I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 14 de enero de 2011, un vecino de Moguer formulaba queja concretada en lo siguiente:

- Que en los bajos de su vivienda se encuentra localizado el establecimiento “...”.

- Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados desde tal establecimiento.

- Que ha puesto los hechos en conocimiento de la Autoridad municipal, pero ésta no ha solventado la cuestión.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se requieren por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, fue acordada la admisión a trámite de la queja y, consiguientemente, fue solicitado al Ayuntamiento de Moguer la evacuación de informe sobre el particular.

III. Con fecha 8 de junio de 2011 ha sido recibido en la sede del Defensor del Pueblo Andaluz oficio del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Moguer adjunto al cual se aporta la siguiente documentación:

- Ensayo acústico justificativo del cumplimiento de los niveles NEE, NAE y aislamiento según el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica.

- Decreto de Alcaldía de puesta en funcionamiento para la actividad objeto de la queja.

IV. Posteriormente, con fecha 10 de junio de 2011, ha sido aportado por la parte promotora de la queja Informe de Ensayo elaborado por EGMASA los días 9 y 10 de marzo de 2011, relativo a la posible afección acústica del establecimiento en cuestión en el que se concluye lo siguiente:

- Que el local en cuestión dispone de equipos de reproducción audiovisual y musical a pesar de que los mismos no se encuentran autorizados por la licencia municipal de actividad.

- Que el local no dispone de equipo limitador-controlador acústico.

- Que son superados los valores límite de inmisión de ruido fijados en el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas y en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Centrado así el objeto de la presente queja, el análisis de las circunstancias puestas de manifiesto y de la normativa aplicable debe partir, en principio, de la literalidad del artículo 20 CE, pero también, especialmente, de la Jurisprudencia recaída en su interpretación, así como de los pronunciamientos recaídos por otros organismos, como la Agencia Española de Protección de Datos.

El primero de los artículos que, en consecuencia, debemos tener en cuenta de acuerdo con el orden de jerarquía preestablecido en nuestro Ordenamiento jurídico, es el artículo 20 CE, que establece en sus apartados 1, 2 y 4 lo siguiente:

«1. Se reconocen y protegen los derechos:

a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

El Tribunal Constitucional ha interpretado este precepto para puntualizar los derechos fundamentales que se contienen en el mismo. En este sentido, puede traerse aquí a colación, por guardar una íntima relación con el caso planteado en la presente queja, la Sentencia de 15 de Febrero de 1990, número 20/1990, según la cual:

“Desde las Sentencias del Tribunal Constitucional 6/1981 y 12/1982, hasta las Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986 y 159/1986, viene sosteniendo el Tribunal que “las libertades del art. 20 (Sentencia del Tribunal Constitucional 104/1986) no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático” (...).

En el mismo sentido, prosigue la Sentencia,

“... se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1986, al afirmar que “para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas”. Y recordando esta sentencia la doctrina expuesta en las que hemos citado anteriormente, insiste en que los derechos reconocidos por el art. 20, no sólo protegen un interés individual sino que son garantía de la opinión pública libremente formada, “indisolublemente ligada con el pluralismo político”.

Puede también citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Octubre de 1999, número 187/1999 que, más prolijamente, hace los siguientes pronunciamientos:

“El ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información no tiene otros límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, que son los demás derechos y los derechos de los demás. Por ello, se veda cualquier interferencia y como principal, en este ámbito, la censura previa (art. 20.2 CE), (...). Como censura, pues, hay que entender en este campo, al margen de otras acepciones de la palabra, la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales”.

El art. 20 CE ha sido también interpretado por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, si bien siempre partiendo de la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional.

Han sido varios los pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia en este sentido; así por ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (STSJCV) nº 95/2003, de 2 de Eero de 2003, en la que se juzgaba la adecuación a derecho de un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada, relativo a grabación y difusión audiovisual de las sesiones de Pleno. En concreto, el tenor literal del acuerdo de la Comisión de Gobierno impugnado era el siguiente:

“I.–Realizar la retransmisión gratuita en directo mediante ondas de las sesiones plenarias, garantizando, en la medida de las posibilidades técnicas, su difusión a todos los vecinos del municipio.

II.–La grabación en vídeo, así como la difusión de la señal audiovisual de las sesiones del pleno del Ayuntamiento se encomiendan en exclusiva a los servicios municipales, bien mediante sus propios medios, bien mediante los que fueren precisos contratar para el cumplimiento de su función.

III.–No podrá acceder ni instalarse en el salón de sesiones del pleno municipal ningún dispositivo de grabación en vídeo o transmisión de señal audiovisual diferentes a los instalados por el propio Ayuntamiento. A solicitud de los medios de comunicación, se les facilitará copia del vídeo de las sesiones plenarias”.

Este acuerdo, de forma indirecta, suponía la imposibilidad de grabar en vídeo y difundir la señal audiovisual a todo aquél ajeno a los servicios municipales.

Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana consideró que dicho acuerdo era contrario a los derechos fundamentales reconocidos en el art. 14 CE y, especialmente por lo que aquí interesa, en el art. 20.1.d) CE y, por ello, debían ser declarados nulos y declarado, así mismo, el derecho de la actora al acceso en condiciones de igualdad a la grabación de las sesiones plenarias del Ayuntamiento. La fundamentación jurídica de la Sentencia, con cita de la jurisprudencia antes citada del Tribunal Constitucional, que omitimos para no incurrir en excesiva reiteración, fue la siguiente:

“Entrando pues a conocer del fondo del asunto planteado, el mismo consiste en la aducción por la demandante de que los acuerdos transcritos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada quebrantan los artículos 14 y 20.1.d) de la Constitución Española, punto en el que se encuentra de acuerdo el Ministerio Fiscal.

Ha de recordarse –en primer término– que los artículos 14 y 20.1.d) de la Constitución Española señalan como derechos fundamentales –susceptibles de amparo, por consiguiente, conforme al artículo 53 del mismo texto constitucional–: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» y «1. Se reconocen y protegen los derechos: ... d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.». (...)

Partiendo de las normas constitucionales y de la Jurisprudencia Constitucional transcritas, entiende la Sala que los acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada impugnados contrarían los derechos fundamentales invocados y deben por ello ser declarados nulos y declarado, así mismo, el derecho de la actora a la acceso en condiciones de igualdad a la grabación de las sesiones plenarias del Ayuntamiento.

Ello es así en cuanto que dichos acuerdos restringen de manera injustificada el derecho de la actora a la obtención y difusión de información de interés general, sometiendo dicha obtención y difusión al control previo que supone el que el único acceso a la misma sea a través de un servicio municipal que graba y reparte posteriormente la grabación a los medios de comunicación. La limitación del acceso a la información de las actuaciones administrativas tiene serias limitaciones –tanto en el nivel constitucional como legal– sobre la base, fundamentalmente, de los derechos individuales de los ciudadanos afectados por el expediente administrativo y por la legislación sobre secretos oficiales; sin embargo, las sesiones plenarias de los Ayuntamientos son públicas y –s alvo en casos puntuales en los que, en aplicación de las limitaciones citadas, pudieran declararse formal y motivadamente reservadas– no hay restricción alguna al derecho de la ciudadanía a su directo e inmediato.

De entre esos medios de acceso de la ciudadanía destacan iniciativas como la de la mercantil demandante de permitir la emisión televisiva de la sesión plenaria, pues implica tanto como la presencia en el pleno de la totalidad de los vecinos que tuvieran interés en ello y que –por las naturales limitaciones de espacio– no podrían normalmente acceder a ello. La limitación del acceso de las cámaras –la cual no se funda por la Administración en razones de concurrencia de múltiples medios de comunicación que hiciera imposible el acceso de todos por razones físicas y que obligara a la supeditación a un sistema de acreditaciones o de puesta en común de la toma de imágenes– implica una suerte de censura previa de la obtención de la información, privando de esta manera no sólo al medio de comunicación demandante de su derecho fundamental, sino obstando también el derecho a la información de los vecinos. No puede perderse –en este punto– la perspectiva de que el ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos en el ámbito político y administrativo se funda –en un extremo esencial– en la libertad de información y que ella se actúa primordialmente a través de los medios de comunicación independientes y no administrativizados, por lo que cualquier género de limitación o censura en la obtención de la información –cual es el caso– se convierte en una conculcación de los principios informadores de estas libertades, esenciales para el funcionamiento del sistema constitucional democrático, y en particular (y en lo que a este proceso hace, pues en él debe de resolverse la demanda de la mercantil actora) de los derechos fundamentales de los informadores, garantes en definitiva de ese sistema”.

Pese a la rotundidad del pronunciamiento judicial, el Ayuntamiento recurrido formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue posteriormente desestimado por Sentencia de la Sala tercera, Sección 7ª, de 11 de Mayo de 2007, que añade a la argumentación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el siguiente argumento:

“En fin, diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional recaídos con posterioridad a la sentencia aquí recurrida no han venido sino a reiterar la doctrina que en ella se recoge. Cabe destacar en este sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 56/2004 y 57/2004, ambas de 19 de Abril de 2004, y 159/2005, de 20 de Junio de 2005, que anulan determinados acuerdos gubernativos que prohibían el acceso de profesionales con medios de captación de imagen a las vistas celebradas en las salas de los tribunales de justicia, cuya doctrina es trasladable al caso que nos ocupa.”& amp; amp; amp; lt; /span>

Más recientemente, también el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, ha dictado Sentencia número 42/20090, de 27 de Enero de 2009, en la que ha enjuiciado la adecuación a derecho de una decisión verbal del Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Manises de no permitir la grabación a través de videocámaras del Pleno que se estaba celebrando, y contra la resolución de la misma Alcaldía que desestimó el recurso de reposición planteado frente a aquella denegación verbal.

En la fundamentación jurídica de esta última Sentencia citada, se hace referencia a los argumentos esgrimidos por el mismo Tribunal en su Sentencia de 2 de enero de 2003, y al fallo del Tribunal Supremo que desestima recurso de casación interpuesto contra la misma (que antes se han mencionado), y ello en base a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las libertades del artículo 20 de la Carga Magna. En concreto, dice la Sentencia del TSJCV en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:

“Estos elementos mutatis mutandis son perfectamente extensibles al caso de autos, en la medida en que:

a).- La negativa del Alcalde, carece de toda razonabilidad, y esta absolutamente inmotivada porque no se ha producido ninguna alteración del orden público, que merezca ser restaurado para el desarrollo de la sesión.

b).- Quienes pretendían la grabación eran perfectamente conocidos por el Sr. Alcalde, en la medida en que formaban parte de una asociación con la que el ayuntamiento había suscrito un convenio, y en diversas ocasiones había solicitado la grabación de los plenos, lo que le había sido sistemáticamente negado.

c).- La publicad de las sesiones del Pleno, implica en esencia que, cualquier ciudadano, pueda conocer pormenorizadamente todo cuanto en un pleno municipal acontece.

d).- La transmisión información en nuestra sociedad no esta restringida ni mucho menos solo, a quienes sean periodistas, de manera que, cualquier ciudadano puede informar, trasladar datos, por cualquiera de los medios técnicos que permiten su tratamiento y archivo, y por supuesto, cualquiera puede mostrar su opinión respecto de los datos que trasmite.

e).- La función de policía del pleno no quiere decir que pueda prohibirse cualquier grabación, sino solo aquellas que manifiestamente impliquen una alteración del orden, que impida el desarrollo de la sesión, y solo en el momento en que, a resultas de dicha grabación devenga imposible la continuación de la misma. Circunstancias estas difícilmente producibles, si el que graba simplemente se limita a grabar.

f).- Los poderes públicos en democracia se caracterizan por su coherencia, y su transparencia; lo primero implica racionalidad; y lo segundo, que sus decisiones no solo pueden, sino que deben ser conocidas por todos ciudadanos.

Así las cosas, la sala debe concluir que la decisión del Alcalde, prohibiendo la grabación del pleno, es nula de pleno derecho por violar el derecho fundamental reconocido en el artº 20.1 .d de la Constitución”.

Además de estos pronunciamientos jurisprudenciales, también la Agencia Española de Protección de Datos se ha referido a la publicidad de los Plenos Municipales, si bien en relación con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Así, por ejemplo, en su informe de 20 de Diciembre de 2004, reiterado en informe 0660/2008, se dice lo siguiente:

“Pues bien, respecto de la publicidad de las actividades municipales, el artículo 70 de la Ley reguladora de las Bases del régimen Local, en redacción dada al mismo por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, dispone lo siguiente:(...).

Del tenor del precepto trascrito se desprende que la Ley determina la publicidad del contenido de las sesiones del Pleno, pero en ningún caso de la Junta de Gobierno, añadiendo el régimen de publicación en los Boletines Oficiales de los acuerdos adoptados.

De este modo, únicamente sería conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 la comunicación de datos, mediante su inclusión en Internet, cuando dichos datos se refieran a actos debatidos en el Pleno de la Corporación o a disposiciones objeto de publicación en el correspondiente Boletín Oficial, dado que únicamente en estos supuestos la cesión se encontraría amparada, respectivamente, en una norma con rango de Ley o en el hecho de que los datos se encuentren incorporados a fuentes accesibles al público.

En los restantes supuestos, y sin perjuicio de lo dispuesto en otras Leyes, la publicación únicamente sería posible si se contase con el consentimiento del interesado o si los datos no pudieran en ningún caso, vincularse con el propio interesado, cuestión ésta que, como se indicó, puede resultar sumamente compleja, dadas las características del Municipio en cuestión, por cuanto un número reducido de datos, incluso sin incluir los meramente identificativos, podría identificar a aquél”.

Y es que no puede olvidarse la dicción literal del artículo el artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la redacción vigente, que le fue dada por la Ley 57/2003, de 16 de Diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, traído muy acertadamente al debate por la AEPD, y que tiene el siguiente tenor literal:

«1. Las sesiones del Pleno de las corporaciones locales son públicas. No obstante, podrán ser secretos el debate y votación de aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución, cuando así se acuerde por mayoría absoluta.

No son públicas las sesiones de la Junta de Gobierno Local.

2. Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley.(...)

3. Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, párrafo b, de la Constitución. (...)»

En otro informe posterior, el número 526/2009, añadía la AEPD a sus argumentos respecto de un asunto similar que:

“De este modo, será conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, la emisión de las sesiones plenarias del Ayuntamiento, pues se trata de una cesión amparada en el artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999, en virtud de lo establecido en el artículo 70 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, siempre que la Corporación en el uso de sus competencias no decida aplicar la excepción contenida en el artículo 70 de la Ley de Bases del Régimen Local, esto es que, no se trate de asuntos cuyo debate y votación pueda afectar al derecho fundamental de los ciudadanos reconocido en el artículo 18.1 de la Norma Fundamental.

Por último señalar que sería conveniente informar a los afectados que a partir de ahora las sesiones plenarias de la Corporación van a ser publicadas en Internet.”

Por último, conviene hacer también mención a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, que abunda en la línea garantista de la ciudadanía en cuanto al acceso a la información sobre la actuación municipal, su transparencia y control democrático, complementando así lo dispuesto por la legislación básica sobre procedimiento administrativo común.

De los datos facilitados por el reclamante en su nuevo escrito de queja, se desprende que el problema radica en que el Ayuntamiento considera que la autorización otorgada sólo lo era para la grabación sonora de los plenos, excluyéndose la imagen. Sin embargo, entendemos que dicha autorización, al no distinguir ni expresa ni tácitamente qué medios de grabación podían ser utilizados, y cuáles no, se refería a cualquier medio de los comúnmente utilizados en los medios de comunicación, como el sonido y la imagen. Esta conclusión se refuerza aún más, si se tiene en cuenta que la autorización del Ayuntamiento se hace en respuesta a una petición de D. ... en la que se solicitaba autorización para la captación de imágenes y/o sonidos.

Haciendo nuestros los términos de la doctrina constitucional y jurisprudencia que hemos trascrito, puede llegarse a las siguientes conclusiones:

1º.- Las libertades del artículo 20 de la Constitución, no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. Dicho en otros términos, los derechos reconocidos por el artículo 20 no sólo protegen un interés individual, sino que son garantía de la opinión pública libremente formada e indisolublemente ligada con el pluralismo político.

2º.- El ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos en el ámbito político y administrativo se funda, en un extremo esencial, en la libertad de información, que se desarrolla fundamentalmente a través de los medios de comunicación independientes, por lo que cualquier limitación o censura en la obtención de información, se convierte en una vulneración de los principios informadores de estas libertades, esenciales para el funcionamiento del sistema democrático y, en particular, de los derechos fundamentales de los informadores, garantes del sistema.

3º.- El ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información no tiene otros límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, por lo que se prohíbe cualquier interferencia y, en especial, la censura previa en las distintas formas en que puede plantearse.

4º.- La prohibición o limitación, siquiera sea temporal, y no justificada en razones de espacio o concurrencia en masa de medios de comunicación, o en razones de alteración del orden, restringe de manera injustificada el derecho a la obtención y difusión de información de interés general. Ello, aun cuando la limitación consista en la simple espera de que el órgano competente conceda una autorización, imposibilitando el ejercicio de los derechos del artículo 20 en tanto se produce el acto administrativo autorizatorio.

5º.- Las sesiones de los Plenos Municipales son públicas y, como tal, son susceptibles de ser grabadas y difundidas en medios de comunicación, salvo que de forma puntual se establezca lo contrario justificado en razones anteriormente expuestas. En consecuencia con todo lo anterior, y con los datos que obran en nuestro poder, creemos que no se ajusta a Derecho que el Ayuntamiento de Cádiar niegue la posibilidad de realizar una grabación de la celebración de un Pleno municipal sin causa legal ni justificación alguna, y aún menos, si cabe, que ese Ayuntamiento en la persona de su Alcalde-Presidente, deniegue verbalmente una autorización vigente concedida a través de un acuerdo de Pleno Municipal, e introduzca en dicha autorización una distinción, no prevista, respecto de los medios de grabación autorizados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En su escrito de que la interesada manifiesta que el concurso-oposición, convocado por Resolución de 31 de marzo de 2008, (BOJA del 16 de abril) y al que se hace referencia expresa en el encabezamiento de este escrito, ha concluido en fechas recientes con la publicación de la lista definitiva de aspirantes seleccionados (Resolución de 26 de mayo de 2010 –BOJA de 9 de junio-), apareciendo excluida como consecuencia de la exclusión, por parte del Tribunal Calificador, de un determinado mérito, y ello ha pesar de haberlo alegado y acreditado reiteradamente tanto en el trámite de solicitud como en el de alegaciones correspondiente.

La cuestión controvertida se circunscribe a que por el Tribunal no se han tenido en cuenta dos actividades formativas (título de Prevención de Riesgos Laborales en la sanidad y Formación Especializada en Operaciones Administrativas, respectivamente), toda vez que en la autobaremación realizada por la interesada se incluyó esta en el apartado relativo a “FORMACIÓN CONTINUADA” (apartado 2.2.2 del Anexo II del Baremo de méritos de la convocatoria) en lugar del de “FORMACIÓN NO ACREDITADA E IMPARTIDA POR LAS ENTIDADES QUE SE CITAN” (apartado 3.2 del mismo baremo), error interpretativo y meramente formal que si bien no produce ninguna diferencia en el resultado global de la valoración de estos méritos (al tener una misma puntuación en ambos apartados), es objeto de eliminación de baremación por el citado Tribunal a pesar de haberse hecho esta advertencia en el trámite de alegaciones previsto en las bases de la convocatoria a estos fines.

Como consecuencia de lo anterior, al eliminarse los 13,125 puntos en que se evalúan ambos cursos (en la práctica 5,65 puntos como consecuencia del tope de baremación correspondiente al apartado 3 del baremo), se deriva la exclusión de la interesada del listado de aspirantes seleccionados a pesar de obtener una puntuación superior a la última de los aspirantes (Dª. Isabel Maria Rivas Gallegos con 128,498 puntos), toda vez que de habérsele considerado esta puntuación (la citada reducida por el referido tope) habría alcanzado un total de 130,205 frente a los 124,455 que se le adjudica por el Tribunal.

Visto este planteamiento así como toda la documentación aportada por la interesada, esta Defensoría considera, sin necesidad de más trámite, que dispone de los elementos necesarios para hacer las siguientes consideraciones.

En primer lugar cabe hacer una breve exposición de la dinámica en la que se desenvuelve la práctica de estos procesos selectivos, cuya particularidad respecto a estas categorías de personal estatutario viene dada por la exigencia en las bases de la convocatoria en relación a la fase de concurso, de la realización de la autobaremación de los méritos por parte del propio aspirante, descargándose de esta engorrosa labor al Tribunal , que solo en trámite de revisión comprobará la regularidad de estas autobaremaciones, ateniéndose a una serie de criterios establecidos en dichas bases (vinculación de los méritos autobaremados, no puntuación mayor a la consignada en el autobaremo, etc.).

La autobaremación, conforme a los diversos apartados y subapartados del baremo, no es actividad exenta de complejidad, dado los términos técnicos-jurídicos en que aparecen redactados y la ausencia de un manual o instrucciones complementarias de ayuda al respecto, y en esta labor que se descarga en el aspirante-opositor a la hora de confeccionar el modelo normalizado ad hoc, el incurrir en algún tipo de error formal, como el que aquí se trata, acarrea a modo de sanción la fatal consecuencia de la eliminación de plano del mérito de que se trate, como demuestra la práctica del Tribunal responsable de la gestión de esta convocatoria, pues un mero error en la ubicación de los méritos alegados en el formulario, alegados, autobaremados y acreditados por la interesada en toda las fases del proceso selectivo, son eliminados por el Tribunal calificador sin mas trámite que el que se sucede con la publicitación de las aprobaciones de las listas provisionales y definitivas, sin ningún tipo de resolución expresa individualizada que explicite los motivos y la cobertura legal de dicha decisión.

En este sentido, resulta de interés poner de manifiesto que esta Defensoría es consciente de que en estos procesos selectivos de carácter masivo le es exigible a la Administración convocante, la debida diligencia y celeridad en su resolución y que en base a ello se descarga en el aspirante buena parte de la carga, como es la tarea no fácil de autobaremarse en la fase de concurso, mas este principio, su existencia, en modo alguno puede justificarse si es a costa de los derechos de los participantes. 

Pues bien, tras la anterior consideración y siguiendo la línea expositiva iniciada, hemos de decir que la interesada alegó este extremo en el trámite establecido de publicitación de la lista provisional, en el que instó la vista del expediente en orden a obtener una respuesta a la reducción de la puntuación autobaremada (en la que pudo constatar la eliminación de los 5,65 puntos que le correspondían en dicho apartado), y mediante detallado escrito de alegaciones hizo la advertencia al Tribunal solicitando en dicho acto que fueran de oficio por el Tribunal objeto de baremación en el apartado correspondiente del baremo y con la misma cuantificación (apartado 3 en lugar del 2) sin que por éste se considerara este alegato tal y como demuestra la ulterior aprobación del listado definitivo, en el que por vía de ratificación de la lista provisional en definitiva se deniega la misma, sin motivación alguna que lo fundamentara a pesar de que para dicho trámite dispuso del generoso plazo de seis meses (el que va entre las publicaciones en BOJA de los listados provisionales y definitivos).

Resulta cuando menos sorprendente que la expeditiva y sumaria práctica de este sistema (que en modo alguno tiene cobertura legal en el Decreto regulador de la selección del personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud –Decreto 136/2001, de 12 de junio-, ni en las bases de la Resolución convocante) pueda derivar en una situación diabólica, de tal manera que al participante en el proceso no solo se le adjudica la tarea de la baremación de sus méritos sino también la de asumir los errores que la misma pueda acarrear, sin que por esta Defensoría se pueda barruntar cuál es el alcance de la actividad del Tribunal en esta fase de supervisión de la autovaloración, pues aunque las base 8 de la convocatoria la sujeta a una serie de criterios, en modo alguno le atribuye la facultad de eliminar méritos alegados, autobaremados y acreditados por los aspirantes, mas bien lo contrario, le corresponde llevar a cabo, de oficio o a instancia de parte, las debidas correcciones aritméticas (si van referidas a la puntuación), a la ubicación de los méritos (si alcanza a un aspecto formal) u otras cuestiones similares, si por este órgano seleccionador se detecta, subsanando con su actuación supervisora la regularidad y corrección del proceso selectivo.

Resulta constatado que la interesada alega, autobarema y acredita la posesión de una determinada titulación formativa (dos cursos), merito que inscribe en el formulario normalizado erróneamente en el apartado 2.2 (FORMACIÓN CONTINUA) en lugar del apartado 3.2 (FORMACIÓN NO ACREDITADA E IMPARTIDA POR LAS ENTIDADES QUE SE CITAN), constituye un mero error formal que en modo alguno afecta a la cuantificación de la baremación en este apartado 3, pero que sin embargo es objeto de desproporcionada sanción por parte del Tribunal por vía de eliminación del mismo, actuación para la que carece de cobertura legal alguna y que con apoyo de la base 9.1.2 (“ las alegaciones serán admitidas o denegadas por medio de la Resolución que apruebe la relación definitiva de aspirantes que superen el concurso-oposición”) utiliza de forma abusiva para no motivar la decisión, pues en modo alguno los términos de esta base impide que las alegaciones denegadas sean objeto de motivación individualizada si la resolución definitiva que se publicita no incorpora la misma, como sucede en el presente caso.

Esta doble actuación del Tribunal, primero eliminando de la autobaremación los referidos cursos y, en segundo lugar, desatendiendo las alegaciones realizadas en el correspondiente trámite, ambas sin motivación expresa alguna que la fundamente, se nos antoja mas allá de su no conformidad a Derecho, como un uso arbitrario e injusto de las potestades que el ordenamiento en general y las bases de la convocatoria en particular le atribuye, favoreciendo con ello la indefensión de los aspirantes afectados, que irremediablemente se ven avocados a acudir a esta instancia o a interponer los correspondientes recursos administrativos o jurisdiccionales en defensa de sus derechos.

En este sentido, considera esta Institución que la discrecionalidad técnica de que gozan los tribunales de selección no resulta extensible a aquellos aspectos reglados de las bases reguladoras del proceso selectivo, ni tampoco los habilitan para hacer una interpretación restrictiva en perjuicio de los participantes.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECOMENDACIÓN:

“ Que se den las instrucciones pertinentes en orden a reconocer los  meritos alegados, autobaremados y acreditados por la interesada, con los  efectos que se deriven de este reconocimiento en el proceso selectivo a que se  refiere”.

Única.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) establece la obligación genérica para la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

Tal obligación resulta excepcionada, sólo y exclusivamente, en los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del mencionado artículo 42 establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de Responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el mencionado artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte interesada en fecha 2 de febrero de 2010, a través del cual solicitaba la tramitación de procedimiento por responsabilidad patrimonial.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

El art. 30 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud dispone que la selección de dicho personal se hará mediante convocatoria pública y con arreglo a un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y competencia, debiendo la convocatoria ser objeto de publicidad en el boletín oficial correspondiente, añadiendo que las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los tribunales encargados de juzgar las pruebas y a los participantes en las mismas, precepto que se reitera en el Decreto 136/2001, de 12 de Junio, por el que se regula la selección y provisión de plazas básicas de esta naturaleza.

Ambas resoluciones de convocatoria establecen que el proceso selectivo consta de una fase de oposición y otra de concurso de méritos, disponiendo respecto a la fase de oposición que consta de tres pruebas, una primera de 100 preguntas teóricas seguida de un supuesto práctico y finalmente de “una prueba de evaluación de competencias consistente en un cuestionario tipo test, de un máximo de 100 preguntas, conformado por grupo de respuestas de elección forzada dirigido a evaluar las cuatro competencias generales: actitud de aprendizaje y mejora continua, trabajo en equipo, orientación a resultados y orientación al ciudadano”, respecto a las cuales el informe administrativo matiza que las mismas se corresponden con las establecidas en el I y II Plan de Calidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía, negociados con las Organizaciones Sindicales en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad.

El informe administrativo matiza que la prueba de competencias no ha influido en absoluto en la evaluación de los participantes, dado que esta prueba no ha sido determinante para que los aspirantes superen la fase de oposición, pues no es eliminatoria y no determina la superación de la fase de oposición, añadiendo que “Para el diseño de esta prueba se parte de las cuatro competencias anteriormente mencionadas (...). Para puntuar este ejercicio se ha de seguir un tratamiento de fiabilidad que requiere unas consideraciones especiales y particularmente complejas pues el sistema de puntuación y resultados diverge de las condiciones habituales de acierto-error por cuanto las respuestas son interdependientes y, en consecuencia, no pueden ser consideradas como tales puntuaciones aisladamente sino como constitutivas de una estructura individual diferenciada y diferenciable. En atención a estas consideraciones resulta totalmente imposible la publicación de una plantilla de respuestas, pues verdaderamente no existen preguntas correctas o incorrectas, sino que las distintas respuestas son evaluadas como parte integrante de una totalidad”.

A este respecto, la base 6.5 de las convocatorias atribuye al Tribunal de las pruebas la “ determinación concreta del contenido de las pruebas, a excepción de la prueba de evaluación de competencias que será diseñada y evaluada por una empresa de psicometría especializada en la materia”.

Desde la perspectiva de esta Institución, la complejidad intrínseca a esta evaluación no impide para que desde la Administración se favorezca siquiera el conocimiento de los criterios que rigen dicho sistema, sin que necesariamente responda al modelo cerrado de unas plantillas como se establece para las pruebas tipo test de la primera subfase de la fase de oposición de estas convocatorias, dado que como dice el informe administrativo este sistema no se corresponde con el de acierto-error o preguntas correctas o incorrectas.

Sin duda, que el planteamiento concreto de esta evaluación competencial se aborde desde el formato de un cuestionario conformado por un grupo de respuestas de elección forzosa no implica que la valoración del mismo deba venir en exclusiva de una plantilla, sino a la resultante de un sistema más complejo en el que se establece la interdependencia de las respuestas entre sí, conforme a unos criterios acordados por el respectivo Tribunal del concurso-oposición, con independencia de que el sistema sea diseñado y evaluado por una empresa especializada.

El que las bases de la convocatoria no concreten los criterios de valoración aplicable a este prueba, en contraposición al otro cuestionario de la primera prueba (en la que se da publicidad a la fórmula matemática en relación a los aciertos y errores), obliga a que el Tribunal correspondiente se publicite los criterios aplicables a la prueba de evaluación de competencias, cuya determinación concreta del contenido de dicha prueba se atribuye a una empresa de psicometría especializada en la materia, empresa que resultará obligada a suministrar al Tribunal dicha información para su traslado a los interesados.

En todo caso, la resultante de la aplicación de dichos criterios al cuestionario de evaluación de competencias podrá ser objeto de revisión si por el interesado/a se insta al respecto conforme al sistema establecido con carácter general en las bases de la convocatoria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Compareció en esta Institución la interesada para darnos cuenta de la demora que presidía el proceso de reconocimiento de la condición de dependiente de su madre, que fue formulada en Mayo de 2010, cuando aquélla contaba casí con 90 años de edad, por causa de su ceguera.

En el mes de agosto fue valorada por el personal sanitario del SAS; y no es hasta el 14 de febrero cuando se persona la valoradora de la UTS para efectuar su cometido.

En este período de tiempo el estado de la solicitante había empeorado, habiendo sido diagnosticada de Alzheimer, y teniendo que ser ingresada en el hospital por trombosis venosa profunda y neumonía.

En este estado de cosas, y dado que al comparecer la valoradora la solicitante sólo hacía cinco días que había sido dada de alta, aquélla se negó a llevar a cabo la valoración esgrimiendo que había tenido un ingreso reciente, y señalando que volvería a valorarla al cabo de unos meses.

La interesada estimaba que había transcurrido tiempo más que suficiente a la espera de la resolución de reconocimiento del grado y nivel de dependencia, y que aparte de la enfermedad que determinó el ingreso hospitalario, su madre presentaba otros padecimientos susceptibles de ser evaluados, que de por sí habrían de reportarle un grado de dependencia elevado.

Expuso incluso a la valoradora que de esperar el tiempo que ella misma había fijado para una nueva visita, era posible que por desgracia la misma ya no fuera necesaria.

Pues bien por parte de la Delegación de Bienestar Social del Ayuntamiento se nos explicó que el expediente se abrió el 1.6.10, y que se remitió a la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social el siguiente día 4.

En el informe de esa Delegación se confirma la recepción de la solicitud en cuestión con fecha 4.6.10 desde la UTS, y tras requerir el informe sobre condiciones de salud, éste fue emitido y recepcionado el 21 de septiembre. A partir de entonces se explica que se asignó valorador al expediente para concertar visita al domicilio, pero que tras contacto telefónico con la interesada, que le informó del cambio de domicilio de su madre a la residencia Ballesol, y dado que la UTS correspondiente a la misma no era la originaria por la solicitud, se hizo necesario asignar un nuevo valorador y gestionar una nueva cita.

Continúa esa Delegación manifestando que la valoradora asignada a la residencia se persona el 14 de febrero de 2011, donde es informada de que la solicitante había tenido dos ingresos hospitalarios recientes, en diciembre y febrero, recibiendo el último alta hospitalaria cinco días antes de la visita, de manera que “se constata la situación no basal de la interesada y se decide posponer la aplicación del baremo de valoración de dependencia hasta que su situación sea estable y permanente, de acuerdo con el artículo 2.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre”.

De esta forma, a la fecha de elaboración del informe (el 13.6.11) esa Delegación se limita a explicar que el expediente de la madre de la interesada se encuentra asignado a otra técnica valoradora, “por lo que en breve concertaremos nueva cita y procederemos a valorar su situación de dependencia”

Puestos en contacto telefónico con la interesada desde esta Institución, hemos podido conocer que la visita anunciada, y la valoración correspondiente se llevaron a cabo a mediados de junio (el 16 ó 17), pero que actualmente continúa sin dictarse resolución sobre el grado y nivel de dependencia de su madre, y desconoce cuál puede habérsele asignado.

La primera consideración que nos suscita con carácter general el supuesto que es objeto de este expediente de queja no es otra que la importante demora que acompaña al procedimiento de reconocimiento de la condición de dependiente y derecho a las prestaciones del sistema.

El incumplimiento de los plazos previstos para resolver las dos fases del procedimiento viene siendo habitual, y se justifica por las Administraciones intervinientes con argumentos más o menos entendibles que usualmente confluyen en la carga de trabajo que representa el gran número de expedientes que se ven obligados a tramitar.

Con independencia de las recomendaciones y sugerencias que hayamos podido emitir para tratar de solventar esta situación, lo que más llama la atención de este caso es que la demora se acumula en un único trámite de la primera fase del proceso, hasta el punto que se hace preciso el transcurso de más de un año desde la presentación de la solicitud para que se lleve a cabo la valoración mediante la aplicación del baremo correspondiente.

Por nuestra parte consideramos que el lapso de tiempo que se emplea no tiene justificación, y que los argumentos que se aducen en este caso, tanto desde el punto de vista de organización interno, como en lo relativo a la negativa de la valoración inicial, no sirven para avalarlo.

1.- Alude la Delegación al cambio de domicilio de la solicitante, que implica el de la UTS encargada de gestionar el trámite, y por lo tanto la asignación de un nuevo valorador y concertación de nueva cita. Señala sin embargo la interesada que a la hora de formular la solicitud inicial ya dejó constancia desde el principio del domicilio de su madre en la residencia citada, y que incluso el informe de condiciones de salud se llevó a cabo desde el centro de salud que geográficamente correspondía por razón de la misma.

En todo caso, no cabe que sólo por cuestiones de tipo organizativo interno para la gestión de los expedientes y reparto de tareas entre los técnicos encargados de la valoración, transcurran casi cinco meses desde la fecha en la que esa Delegación Provincial tiene en su poder el informe sobre condiciones de salud, hasta la visita de la valoradora a la residencia Ballesol.

2.-Por otro lado cuando la técnica valoradora definitivamente acude el 14 de febrero, se niega a efectuar su cometido por el reciente ingreso hospitalario de la solicitante (había sido alta sólo cinco días antes a su visita). La Delegación Provincial alega dicha circunstancia como demostrativa de la situación no basal de la solicitante, de lo que se deriva la necesidad de posponer la tarea hasta que dicha situación sea estable y permanente.

En este orden de cosas cita el art. 2.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, el cual textualmente señala:

“A los efectos de la Ley se entiende por...Dependencia: el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en su caso el de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal”.

Es verdad que la dependencia no se equipara a enfermedad o discapacidad, sino que resulta de la comprobación del nivel de desempeño de distintas tareas encuadradas entre las actividades básicas de la vida diaria, los apoyos que se precisan para llevarlas a cabo, y la frecuencia con la que se necesitan dichos apoyos, todo ello cuantificado conforme a determinados criterios ponderales previamente establecidos.

Ahora bien lo que parece claro es que prescindiendo de las enfermedades aparecidas a la solicitante en el curso de la tramitación del expediente, aquélla ya de por sí presentaba un estado permanente por razón de discapacidad ligada a la pérdida de autonomía sensorial por causa de su ceguera, y que dicho estado permanente no sólo resultaba perfectamente medible, sino que hacía presumir la imposibilidad de desempeño autónomo de un número importante de las tareas recogidas en el baremo, así como la necesidad de apoyos elevados y frecuentes para poder llevarlas a cabo.

En definitiva que la ceguera de la solicitante, único aspecto que fundamentó su solicitud inicial de reconocimiento como dependiente, permitía augurar de por sí el reconocimiento de un importante grado de dependencia, sin necesidad de tener en cuenta los padecimientos determinantes de los ingresos hospitalarios (trombosis y neumonía), y en otro caso la interesada habría tenido a su disposición la posibilidad de recurrir la resolución si no estaba de acuerdo con la misma, o de solicitar una revisión, si los nuevos padecimientos determinaban el empeoramiento de la situación de dependencia.

De todas maneras si la situación no basal de la solicitante no se tenía en cuenta desde la perspectiva de tomar en consideración los nuevos padecimientos para la valoración, sino exclusivamente por el obstáculo que pudiera suponer el estado posthospitalario de aquélla para la fiabilidad del examen, ¿era preciso esperar otros cuatro meses para realizar una nueva visita?. Mucho nos tememos que hubiera bastado un período muy inferior para que la madre de la interesada hubiera estado en disposición de cumplimentar las instrucciones de la técnico valoradora a fin de intentar la ejecución de las tareas recogidas en el baremo, sin que el previo padecimiento de una neumonía, y una trombosis (que resultó inoperable y por lo tanto está sujeta a tratamiento), pudieran desvirtuar la valoración en cuestión.

En resumidas cuentas ha transcurrido más de un año desde que se formuló la solicitud sin que haya recaído resolución sobre el grado y nivel de dependencia de la madre de la interesada, la cual después precisará de otro período no inferior para la elaboración del programa individual de atención, demorándose injustificadamente el acceso a las prestaciones que pudieran corresponderle.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

I.                   Con fecha 30 de agosto de 2010 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por representantes de una Asociación de Vecinos, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

·          Que en la urbanización “...”, localizada en el término municipal de Jerez de la Frontera, se encuentra emplazada una granja avícola dedicada a la cría de gallinas y a la producción de huevos.

·          Que los vecinos de tal urbanización sufren considerables molestias derivadas de los olores generados por la granja y por la presencia de insectos.

·          Que en multitud de ocasiones han denunciado los hechos ante el Ayuntamiento pero éste no ha solventado el problema.

II.                  Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y a las Delegaciones provinciales en Cádiz de las Consejerías de Medio Ambiente y de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

III.                En respuesta a nuestra solicitud de información, el día 28 de enero de 2011 fue recibido informe suscrito por el Sr. Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, a través del cual se señalaba lo siguiente:

·          Que la parcela en la que se ubica la granja avícola objeto de la queja se encuentra clasificada en el Plan General de Ordenación Urbanística de Jerez de la Frontera (en adelante, PGOU) como “Equipamiento Público, dotación asistencial”.

·          Que examinados los antecedentes obrantes en la referida Delegación de Urbanismo, el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en sesión plenaria de 16 de octubre de 1981, acordó ceder a la Asociación sin ánimo de lucro “...” el uso de los edificios e instalaciones de propiedad municipal sitos en (...), consistentes en tres cuerpos: uno principal para administración, corredores y vivienda del conserje y dos naves para gallineros y usos múltiples, como consecuencia del Convenio suscrito con dicha asociación.

·          Que por Resolución de 16 de diciembre del Sr. Gerente de la extinta Gerencia de Urbanismo se otorgó licencia de adaptación de nave destinada a lavandería en el mismo emplazamiento.

·          Que por la Delegación municipal de Medio Ambiente, Comercio y Consumo se tramitó expediente 07/6592/03, ante la denuncia presentada por ruidos y olores producidos en la granja avícola en cuestión, en el curso del cual la asociación “...” adoptó las siguientes medidas correctoras: reubicación de extractores de ventilación frente a viviendas, limpieza periódica de instalaciones, retirada diaria de excrementos ganaderos, almacenamiento de éstos en interior de nave y servicio de control de plagas por empresa autorizada.

·          Que en relación a la citada denuncia, la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente giró visita de inspección a la actividad en la que se pudieron constatar los siguientes aspectos: buenas condiciones higiénico-sanitarias dentro de la nave; los excrementos y restos orgánicos son evacuados a contenedor, que es retirado cada 1-2 días y que se encuentra ubicado a 5-6 metros de las viviendas en el interior de una nave cerrada; los extractores han sido reubicados y presentan un leve ruido; las partículas no inciden directamente sobre las viviendas; fuera de las instalaciones se percibe un tenue olor de las aves, normal para las dimensiones de la nave; no existe fosa séptica, los vertidos son evacuados a la red del alcantarillado municipal; consta copia de contrato del titular de la actividad con empresa de control de plagas.

·          Que tras inspección en materia de contaminación atmosférica, la citada Delegación provincial de Medio Ambiente comunicó que los contaminantes atmosféricos estaban dentro de los parámetros admisibles.

IV.               Por su parte, la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, a través del Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente, ha tenido a bien informar lo siguiente:

·          Que se ha realizado visita de reconocimiento de las instalaciones objeto de la queja por parte de agente de medio ambiente.

·          Que según se indica en el referido informe, las molestias denunciadas parecen provenir de la granja avícola que dispone la asociación “...”.

·          Que la actividad en cuestión se viene desarrollando desde el año 1978, fecha en la que los terrenos en los que se ubica eran clasificados como “No Urbanizables con usos agropecuarios”.

·          Que la zona en la que se ubica la granja ha sido urbanizada en los últimos años, pasando de terreno rústico a terreno urbano consolidado. Y ello como consecuencia de diversas actuaciones urbanísticas promovidas por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

·          Que, como consecuencia de lo anterior, la parcela donde se localiza la granja ha quedado completamente rodeada de conjuntos residenciales, a excepción de su margen oeste, que linda con unas piscinas municipales.

·          Que algunas de las viviendas edificadas entorno a la granja han sido edificadas a escasos 5-6 metros lineales de ésta.

·          Que el día de la inspección no se detectaron olores fuertes ni penetrantes, siendo la intensidad del viento moderada y de componente oeste. No obstante, no se descarta que en determinadas condiciones meteorológicas se puedan producir molestias a los vecinos.

V.                Vista la información y documentación aportada por el Consistorio jerezano y por la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, este Comisionado del Parlamento autonómico estima que la misma resulta suficiente para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión planteada. En consecuencia, se ha estimado oportuno cancelar la petición de información cursada a la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Agricultura y Pesca.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única.- Situación sobrevenida a raíz del desarrollo urbanístico promovido por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

Según han tenido a bien señalar las dos Administraciones Públicas consultadas por esta Defensoría del Pueblo Andaluz, la titular de la explotación ganadera aparentemente causante de las molestias objeto de la presente intervención es la asociación “...”, dedicada a la atención de personas con necesidades socioeducativas especiales y carente de ánimo de lucro.

Pues bien, parece ser que la tenencia de tales fines sociales, asistenciales y no lucrativos favorecieron que en el año 1981 el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera suscribiese con la citada Asociación un Convenio en virtud del cual el primero cedía a la segunda el uso de las instalaciones en las que en la actualidad se ubica la explotación ganadera, manteniendo el Consistorio la propiedad de las mismas.

Asimismo, parece constatado que las molestias denunciadas por la parte promotora de la queja no traen como causa un incumplimiento por parte de la Asociación “...” de los requisitos ambientales impuestos por el ordenamiento jurídico sino que son consecuencia ineludible de la proximidad a la que se encuentran las viviendas de los denunciantes.

De igual modo, resulta comprobado que la localización de tales viviendas a escasa distancia de las naves tituladas por el Consistorio y utilizadas por “...” es fruto del desarrollo urbanístico de la zona, promovido por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

En este sentido, cabe concluir que la situación objeto de análisis ha sido favorecida por la Administración local al haber llevado a cabo un desarrollo urbanístico de la zona que no contemplaba soluciones para un problema que, a nuestro juicio, resultaba perfectamente previsible, ya que a nadie escapa que en unas viviendas situadas a escasos 5 ó 6 metros lineales de una granja avícola se van a registrar molestias.

Por consiguiente, no parece que sea la Asociación “...” la responsable de la situación descrita, dado que ésta ha implementado las medidas correctoras que le fueron exigidas por la Administración.

Más bien parece que el origen del problema se encuentre en la no asunción, por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, de la incompatibilidad de determinados usos del suelo, lo que se traduce en la imposibilidad de llevar a cabo desarrollos urbanísticos ilimitados o, cuanto menos, que no prevean soluciones para terceros que puedan verse afectos por los mismos, como en este caso le ocurre a “...”.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECOMENDACIÓN 1: Consistente en la necesidad de favorecer la reubicación de las instalaciones de titularidad municipal, cuyo uso fue cedido a la asociación “...”, a los efectos de que las mismas puedan situarse suficientemente alejadas de núcleos residenciales y, consiguientemente, seguirse empleando por la Asociación en cuestión para el desarrollo de su actividad social y asistencial.

RECOMENDACIÓN 2: Consistente en la necesidad de que sucesivas modificaciones del planeamiento urbanístico de la ciudad sean desarrolladas de forma más ordenada, evitando situaciones como la descrita.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría garantizar en mejor medida los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

I.                   Con fecha 19 de julio de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por una representante de una Asociación ecologista, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

·          Que con fecha 13 de mayo de 2011, la referida federación ecologista dirigió escrito a la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, a través del cual solicitaba determinada información ambiental relativa a un tanatorio-crematorio construido recientemente en la localidad sevillana de Morón de la Frontera.

En este sentido solicitaba, amén de otras cuestiones, la aportación de copia de determinada documentación obrante en el expediente administrativo tramitado por la Administración autonómica.

·          Que con fecha 24 de mayo de 2011, la Jefatura del Servicio de Protección Ambiental resolvió sobre la solicitud cursada por “...” indicando lo siguiente:

“ASUNTO: Solicitud de vista y copia del expediente relacionado anteriormente.

Con relación a su solicitud de vista y copia del expediente del crematorio de Morón de la Frontera, les tenemos que comunicar que el día 8 de junio de 11 a 13 horas se podrán pasar por el departamento de calidad hídrica de esta Delegación Provincial de Medio Ambiente. Con respecto a la copia le tenemos que comunicar que no está autorizada y solo podrán tomar notas manuscritas”.

II.                  Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución ha acordado admitir a trámite la queja.

Asimismo, ha considerado que la documentación e información aportada por la parte afectada resulta suficiente para valorar los hechos acontecidos, no siendo preciso por tanto cursar solicitud alguna de información al órgano administrativo afectado.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Primera.- Derecho a la obtención de copia de documentos previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De conformidad con lo dispuesto en la letra a) del artículo 35 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

Por su parte, el apartado primero del artículo 37 de la citada Ley consagra el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

Este derecho de acceso previsto en el artículo 37.1 de la Ley 30/1992 resulta complementado por el derecho a la obtención de copias o certificados contenido en el apartado octavo del mismo artículo 37.

En concreto, la citada norma dispone que «El derecho de acceso conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas.»

De acuerdo con lo anterior, parece evidente que el derecho de acceso a los expedientes administrativos, ya sea al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 35 (por ser parte interesada) ya lo sea al amparo de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 30/1992 (procedimientos terminados en la fecha de la solicitud), va acompañado inexorablemente del derecho a la obtención de copia.

De este modo han tenido a bien pronunciarse los órganos jurisdiccionales señalando que «La única interpretación posible de tal precepto (art. 37.8 de la Ley 30/1992) es, precisamente, la que propugna el recurrente, esto es, que autorizado el acceso a la información (como efectivamente ocurre en el caso de autos), tal autorización «conllevará» el derecho a obtener la copia solicitada en los términos previstos en el precepto más arriba transcrito». En este sentido, Sentencia núm. 76/2001, de 25 enero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, no parece que la Resolución aludida por la Jefatura de Servicio de Protección Ambiental en su escrito de fecha 24 de mayo de 2011 tenga acogida en las citadas normas legales, toda vez que reconoce el derecho de acceso al expediente del crematorio de Morón de la Frontera y el derecho a tomar notas manuscritas sobre el mismo, pero niega a la federación ecologista el derecho a la obtención de copia de documentos contenidos en el referido expediente.

Tal hecho se ve agravado por la ausencia absoluta de motivación del acto administrativo que, a juicio de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, ocasiona indefensión a la parte promotora de la queja.

Sin menoscabo de cuanto ha sido señalado en el considerando anterior, debe significarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental y en el artículo 2.3 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la información interesada por la federación ecologista tiene la consideración de información ambiental, toda vez que la misma tiene acogida en la letra c) del citado precepto.

En concreto, según lo dispuesto en la referida letra c) del artículo 2.3 de la Ley 27/2006, tiene la consideración de información ambiental la información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma que verse sobre «las medidas, incluidas las medidas administrativas, como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados en las letras a y b, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos.»

Habida cuenta lo anterior, la solicitud de información cursada por Ecologistas en Acción se encuentra regida por lo dispuesto en la mencionada Ley 27/2006.

De este modo, a la federación ecologista en cuestión le asiste, entre otros, los derechos reconocidos en las letras e) y f) del apartado primero del artículo 3 de la Ley 27/2006, cual son:

·          De una parte, el derecho a recibir la información ambiental solicitada en la forma o formato elegidos, en los términos previstos en el artículo 11.

·          De otra parte, el derecho a conocer los motivos por los cuales no se les facilita dicha información en la forma o formato solicitados.

Pues bien, respecto del primero de los derechos citados (derecho a recibir la información solicitada en la forma o formato elegido), el apartado primero del artículo 11 de la Ley 27/2006 establece lo siguiente:

«1. Cuando se solicite que la información ambiental sea suministrada en una forma o formato determinados, la autoridad pública competente para resolver deberá satisfacer la solicitud a menos que concurra cualquiera de las circunstancias que se indican a continuación:

a) Que la información ya haya sido difundida, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I de este Título, en otra forma o formato al que el solicitante pueda acceder fácilmente. En este caso, la autoridad pública competente informará al solicitante de dónde puede acceder a dicha información o se le remitirá en el formato disponible.

b) Que la autoridad pública considere razonable poner a disposición del solicitante la información en otra forma o formato y lo justifique adecuadamente.»

Visto lo anterior, el legislador español no ha hecho más que reproducir las previsiones del Convenio de Aarhus y de la Directiva 2003/4/CE, configurando un derecho de la ciudadanía a que se le suministre la información ambiental interesada, y un derecho a que este suministro de información se realice en la forma o formato elegido, aspecto éste de gran relevancia por cuanto que afecta a la calidad de la información en el sentido de su mejor accesibilidad y utilidad posterior para el solicitante, tal y como ha tenido a bien señalar la doctrina administrativista representada por autores como J.A. Razquin Lizárraga y A. Ruiz de Apodaca.

De este modo, tal y como han expresado autores como S. Tec y S. Casey-Lefkowtiz, los solicitantes de información pueden requerir tanto la exhibición o el examen in situ de documentos, como la obtención de copias.

Se establece pues por el legislador español una regla general, consistente en que la información se facilite en la forma o formato solicitado, que únicamente resulta exceptuable cuando concurra alguna de las dos circunstancias señaladas en las anteriormente transcritas letras a) y b) del artículo 11 de la Ley 27/2006.

Respecto de la primera de las excepciones, no parece que la misma haya entrado en juego en el supuesto objeto de análisis por cuanto que la Administración autonómica ni ha informado de su concurrencia ni ha señalado dónde puede la federación ecologista acceder a la información requerida.

En cuanto a la segunda de las excepciones posibles, tampoco parece que la misma resulte de aplicación sin que se concluya necesariamente que por parte de la Administración actuante se ha infringido lo dispuesto en la Ley 27/2006.

Y ello por cuanto que en la respuesta facilitada a la federación solicitante de la información no se justifica la procedencia de esta salvedad, sino que simplemente se indica que la obtención de copia “no está autorizada y solo podrán tomar notas manuscritas”.

Asimismo, a juicio de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, no parece a priori razonable una negativa por parte de la Administración autonómica a facilitar fotocopia de la documentación interesada por la parte promotora de la queja, habida cuenta que la misma obra en poder de aquella, que el formato solicitado (fotocopia) se encuentra disponible para la Administración y que los costes que entraña la expedición de copia, tanto económicos como de tiempo, no resultan desproporcionados y además pueden ser repercutibles al solicitante al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 27/2006.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECORDATORIO: De los deberes legales contenidos en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de facilitar, a la mayor brevedad posible, copia de la documentación interesada por la federación ecologista el pasado día 13 de mayo de 2011 (adjunto a la presente se le remite, para su debida identificación, copia del escrito de solicitud dirigido por la parte promotora de la queja).

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

El interesado acudió a esta Institución para indicarnos que en Mayo de 2010 sufrió un accidente en la vía pública debido a que su vehículo chocó contra un objeto que estaba en el asfalto y que no se veía. Había solicitado del Ayuntamiento que le facilitara las fotos que realizó la Policía Local para poder tramitar el parte de seguro con su aseguradora, pero el Ayuntamiento se negaba a ello.

Una vez que el Ayuntamiento nos remitió toda la documentación, de la que dimos traslado al interesado, en la misma constaba un informe de la Policía Local de Guadix y un escrito en el que el Ayuntamiento trasladaba a una compañía aseguradora, con la que tenía asegurado el pago de la responsabilidad patrimonial, que debía pagar al interesado 221,96 euros.

A la vista del contenido de éste, así como de la documentación obrante en el expediente de queja, entendemos que, con independencia de la gestión de la que se nos informaba –la Policía Local había dado traslado a (.. entidad aseguradora ..) del siniestro-, entendemos que es ese Ayuntamiento el que, en su caso, debe asumir la responsabilidad patrimonial que proceda por los hechos producidos. Otra cosa sea el pago efectivo de la indemnización, que puede corresponder a la entidad aseguradora, de acuerdo con el contrato que tenga firmado ese Ayuntamiento con la misma por los hechos producidos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia que debe presidir toda actuación administrativa, de acuerdo con lo establecido en el art. 103.1 CE y del 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo tenor literal es como sigue: «1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima».

RECORDATORIO 2: del deber legal de tramitar el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial, de acuerdo con el art. 139 y ss. de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

RECOMENDACIÓN en el sentido de que esa Corporación Local que Vd. preside adopte las medidas oportunas a fin de que, si procede y previos los trámites legales oportunos, se indemnice al interesado por los daños y perjuicios causados con motivo del siniestro al que se refiere la queja.