicos, tres enfermeros y una ambulancia para traslados.
 
El Centro de Salud de Las Albarizas dispone de un ascensor y diversas rampas para asegurar la accesibilidad de todos los ciudadanos. No obstante, y aún existiendo escalones (...) no se pueden eliminar porque las actuales condiciones del edificio impiden la construcción allí de una rampa de acceso, razón por la cual, cuando algún usuario con capacidad de movilidad reducida necesita acudir a una de esas consultas, son los profesionales sanitarios quienes se desplazan a otra consulta de fácil acceso, habilitadas para tal caso.
 
Por nuestra parte, y dentro de las posibilidades que tiene el Centro, debido a los distintos niveles de construcción del edificio (se tendrían que hacer actuaciones de mucho coste y pobres resultados), se están realizando actuaciones puntuales que servirán para adecuar, mejorar y renovar su imagen:
 
· Se ha reparado la instalación eléctrica exterior, incluidas las farolas que iluminan la calle, ya que el Ayuntamiento no presta este servicio porque considera que es una actuación nuestra, (el edificio del centro de salud no está en un recinto cerrado).
 
· Se ha colocado una reja en un lateral del edificio, para mejorar la seguridad a los usuarios y profesionales.
 
· Toda la fachada principal se ha revestido de un zócalo de azulejos para impedir la suciedad derivada de actos vandálicos frecuentes, pintadas, etc., Además se ha pintado todo el edificio de blanco en el resto de paramentos.
 
· Se han cambiado las puertas de acceso al Dispositivo de Atención a Urgencias (D.A.U.), y las que comunican el área de urgencias a través de un pasillo con el área de la Unidad de Atención Ciudadana (UAC) del centro de salud.
 
· Se ha reorganizado el servicio de extracciones, horarios y citas, y se ha instalado un “splits” en la sala de espera, para mejorar la climatización, aire caliente o frío, en las horas de máxima actividad.”

CONSIDERACIONES

Como en todas las quejas de esta naturaleza, sobre insuficiencias de los recursos sanitarios (estructurales, de equipamiento, personal, etc.), asignados en un determinado territorio de Andalucía, aquí ceñido al Centro de Salud Las Albarizas de Marbella, se nos plantea la doble dificultad que supone el carecer de parámetros de referencia en esta materia (más allá de los cupos de población asignada a los médicos de familia) y, por otra, que los recursos existentes siempre son susceptibles de ser mejorados en orden a una asistencia sanitaria de mayor calidad.
 
Por otro lado desconocemos el flujo de pacientes que traigan causa de las insuficiencias de este Centro, y que por tal circunstancia son derivados hacia el Hospital Costa del Sol u otros Centros Sanitarios de mayor nivel, o bien se corresponde con las exigencias de la naturaleza y/o gravedad de las patologías.
 
Es por ello que nuestra actuación en estos casos forzosamente ha de atenerse a los estándares existentes y a que por la Administración sanitaria se cumplan las previsiones y compromisos que al respecto se haya realizado, y en este sentido nos postulamos a favor de que se desarrollen y ejecuten los proyectos de los dos nuevos Centros de Salud programados para dicha localidad (Centro de Salud de Alcántara II y Albarizas II), instando en este sentido a las Administraciones implicadas.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

Dirigida a la Delegación Provincial de Salud:
 
RECOMENDACIÓN 1: Que se lleven a cabo las actuaciones necesarias en orden a la Construcción del nuevo Centro de Salud Alcántara II.
 
RECOMENDACIÓN 2: Que se coordine con el Ayuntamiento de Marbella en orden a la puesta a disposición de la parcela de terreno necesaria para la construcción del nuevo Centro de Salud Las Albarizas II.”
 
Dirigida al Ayuntamiento de Marbella:
 
RECOMENDACIÓN: Que con la mayor diligencia posible se ponga a disposición de la Consejería de Salud una parcela idónea para la construcción del nuevo Centro de Salud Las Albarizas II.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/0890 dirigida a Ayuntamiento de Jaén

ANTECEDENTES

 1. La presente queja se inicia tras recibirse escrito de queja en la que se denunciaba la falta del pago por parte del Ayuntamiento de Jaén de una actuación musical desarrollada en el Festival “Jazz entre olivos” con fecha 4 de julio de 2009, sin que las numerosas gestiones realizadas para hacer efectivo el cobro hubieran obtenido resultado alguno.

2. Admitida a trámite la queja, con fecha 3 de marzo de 2010, se interesó informe al Ayuntamiento, requiriendo una justificación de las causas que motivasen la falta de pago de la factura reclamada e indicación, con la mayor aproximación posible y teniendo en cuenta el estado de la tesorería municipal, acerca de cuando se tenía previsto hacer frente al pago de la factura en cuestión.
 
3. La respuesta municipal, ofrecida por el Patronato Municipal de Cultura, Turismo y Fiestas, se limitó a indicar que no había sido posible efectuar el pago de la factura debido a los graves problemas de liquidez que atravesaban y que tampoco resultaba viable concretar el momento en que pudiera hacerse.
 
4. Ante tal información, con fecha 6 de mayo de 2010, interesábamos nuevo informe del Ayuntamiento mediante el que se requería la siguiente documentación:
 
- Copia del Plan de disposición de fondos que, en su caso, hubiese aprobado el Patronato Municipal de Cultura.
- Relación de obligaciones reconocidas por el Patronato y pendientes de pago a dicha fecha, debidamente ordenadas por años y proveedores.
- Certificado de la Tesorería Municipal o, en su caso, del órgano correspondiente del Patronato, por el que se acreditase no haberse satisfecho ningún pago de deudas contraídas con fecha posterior a la de formalización de la deuda con el interesado, salvo las correspondientes a gastos de personal.
 
5. La nueva respuesta del Patronato Municipal de Cultura, Turismo y Fiestas se limitó a indicar que no disponía de Plan de disposición de fondos y a adjuntar listado de obligaciones reconocidas pendientes de pago a fecha 21 de junio de 2010 (correspondientes a ejercicios desde 2003 a 2010).
 
6. A la vista de dichos datos, constatábamos los graves problemas financieros que presentaba el Patronato y que le impedirían hacer frente al pago de la deuda reclamada por la parte promotora de queja. Además, existirían deudas provenientes de ejercicios anteriores a julio de 2009 -cuando se contrae la deuda con el interesado- que aún estarían pendientes de pago, siendo preferentes a la de éste por su anterioridad en el tiempo.
 
No obstante, al informe no se acompañaba el tercero de los documentos requeridos por esta Institución: “Certificado de la Tesorería Municipal o, en su caso, del órgano correspondiente del Patronato, por el que se acredite que no se ha satisfecho ningún pago derivado de deudas contraídas con fecha posterior a la de formalización de la deuda con el interesado, que no corresponda a gastos de personal”.
 
La falta de este documento no nos permitía concluir que se estuviera dando debido cumplimiento al artículo 187 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, según el cual, la expedición de las órdenes de pago, derivadas de compromisos de pagos legalmente adquiridos, debe atender a la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores (sin perjuicio de que no se hubiera aprobado un plan de disposición de fondos de la Tesorería).
 
En consecuencia, nos dirigimos nuevamente al Ayuntamiento de Jaén solicitando la aportación del certificado requerido. En este momento, advertíamos al Ayuntamiento que, en caso de persistir en su falta de aportación, nos veríamos obligados a considerar que no se estaban respetando los criterios de preferencia de pagos legalmente establecidos.
 
7. Ante la falta de respuesta del Ayuntamiento, a pesar de los requerimientos que desde entonces se le han dirigido, desde esta Institución se contacta con el interesado constatando que hasta la fecha no se ha efectuado el pago de la factura reclamada.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos; que no ha resultado acreditado por la Corporación el pago efectivo de la deuda contraída con la parte promotora de la queja; y que tampoco ha sido acreditado documentalmente el estricto cumplimiento por parte de ese Ayuntamiento de lo dispuesto en los artículos 187 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De las obligaciones legales en relación con la ordenación y materialización del pago en las Entidades Locales.

El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece en su art. 186.1 que «competen al presidente de la entidad local las funciones de ordenación de pagos». En el caso de los organismos autónomos, establece el apartado 4 del mismo precepto que la ordenación de pagos la ejercerá el órgano de estos que, por estatutos, la tenga atribuida.
 
Por su parte, el art. 187 del mismo texto legal señala que «la expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso, deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores».
 
De igual modo, el mencionado Real Decreto Legislativo 2/2004 dedica su Capítulo V a regular el control y fiscalización de los actos de las Entidades Locales de contenido económico. Entre los preceptos contenidos en este Capítulo V merecen destacarse los siguientes (El subrayado es nuestro):
«Art. 213. Control interno.
 
Se ejercerán en las entidades locales con la extensión y efectos que se determina en los artículos siguientes las funciones de control interno respecto de su gestión económica, de los organismos autónomos y de las sociedades mercantiles de ellas dependientes, en su triple acepción de función interventora, función de control financiero y función de control de eficacia».
 
«Art. 214. Ámbito de aplicación y modalidades de ejercicio de la función interventora.
 
1. La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.
 
2. El ejercicio de la expresada función comprenderá: (...) b. La intervención formal de la ordenación del pago.
 
c. La intervención material del pago. (...)»
 
«Art. 215. Reparos.
 
Si en el ejercicio de la función interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución».
 
«Art. 216. Efectos de los reparos.
 
2. Si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos: a. Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.
 
b. Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.
 
c. En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.
 
d. Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios».
 
«Art. 217. Discrepancias.
 
Cuando el órgano a que afecte el reparo no esté de acuerdo con este, corresponderá al presidente de la entidad local resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva. Esta facultad no será delegable en ningún caso.
 
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, corresponderá al Pleno la resolución de las discrepancias cuando los reparos: a. Se basen en insuficiencia o inadecuación de crédito.
 
b. Se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia».
 
«Art. 218. Informes sobre resolución de discrepancias.
 
El órgano interventor elevará informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos».
 
Segunda.- Del cumplimiento por el Ayuntamiento de las obligaciones legales en relación con la ordenación y materialización del pago.
 
En el informe evacuado por el Patronato Municipal de Cultura, Turismo y Fiestas, en respuesta a la petición de información cursada en su día por esta Institución, se señala expresamente que no ha sido elaborado el Plan de Disposición de Fondos, de lo que necesariamente hay que colegir el incumplimiento, por parte de dicho organismo, de la obligación contenida en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, referida a la elaboración de un Plan de Disposición de Fondos de Tesorería, al que ha de acomodarse la expedición de órdenes de pago.
 
Al margen de lo anterior conviene indicar que como consecuencia de lo escueto del informe municipal y la falta de aportación del certificado de Tesorería requerido, esta Institución no puede entender acreditado que por parte del Consistorio no se haya satisfecho pago alguno derivado de deudas contraídas con fecha posterior a la de formalización de la deuda objeto de la presente queja, y que no se correspondan con gastos de personal.
 
En este sentido, de confirmarse tal circunstancia, habría que concluir la existencia de una vulneración por el Consistorio del orden de preferencia de pagos establecido en el art. 187 del texto de referencia.
 
Finalmente, conviene indicar que la responsabilidad por tales posibles incumplimientos podría recaer en el propio Sr. Alcalde, o en el órgano que tenga atribuida la ordenación de pagos según los Estatutos del Patronato, siendo la misma extensible al titular de la Intervención Municipal en el caso de que por éste no se hubieran efectuado las oportunas notas de reparo reguladas en el art. 215 del Real Decreto Legislativo 2/2004, como correlato del ejercicio de la función fiscalizadora que le encomienda expresamente el art. 214 del citado texto legal, que alcanza a los actos de los organismos autónomos municipales.
 
Tercera.- De los principios rectores de la actuación administrativa.
 
De acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.
 
Asimismo, el apartado 5 del mismo artículo establece que en sus relaciones con los ciudadanos, las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.
 
Por su parte, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.
 
En concordancia con los anteriores principios que deben regir las relaciones entre la Administración y la ciudadanía, en el ámbito de la contratación administrativa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a los principios generales que se derivan de los artículos 1.288 y 1.302 del Código Civil , el de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, así como la teoría del enriquecimiento injusto.
 
A modo de ejemplo, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª), de 18 de junio de 2004, dictada en recurso de casación 2000/1999:
 
«OCTAVO.- La obligación de pago del encargo resulta procedente por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.
 
La realidad de dicho encargo, así como la confianza despertada sobre que sería atendido (por el proceder seguido por la Administración con esos dos contratos de suministro de material divulgativo), permite apreciar los elementos que esta Sala viene destacando como delimitadores de la situación específica de enriquecimiento injusto generadora de la obligación de abono de lo ejecutado en ese contexto.
 
Debe recordarse al respecto lo que esta Sala ya declaró en su sentencia de 18 de julio de 2003: “El ámbito propio de la doctrina del enriquecimiento injusto (...) son las actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular.
 
Pero se exige algo más con el fin de que esas situaciones no sean un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa: el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”.»
 
En definitiva, conforme a esta jurisprudencia, lo determinante es la efectiva y adecuada realización de los trabajos, incluso irregularmente contratados. Si ésta se produjo, su precio tiene que ser satisfecho a quien los realizó.
 
Cuarta.- De la obligación de pago del precio.
 
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su redacción vigente a la fecha de expedición de la factura objeto de la presente queja, la Administración tiene la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
 
La misma obligación se establecía anteriormente por el artículo 99.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
 
Finalmente, nos parece oportuno advertir acerca del último posicionamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en torno a las obligaciones de pago derivadas de contrataciones administrativas y declaradas mediante sentencia judicial a cargo de las entidades locales. En este sentido, tenemos constancia de que mediante auto, de fecha 13 de julio de 2010, en incidente de ejecución forzosa de la sentencia dictada en el recurso 892/2000, se habría acordado un requerimiento formal para que el Ayuntamiento condenado diese cumplimiento a su obligación de pago, en el plazo máximo de un mes, con apercibimiento de la imposición de multas coercitivas en el patrimonio personal de los titulares de la Alcaldía y Secretaría ante el posible incumplimiento de sus respectivas obligaciones al respecto.
 
Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN 1: Que por parte de ese Ayuntamiento se proceda, sin mayores dilaciones, a la aprobación del Plan de Disposición de Fondos de Tesorería conforme a lo estipulado en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
 
RECOMENDACIÓN 2: Que por parte de ese Ayuntamiento se respete escrupulosamente el orden de prioridades establecido en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, para la expedición de órdenes de pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el Plan de Disposición de Fondos de Tesorería.
 
RECOMENDACIÓN 3: Que por parte de la persona que ostente la responsabilidad de la intervención de fondos en ese Ayuntamiento se dé estricto cumplimiento a lo estipulado en los arts. 214, 215 y 218 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
 
RECOMENDACIÓN 4: Que por ese Ayuntamiento se adopten las medidas necesarias para atender, sin más dilaciones que las legalmente estipuladas, el pago de las cantidades adeudadas a la parte promotora de la presente queja, junto con los intereses que resulten procedentes como consecuencia del retraso habido en los plazos de pago.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/3299 dirigida a Ayuntamiento de San Fernando (Cádiz)

ANTECEDENTES

I. Con fecha 29 de junio de 2010 tuvo entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito remitido por el portavoz de una plataforma vecinal del municipio de San Fernando (Cádiz) a través del cual nos trasladaba la disconformidad de dicha plataforma respecto de un proyecto municipal para la construcción de un auditorio en el interior de un parque público.
 
En este sentido señalaba que la localización del auditorio en un entorno residencial iba a acarrear importantes molestias a los vecinos derivadas de la producción de ruidos excesivos, habida cuenta que la infraestructura había sido proyectada como instalación al aire libre.
 
II. Una vez fueron reunidos cuantos requisitos son exigidos por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe al Ayuntamiento de San Fernando.
 
III. Atendiendo a nuestro requerimiento, desde el Consistorio se nos ha informado dándonos cuenta puntual de los trámites seguidos en el procedimiento administrativo seguido en relación con el proyecto en cuestión.
 
Asimismo, en relación con las posibles incidencias de carácter medioambiental, por el Consistorio se ha traído a colación lo dispuesto en la normativa reguladora de la contaminación acústica en Andalucía respecto de actos que se organicen en la vía pública y que tengan proyección de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga.
 
En este sentido, han señalado que para este tipo de situaciones, el legislador ha optado por permitir a los Ayuntamientos adoptar las medidas necesarias para dispensar, en las vías o sectores afectados y durante la realización de aquéllas, los niveles señalados en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.
 
En base a los antecedentes descritos y habiendo efectuado un exhaustivo análisis de cuanta documentación obra en el expediente de queja, estimamos conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Inexistencia de irregularidades de carácter urbanístico.
 
Atendiendo a la información obrante en el expediente de queja y analizada la normativa urbanística que resulta de aplicación al presente supuesto, este Comisionado del Parlamento de Andalucía no ha detectado la existencia de irregulares en el proceder del Consistorio de las que se derive la lesión o puesta en peligro de derechos o libertades de la ciudadanía reconocidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
 
En consecuencia, no se entiende oportuno hacer apreciación alguna sobre este particular.
 
Segunda.- Necesidad de adopción de medidas que eviten posibles afecciones sonoras.
 
Visto el argumento jurídico traído a colación por el Ayuntamiento de San Fernando para justificar la superación de los niveles máximos de ruido señalados por el Ordenamiento Jurídico, este Defensor del Pueblo Andaluz concluye que el mismo no rige en el supuesto objeto de análisis.
 
En efecto, el mencionado Decreto 326/2003 permite, a través de su artículo 43.1, que los Ayuntamientos de Andalucía adopten las medidas necesarias para dispensar el cumplimiento de los niveles máximos de ruido cuando se organicen actos de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga.
 
No obstante, esta posibilidad esta pensada, sólo y exclusivamente, para actos organizados en la vía pública.
 
En este sentido, toda vez que el auditorio proyectado no tiene la consideración de vía pública, el precepto traído a colación por el Ayuntamiento de San Fernando no resulta de aplicación.
 
Debe pues acudirse a lo dispuesto por el legislador en relación con los espectáculos públicos y las actividades recreativas celebradas al aire libre.
 
A este respecto, el artículo 42 del Decreto 326/2003 dispone lo siguiente:
 
«Artículo 42. Espectáculos públicos y actividades recreativas al aire libre.
 
1. En las autorizaciones que se otorguen para la realización de espectáculos públicos y actividades recreativas al aire libre conforme a las condiciones establecidas en su normativa específica, figurarán como mínimo los siguientes requisitos:
 
a. Carácter estacional o de temporada.
 
b. Limitación de horario de funcionamiento.
 
Si la actividad se realiza sin la correspondiente autorización municipal el personal acreditado del Ayuntamiento deberá proceder a paralizar inmediatamente la actividad, sin perjuicio del inicio del correspondiente expediente sancionador.
 
2. Los espectáculos públicos o actividades recreativas que conforme a su normativa específica se realicen al aire libre, con funcionamiento entre las 23 y las 7 horas y que dispongan de equipos de reproducción musical, deberán acreditar en el correspondiente estudio acústico la incidencia de la actividad en su entorno, al objeto de poder delimitar con claridad el nivel máximo de volumen permitido a los equipos musicales, a fin de asegurar que en el lugar de máxima afección sonora no se superen los correspondientes valores NAE definidos en el artículo 22 y 23 de este Reglamento.
 
3. Al objeto de poder asegurar esta exigencia, cuando el nivel sonoro que pudieran producir los altavoces del sistema de sonorización de la actividad en consideración a 3 m de éstos, sea superior a 90 dBA, los equipos de reproducción sonora deberán instalar un limitador-controlador que cumpla lo preceptuado en el artículo anterior.»
 
De acuerdo con lo anterior, si finalmente el Ayuntamiento decidiera seguir adelante con el proyecto de construcción de un auditorio al aire libre en una zona residencial, necesariamente deberá garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, adoptando para ello cuantas medidas correctoras resulten oportunas.
 
Al margen de lo anterior, conviene llamar la atención sobre el hecho de que el citado Decreto 326/2003 contiene determinadas disposiciones que resultan más proteccionistas con el medio ambiente que otras, de carácter básico, contenidas en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.
 
Se puede pues suscitar la duda sobre qué limite resulta de aplicación en nuestra Comunidad, si el contenido en la norma básica estatal o el recogido en la norma autonómica, previa a la aprobada por las Cortes Generales.
 
Pues bien, dado que según lo dispuesto en el artículo 149.1.23 el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica en materia de protección del medio ambiente y las Comunidades Autónomas pueden establecer normas adicionales de protección, las limitaciones recogidas en la norma reglamentaria autonómica que vayan más allá de las previstas en la norma básica estatal deben ser interpretadas como “normas adicionales de protección”, de forma que las mismas tienen plena vigencia en nuestro territorio.
 
Es por ello por lo que el Ayuntamiento de San Fernando se encuentra obligado a dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa ambiental autonómica, en todo aquello que no resulte contrario a lo previsto en la normativa básica estatal.
 
Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales señalados en el considerando segundo anterior.
 
RECOMENDACIÓN: a los efectos de que por parte del Ayuntamiento se adopten cuantas medidas resulten oportunas para garantizar el cumplimiento efectivo de la normativa vigente en materia de contaminación acústica, evitando así la producción de molestias a la ciudadanía derivadas de la producción de ruidos generados desde el auditorio objeto de la presente queja.
 
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría garantizar en mejor medida los derechos de la ciudadanía que consideramos afectos.
 
Esperamos confiadamente que de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación del Recordatorio de deberes legales y de la Recomendación formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/4600 dirigida a Ayuntamiento de La Algaba (Sevilla)

Solicitud presentada ante el Ayuntamiento de La Algaba reclamando la devolución de tasa de basura.

ANTECEDENTES

I.- Inicialmente el expediente de queja se instruyó respecto a la falta de respuesta a reclamación del interesado que con fecha 17 de junio de 2010, instaba devolución de tasa de basura por error en el objeto tributario, formulando esta Institución Resolución con la finalidad de que el Ayuntamiento de La Algaba, se resolviere expresamente tal reclamación.

Con posterioridad, se procedía al archivo del expediente, comunicando estos extremos al interesado, puesto que del contenido del informe remitido por la Administración municipal se deducía que había aceptado la Resolución formulada por esta Institución.

Sin embargo, transcurrido un tiempo, fue recibido un nuevo escrito de interesado en el que ponía de manifiesto que la respuesta del Ayuntamiento estaba referida a la tasa de basura y vertederos del inmueble de su titularidad, sito en c/ Domicilio A, y que destinaba a alquiler. Sin embargo, las actuaciones de la Administración tributaria cuyo silencio motivó nuestra intervención en la queja, se referían a un embargo practicado al interesado en concepto de tasa de basura y vertedero, afectante al inmueble, del que es titular y en el que tiene fijada su residencia habitual, sito en c/ Domicilio B, del mismo municipio, manifestando el interesado que dicha deuda era inexistente, toda vez que en todo momento, y dentro del plazo habilitado, había atendido el pago de la tasa reclamada, respecto de ese objeto tributario, existiendo por tanto un error material.

II.- A la vista de este escrito, se procedió a reabrir el expediente de queja y, en consecuencia, sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el mismo, volvíamos a interesar la resolución expresa de la Administración tributaria a la reclamación nuevamente instada primitiva; debiendo por nuestra parte insistir diversas ocasiones en que se resolviera finalmente aquella situación anómala y se notificare expresamente al interesado.



Tras diversos reiteraciones por nuestra parte, finalmente, recibíamos la respuesta de la Administración concernida, reconociendo ésta que existía error en el objeto tributario respecto del cual se había efectuado embargo en cuenta -por un importe 342,26 euros- y, por impago de tasa de basuras de los ejercicios de 2002 a 2005, inclusive, debiendo corresponder las liquidaciones a C/ Domicilio A. de La Algaba y no, a C/ Domicilio B, de aquella localidad.

El interesado, en sus alegaciones ante esta Oficina, insistía en que el documento que se puso al cobro no estaba correctamente formulado y en que no habría lugar a efectuar el embargo que se le práctico, debiendo la Administración rectificar los errores y haber expedido un nuevo documento para su pago en aquellos ejercicios. 

De lo actuado en la queja se desprendía que efectivamente, y pese a haber realizado reclamación el interesado poniendo de manifiesto tal error y solicitando su rectificación en escrito de fecha 17 de junio de 2010, el Ayuntamiento (internamente) efectuó la pertinente corrección respecto del objeto tributario en C/ Domicilio A, en cumplimiento de sus obligaciones formales; pero conforme se desprende de la información recibida, al iniciarse la pertinente vía de apremio por la Administración gestora de la recaudación (OPAEF), se efectuaron las Diligencias y  actuaciones ejecutivas  consignando  erróneamente en el objeto tributario de la tasa referida, el propio inmueble domicilio del interesado (esto es C/ Domicilio B), sin resolución de la reclamación del promovente de la queja.

Es por cuanto antecede que efectuamos las siguientes

 
 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública

Con carácter y alcance general el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Respecto de los procedimientos de naturaleza tributaria y en relación con el recurso potestativo de reposición, previo a la reclamación económico administrativa, la Ley General Tributaria en su Art. 222 y siguientes establece la posibilidad de ejercitar el recurso referido contra los actos de la Administración tributaria susceptibles de reclamación-económico administrativa y el régimen jurídico de la tramitación del mismo; debiendo la Administración competente notificar la resolución recaída en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la presentación del recurso (Art. 225. 3, de la citada Ley General Tributaria).

Segunda.- Revisión de actos en vía administrativa.

Ambas Administraciones deberían actuar en coordinación y para el mejor cumplimiento de los acuerdos o convenios que en materia de gestión tributaria y recaudatoria mantengan a la revisión en vía administrativa de los actos dictados en el presente caso, conforme a las previsiones establecidas en al Art. 14 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y con arreglo a los procedimientos especiales que se señalan a continuación. 

Al respecto y en nuestra opinión la Administración tributaria y la  recaudadora deberían tener en cuenta lo que al respecto se establece en el Art. 220 de la Ley 58/2003, de 17, de diciembre General Tributaria, en la que el Legislador estableció procedimiento específico al respecto, en el siguiente tenor:

«1. El órgano u organismo que hubiera dictado el acto o la resolución de la reclamación rectificará en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, los errores materiales, de hecho o aritméticos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción.

En particular, se rectificarán por este procedimiento los actos y las resoluciones de las reclamaciones económico-administrativas en los que se hubiera incurrido en error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

La resolución corregirá el error en la cuantía o en cualquier otro elemento del acto o resolución que se rectifica.

2. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le notifique el acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento.

El transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa producirá los siguientes efectos:

a) La caducidad del procedimiento iniciado de oficio, sin que ello impida que pueda iniciarse de nuevo otro procedimiento con posterioridad.

b) La desestimación por silencio administrativo de la solicitud, si el procedimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado.

3. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento serán susceptibles de recurso de reposición y de reclamación económico-administrativa.»

Tercera.-  Devolución de ingresos indebidos.

Como consecuencia derivada del procedimiento anterior, cabe reseñar que el Legislador incluyó la previsión y referencias correspondientes a la devolución de ingresos indebidos en el Art. 32 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:

«1. La Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley.

2. Con la devolución de ingresos indebidos la Administración tributaria abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado tributario lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la fecha en que se hubiese realizado el ingreso indebido hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.

Las dilaciones en el procedimiento por causa imputable al interesado no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del período a que se refiere el párrafo anterior.

3. Cuando se proceda a la devolución de un ingreso indebido derivado de una autoliquidación ingresada en varios plazos, se entenderá que la cantidad devuelta se ingresó en el último plazo y, de no resultar cantidad suficiente, la diferencia se considerará satisfecha en los plazos inmediatamente anteriores.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula las siguientes 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales respecto del cumplimiento de los preceptos con antelación. 

RECOMENDACIÓN en el sentido de que por las Administraciones tributaria y de gestión recaudatoria, actuando coordinadamente y en el marco de su contrato de gestión respectivo, se rectifiquen las liquidaciones y documentos – si no hubiere transcurrido el plazo de prescripción para ello- y se proceda a efectuar la devolución de ingresos indebidos, sobre la base de la existencia del error material en el objeto tributario de aquellas liquidaciones por tasa de recogida y tratamiento de basuras (2002 a 2005), llevando acabo los necesarias rectificaciones y anotaciones contables y facilitando respuesta expresa al escrito de reclamación del interesado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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