El reconocimiento oficial de la emergencia y evolución del transexualismo como nueva categoría diagnóstica de un tipo de trastorno de identidad sexual de género, se recoge en las sucesivas revisiones de los dos códigos con mayor autoridad clínica occidental al respecto: la Clasificación Internacional de Enfermedades (OMS) y el Manual diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales.

                        * Clasificación Internacional de Enfermedades (Glosario de enfermedades mentales), de la Organización Mundial de la Salud (1968,1975, 1989).

                        * Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DSM-III, DSM-III-R), de la Asociación Americana de Psiquiatría: Masson, Barcelona, 1983,1988. El transexualismo se describe como "Preocupación persistente de por lo menos dos años de duración de cómo deshacerse de las características sexuales primarias y secundarias y cómo adquirir la del otro sexo; en distinto grado la conducta, el vestido y los gestos son los propios del otro sexo. Suele encontrar repugnantes sus propios genitales, lo que les puede conducir a peticiones repetidas de cambio de sexo mediante procedimientos quirúrgicos y hormonales" (DSM-III-R-1986). En la revisión del año 1989 se acogió una nueva definición: "A desire to live and be accepted as a member of the opposite sex, usually accompanied by a sense of discomfort with or inappropiateness of one`s anatomic sex, and wish to have surgery and hormonal treatment to make one's body as congruent as possible with one's preferred sex" (CIE-10,1989).

El Informe de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo sobre las discriminaciones de los transexuales, de 19 de Julio de 1989, aporta en su exposición de motivos, una serie de consideraciones que deben ser tenidas en cuenta en esta Recomendación. Así, se parte de que la transexualidad es reconocida hoy día como un síndrome en la mayoría de los países europeos, aunque hasta el momento no se haya dado de ella ninguna definición precisa y válida. Por regla general, las personas transexuales tienen el convencimiento interno y persistente de que no pertenecen al sexo cuyos caracteres físicos poseen, sino al otro. La mayoría de los afectados ven el cambio de sexo, que experimentan como una adaptación, la única solución al dilema que pesa sobre ellos.

A juicio de los expertos del informe del Parlamento Europeo: "La personalidad transexual suele ser descrita como excéntrica: entre otras cosas, frecuentemente aparecen tendencias a la hipersensibilidad, depresiones, conductas autodestructivas, incapacidad para establecer relaciones de proximidad y de intimidad así como abusos de drogas y de alcohol. No está claro si se trata de verdaderos trastornos de la personalidad o reacciones frente a los problemas sociales". Más adelante, aseveran que: "Se discute sobre la etiología de la transexualidad. Las teorías biológicas hacen responsable de la diferenciación a la hiper o hipoproducción de hormonas, y a una alteración del llamado HY-antigene. Las teorías psicológicas creen que la causa del trastorno está en conflictos sin solventar, por ejemplo de carácter bisexual, con uno de sus padres, que han influido en el desarrollo de la persona en la infancia".

En la Recomendación 1117/1989 del Consejo de Europa, relativa a la condición de los transexuales, se considera que "la transexualidad es un síndrome que se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una física y otra psíquica, estando la persona transexual profundamente convencida de que pertenece al sexo opuesto, lo que incita a pedir la correspondiente corrección de su cuerpo".

En conclusión, la transexualidad representa un síndrome complejo que conforma un estado patológico que altera profundamente el bienestar personal, físico, mental y socialmente. La transexualidad, por tanto, se comprende como un síndrome que atenta contra la salud de la persona, y representa una quiebra del equilibrio anatómico, funcional y psíquico de las personas afectadas.

Incorporando estas valoraciones al plano normativo, resulta que el artículo 43 de la Constitución Española proclama el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud, agregando que compete a los poderes públicos organizar y tutelarla a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Coincidiendo en tales directrices y complementando su párrafo segundo, dispone el artículo 6, apartado 4, de la Ley General de Sanidad, que las actuaciones de las administraciones públicas estarán orientadas a "garantizar la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de salud". Posteriormente analizaremos la realidad jurídica del problema.

Además, en este apartado queremos reflejar la realidad social de esta personas. Los transexuales vienen padeciendo un alto grado de discriminación y estigmatización social. En el Informe sobre las discriminaciones de los transexuales del Parlamento Europeo, y en la Recomendación del Consejo de Europa -antes anotada-, se observa que, en ausencia de reglas específicas, el transexual a menudo es víctima de discriminaciones y de violaciones de su vida privada. Se advierte que el índice de desempleo de los transexuales alcanza entre un 60 y 80 por 100. La Asociación de Identidad de Géneros en Andalucía reconoce que no le queda más recurso a las transexuales andaluzas que dedicarse a la prostitución. Refieren que la mayor parte de las personas transexuales andaluces, en función de la intensa represión que padecen, se ven arrastrados al mundo de la prostitución.

En el caso concreto que presentamos, la persona interesada aporta un informe emitido por Psicólogo colegiado para avalar su petición. Del referido informe se obtiene la siguiente información:

            "(...) Se ha podido constatar una clara identifica­ción sexual femenina, sexo que no corresponde al suyo de naci­miento, que según el manual diagnóstico y estadísticos de los trastornos mentales DSM-IV corresponde a un trastorno de identidad sexual sin atracción sexual por sexo alguno.

            (...) Todo esto está influyendo en su bienestar personal psicológico en cuanto a que siente aversión por su nombre de pila, hasta el punto que sólo el hecho de pensar en ello le produce síntomas ansiosos (irritabilidad, malestar subjetivo, agitación) reaccionando de manera agresiva cuando se le trata como a una persona del género masculino.

            (...) Como perito psicológico creo conveniente para su bienestar personal un cambio de nombre a todos los niveles. Si bien ya es conocida entre sus amistades con el nombre de Rosa, es convenien­te hacer extensivo este tratamiento a otros niveles de su vida ya que, de otro modo, se le está causando un grave daño psicológico que, en un futuro, puede dar lugar a un trastorno psicopato­lógico más severo (...)".

A nuestro modo de ver, la persona compareciente, según justifica, padece el típico síndrome de la transexualidad, tal como queda definido en la Clasificación Internacional de enfermedades y en el Manual diagnóstico y estadísticos de trastornos mentales.

II. El Tratamiento de la transexualidad.

El Informe del Parlamento Europeo anteriormente subrayado, también destacaba la disparidad de opiniones sobre la etiología de la transexualidad: causas biológicas o motivaciones psicológicas.

Es justamente la Institución del Parlamento Europeo, en su Informe sobre la lucha contra la discriminación de los transexuales, el que solicita la adopción de los tratamientos sanitarios integrales para la asistencia a estas personas. Insta a los Estados Miembros a que "aprueben disposiciones sobre el derecho de los transexuales a un cambio de sexo de carácter endocrinológico, plástico-quirúrgico y estético, el procedimiento y la prohibición de su discriminación.".

El Informe del Parlamento Europeo exige que la adaptación sexual debería ejecutarse idealmente de acuerdo con las siguientes fases:

            1.- Reconocimiento psiquiátrico o psicoterapéutico de cara a un diagnóstico diferencial (anamnesia, así como exploración de las personas de referencia más próximas en la temprana infancia).

            2.- Período de consulta, durante el cual los transexuales podrían ser ayudados psicoterapéuticamente, mediante la mejora de su situación psicosocial, e informados sobre las circunstancias y consecuencias de un eventual cambio de sexo, para poder así disponerse a tomar su decisión.

            Al propio tiempo: reconocimientos fundamentalmente médicos (de medicina interna, y ginecológico en el caso de mujeres, endocrinológico, genético, neurológico).

            3.- Inicio del tratamiento con hormonas del sexo contrario, cuando no existan contraindicaciones médicas. La duración y el alcance del tratamiento pueden variar de una persona a otra.

            4.- Una vez que el paciente ha vivido por lo menos un año de acuerdo con su nueva identidad sexual, puede llevarse a cabo la operación quirúrgica. Un equipo profesional, integrado por un (o una) médico especialista, un (o una) psicoterapeuta, un (o una) defensor del afectado decide, a la vista de todos los datos médicos y psicológicos así como de conversaciones mantenidas con el o la transexual, si ha de autorizarse o no la intervención quirúrgica.

            En el caso de un transexual de origen masculino, la intervención consiste en una castración, en la extirpación del pene y en la colocación de una vagina artificial; en el caso de transexual de origen femenino, la intervención consiste en una ablación mamaria, en una histerectomía, en una ovarioctomía y en la implantación de un órgano masculino. También pueden practicarse operaciones de cirugía facial para coadyuvar a la acomodación al sexo al que se desea pertenecer.

            5.- Una vez que el proceso de cambio de sexo ha concluido, la modificación del sexo debe reconocerse jurídicamente. Para ello hay que presentar una solicitud de modificación del nombre de pila y de rectificación de la indicación del sexo en la partida de nacimiento y en los documentos de identidad (lo que frecuentemente plantea el mayor de los problemas).

            6.- Se recomienda vivamente un seguimiento terapéutico en apoyo del o de la transexual no sólo con anterioridad al procedimiento destransexualizador, sino también durante éste y una vez concluido, para facilitar la adaptación y mejorar la estabilidad psicológica.

            7.- Tras la operación, el tratamiento médico no se interrumpe -operaciones de cirugía plástica, cirugía estética (por ejemplo depilación) y antes de que puede decirse que el cambio de sexo ha tenido éxito hay que seguir proporcionando tratamiento hormonal durante algún tiempo.

La eficacia de los tratamientos de adaptación sexual ha tenido la oportunidad de ser evaluada en un caso planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia -AS 1917/1995, de 30 de mayo -. La Sentencia en su parte fáctica da por probado que el actor "...padecía un transexualismo con comportamiento asexual. Estas circunstancias se iniciaron desde la infancia y llevaba asociados episodios de ansiedad, depresión y autolisis; asimismo tenía una personalidad neurótica con gran componente de paranoidismo". Al año siguiente, una vez realizada la adaptación sexual, se confirma en el Resultando IV que "...había disminuido el paranoidismo, de esa anomalía así como su ansiedad e ideas depresivas, encontrándose en todo momento orientada autopsíquica y alopsíquicamente, sin delirios ni alucinaciones, con buena memoria de vocación, estando perfectamente adaptado a su nuevo sexo y habiendo desaparecido su alteración de identidad personal".  

Este procedimiento representa el deber ser, el trato sanitario y personal más adecuado y adaptado a la dignidad humana de las personas afectadas. Sin embargo, la realidad detectada en Andalucía es distinta. La Asociación de Identidad de Género nos aportan su experiencia sobre la vida ordinaria de las personas transexuales y sus relaciones con el sistema sanitario:

            "Las personas transexuales, presionadas internamente por la necesidad de afirmar su identidad, acuden con cierta frecuencia y no sin un gran esfuerzo de voluntad, por razón del miedo a no encontrar comprensión, a los Centros de Salud en demanda de:

                        - tratamiento endocrinológico.

                        - seguimiento analítico.

                        - reasignación quirúrgica de sexo.

            El actual estado de nuestras disposiciones legales se manifiesta entonces contra ellas. La escasa incidencia de la transexualidad hace que, generalmente, su llegada sea acogida con sorpresa y cierto desconcierto. Los facultativos reconocen voluntariamente que no conocen apenas este tema y que no han estudiado nada sobre él y que les llega muy de nuevas. Después de alguna comprobación, se notifica al o la paciente que, dadas las actuales reglamentaciones, no puede hacer nada, en ningún sentido. "

La Asociación de Identidad de Género nos comparte las experiencias negativas que sufren las personas transexuales cuando acuden a los Centros de Salud: "Tristemente, en otras ocasiones, después de que los pacientes se hayan encaminado con tanto temor y vergüenza a los Centros de Salud, se han encontrado con algunos profesionales que han caído en los prejuicios más primarios, social y culturalmente transmitidos, acerca de la transexualidad, mostrándose hostiles o burlones, olvidando que su primera obligación es atender con todo respeto y considerado al o la paciente que llega ante ellos. Éste, por cierto, por referirse a la dignidad humana, es el más fuerte y sencillo de los requerimientos que hacemos al Defensor del Pueblo Andaluz con este mismo escrito, ... para que urjan a las autoridades sanitarias a tomar medidas que impidan la repetición de estos tratos."

Otras de las consecuencias no deseada del vacío asistencial lo representa el hecho del autodiagnóstico que impera en el colectivo de personas transexuales. De nuevo, la asociación andaluza evidencia esta realidad: "la primera consecuencia es que, entre las personas transexuales, prevalece abrumadoramente la automedicación. La compulsión es tan fuerte que, si no se expresa como ocurre en demasiadas ocasiones, por la automutilación o el suicidio, la dificultad de ingresar en el sistema médico hace que se recurra por la vía de los hechos a una automedicación totalmente incontrolada. Ingiriendo hormonas sexuales en dosis desmesuradas, con la esperanza de que el efecto sea más rápido y más perceptible, sin acceso en la práctica a cualquier seguimiento analítico, se asumen inconscientemente riesgos como la hiperprolactinemia o la trombosis que no raramente pueden ser mortales."

A nuestro modo de ver, las personas transexuales que padecen el complejo síndrome definido, son merecedoras del tratamiento sanitario que la ciencia médica en la actualidad es capaz de proveer, con el alcance y estadíos que la Recomendación del Parlamento Europeo ha establecido, en aras a la superación de su estado de pérdida de salud. Además hemos anotado que la ausencia de tratamiento provoca un vacío asistencial y unas consecuencias sanitarias no deseadas.

III. El derecho al tratamiento sanitario adecuado.

Sentado que la transexualidad es una enfermedad reconocida en los códigos médicos, y la evidencia de que en la actualidad existen tratamientos sanitarios que generan evaluaciones positivas en el restablecimiento médico y psicosocial de los pacientes a dilucidar la realidad jurídica del transexualismo y en concreto el derecho de las personas afectadas a la readaptación sexual.

El derecho al reconocimiento de la realidad de la transexualidad deviene trazado en el art. 10 de nuestra Constitución al proclamar el libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana. La Sentencia de 15 de Julio de 1988 del Tribunal Supremo (AR 5722) aporta el anclaje constitucional: "...es de señalar, que el art. 10.1 de la Constitución Española establece como derechos fundamentales de la persona,, entre otros, el del libre desarrollo de la personalidad,´término éste que en una proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los cambios físicos de forma que el ser humano..." . El Tribunal Supremo utiliza una gama de argumentos jurídicos para avalar el reconocimiento de la transexualidad. Entre otras, ofrece las siguientes justificaciones: a) que la finalidad primordial del derecho positivo es regular las relaciones sociales con criterio de realidad y de justicia, acomodando el mismo a las exigencias y necesidades de cada concreto supuesto; b) que aun cuando conveniente sea la regulación de la transexualidad, la ausencia de una correcta reglamentación de dichas figuras no puede impedir que las situaciones que vayan surgiendo no puedan ser resueltas, acudiendo para ello al sistema de fuentes que contiene el art. 1 del Código Civil.; ...d) Por último y en conexión con todo lo hasta aquí expuesto, de insistir en que la norma aun cuando muy general, existe en este caso y está representada por ese art. 10. 1 de la Constitución Española..."

Avanzando en el discurso, las Recomendaciones del Parlamento Europeo y el Consejo de Europa instan a los Estados Miembros a que sus legislaciones reconozcan la realidad de la transexualidad, luchen contra la discriminación de las personas transexuales y que aporten respuestas que respeten los derechos fundamentales.

Ahora bien, partiendo del reconocimiento de la transexualidad en nuestro derecho por la jurisprudencia, el debate de esta resolución se centra en la determinación del derecho a la readaptación sexual de las personas transexuales.

En primer lugar, debemos de recordar que el Parlamento Europeo ha recomendado a los Estados miembros que "traten de que los costes del tratamiento psicológico, endocrinológico, plástico-quirúrgico y estético de los transexuales corran a cargo de la seguridad social."

El Servicio Andaluz de Salud viene denegando las prestaciones sanitarias que conforman el tratamiento de readaptación sexual de las personas transexuales, en base al Real Decreto 63/1995, de 20 de Enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, el cual en su Anexo III incluye entre las no financiable con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales la cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estado intersexuales patológicos. El SAS considera que la norma sólo admite la cirugía reparadora en estados intersexuales patológicos referidos a las siguientes excepcionalidades: hermafroditismo verdadero, seudohermafroditismo femenino y síndrome de insensibilidad a los andrógenos (feminización testicular).

En cuanto al tratamiento jurisprudencial que tales peticiones han obtenido en nuestro Derecho, la Sentencia 3438/1992 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de Junio, relativa al reintegro del gasto para sufragar los costes de las intervenciones de cambio de sexo. La Sentencia acaba accediendo a la petición, haciendo uso del siguiente alegato:

            "... dentro de esta cobertura, inspirada en loable magnanimidad, deben entrar supuestos sui generis, como el aquí contemplado, en que un individuo exija atención sanitaria para cambiar de sexo y tal decisión no sea motivada por valoraciones puramente frívolas, sino que constituyan única y adecuada vía para superar graves problemas familiares y sociales derivados del conflicto vital entre una constitución biológica masculina y estructura psicológica femenina o viceversa, cuya terapia definitiva consiste en optar por el sexo que se considera más adecuado a las específicas circunstancias de cada concreta persona, sin que sea obstáculo para ello no hallarse previsto concretamente en los invocados preceptos legales, a que estos casos pueden subsumirse dentro de la denegación de asistencia regulada en el art. 18 del decreto 2766/1967,... pero siempre que tal ambiguedad sexual derive de una enfermedad técnicamente diagnosticada, derivada de anomalía congénita." .

Se han dictado otras sentencias que deniegan el reintegro de gastos, pero su rechazo viene motivado por razones formales. La Sentencia del Tribunal Supremo 3021/1983, de 16 de Junio, rechaza el reintegro porque estima que no estamos ante un supuesto de urgencia vital. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestima el reintegro porque no se solicitó formalmente ante la Entidad Gestora: "... el actor-recurrente no dio opción a la Seguridad Social de pronunciarse acerca de la cuestión...". Más explícita es la Sentencia del Tribunal del País Vasco 1462/1996, de 16 de Abril, que a pesar de denegar el reintegro por no haberse instado la petición, viene a reconocer la legitimidad de la petición: "...si la demandante estimaba que tenía derecho a que se le practica a su cargo ( y no estaba equivocado en ese parecer porque era el medio terapéutico adecuado para tratar de solventar los problemas que le ocasiona su transexualismo), debió solicitar a dicha Entidad Gestora que se le reconociera...".

Del tratamiento jurisprudencial dado se deducen dos apreciaciones:

                        - Que cuando queda diagnosticada la transexualidad el tratamiento de reasignación sexual se convierte en una prestación debida.

                        - Que la decisión de la conversión sexual constituye la única y adecuada vía para superar el conflicto patológico entre la constitución biológica y la estructura psicológica, cuya terapia definitiva consiste en optar por el sexo más adecuado a las específicas circunstancias de cada persona.

Definido el marco legal y jurisprudencial, a continuación nos permitimos criticar la rígida interpretación normativa ofrecida por el SAS. El organismos sanitario excusa la demanda del tratamiento sanitario de las personas transexuales en función de la exclusión que se acoge en el Anexo III del Real Decreto 63/1995, sobre ordenación de las prestaciones sanitarias, y considera que no es posible acceder a la pretensión de la actora. Esta Institución, en base a una serie de razones que ahora se explicarán, no puede compartir la restrictiva aplicación normativa que utiliza el organismo. A nuestro modo de ver, y desde la óptica de la misión garantista de los derechos que preconizamos, procede formular los siguientes razonamientos:

* En primer lugar, ya lo hemos dicho anteriormente, el artículo 43 de la Constitución Española proclama el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud, agregando que compete a los poderes públicos organizar y tutelarla a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En desarrollo, dispone el artículo 6, apartado 4, de la Ley general de sanidad, que las actuaciones de las administraciones públicas estarán orientadas a "garantizar la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de salud". 

Resulta que la transexualidad pura constituye un síndrome complejo que conforma un estado patológico que altera profundamente el bienestar personal, físico, mental y socialmente. La transexualidad se comprende como un síndrome que atenta contra la salud de la persona, y representa una quiebra del equilibrio anatómico, funcional y psíquico de las personas afectadas. Y por tanto, ante una pérdida de salud efectiva, la Constitución y la legislación de desarrollo configura la base de la conceptuación del derecho a la tutela de la salud y el deber de la administración sanitaria de atender tal eventualidad. De este modo, consideramos que a la persona interesada, una vez que se le ha diagnosticado efectivamente su síndrome de transexualidad dispone del derecho a la protección de la salud para abordar su cambio de sexo.

Un segundo paso, consiste en definir el alcance de las prestaciones sanitarias. El tratamiento sanitario ideal que necesitan las personas transexuales viene a coincidir con el plan terapéutico establecido por la Recomendación del Parlamento Europeo. En concreto, se precisa asistencia psicológica, endocrinológica, plástica-quirúrgica y estética, que persiga, garantizando un tratamiento integral, restablecer la pérdida del estado de salud . En este punto habría que advertir, que según nuestro criterio, el proceso de reasignación sexual debe quedar limitado exclusivamente a aquellas personas transexuales, a las que se les diagnostique con certeza clínica su enfermedad, y que se acredite que el único tratamiento eficaz es la conversión sexual. Compartimos el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid al reflejar que el cambio de sexo debe constituir la única y adecuada vía para resolver el conflicto entre el sexo biológico y el psíquico. Por tanto, reservamos nuestras valoraciones a los casos estrictamente patológicos, excluyendo la conversión sexual cuando responde a objetivos estéticos o frívolos.

En este marco de definición, consideramos que las personas transexuales disponen del derecho a la tutela de la salud para resolver su conflicto bio/psíquico y necesitan de los tratamientos integrales de reasignación sexual, y por tanto, la administración sanitaria debería dispensar esta prestación sanitaria precisa.

* El Real Decreto 63/1995, al relacionar las prestaciones que no son financiables con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales destinados a asistencia sanitaria, incluye la cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estados intersexuales patológicos. El organismo sanitario al interpretar el precepto considera que sólo caben aceptar comprendidas afectas a financiación las patologías puramente orgánicas. A nuestro juicio, la interpretación restrictiva que aplica el organismo casa con resistencias con el derecho constitucional a la tutela de la salud. La administración sanitaria considera que sólo los estados intersexuales patológicos pueden responder a causas orgánicas, excluyendo los factores de psicogénesis, y además todo ello, referido a una enfermedad que muestra una etiología compleja y dual, en la cual se combinan elementos multifactoriales de difícil segregación.

Apreciamos que el Anexo III del Real Decreto citado excluye el cambio de sexo como procedimiento estético, o indicación no asentada en causa patológica que la recomiende terapéuticamente. Ahora bien, no comprendemos que se pueda excluir a casos diagnosticados por facultativos como de transexualidad pura que requieren un tratamiento específico de cambio sexual. Acreditada la patología el derecho surge de forma espontánea, el sistema debe atender la pérdida de salud -básicamente ésta ha sido la interpretación dada por la jurisprudencia-. Por ello, no podemos compartir el criterio limitativo que formula el SAS. Es admisible la financiación sólo en los procesos patológicos, pero entre estos, se debe de comprender tanto los de origen somáticas como los de causas psicogenéticas. Pensamos que esta interpretación, sin distinción donde no la hay, se ajusta más adecuadamente a los derechos constitucionales en juego -la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad debe abarcar el derecho a vivir de acuerdo con la identidad sexual-. Y además, recordemos que la Reforma Sanitaria aplicada en Andalucía venía a desarrollar un nueva concepción de la salud en una vertiente integral, superándose anteriores diferenciaciones asistenciales, y se concibe como un complejo equilibrio anatómico, funcional y psíquico. Alegar ahora que sólo se atiende los aspectos orgánicos quiebra el espíritu de la norma.

* Una última justificación se registra en torno a la inhibición del problema por parte de la administración sanitaria. A pesar de que defendemos que la exclusión que recoge el Anexo III del Real Decreto 63/1995, no afecta a las personas que padecen transexualidad tanto por causa orgánica como psicosocial, el establecimiento de estas tablas no puede afectar a los derechos reconocidos. Además, esta incorporación no significa más que tales prestaciones no serán financiadas con recursos de Seguridad Social o fondos estatales afectos a la asistencia sanitaria. Ahora bien, el art. 4 y la disposición adicional quinta de la norma permiten que las Comunidades Autónomas puedan adscribir fondos para financiar otras actividades o prestaciones asistenciales no comprendidas en el catálogo financiado por el Estado. Si la administración sanitaria considera -haciendo valer una interpretación restringida de la norma- que no disfruta de recursos financieros para dispensarla, dispone de la posibilidad de requerir recursos propios de la Comunidad Autónoma para asumir tales prestaciones.

Las personas transexuales necesitan que el sistema sanitario les preste una atención sanitaria adecuada y sean respetadas dentro del seno de la organización del Servicio de Salud. Se merecen una atención sanitaria humanizada y adaptada a sus concretas necesidades asistenciales. Los principios de solidaridad y equidad que preconizan y legitiman a nuestro sistema de salud exigen que se otorguen recursos a los que más los necesitan, y en este ámbito es necesario que las personas transexuales dejen de ser unos excluidos del sistema sanitario.

Así pues, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, y en aras al efectivo reconocimiento del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad y a la protección de la salud contemplados en los arts. 10.1 y 43 de la Constitución Española, respecto de las personas transexuales, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, conforme a lo previsto en el art. 29 de nuestra Ley rectora, procede a formular la siguiente:

1. Que a la interesada y aquellas otras personas en similares circunstancias sean sometidas a un reconocimiento psicoterapéutico de cara a la obtención de un dignóstico diferencial que permita deducir los trastornos de transexualidad que padezcan.

2. Que diagnosticado por los facultativos un síndrome de transexualidad, se les garantice a los afectados el tratamiento integral que precisan. El tratamiento debe comprender los aspectos psicológico, endocrinológico, plástico quirúrgico y estético.

3. Que cuando, según el juicio clínico, constituya la única y adecuada vía para superar el conflicto patológico entre la constitución biológica y la estructura psicológica, se les garantice a los afectados que lo demanden la prestación de cambio de sexo.

Primera.- Deber de restauración de los ecosistemas forestales degradados.

Según reza el artículo 5 de la Ley 2/1992, de 15 de junio, de Montes de Andalucía, son objetivos de dicha norma, entre otros, los siguientes:

“ 1. La protección y conservación de la cubierta vegetal, del suelo y la fauna , todo ello en consonancia con los objetivos fijados por la legislación medioambiental.

2. La restauración de ecosistemas forestales degradados, especialmente los sujetos a procesos erosivos y de desertificación ”. 

En cuanto al régimen de gestión de los montes, el artículo 45 de la citada Ley de Montes de Andalucía previene que éstos deben ser gestionados “ de forma integrada contemplándose conjuntamente la vegetación, la fauna y el medio físico que los constituyen, con el fin de conseguir un aprovechamiento sostenido de los recursos naturales, garantizándose la preservación de la diversidad genética y los procesos ecológicos esenciales”.

A tal efecto, por lo que hace a la gestión de la vegetación, el apartado primero del artículo 46 dispone que “ se dará preferencia a la protección, conservación, regeneración, recuperación y mejora de los bosques de especies autóctonas, de las formaciones de matorral mediterráneo que presentan un estrato vegetal alto, denso y diverso, de las que desempeñen un importante papel protector y de las formaciones o enclaves de especies endémicas o en peligro de extinción”.

De igual modo, para los terrenos forestales que se encuentren sometidos a procesos de desertificación y erosión graves, el artículo 48 de la referida Ley 2/1992 establece la obligación de tomar medidas conducentes a su recuperación y conservación referidas, entre otras, a restaurar la cubierta vegetal mediante la implantación de especies arbóreas y arbustivas adecuadas.

En conclusión, el legislador andaluz, haciendo uso de las competencias atribuidas por el artículo 149.1.23 de la Constitución y por los artículos 13.6 y 7 del entonces vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía que situaba la meta de la acción política en el fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente, ha fijado como requisito ineludible para los titulares de terrenos forestales la necesidad de llevar a cabo una adecuada gestión de los mismos que, a su vez, lleva implícita la obligación de proteger, conservar, recuperar y mejorar tales terrenos.

Pese a ello, visto el informe evacuado por el Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente en relación con el objeto de nuestra intervención, la motivación argüida por la Administración autonómica para justificar la descatalogación realizada de parte de los terrenos identificados por la parte promotora de la queja no ha sido otra que la degradación sufrida por la superficie forestal afectada, que ha llegado a quedarse sin vegetación arbórea o arbustiva.

Ha sido el caso, por ejemplo, de los terrenos forestales afectos en los expedientes D-04/08 (5.502 metros cuadrados), D-6/09 (3.003,26 metros cuadrados) y la Parcela 1 identificada en el expediente D-8/09 (28.574 metros cuadrados). Lo que hace un total de 37.079,26 metros cuadrados correspondientes únicamente a tres de los expedientes administrativos que se han tramitado en relación con la descatalogación de monte público en el término municipal de Punta Umbría.

En relación con este particular, esta Defensoría del Pueblo Andaluz considera que la actuación que la Consejería de Medio Ambiente debería haber llevado a cabo al constatar el proceso de degradación que estaban sufriendo los terrenos forestales citados debería haber ido orientada a lograr su recuperación inmediata en la forma preceptuada por la Ley de Montes de Andalucía, que exige incluso la reforestación de los terrenos, dado que lo contrario no supondría sino contravenir el mandato legal que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Constitución, también resulta de obligado cumplimiento para los poderes públicos.

Y es que, desatender este deber de conservación y recuperación de unos espacios forestales como los identificados, sometidos a una gran presión urbanística como la que se cierne sobre el término municipal de Punta Umbría que ya cuenta con pocos espacios susceptibles de ser reclasificados como urbanizables, y que además ostentan un considerable valor medioambiental y paisajístico, podría llegar a interpretarse como una injerencia sobre el deber de situar la meta de la acción política en el fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza, del medio ambiente y del paisaje, exigido por el ordenamiento jurídico.

Segunda.- Consideración de los montes de dominio público como suelos no urbanizables de espacial protección.

Según preceptúa el artículo 27 de la reiteradamente citada Ley de Montes de Andalucía, “ Los montes de dominio público tendrán la consideración a efectos urbanísticos de suelo no urbanizable de especial protección”.

A pesar de lo anterior, según ha tenido a bien informarnos el Gabinete del Consejero de Medio Ambiente, los terrenos forestales correspondientes a la parcela 3 identificada en el expediente D-8/09 fueron descatalogados porque se encontraban dentro de la delimitación de suelo urbano y urbanizable, “ por lo que ha perdido su condición legal de forestal”.

A este respecto, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz no puede más que mostrar sus dudas acerca de la licitud del argumento ofrecido por la Administración autonómica para descatalogar tal porción de terreno (8.577 metros cuadrados), por cuanto que a nuestro juicio, la disposición legal contenida en el transcrito artículo 27 de la Ley 2/1992 debería resultar suficiente para considerar nula de pleno derecho cualquier disposición contenida en las normas urbanísticas del municipio de Punta Umbría que calificasen el espacio descrito como urbano o urbanizable.

Es decir, la reclasificación del terreno en cuestión debería ser necesariamente posterior al momento de hacerse efectiva la descatalogación del mismo por cuanto que mientras ésta no se lleve a cabo, el terreno tendrá la consideración legal de no urbanizable de especial protección.

De este modo, lo que no procede en ningún caso es que la descatalogación se produzca como consecuencia de haber llevado a cabo un proceso de reclasificación urbanística por cuanto que tal reclasificación resultaría contraria a Derecho, lo que parece haber ocurrido en el presente caso a tenor de la información proporcionada por la Administración.

Tercera.- Inadecuada motivación de actos administrativos de descatalogación.

Según lo indicado por el Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente, la motivación que consta en el expediente administrativo D-8/09 para la descatalogación operada del terreno contenido en la parcela 2 (4.498 metros cuadrados) consiste en lo siguiente: “ aunque con vegetación forestal, existen serios impedimentos para su correcta conservación, planificación, gestión y aprovechamiento forestal”.

A juicio de este Comisionado del Parlamento de Andalucía, el argumento ofrecido por la Administración autonómica para justificar la decisión adoptada resulta absolutamente insuficiente. Y es que, al no indicarse cuáles son los impedimentos detectados, se produce una indeterminación absoluta de la causa justificativa de la actuación administrativa que conlleva necesariamente la indefensión de cualquier ciudadano que pretenda mostrar su oposición al acto administrativo.

A estos efectos, entendemos oportuno traer a colación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo existente sobre la necesidad de motivar los actos administrativos, entre las que caben destacar la STC de 16 de junio de 1982, la STS de 31 de octubre de 1995, la STS de 22 de junio de 1995, la STS de 11 de febrero de 1998 o la STS de 20 de enero de 1998, según la cual los actos administrativos deben estar motivados con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, hechos éstos que a nuestro juicio no concurren en el supuesto objeto de análisis al eludirse cualquier mención a la causa que impide la correcta conservación, planificación, gestión y aprovechamiento forestal de espacio descatalogado.

Por lo anterior y, en ejerci­cio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

Recomendación 1, a los efectos de que en lo sucesivo se lleve a cabo una más adecuada gestión de los espacios forestales existentes en Andalucía favoreciendo su conservación y recuperación en los términos fijados por el ordenamiento jurídico, evitando por tanto su degradación y eliminación.

Recomendación 2, en aras de que se adopten iniciativas legislativas tendentes a garantizar en mayor medida la protección de los espacios forestales enclavados en zonas sometidas a una especial presión urbanística, como el término municipal de Punta Umbría, para fomentar adecuadamente la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza, del medio ambiente y del paisaje tal y como requiere el ordenamiento jurídico.

Esta Institución abrió de oficio la citada queja al tener conocimiento de que la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida de Málaga, incluye, entre las condiciones que han de cumplir tales demandantes, de una que, entendemos, no se ajusta a la normativa vigente.

Nos referimos, en concreto, a la previsión del artículo 10.1.d) de la mencionada Ordenanza, precepto cuyo tenor literal es como sigue:

“1. Para la selección de los demandantes a los que se adjudicará una vivienda protegida, se han de cumplir las siguientes condiciones: (...) d) El demandante y, en su caso la unidad familiar o la unidad convivencial, no podrá ser ocupante ilegal, de ninguna vivienda protegida, declarado así por resolución firme”.

La razón por la que entendemos que dicha exigencia no se ajusta a la normativa es, precisamente, por no estar contemplada en la misma y suponer, de forma indirecta, la conculcación del principio de legalidad y, para el supuesto de que tal exclusión como demandante tuviera carácter sancionador, la vulneración del principio de tipicidad.

Ante todo, debemos atenernos a cuáles son las condiciones legales y reglamentarias que han de cumplir los potenciales destinatarios de las viviendas protegidas.

En este sentido, el artículo 5 de la reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, reguladora del derecho de acceso a la vivienda en Andalucía, contempla como condiciones para el ejercicio de este derecho el de carecer de unos ingresos económicos determinados, contar con tres años de vecindad administrativa en el municipio correspondiente –salvo que motivadamente se elija un período menor-, no ser titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio -salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente-, acreditar que se está en situación económica de llevar una vida independiente con el suficiente grado de autonomía y, finalmente, estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

Como puede comprobarse, en ninguna de estas condiciones se incluye la de no ser ocupante ilegal de una vivienda protegida.

En correspondencia con la Ley 1/2010, los artículos 3 y 4 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, y el artículo 5 del Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de Julio, vienen a añadir que las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que, tanto para la composición de la unidad familiar como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezcan en los diferentes programas que integran los planes de vivienda y suelo, así como que la selección de las personas a las que van destinadas las viviendas protegidas se realizará respetando los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de acuerdo con las normas de desarrollo de la Ley.

Finalmente, la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, de 1 de Julio de 2009, por la que se regula la selección de los adjudicatarios de viviendas protegidas a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece en su artículo 1.2 que para ser adjudicatario de una vivienda protegida será necesario estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas y cumplir los requisitos legalmente establecidos para ser destinatario de las mismas.

En consecuencia, en ninguna de las normas legales o reglamentarias que regulan en nuestra Comunidad Autónoma el derecho de acceso a la vivienda, así como las condiciones de los destinatarios de las viviendas protegidas, se contempla una exigencia como la del artículo 10.1.d) de la Ordenanza municipal que nos ocupa.

En este sentido, consideramos que exigiendo esta condición lo que se viene es a penalizar a aquellos demandantes de vivienda protegida que a su vez hayan sido o sean ocupantes ilegales de una vivienda protegida, y que tal circunstancia se haya declarado por resolución firme. Ello supone, en la medida que se penaliza una conducta no tipificada como infracción administrativa, una vulneración del principio de tipicidad constitucionalmente consagrado.

Por tanto, aunque se ubica en un precepto que regula los criterios y condiciones para la selección de los demandantes de vivienda protegida, lo cierto es que este apartado 1.d) del artículo 10 de la Ordenanza, contempla una medida de verdadera naturaleza punitiva, toda vez que estaría penalizando o sancionando a aquellos demandantes de vivienda protegida, a sus unidades familiares o convivenciales, que estuvieran ocupando ilegalmente una vivienda protegida.

Y si lo que se pretende no es penalizar, sino excluir como medida cuya única finalidad sería aleccionar, advertir o, si se quiere, “educar” a los solicitantes en la finalidad social y eminentemente pública que tiene la ejecución, adjudicación y disfrute de las viviendas de estas características, además de poder servir para la adopción de medidas ejemplarizantes que sirvan para disuadir, sería necesario, dada la limitación que supone del derecho a solicitar y, en su caso, acceder a una vivienda protegida, que tal posibilidad de exclusión se contemplara expresamente en la Ley, toda vez que se trata de la limitación de un derecho subjetivo.

A este respecto, conviene traer a colación que, para los supuestos de ocupación de viviendas de titularidad pública sin título legal para ello, la única consecuencia prevista legalmente es la incoación de un procedimiento de desahucio administrativo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 15.2.f) y 16 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo; o bien, si se dieran los requisitos para ello, la adopción de las medidas previstas en el Decreto 237/2007, de 4 de Septiembre, por el que se dictan medidas referidas a los ocupantes, sin título, de viviendas de promoción pública pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la amortización anticipada del capital pendiente por los adjudicatarios (publicado en BOJA número 200, de 10 de Octubre de 2007).

Por ello, entendemos que la facultad (que no se dice de qué Administración, ente u organismo público, de forma que podría pensarse que una sentencia firme por la que se declara el desahucio de una vivienda protegida, cabría en el concepto de resolución firme; o una resolución recaída en procedimiento de desahucio administrativo) de dictar una resolución firme por la que se establezca que un demandante de vivienda protegida, su unidad convivencial o familiar, «no puedan ser ocupantes ilegales de ninguna vivienda protegida» (sic), no está amparada en norma legal alguna, al no constituir la ocupación ilegal de este tipo de viviendas una infracción administrativa en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 18,19 y 20 de la Ley 13/2005).

Ello, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2005, de excluir de la participación en promociones de viviendas protegidas a las personas que en materia de vivienda protegida, hayan cometido infracciones graves o muy graves.

Sin perjuicio de todo ello, como sabe, esta Institución ya se ha pronunciado en numerosas Resoluciones en el sentido de no amparar las situaciones de ocupación irregular de viviendas protegidas, toda vez que se trata de situaciones al margen de la legalidad pues la única forma de acceder a estas viviendas es de acuerdo con los principios y procedimientos establecidos legalmente. Sin duda alguna que la ocupación ilegal de una vivienda protegida es una vulneración del ordenamiento jurídico y supone, además, la vulneración del derecho de terceros que sí respetan el procedimiento legalmente establecido para acceder a estas viviendas.

Sin embargo, las medidas a adoptar en tales ocupaciones ilegales no son otras que las previstas en las normas y reglamentos aplicables, sin que puedan adoptarse exigencias no amparadas por norma legal alguna, ni establecer normas propias, al margen o sin cobertura legal por parte de la legislación estatal o autonómica de aplicación, en virtud del principio de vinculación positiva a la legislación vigente de la actuación de las Administraciones públicas.

Como recordará, en esta Institución se tramitó la queja 08/364, en la que entendimos, en su momento, que el Pliego de Cláusulas de ese Instituto Municipal por el que se regía la convocatoria para la adquisición de viviendas protegidas para jóvenes en régimen de compraventa, establecía algunas exigencias –relativas, entre otras, a los ingresos mínimos-, que no estaban entonces amparadas en la normativa sectorial estatal o autonómica, de forma que se instauraba un régimen propio o, cuando menos, se modificaba el régimen legal preestablecido y dentro del cual habría de moverse la convocatoria municipal. En tal sentido emitimos la correspondiente Resolución en aquel expediente de queja, en respuesta a la cual, se nos dijo desde ese Instituto Municipal de la Vivienda que “ los Tribunales de Justicia, en Sentencias de 9 de febrero de 2.009 y 10 de febrero de 2.009 ... han dado la razón a este Instituto Municipal de la Vivienda a que el requisito de ingresos mínimos no vulnera, como por otra vez parece insistir esa Oficina, la legalidad”. A tal efecto, se nos decía que:

“En tal sentido, ... hay que hacer notar que, en las citadas Sentencias (que ya son firmes) se fijan conceptos en los Fundamentos Jurídicos expuestos por Su Señoría del siguiente tenor literal:

PRIMERO: Respecto de la posibilidad de aplicar criterios complementarios:

“como señaló el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4º) en Sentencia de 15 de octubre de 1998, RJ 1998/8268, la normativa general, no resta a los Ayuntamientos potestad alguna que forme parte del contenido de la autonomía municipal para que se ejerzan potestades discrecionales y se apliquen criterios complementarios al efectuar la adjudicación de las viviendas, pero sin contravenir los mandatos imperativos en la normativa general.

SEGUNDO: Respecto de la legalidad de poder exigir el requisito de ingresos mínimos:

“cuando el Pliego es aprobado no existía norma alguna, estatal o autonómica andaluza que contuviera prohibición o limitación de que los Ayuntamientos fijen ese criterio.

TERCERO Respecto del respaldo jurisprudencial de este criterio:

“el apartado 2 del Reglamento (D. 149/2006) citado asume la jurisprudencia tradicional, se establece que “podrán ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia que, cumplimentando con lo dispuesto en este artículo, se acuerden entre los Ayuntamientos u otros promotores públicos”.

Pues bien, como le dijimos en su momento, esta Institución respetaba este pronunciamiento jurisdiccional, si bien no lo compartía. Ello no obstante, entendemos que es aplicable al supuesto que ahora nos ocupa en relación con el artículo 10.1.d) de la Ordenanza reguladora del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, por cuanto que, como bien se decía en la Sentencia que ese Instituto trajo a colación en la queja 08/364, la potestad normativa de los Ayuntamientos para fijar criterios complementarios no debe contravenir los mandatos imperativos de la normativa general. En tal sentido, es claro que tanto la Constitución, como la Ley 30/1992, establecen la imposibilidad de sancionar conductas que no se encuentran tipificadas en las leyes y, eso es, precisamente, a nuestro entender, lo que se vulnera con la Ordenanza, puesto que se sanciona –de forma indirecta, eso sí- a quien ocupa una vivienda protegida de forma ilegal, y así se haya declarado por resolución firme. De esta forma se dificulta, cuando no imposibilita, el ejercicio de un derecho como el de acceso a la vivienda, de consecuencias muy graves, a nuestro modo de ver, cuando también se hacen recaer las consecuencias sobre las unidades convivenciales o familiares, entre las que habitualmente se encontrarían cónyuges, parejas, hijos menores de edad o personas mayores.

Insistimos, que ello es sin perjuicio de los supuestos en los que es posible, como sanción accesoria, la inhabilitación para participar en promociones de viviendas de este tipo, ya comentado.

Del mismo modo, y al hilo de que, como se decía en la Sentencia transcrita, puedan ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia, no nos cabe la menor duda de que, tal y como tales criterios están concebidos en la normativa, suponen una forma de discriminación positiva hacia los colectivos que presentan especiales dificultades para acceder a una vivienda protegida, y así lo confirma el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento de Viviendas Protegidas, y se deduce de la restante normativa aplicable en la materia. Más aún, no puede llegarse a otra conclusión si se piensa que la realidad demuestra que la generalidad de las personas que ocupan sin título ni autorización una vivienda protegida, suele pertenecer a algún grupo social con dificultades para el acceso a la vivienda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3 y 103.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN: para que, previos trámites legales oportunos, se inste la modificación en el órgano competente para ello de la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas del Ayuntamiento de Málaga, dejando sin efecto el apartado d) de su artículo 10.1 de la Ordenanza.

Ello sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2004, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en relación con los artículos 18,19 y 20 de esta misma norma legal, por la que se permita imponer como sanción accesoria la inhabilitación para promover o participar en promociones de viviendas protegidas, en los términos previstos, a aquellos personas que hayan cometido infracciones graves o muy graves de las legalmente tipificadas.

En el expediente de queja se nos expone por la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción de Sevilla (en adelante, FACUA), en las que ésta reclama sustancialmente su derecho a conocer el estado de tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados como consecuencia de su previa denuncia, así como el contenido de la resolución finalizadora del procedimiento.

La Asociación de Consumidores FACUA presentó las referidas quejas, a la vista de que en todos los casos objeto de las mismas, había puesto en conocimiento de la Administración competente, hechos presuntamente constitutivos de infracción administrativa en materia de consumo, mediante la formalización de la oportuna denuncia del establecimiento implicado, dando lugar a la incoación de procedimiento sancionador cuya iniciación le fue efectivamente notificada, si bien la Administración se negaba posteriormente a informar a la Asociación sobre si el expediente incoado había terminado o no por sanción y, en caso afirmativo, la naturaleza y cuantía de la sanción impuesta y la firmeza de la resolución.

A estos efectos, FACUA fundamenta su derecho a tener acceso al conocimiento de esta información, en su condición legal de interesada en el procedimiento sancionador, como titular del interés legítimo colectivo que en su calidad de Asociación de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios le compete, sobre la base del artículo 31.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; condición legal de la que se derivaría, en consecuencia, el derecho que el artículo 35.a) de la misma Ley reconoce a los interesados a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación del procedimiento sancionador, máxime cuando todos ellos se iniciaron a su instancia, así como, por otra parte, reclama el genérico derecho de acceso a los archivos y registros por parte de los ciudadanos, que se desprende expresamente de los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992.

Planteado el problema en los términos expresados por la reclamante, esta Defensoría recabó los siguientes informes:

- De la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Salud (en la queja 10/3544), que evacuó dicho requerimiento en el sentido que consta en el informe elaborado como “Nota interior de comunicación” del Servicio de Consumo, de 13/09/2010.

- De la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud (conjuntamente en las quejas 10/3545, 10/3546 y 10/3547), que lo expidió el 04/10/2010.

La postura defendida por la Administración en la controversia que nos ocupa y manifestada tanto en los informes requeridos, como en previas notificaciones dirigidas a la reclamante que obran entre la documental integrante de estos expedientes de queja, toma como núcleo central la consideración de que, ni desde un punto de vista restringido ni desde una interpretación amplia, FACUA ostenta, en los procedimientos sancionadores instruidos, la condición legal de interesada a que se refiere el artículo 31.2 de la Ley 30/1992, ya que la titularidad de intereses legítimos colectivos sólo puede ostentarla, por expresa previsión del precepto citado, “en los términos que la Ley reconozca”, siendo así que, por lo que a dicha Asociación afecta, la remisión ha de entenderse referida a la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, que entre los derechos que a las organizaciones o asociaciones de consumidores y usuarios reconoce en su artículo 31, no contempla el de ser titular de intereses legítimos colectivos en el específico procedimiento sancionador.

Asimismo aduce la reclamada que la actuación como denunciante de los hechos que posteriormente provocan la iniciación del procedimiento sancionador, no otorga a aquél la cualidad de interesado ni las facultades ínsitas a dicha condición (participación en el procedimiento y sus actuaciones, facultad de recurrir la resolución recaída, etc.), correspondiendo al citado denunciante, a lo sumo, la posibilidad de conocer la resolución finalizadora del expediente cuando pueda quedar incardinado en el concepto de “denunciante cualificado” por ostentar interés legítimo derivado del beneficio o perjuicio que de la misma pudiera resultarle. Manifestando en apoyo de su postura que ni siquiera la denuncia vincula a la Administración a efectos de quedar ésta obligada, a instancia de parte, a la incoación de expediente sancionador, para lo que cita el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Por último alega la Administración informante, que ni en los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, reguladores de la potestad sancionadora, ni en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, relativo al Reglamento para el ejercicio de dicha potestad, se contempla la posibilidad de notificar al denunciante la resolución finalizadora de un procedimiento sancionador, que queda limitada a los “interesados”.

Delimitado el debate en los términos expresados en el punto anterior, esta Defensoría considera oportuno y conveniente reexaminar jurídicamente la problemática, dado que se trata de una cuestión que se repite sistemáticamente entre reclamante y reclamada, aún cuando ya ha sido objeto de anteriores Resoluciones dictadas por esta Institución que, no obstante, merecen ser ampliadas para aportar ciertos matices a las posturas de las partes, a la vista de los nuevos datos aportados.

1º.- En primer lugar, y aún cuando en realidad consideramos que este extremo poco influye en la dilucidación de la cuestión central que se debate en las presentes quejas, es conveniente, no obstante, tratar brevemente sobre la discrecionalidad de la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora a que se refiere la propia reclamada para reforzar su posición.

En este sentido, alega la Administración competente en materia de consumo, a efectos de abundar sobre la irrelevancia del denunciante en el procedimiento sancionador, que por más que el denunciante sea quien, -en términos del artículo 11.1.d) del Real Decreto 1398/1993-, realice el acto de poner en conocimiento de la Administración la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa, dicha denuncia no vincula en ningún caso a la Administración, ni la obliga a la incoación de expediente sancionador. En justificación de lo cual se apoya en la dicción del artículo 11.2 del referido Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Posición que no compartimos en los términos absolutos y categóricos en que se defiende, ya que la norma en cuestión, en estricta literalidad, señala que es la “petición” o propuesta de iniciación del procedimiento formulada por órgano administrativo incompetente para iniciarlo, la que no vincula al órgano competente para ello, no mencionando el precepto la “denuncia” como forma de iniciación no vinculante, por lo que, como la propia reclamada afirma en sus informes, citando el conocido aforismo jurídico, efectivamente, donde la ley no distingue, no debemos distinguir, ni extender el texto legal a conceptos no incluidos expresamente en el mismo.

Dicho lo anterior, es igualmente cierto que el procedimiento sancionador ha de iniciarse siempre de oficio, conforme al artículo 11.1 del Real Decreto 1398/1993, mediante el acuerdo adoptado al efecto por el órgano competente que, tampoco cabe duda, éste deberá necesariamente adoptar cuando mediando denuncia al respecto concurran los requisitos precisos para ello, ya que así lo impone el mismo artículo citado cuando añade que dicho acuerdo de iniciación tendrá lugar “ por propia iniciativa o como consecuencia de… denuncia”.

De este modo, aún cuando el procedimiento se inicie exclusivamente de oficio, es evidente que no puede quedar a la mera voluntad de la Administración la realización u omisión a su arbitrio de las actuaciones tendentes a hacer cumplir la legalidad vigente, dejando impunes hechos que la infrinjan, cuando alguien a quien la norma legitima para denunciar los mismos, se haya preocupado en comunicarlos a quien debe sancionarlos, de resultar procedente. Lo que supone entender que la competencia que ostenta la Administración lo es exclusivamente para incoar el procedimiento sancionador, como acto administrativo formal de iniciación del mismo, sin que ello la legitime para decidir, arbitrariamente, ignorar el contenido de la denuncia y sustraerse a su obligación de reprimir las actuaciones infractoras.

Hay que recordar que, no en vano, los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución determinan el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho, y el artículo 9.3 sienta el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que comporta que la reclamada, vinculada por el principio de legalidad, viene obligada a actuar frente a las infracciones administrativas en materia de consumo de las que tenga conocimiento, sin que pueda ampararse en el ejercicio discrecional de su potestad sancionadora cuando medie denuncia al respecto. Lo contrario, además del principio de legalidad referido, infringe los de igualdad y seguridad jurídica.

2º.- Al margen de lo anterior, el grueso de la controversia planteada vuelve a girar, una vez más, en torno al concepto de interesado en el procedimiento administrativo sancionador y, específicamente, sobre si cabe atribuir dicha cualidad a una Asociación que, además de actuar como denunciante en los expedientes iniciados a su instancia, está legitimada legalmente para actuar en nombre y representación de los consumidores y usuarios, cuyos intereses generales tiene por función defender y proteger, pudiendo para ello ejercitar las correspondientes acciones judiciales y extrajudiciales (artículo 24.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con el artículo 31.1 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía).

De este modo, la reclamante basa su condición de interesada en el artículo 31.1.a) y apartado 2 de la Ley 30/1992, que considera como interesados en el procedimiento administrativo a quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos colectivos, supeditando la titularidad de los citados intereses legítimos colectivos, cuando se trate de asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, a los términos que la Ley reconozca. Matiz éste que interpreta la reclamada, en el sentido de especificar que la ley de aplicación por remisión del precepto legal (Ley 13/2003), no reconoce a las asociaciones de consumidores legitimación como interesadas en el procedimiento sancionador.

Queda fuera de toda duda que las Asociaciones de Consumidores son efectivamente titulares de los intereses legítimos colectivos de los consumidores y usuarios, hasta el punto de que, como ya se ha expresado, los artículos 24.1 y 37.c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, así como el artículo 31.1 de la Ley 13/2003, las califica como las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los mismos y ejercer las acciones que procedan. Entre dichas acciones tiene lógica cabida la de promover el inicio del procedimiento sancionador, de conformidad con el Real Decreto 1398/1993, es decir, mediante la denuncia de las actuaciones que estime incurren en la infracción de los derechos de los consumidores y usuarios.

Partiendo de esta base y avanzando un paso más, si las Asociaciones de Consumidores, por razón de su función, están específica y especialmente interesadas en promover la actuación de la Administración competente, mediante la denuncia de los hechos infractores de los derechos de los consumidores y usuarios, en la confianza de que, constatados por la segunda, serán reprimidos mediante la resolución oportuna, en beneficio de los intereses colectivos y difusos que protegen directamente, no cabe sino colegir que, ciertamente, dichas Asociaciones tienen legitimación en todo cuanto se refiera al beneficio/perjuicio que afecte a dichos intereses.

Este beneficio/perjuicio, -que se toma como base para delimitar el concepto de interesado y los derechos más restringidos que se atribuyen a quien doctrinalmente se ha dado en llamar el “ denunciante cualificado”-, en el caso de las Asociaciones de Consumidores y su legitimación en la defensa de intereses colectivos y difusos, no repercute de una forma directa en la esfera de cada uno de los consumidores y usuarios protegidos por la Ley, pero, en cambio, sí en la de la Asociación, ya que sólo teniendo ésta acceso a determinados aspectos del procedimiento puede comprobar la eficacia de su intervención denunciadora y, en su caso, la represión administrativa de la conducta atentatoria contra los intereses de los consumidores y usuarios, así como abstenerse de denunciar hechos que se revelen como irrelevantes, corregir las disfunciones en su actividad, comprobar si con la sanción de la desviación denunciada se ha conseguido la represión de la conducta infractora, etc.

No en vano, las Asociaciones de Consumidores y Usuarios desempeñan una importante función de colaboración con la Administración que ésta no debería desdeñar, colocándola al mismo nivel que un ciudadano denunciante cualquiera, sino en la posición cualificada que por su naturaleza, legitimación plural y fines le corresponden.

En esta línea puede citarse la doctrina del Tribunal Constitucional, que en Sentencia de 11 de junio de 1983 indicó que la noción de interés legítimo no sólo contempla los intereses directos, sino también los indirectos, lo que supone que todo interés, individual o social, tutelado por el Derecho indirectamente con ocasión de la protección del interés general, puede considerarse un interés legítimo.

La STS de 8 de abril de 1994 reconoce que el interés “existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico, o incluso de índole moral”; así como que “ese interés legítimo, que abarca todo interés material o moral que pudiera resultar beneficiado con la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir ya, de las notas de personal y directo”.

En el caso objeto de examen, hay que concluir que el interés de FACUA en el resultado del procedimiento sancionador, no puede quedar reducido al simple interés por la legalidad que cualquier ciudadano pueda ostentar en virtud de su mera condición de miembro de la colectividad social, ni entenderse como un mero deseo de que sean cumplidas las normas rectoras de la comunidad, ya que, en todo caso, está intrínsecamente ligado a la función legítima que dicha Asociación desarrolla como tal.

No obstante, aunque aceptemos que este interés legítimo en sentido amplio no comporta el reconocimiento de FACUA como “interesado” en sentido estricto en el procedimiento sancionador iniciado por su denuncia, y, por tanto, no pretendamos que se le reconozca su derecho a ser parte en éste, sí estamos convencidos de que existe una postura ecléctica razonable, en la que resulta indudable que la Asociación reclamante, como titular del mencionado legítimo interés amplio, tiene un interés real en el conocimiento de la resolución recaída en el procedimiento iniciado a su instancia, en la medida en que no persigue con ello un simple interés por la legalidad, sino un interés cualificado por la naturaleza de la función protectora de los consumidores y usuarios que funcionalmente le viene impuesta y que, entre otras actuaciones, materializa mediante la denuncia de las conductas presuntamente infractoras de sus derechos, siendo razonable que tenga que conocer la efectividad de su actividad delatora como medio de que pueda valorar sus actuaciones en el cumplimiento de su misión (además de otras finalidades).

En conclusión, los razonamientos expuestos en relación con una adecuada sensibilidad administrativa respecto de la labor que las Asociaciones de Consumidores, como FACUA, desempeñan en la defensa de los intereses colectivos y difusos y, como colaboradoras prácticas de la Administración en la defensa de la legalidad vigente, hace inexorable reconocer su derecho a que conozcan el resultado de su denuncia, mediante la notificación de la resolución que en el procedimiento sancionador iniciado a su instancia recaiga.

Lo que supone la necesidad de que se amplíe el status jurídico del denunciante, con objeto de que, sin dejar de ser tal, ni trasmutarse en parte en el procedimiento, se le atribuyan sin embargo derechos concretos, compatibles con su conceptuación, como el de conocer la resolución de finalización del procedimiento (incluido su contenido y firmeza), al igual que conoció el acuerdo de iniciación del mismo.

Estando ello en consonancia con la regulación normativa de la materia, de manera que no sólo no está prohibido por la misma, sino que incluso se trata de un extremo reconocido expresamente en la legislación posterior al Real Decreto 1398/1993, dentro de la cual hemos de citar la siguiente:

- El artículo 20.3.g) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, que impone a las Oficinas de Información al Consumidor y Usuario la de “facilitar a los consumidores, así como a las organizaciones o asociaciones de éstos... información sobre sanciones firmes, impuestas en el plazo de tres años, por infracciones contra los derechos de los consumidores...”. Contemplando, por tanto, expresamente, el suministro de información que esta Defensoría postula.

- La normativa autonómica en materia de potestad sancionadora que, prácticamente de forma unánime en todas las Comunidades Autónomas que han legislado sobre la materia, reconoce el derecho del denunciante tanto a recibir comunicación del órgano competente sobre la apertura o no del procedimiento, así como, de forma lógica, el de conocer la resolución que le ponga fin: Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco en su artículo 34.4; Decreto 77/1993, de 26 de agosto, por el que se aprueba el reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, en su artículo 14.3; Decreto 9/1994, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimientos sancionadores seguidos por la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su artículo 15.3; Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento a seguir por la Administración de la CA de Baleares en el ejercicio de la potestad sancionadora, en su artículo 6.4; y, por último, Decreto 189/1994, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento Regulador del Procedimiento Sancionador de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en su artículo 13.2.

En el plano de la legislación sancionadora en materias sectoriales concretas, se preceptúa de forma explícita la publicidad de las sanciones firmes impuestas por ciertas infracciones administrativas, de donde resulta admitido sin reservas el conocimiento abierto del hecho típico, del infractor y de la consecuencia jurídica anudada, en los casos específicamente establecidos. Así se previene en el artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en la Ley del Turismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía 12/1999, de 5 de diciembre (artículo 75.3).

A todo lo expuesto, ha de añadirse un argumento imputable a la propia reclamada, conforme al cual apreciamos que, aún cuando esa Dirección General de Consumo niega taxativamente en sus informes el derecho de FACUA a conocer el modo de finalización del procedimiento ni, en su caso, la resolución recaída, hemos observado que su postura práctica es vacilante y confusa, por cuanto si bien hay expedientes en los que, efectivamente, niega información alguna a la denunciante (el de la Queja 10/3544), en otros, en cambio, no pone reparos a proporcionarle la información relativa a la finalización del procedimiento por resolución, aunque no indique su contenido (así consta en las quejas 10/3545, 10/3546 y 10/3547).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN a la Dirección General de Consumo: 

Que, conforme a los principios de buena administración y transparencia administrativa y no contrariando ello la legislación vigente, dé las instrucciones precisas para posibilitar que, en adelante, en los procedimientos sancionadores en materia de consumo iniciados por denuncia de una Organización o Asociación de Consumidores y Usuarios legítimamente constituida, la denunciante sea notificada tanto del acto administrativo de iniciación o no del procedimiento, como de la resolución finalizadora del mismo, incluyendo el contenido de dicha resolución y firmeza.

Que promueva una regulación expansiva de la consideración de las entidades asociativas en los procedimientos sancionadores instados por las mismas, conforme a la cual, las referidas asociaciones de defensa de intereses colectivos, sean conceptuadas como denunciantes cualificadas, a efectos de acceso al conocimiento de la iniciación y finalización del procedimiento administrativo.

Esta Institución procedió a la apertura de diferentes quejas a instancia de distintos interesados que mostraban su disconformidad con la medida adoptada por ese Consistorio, consistente en restringir la gratuidad del bonobús a las personas mayores que, individualmente consideradas, no superasen determinado nivel de rentas mensuales brutas. A cuyo efecto, en diciembre de 2008 se acordó por el Pleno del Ayuntamiento, la limitación de la “Tarjeta de la Tercera Edad” a los mayores de sesenta y cinco años empadronados en Sevilla, cuyos ingresos brutos mensuales no superen la suma de mil quinientos euros; con efecto desde el 1 de marzo de 2009.

Los interesados son personas residenciadas en la tradicionalmente denominada “tercera edad” (personas mayores, en la terminología oficial actual), que comparecieron ante esta Defensoría para exponer la situación cercenadora de sus derechos sociales y económicos, que les sobrevenía como consecuencia de la decisión adoptada por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, en materia de transporte público municipal de dicho colectivo.

Exponían coincidentemente los reclamantes, su rechazo a que el Consistorio pudiese llevar a efecto la decisión de privar a las personas mayores, perceptoras o no de pensión, del beneficio que hasta ese momento venían disfrutando, cual es el de poder hacer un uso gratuito del transporte público municipal sevillano (autobuses), con independencia de su nivel de ingresos o rentas.

En apoyo de su postura, argüían argumentos diversos, que se resumen en los siguientes:

1º.- En primer lugar, aludían al lapso temporal de reconocimiento individual del derecho, por cuanto cada tarjeta expedida a su titular, consignó un concreto período de vigencia o validez desde su concesión. Lo que, a su juicio, obligaba al Consistorio a respetar, como mínimo imprescindible, el tiempo de validez prefijado en la tarjeta de cada usuario beneficiario, con independencia de las medidas restrictivas o de supresión del beneficio que, en lo sucesivo, pudieran adoptarse respecto a los nuevos beneficiarios, o respecto de los preexistentes, una vez cumplido el tiempo de vigor de cada título habilitador.

2º.- Respecto del contenido concreto de la decisión limitativa, -en cuya virtud el uso gratuito del bonobús se circunscribe a los mayores cuyos ingresos brutos mensuales, individualmente considerados, sean iguales o inferiores a mil quinientos euros-, reprocharon los afectados la inadaptación de la regla a la situación familiar concreta de cada usuario y las cargas que de la misma se derivan. Ya que, expresaban, se producen situaciones de agravio comparativo entre quienes quedan excluidos del beneficio por percibir rentas o ingresos superiores a la citada cuantía, teniendo sin embargo a cargo un cónyuge u otro familiar no perceptor de rentas y aquellas unidades familiares cuyos miembros, por separado, pudieran percibir rentas que por no exceder del límite prefijado, en consecuencia, resultarían beneficiarios de la exención de pago del transporte, contando en realidad con mayor capacidad económica que los primeros.

3º.- En tercer lugar, se argumentaba que, en la mayoría de los casos, la privación del beneficio en cuestión resulta injusta, al discriminar por motivos económicos a un sector de la población, necesitado, como ningún otro, de medios que faciliten su movilidad, autonomía e independencia, por padecer patologías limitativas, en una fase de su vida en la que sus recursos económicos quedaban linealmente reducidos a las prestaciones del sistema social que a cada cual correspondieran.

4º.- Desde un punto de vista protector de la intimidad, expresaban los reclamantes que la vinculación a criterios económicos en la concesión de la “Tarjeta de la 3ª Edad”, exponía a los mayores de sesenta y cinco años excluidos de su titularidad frente a sus conciudadanos, al ser revelador de su nivel de rentas, para lo que bastaba con observar el tipo de título del que el usuario se valía en el transporte público. Lo que, además de infringir el derecho a la intimidad y a la protección de los datos personales, pudiera señalarlos como víctimas potenciales de actos malintencionados.

5º.- Aludiendo al entorno más cercano, se hacía referencia a beneficios reconocidos por otras Administraciones, como la bonificación del cincuenta por ciento en el precio de los transportes interurbanos que a sus titulares garantiza la tarjeta “andalucía junta sesenta y cinco”; así como a similares beneficios en los medios de transporte gestionados por la Red Nacional de Ferrocarril de España (RENFE).

6º.- Y, por último, lamentaban los comparecientes que la mala gestión municipal del transporte urbano pretenda ser solventada a costa del bolsillo de un colectivo minoritario, que en modo alguno es la causa de su situación financiera ni va a ser la solución a la misma. Restricción que consideran particularmente reprochable en un tiempo de crisis como el que vivimos, cuyas consecuencias siempre se ceban con los grupos de población más débiles.

Vista la postura de los interesados, esta Defensoría requirió la emisión de informe al Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, que lo evacuó en el sentido de justificar la adopción de la medida en la necesidad de “introducir un criterio social y solidario en el gasto de los recursos públicos, favoreciendo preferentemente a quienes mas lo necesitan, en este caso las personas mayores de 65 años con ingresos medios o bajos”; añadiendo que, por lo demás, la limitación a la gratuidad de las Tarjetas en cuestión, es una práctica existente, con variaciones en sus condiciones, en todas las ciudades, para lo que adjuntaba, a título ejemplificativo, información de los requisitos, condiciones y modalidades vigentes en Madrid, Barcelona, Valencia, Málaga y Zaragoza.

En un segundo informe ampliatorio a instancia de esta Institución, se concluía desconocer la repercusión económica que la medida tendría en los resultados de la empresa de transporte urbano municipal, al no poder determinarse el uso que del medio hacían los beneficiarios excluidos del título (entre 18 y 20 mil personas), ni, en consecuencia, la utilización que harían en lo sucesivo.

Asimismo, dicho informe ampliatorio, adjuntaba el documento rubricado “Informe de la Dirección sobre Tarifas 2009”, en el que, una vez analizada la situación vigente y la previsión de costes, se determinan las tarifas que regirán las líneas de TUSSAM en el año 2009. A efectos de actualización de tarifas, el documento en cuestión toma en consideración el hecho de que la empresa municipal, a pesar de ser una de las que cuenta con mayor ratio de viajeros por habitante y costes de explotación inferiores a la media, es deficitaria a causa de que sus tarifas son tan bajas que el precio del billete no cubre siquiera la mitad del coste del servicio, siendo, en conclusión esta razón la que provoca que sus ingresos sean insuficientes para la cobertura de los costes, entre los que se incluye la renovación de la flota para la mejora tecnológica y de protección del medio ambiente.

Para remediar la problemática planteada por la disparidad entre los costes de explotación y el precio del billete, se determina incrementar los ingresos propios mediante la fijación de una tarifa que compense o reduzca la diferencia entre costes e ingresos de explotación. Para lo que se examinan las tarifas de cada una de las categorías de los títulos de viaje, llegando a la conclusión de que las nuevas tarifas incrementadas, siguen siendo las más baratas de entre las aplicadas en otras grandes ciudades; y que la gratuidad de la tarjeta para los mayores de 65 años no puede mantenerse, ya que, como sucede comparativamente en el sector, para otorgar “ verdaderamente un carácter social a la bonificación frente a una aplicación meramente por razón de edad”, la bonificación ha de ir vinculada al cumplimiento de determinados requisitos de renta mínima.

Queda fuera de toda duda el deber de prestación que, en materia de transporte colectivo urbano de viajeros, corresponde al Ayuntamiento de Sevilla y, dentro del mismo al Pleno de la Corporación (en materia de fijación de precios), conforme a los artículos 25.2.II y 26.1.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que incluye la potestad del establecimiento o modificación de los precios públicos aplicables por la prestación del referido servicio de su competencia, a tenor de los artículos 41 y 47.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. En este sentido hay que matizar que, aunque el resultado sea el mismo, la atribución competencial del Consistorio en materia de precios públicos como el que examinamos, no resulta del artículo 117.1 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 16/1987, de 30 de julio, que se cita en el documento anexo al segundo informe, ya que el referido precepto fue declarado inconstitucional y, por tanto, nulo, por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 118/1996, de 27 de junio.

Por su parte, en cuanto a su cuantía, el artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, preceptúa que “El importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada”. Reconociendo su apartado segundo la facultad de fijar precios públicos por debajo de dicho límite mínimo cuando existan, entre otras, razones sociales que lo aconsejen.

Pues bien, partiendo de dichas bases normativas, la gratuidad de la “Tarjeta de la Tercera Edad” que, sin distinción, se reconocía hasta el 1 de marzo de 2009 a los mayores de sesenta y cinco años empadronados en Sevilla, tenía su fundamento en el referido criterio de carácter social.

No puede decirse lo mismo, en cambio, de las tarifas que sucesivamente viene aprobando el Pleno de la Corporación, por cuanto, como en el informe para 2009 se reconocía, su importe es tan bajo que el precio del billete ni siquiera cubre la mitad del coste del servicio. Ello implica que se incumpla la regla de mínimos del artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004.

Este dato nos parece relevante, ya que la inobservancia de la norma, en beneficio indiscriminado de todos y cada uno de los usuarios del servicio del transporte colectivo urbano de viajeros, reduce el margen de maniobrabilidad disponible para que, por razones sociales, pueda darse mayor virtualidad a la facultad del apartado segundo del artículo 44, rebajando el precio por debajo de su límite mínimo, ya que si éste no es respetado en caso alguno, no puede darse una explotación económicamente viable del servicio que permita tomar en consideración las circunstancias especiales de determinados colectivos que precisan hacer uso del mismo y que éste se les facilite, ya no sólo por razones de índole económica, sino de capacidades físicas, como es el caso de las personas mayores o tercera edad.

De este modo, llegamos a la conclusión de que el Ayuntamiento de Sevilla está subvencionando o bonificando “de facto”, sin exigencia de requisito alguno, ni de edad ni económico ni incluso de empadronamiento en Sevilla, a todos y cada uno de los usuarios, ordinarios o eventuales, del servicio colectivo de transporte urbano municipal. Razón por la cual, el déficit en los ingresos obtenidos por la prestación del servicio en estos términos, determina la adopción de la medida contra la que los reclamantes en las quejas que examinamos se alzan. Mientras que, en cambio, el aumento de las tarifas acordadas para los restantes títulos de viaje mantiene su bonificación material, al adoptarse un aumento de sus precios respectivos que resulta ineficaz para reducir la diferencia real entre costes e ingresos de explotación, por cuanto, como el Ayuntamiento reconoce, para que ello se consiguiese habría que doblar el precio vigente o minimizar los costes de explotación, o incluso ambas cosas a la vez, en la proporción que el equilibrio financiero requiera.

No propugna esta Defensoría con el anterior razonamiento, por no ser ni el objeto de las quejas ni materia de su competencia, un incremento de los precios en cuestión que asegure el equilibrio mínimo a que se refiere el artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004; equilibrio presupuestario al que, por otro lado, sería posible tender igualmente mediante un reajuste de la política de reducción del gasto en la empresa pública TUSSAM. Pero sí, en cualquier caso, estimamos necesario que se ejerza la competencia municipal en un sentido que reserve a la facultad del apartado segundo del citado artículo 44, el justo espacio que merece, aplicándola de forma efectiva y equitativa. De otro modo, no se estaría respetando en la práctica el criterio social y solidario que corresponde al gasto y distribución de los recursos públicos, en el sentido que el Consistorio propugna.

Entre los argumentos aducidos por los reclamantes en línea con el referido criterio social, es cierto que la Junta de Andalucía reconoce a todos los mayores de 65 años, sin distinción, la denominada tarjeta “andalucía junta sesenta y cinco”; que bonifica a su titular con el cincuenta por ciento del precio del billete de los viajes interurbanos que, teniendo origen y destino en Andalucía, se realicen en los transportes públicos regulares de viajeros por carretera (Orden de 31 de julio de 2001 de la Consejería de Asuntos Sociales, hoy para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía).

También la Red Nacional de Ferrocarriles de España (RENFE), a través de la “Tarjeta Dorada”, aplica descuentos entre el 25% y el 40% a los mayores de 60 años, sin consideración a otro criterio que no sea el cronológico puro, es decir, el de la edad del usuario.

Esta Defensoría ha de decir, no obstante, que ha examinado las limitaciones relativas a la gratuidad que rigen en otras ciudades, llegando a la conclusión de que, si bien es cierto que por regla general se establecen en ellas graduaciones en función de las cargas familiares del solicitante (estimación esta que los reclamantes lamentan que el Ayuntamiento de Sevilla no haya tomado en consideración), sin embargo, no lo es menos que, comparativamente, es en aquéllos otros municipios inferior el límite o nivel de rentas para el acceso a la gratuidad o a la bonificación. Tampoco faltan ciudades en que rige una importante bonificación (precio fijo mensual o anual del bonobús) para todo ciudadano que supere la edad de sesenta y cinco años, con independencia de su nivel de ingresos.

Sin embargo, cualesquiera que sean los requisitos que determinan el establecimiento de uno u otro sistema en otros municipios, las circunstancias que han concurrido en nuestra ciudad y el estado de cosas actual, dan un alcance especial a esta cuestión, a saber:

- El número de años en que ha estado vigente este beneficio social antes de su restricción (uno de los reclamantes refiere venirlo disfrutando desde el año 2001, es decir, desde hace una década).

- El hecho de que las tarjetas se expidieran con un plazo de vigencia plurianual que no ha sido respetado por la medida restrictiva, aplicada de plano y sin transición, frustrando con ello las expectativas generadas a sus titulares, que en modo alguno esperaban perder el derecho sin agotar al menos el período de disfrute con el que creían contar.

- La reordenación de las vías públicas que impide el acceso de vehículos privados a toda la zona del centro, fomentando por la vía forzosa el uso del transporte público colectivo, ya sea para llegar a dicho sector, ya para salir de él. Lo que, dada su edad, por naturales razones de capacidad física, incrementadas por previsibles limitaciones degenerativas, supone la obligación de los mayores de valerse de los autobuses municipales en determinados desplazamientos o renunciar a estos.

- La crisis económica que merma la capacidad y suficiencia económica, especialmente, de quienes dependen de sus pensiones públicas. No en vano el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, ha acordado la suspensión de la revalorización de las pensiones del sistema público de Seguridad Social de carácter contributivo, reduciendo con ello el poder adquisitivo de los preceptores de pensiones.

- El hecho objetivo de la muy reciente medida en materia de acceso al sistema público de pensiones por jubilación (acuerdo de enero de 2011), que eleva la edad mínima requerida para ello a los 67 años, lo que, a todas luces, reducirá el número de beneficiarios del título de transporte dirigido a la tercera edad de que tratamos. De este modo, aún cuando en nuestro país se está produciendo una situación de paulatino envejecimiento de la población, tal como resulta de los trabajos publicados por el INE que, por lo que a la cuestión que examinamos se refiere, tendrá relevancia en la cuenta de resultados de las empresas de transporte urbano, la compensación vendrá dada por la referida elevación de la edad para acceder a la condición de pensionista por jubilación y, con ello, en sentido estricto, al concepto de “mayor”.

- Y, en fin, entre otras, la circunstancia cultural de ser Sevilla una ciudad cuyos habitantes acostumbran a tener una vida social en asiduo contacto con la calle, donde se desarrollan la mayoría de sus fiestas y tradiciones, de las que, huelga decirlo, han de participar activa o pasivamente los mayores, en una etapa de su trayectoria vital en que, a pesar de su menor energía física, deben disponer de los medios que les permitan invertir su tiempo en seguir siendo parte de su entorno social. Para ello, en todo caso, han de contar con la posibilidad de acercarse materialmente a dicho entorno.

Desconoce esta Defensoría si, dado el tiempo transcurrido desde que se materializara la medida acordada en la Ordenanza reguladora de los precios públicos del Ayuntamiento de Sevilla en su sesión plenaria de 31 de octubre de 2008, la empresa pública TUSSAM ha conseguido, como efecto directo y tangible de la misma, resolver las dificultades económicas que la afectaban.

En caso negativo, es decir, si privar de la gratuidad de la tarjeta a los mayores de 65 años cuyos ingresos superen los 1.500 euros mensuales, que hasta entonces la disfrutaban, no ha repercutido de forma ostensible en los resultados de la explotación del servicio público de transporte, resulta aconsejable el replanteamiento de la misma.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA al Ayuntamiento de Sevilla: 

Que por esa Corporación se aborde el estudio económico financiero de viabilidad de la empresa pública TUSSAM y su política de precios públicos, y, conforme a su resultado, se reexamine la Ordenanza reguladora de los precios públicos del transporte colectivo urbano, en lo tocante a los aplicables a los usuarios mayores de sesenta y cinco años.

Que si como resultado de lo anterior, en lugar de la gratuidad general, se hiciese preciso establecer un umbral económico para acogerse a la exención total o parcial de pago en el título de transporte colectivo urbano municipal en favor de dicho colectivo, en la fijación de dicho límite, a efectos de computar el nivel de ingresos, se introduzcan factores de corrección en consideración a las cargas familiares

Por el sindicato reclamante se afirma que las Direcciones de las UGC del ámbito especializado, a diferencia de sus homólogas de Atención Primaria y de Salud Mental, no se encuentran reguladas y que a pesar de este vacío normativo se vienen llevando a cabo designaciones de facto y ad personam para estos cargos, sin previa convocatoria pública, y por tanto, con vulneración de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad establecidos en el art. 29.1 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Así expresan que “estas UGC hospitalarias existen de hecho y no de derecho, a diferencia de las de Atención Primaria y Salud Mental, que están reguladas en los Decretos 197/2007 y 77/2008 (...), y por tanto, no creadas ni reguladas, hasta la fecha, tienen al frente un Director o Directora, configurados como cargos intermedios, sin que su provisión haya sido ofertada de acuerdo con lo establecido en el Decreto 75/2007, perjudicándose gravemente la carrera profesional del personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud”.

Admitida a trámite la queja, por el Director General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS se nos informa el 25.8.10 que con carácter general los cargos intermedios de las UGC son objeto de provisión conforme a lo establecido en su normativa de referencia (la general de provisión de cargos directivos e intermedios establecida en el Decreto 75/2007 y en la Orden de 10 de agosto de 2007 y la específica de los niveles asistenciales de primaria y salud mental conformada por los Decretos 197/2007 y 77/2008, respectivamente), es decir, con publicidad de las convocatorias, mediante un procedimiento selectivo y publicación de los nombramientos en el BOJA y en la página web del SAS.

No obstante, respecto a las UGC hospitalarias, de las que se afirma que existen un total de 349 unidades (2009), de las que “el 82% de los Directores/as han sido nombrados como Jefes de Servicio o Jefes de Sección por los procedimientos previos para estos desempeños de Jefaturas”, matizando respecto a la atención hospitalaria que “se está trabajando en la elaboración del mapa de necesidades en este ámbito (...). De manera funcional, y mientras se define el mapa hospitalario de UGC, realizan un encargo como Directores del UGC”.

Las primeras referencias a las UGC aparecen en los documentos de planeamiento de la Consejería de Salud, para más tarde incorporarse a las estructuras asistenciales con la ulterior creación y adscripción del personal a las mismas.

Así el Plan de Calidad viene a definir la gestión clínica como un nuevo modelo de gestión asistencial que incorpora a los profesionales sanitarios en la gestión de los recursos utilizados en su propia práctica clínica, otorgando a estos la responsabilidad sanitaria y social que le corresponde a su capacidad de decisión junto al paciente, siendo la UGC la estructura administrativa sobre la que se desarrolla esta gestión.

La regulación de la organización y funcionamiento de las UGC en Andalucía, en desarrollo de la Ley 44/2003 de ordenación de las profesiones sanitarias, se aborda inicialmente en los niveles de atención primaria y de salud mental a través de los Decretos 197/2007 y 77/2008, respectivamente, paralelamente al del régimen de provisión de los puestos o cargos que conforman los mismos, mediante el Decreto 75/2007 y Orden de desarrollo de 10 de agosto de 2007.

Este marco jurídico, en lo que se refiere a los cargos intermedios (en los que se integran las Direcciones de las UGC) de los niveles de atención primaria y salud mental, ha venido dando cobertura a las distintas convocatorias de provisión de estos puestos, es decir, mediante publicidad de la convocatoria, exigencia de determinados requisitos y aplicación del procedimiento selectivo establecido, tanto si se tratan de cargos a proveer mediante el sistema de libre designación (caso de las Direcciones de las UGC) o mediante concurso de méritos. De la misma manera se han venido convocando cargos intermedios distintos de estas direcciones del nivel especializado u hospitalario, integrados o no en una UGC, sin que este sistema de provisión haya alcanzado a las Direcciones de las UGC de este nivel.

En este sentido, la asignación o encargo de funciones (más propiamente que provisión de puesto o cargo pues como tales no existen actualmente en las plantillas orgánicas de los centros hospitalarios), de las Direcciones de las UGC hospitalarias se lleva a cabo por la Administración sanitaria sin sometimiento a publicidad ni procedimiento alguno, mayoritariamente en la persona titular de la Jefatura del Servicio afectado por este modelo de práctica clínica.

La razón esgrimida por el Servicio Andaluz de Salud para no haber abordado la regulación, como tampoco proveer las Direcciones de las UGC hospitalarias se justifica y supedita a la necesidad de la previa aprobación de un “mapa” de estas en el ámbito hospitalario, y en otros a la aprobación del Decreto de Gestión Clínica (comparecencia de la Consejera de Salud para informar a la Comisión de Salud del Parlamento de Andalucía – Diario de Sesiones de 18.11.09), acudiendo, mientras tanto, para proveer las UGC creadas a la figura del “encargo de funciones”.

No obstante, si se examina la regulación de las UGC abordadas en los citados Decretos reguladores de los niveles de atención primaria y salud mental, vienen a demostrarnos que en este punto el marco jurídico de referencia, es decir el Decreto 75/2007 y la Orden de 10 de agosto de 2007, no han ido precedidos de un mapa de necesidades (se desconoce si con anterioridad a la publicación de los Decretos de primaria y salud mental se aprobaron previamente mapas de las UGC en ambos ámbitos), mapa que por otro lado se configura día a día con la sucesiva generación de estas, cuyo número parece que alcanza en la actualidad el medio millar, evidenciando esta magnitud la debilidad de la argumentación.

Tampoco puede considerarse la necesariedad de una previa regulación de estas unidades en la normación relativa a la ordenación de la asistencia especializada ya mediante un Decreto específico o bien mediante la modificación de la normación existente (en este caso el vigente Decreto 105/1986, de 11 de junio, sobre ordenación de la asistencia especializada y órganos de dirección de los hospitales) como puede demostrarse con la regulación de sus homólogas en los niveles de atención primaria y salud mental, que en esta cuestión relativa a la provisión de las Direcciones de las UGC se remiten de plano al régimen general establecido en el Decreto 75/2007.

Así, en el Decreto 197/2007, por el que se regula la estructura, organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria, en su capítulo III (“Organización y funcionamiento de la UGC” -arts. 22 a 27-), tras definir y establecer la composición, funciones y acuerdo de gestión clínica, establece en su art. 25 la regulación de la figura de la Dirección de esta Unidad estableciendo su rango (cargo intermedio), su requisito de titulación universitaria sanitaria, y régimen de actividad asistencial (acumulable a la función asistencial con la posibilidad de ser reducida -art. 25.4 en relación al 30-), remitiendo su provisión, nombramiento y cese al régimen general establecido en el Decreto 75/2007.

Igual consideración cabe hacer respecto a la regulación de las UGC de Salud Mental que se acomete en el Decreto 77/2008 (arts. 12 a 19), remitiendo en su art. 21 la provisión de los cargos intermedios de este nivel al Decreto 75/2007.

Así pues, si bien es cierto que las UGC hospitalarias carecen por el momento de una regulación específica homóloga a la descrita para la atención primaria y salud mental, no es menos cierto que la regulación que de esta figura se aborda en dichos niveles es, en este punto relativo a la provisión de los cargos intermedios relativos a la Dirección de las UGC, una mera remisión al marco general establecido en el Decreto 75/2007, no precisando su convocatoria pública otro requisito previo que la creación y dotación de estos puestos en las plantillas de los respectivos centros hospitalarios, correspondiendo a las bases de las respectivas convocatorias fijar los requisitos que se consideren al caso.

Lo anterior no obsta para que la provisión de estas Direcciones de UGC hospitalarias pueda llevarse a cabo mediante otros sistemas de provisión, como es el caso del “encargo de funciones” aludido.

En este sentido la Orden de 5 de abril de 1990 establece el régimen funcional de las plantillas de los centros asistenciales del SAS, distinguiendo la triple categoría de puestos (directivos, intermedios y básicos), disponiendo en su art. 2 que “Como caso especial dentro de los cargos intermedios, los Encargos Complementarios de Funciones, suponen una acumulación de funciones realizada a personal que ocupa puestos básicos u otros cargos intermedios, sin que ello implique duplicación de puestos” (...) cuando existan vacantes o se den otras circunstancias excepcionales de índole asistencial, podrá procederse, dentro de las asignaciones presupuestarias, a su cobertura provisional siempre que persista el encargo complementario de funciones”.

Dichas plantillas fueron fijadas por Orden de 4 de mayo de 1990, norma que establece en su art. 2.2 que “no serán posibles nombramientos o encargo de funciones para cargos intermedios y puestos directivos si no existen vacantes declaradas de su misma clase o complementos presupuestados para tal fin”.

La figura del “encargo de funciones” con que se justifica por el SAS el actual desempeño de las funciones inherentes a las Direcciones de las UGC hospitalarias, si bien tienen su cobertura en la normativa de la función pública y del régimen estatutario, esta le atribuye un carácter excepcional y no de generalidad como viene acometiéndose para este cargo en los centros hospitalarios, donde la totalidad de las unidades que se han creado hasta el momento son asignadas o encargadas funcionalmente sin sujeción a publicidad ni procedimiento alguno.

Por otro lado, el apartado 6 del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006, sobre política de personal para el periodo 2006-2008 (“Unidades de gestión Clínica”), donde se establecía el compromiso de que el SAS se comprometía a presentar una propuesta de regulación y normalización de las condiciones laborales de las UGC para su negociación en la Mesa Sectorial de sanidad en el último trimestre de 2006, sin que este compromiso se haya llevado a cabo en el ámbito hospitalario.

A lo anterior se añade que la regulación de este aspecto se supedita por el SAS a la elaboración de un mapa hospitalario de UGC, que a pesar de su complejidad y del periodo de adaptación al nuevo modelo hospitalario, se demora más allá de lo razonable, sin perjuicio de que el modelo se encuentre de hecho ampliamente desarrollado en el nivel hospitalario, con alrededor de medio millar de UGC actualmente constituidas.

La circunstancia de que más de un 80% de las Direcciones de las UGC hospitalarias creadas hayan recaído en los titulares de las Jefaturas de Servicio y Sección (se desconoce el desglose de este dato), cargos a los que se accede por vía de un procedimiento diferenciado y consolidado en el SSPA, no obsta a que la provisión de las Direcciones de las UGC lo deban ser mediante el procedimiento ad hoc previsto en el Decreto 75/2007, sin perjuicio de que excepcional y transitoriamente sean asignadas mediante encargo de funciones.

Por otro lado, las UGC no siempre coinciden con un Servicio Clínico o un Servicio Diagnóstico, pues según los casos puede alcanzar a más de un Servicio y/o parte de otros (incluso de diferentes centros hospitalarios -intercentros-), lo que plantea la incógnita de la delimitación de cuestiones relativas al liderazgo y responsabilidad en la gestión de la misma.

Siguiendo la información administrativa, cerca de un 20 % de las Direcciones de las UGC hospitalarias existentes, con independencia de los méritos de los/as profesionales que desempeñen dicho “encargo”, se han asignado sin previa convocatoria pública ni sometimiento al procedimiento establecido en el Decreto 75/2007, con la consiguiente merma de transparencia y legitimidad que ello conlleva, sin que en estos casos se cuente con el respaldo legitimador que puede suponer desempeñar la Jefatura del Servicio o Sección que se integra en la respectiva UGC a liderar y gestionar.

Contrasta, pues, el tratamiento tan dispar con que se conduce la Administración sanitaria en esta parcela del nuevo modelo que gestión clínica en el SSPA, con una provisión de los cargos intermedios a que nos referimos ajustados a la legalidad en los niveles de asistencia primaria y salud mental (con publicidad de las convocatorias, exigencia de requisitos adecuados al perfil de los cargos, selección conforme a un procedimiento y publicidad final de las designaciones), que en el nivel especializado respecto a las Direcciones de las UGC no se dan, circunstancia que se intenta salvar con el “encargo de funciones” a los responsables de los servicios que lo integran.

No considera conveniente esta Defensoría que el desempeño de estos cargos intermedios hospitalarios lo sean con carácter general bajo la figura de “encargo de funciones”, máxime cuando se tratan de puestos o cargos del máximo nivel en la estructura orgánico asistencial de estos centros, toda vez que ello conlleva un elevado grado de discrecionalidad en su asignación o designación.

Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que la asignación funcional de las Direcciones de las UGC no vulneran los principios básicos de provisión de las plazas de personal estatutario de igualdad, mérito, capacidad y publicidad establecidos en el art. 29.1 del Estatuto Marco del personal estatutario del Sistema Nacional de Salud aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, si bien la actual asignación funcional funcional no resulta aconsejable mantener como sistema de provisión generalizado en este nivel asistencial.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECOMENDACIÓN a la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS: 

Que con independencia del actual grado de elaboración del mapa de las Unidades de Gestión Clínica hospitalarias, se proceda a la mayor celeridad posible a instar la regulación de la organización y funcionamiento de las UGC en el ámbito de la asistencia especializada, ateniéndose en lo referente a la provisión de las Direcciones de las mismas al procedimiento reglamentariamente establecido (Decreto 75/2007), restringiendo la asignación funcional con carácter excepcional y transitorio.

Esta Institución ha presentado recientemente en el Parlamento de Andalucía el Informe Especial El Parque Residencial Sin Ascensor en Andalucía: Una Apuesta por la Accesibilidad.

En dicho Informe analizamos, desde diversas perspectivas, un problema que preocupa sobremanera a este Defensor del Pueblo Andaluz, y que no es otro que las dificultades, cuando no imposibilidad, que para desenvolverse en su vida cotidiana encuentra un amplio sector de la ciudadanía, como consecuencia de una de las barreras que más limitan a las personas que presentan alguna dificultad relacionada con la movilidad, y que no es otra que la ausencia de ascensor en edificios de viviendas plurifamiliares de más de una planta.

Así, según los datos a los que hemos tenido acceso para la elaboración del Informe, de un total de 1.154.911 inmuebles con tres o más plantas en nuestra Comunidad Autónoma, 568.384 viviendas estarían dotadas de ascensor y 580.761 carecerían de esta instalación, de forma que, si tenemos en cuenta que la ocupación media por vivienda en Andalucía es de 3,04 personas, resultaría que el total de la población afectada ascendería a más de 1.765.513 personas, entre las que se vería especialmente afectado, por diversas razones, el colectivo de mujeres.

Para esta Institución, y así lo decimos en nuestro Informe Especial, esta cuestión está íntimamente relacionada con las exigencias que debe cumplir toda vivienda para que, de acuerdo con el artículo 47 de la Constitución, sea digna y adecuada, tal y como, por otra parte, exige también la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, que hace referencia a la accesibilidad de las viviendas, particularmente aquellas destinadas a titulares con necesidades especiales. El problema se plantea, como puede deducir, no en las viviendas recientemente construidas o proyectadas, en los que la normativa vigente incorpora previsiones y exigencias en evitación de barreras arquitectónicas, sino en el parque residencial ya existente, en algunos casos concentrado en determinadas barriadas de nuestras ciudades y pueblos.

Pues bien, son diversas las propuestas que este Comisionado parlamentario ha formulado en el citado Informe Especial para hacer frente a esta situación. Así, por ejemplo, como propuesta fundamental la necesidad de abordar, en el ámbito estatal, una modificación de la Ley de Propiedad Horizontal para que toda obra de instalación de ascensor, cuando ello sea posible, en cuanto obra de eliminación de barreras arquitectónicas, tenga la consideración de obra necesaria cuando en el inmueble resida una persona con movilidad reducida, en el porcentaje que se determine y que, como consecuencia de ello, no pueda acceder por si misma a la vivienda utilizando la escalera.

Igualmente, creemos que la dimensión social del problema, y la previsión de que en un futuro a corto y medio plazo vaya en aumento precisamente por el envejecimiento paulatino de la población, unido al aumento de la esperanza de vida, exige poner en marcha políticas públicas adecuadas a esta realidad, con una previsión amplia de concesión de subvenciones destinadas a sufragar total o parcialmente los gastos que la supresión de barreras conlleve.

Por otra parte, también hemos aconsejado a los municipios la conveniencia de que se aborde la elaboración de ordenanzas tipo que incorporen los criterios a seguir a la hora de autorizar las instalaciones de ascensores en edificios que carezcan del mismo, flexibilizando las exigencias legales en la medida de lo posible.

En fin, hemos formulado todo un conjunto de medidas y sugerencias que incluimos en nuestro Informe Especial al que, en este momento, y para no incurrir en reiteración innecesaria, nos remitimos, y que puede consultar en nuestra página web www.defensor-and.es.

El momento actual, sin embargo, nos lleva a tener presente las dificultades que los poderes públicos y la sociedad pueden tener para poner en marcha algunas de las medidas por las que esta Institución aboga para responder a este problema, por más que consideremos que el compromiso para construir una sociedad más justa es irrenunciable.

Esas dificultades a las que nos referimos están presentes en la insuficiente dotación presupuestaria para atender las demandas de ayudas al amparo de los programas de rehabilitación existentes. En bastantes ocasiones hay consignación presupuestaria y las solicitudes de las subvenciones reúnen los requisitos para ser acreedores de éstas, pero por dilaciones en la generación del crédito y tramitación de los expedientes, muchas comunidades de propietarios no pueden acometer, en un tiempo prudencial, las obras de rehabilitación e instalación de ascensor en sus inmuebles, y ello pese a que en algunos casos se cuenta con licencia de obras y con la parte de gastos correspondiente a los propietarios completamente desembolsada.

Además, el problema, como hemos venido advirtiendo en distintos informes elaborados por la Institución, no sólo no se estanca, sino que va en aumento, debido a la mayor esperanza de vida y la incorporación, cada vez de más personas, al sector de población que, por algún motivo u otro, sufre alguna discapacidad o problema de movilidad y no dispone de ascensor en su bloque de viviendas.

El vigente Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, cuyo texto integrado fue publicado por Orden de esa Consejería de 7 de Julio de 2009, regula únicamente la rehabilitación de viviendas y edificios, junto con la Orden de 9 de Agosto de 2005, por la que se establece una línea de actuación para la rehabilitación de edificios residenciales y la mejora de sus dotaciones e instalaciones, y se encomienda su gestión a EPSA. Sin duda alguna, este tipo de programas constituye un instrumento necesario e imprescindible para abordar el problema que tratamos, pero no debe ser la única medida, sobre todo si tenemos en cuenta las ya comentadas graves dificultades presupuestarias por que se atraviesa, además de otros problemas de naturaleza estrictamente privada, como la imposibilidad de lograr las mayorías legalmente exigidas en las comunidades de propietarios, o de naturaleza urbanística o edificatoria.

En este contexto, por tanto, creemos que, más que nunca, deben impulsarse o ponerse en marcha medidas y/o programas alternativos que contribuyan, junto a las medidas ya implantadas, a dar solución -aunque sea parcial- a este, a nuestro juicio, gravísimo problema. No en vano, el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo) establece en su artículo 37.1.3º, 4º y 5º, que los poderes de la Comunidad Autónoma orientarán sus políticas públicas a garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I del citado Estatuto de Autonomía, mediante la aplicación efectiva de determinados principios rectores, entre los que se encuentran «el acceso de las personas mayores a unas condiciones de vida digna e independiente, asegurando su protección social e incentivando el envejecimiento activo y su participación en la vida social, educativa y cultural de la comunidad», así como el de la «especial protección de las personas en situación de dependencia que les permita disfrutar de una digna calidad de vida» y «la autonomía e integración social y profesional de las personas con discapacidad, de acuerdo con los principios de no discriminación, accesibilidad universal e igualdad de oportunidades, incluyendo la utilización de los lenguajes que les permitan la comunicación y la plena eliminación de las barreras».

Por otro lado, creemos que los Ayuntamientos deben implicarse, también, en esta problemática tanto a través de su planeamiento urbanístico, en los términos que hemos expuesto en nuestro Informe Especial al Parlamento de Andalucía que venimos citando, como a través de sus planes municipales de vivienda a tenor de lo previsto en el art. 1.3 de la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía.

Justamente a través de los medios de comunicación hemos tenido conocimiento de que un Ayuntamiento ha llevado a cabo una iniciativa de permuta de viviendas que tiene por objetivos, básicamente, adjudicar viviendas protegidas adaptadas en promociones de nueva construcción a personas con vivienda en propiedad con barreras arquitectónicas que, reuniendo determinados requisitos, optan por la cesión del derecho de uso y habitación de su vivienda por otra pública, en el mismo régimen de derecho de uso y habitación.

Entre los beneficiarios de este programa, según hemos podido comprobar, se encontrarían personas de 70 o más años, discapacitados con calificación del 65% o más de discapacidad y afectados de movilidad, y padres o tutores de menores con una discapacidad de más del 65%.

Todos los solicitantes, según tales bases reguladoras, habrían de reunir determinados requisitos, tales como ser mayor de edad o tutor de menor discapacitado, estar empadronado un determinado período de tiempo, poseer una vivienda en propiedad en el municipio, libre de cargas y que tenga barreras arquitectónicas de accesibilidad, no haber sido adjudicatarios en anteriores convocatorias y no superar determinados ingresos máximos en función del número de miembros de la unidad familiar.

Por otra parte, las viviendas con barreras arquitectónicas que estos solicitantes poseen en propiedad, pasan a formar parte de una bolsa de viviendas que son cedidas en alquiler a jóvenes que, por regla general, buscan la emancipación a un precio asequible.

En definitiva, lo que viene a conseguirse es, por un lado, una vivienda accesible y adaptada a personas mayores y discapacitadas, y por otro lado, facilita el acceso a la vivienda a jóvenes y a un precio asequible, a través de la figura de la permuta de uso. Con ello, además, se incorporan capas de población joven a determinadas barriadas de la ciudad en las que vienen residiendo personas de avanzada edad, que pasan a su vez a otras zonas ya en viviendas adaptadas.

Pues bien, programas de vivienda como el que acabamos de exponer pueden ayudar a facilitar una solución que satisface a dos sectores de población que, cada uno por sus razones, no pueden ejercitar su derecho a una vivienda digna y adecuada, en cuanto accesible, o peor aún, no pueden acceder a una vivienda siquiera fuera con barreras arquitectónicas, como el sector de jóvenes, especialmente castigado por la crisis económica.

Ya en su momento, y desde la perspectiva de la discapacidad con ocasión del Informe Especial al Parlamento de Andalucía Personas Prisioneras en sus viviendas, nos referimos a la situación de enclaustramiento en la que vive gran parte de las personas discapacitadas en Andalucía, en su mayoría personas mayores. En aquella ocasión, en la queja con número de expediente 07/5286, decíamos que la necesidad de un cambio de vivienda podría venir determinada no sólo por la existencia de barreras, sino sobre todo, por la necesidad de que estas personas mayores cuenten con el acompañamiento y atención de familiares, lo que nos llevó a formular Sugerencia en el sentido de que se estudiara la conveniencia de crear una bolsa de viviendas que se ofertaran para su permuta entre titulares de inmuebles protegidos, ya fuera por motivos personales, laborales, de discapacidad, familiares, etc. Le adjuntamos copia de la Resolución recaída en la queja 07/5286, en la que se incluye la Sugerencia antes referida.

En la presente queja, sin embargo, se trataría de dar un paso más, pues nos referimos no sólo a propietarios de viviendas protegidas, sino también de viviendas libres.

En definitiva, e intentando hacer un resumen de cuanto llevamos dicho, partiendo de la constatación de un problema de primer orden como es el de la existencia de miles de viviendas situadas en inmuebles de 3 o más plantas que no poseen ascensor, en las que residen muchos ciudadanos afectados por alguna discapacidad, que dificulta o impide su movilidad, situación que va a ir agravándose con el paso del tiempo, de acuerdo con los datos que ofrece la pirámide de edad en Andalucía, es preciso adoptar medidas para afrontar el reto de garantizar la accesibilidad a las personas residentes en estos inmuebles.

El problema de fondo es que no existen recursos públicos ni privados para abordar la financiación de las infraestructuras necesarias para garantizar esa accesibilidad a tales inmuebles. De acuerdo con ello, además de mantener y, en la medida de lo posible, aumentar las tradicionales ayudas para la instalación de ascensores en estos inmuebles, es preciso apostar por otras alternativas que coadyuven a dar una respuesta a esta demanda.

Entre estas propuestas creemos que resulta de interés que, con la debida coordinación entre los distintos órganos con competencias que inciden en esta materia, se estudie la puesta en marcha, previos los trámites legales oportunos, de un amplio programa de permuta de viviendas, tanto en los términos que en su día propusimos con motivo de la tramitación de la queja 07/5286 como en los que hemos comentado con motivo de la tramitación de este nuevo expediente de queja. Ello sin perjuicio de otras iniciativas de esta, u otra, naturaleza que decida impulsar con la misma finalidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

1. SUGERENCIA con objeto de que se estudie, previa la modificación de las normas que sean necesarias, la puesta en marcha de un plan destinado a facilitar la permuta de viviendas, tanto protegidas como de promoción libre, a fin de adaptar, en la medida de lo posible, el parque inmobiliario existente a la demanda y necesidades de distintos colectivos, tales como el de las personas mayores, discapacitadas y jóvenes, facilitando con ello no sólo la optimización del uso de las viviendas y la adecuación de las mismas a las necesidades de la ciudadanía, sino, también, la apuesta por la ciudad heredada y la sostenibilidad en el ámbito urbanístico.

2. SUGERENCIA para que la puesta en marcha de medidas de esta entidad y complejidad sean previamente –sin perjuicio de su ulterior tramitación normativa- puestas en conocimiento de otros agentes públicos y privados (tales como la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, Diputaciones Provinciales, Ayuntamientos, asociaciones de promotores de vivienda, colegios profesionales, etc.) a fin de que pueda debatirse y valorarse en su justa medida la conveniencia, alcance, dificultades y consecuencias de índole social y jurídica , que pudiera tener un ambicioso programa de esta naturaleza, con el fin de garantizar su movilidad funcional y jurídica.

Con independencia del relato de los hechos expuestos y centrándonos en la información que se le trasladó en su día a la interesada, debemos recordar que el silencio administrativo constituye una mera presunción, en el sentido de que puede entender el interesado presuntamente desestimada su solicitud, a los «solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente» tal y como reza el apdo. 2 del art. 43 de la LRJPAC, por lo que la lectura que se realiza del art. 142.7 de esta Ley en el informe del Sr. Jefe del Servicio de Responsabilidad Patrimonial no se puede entender, si no es desde la conexión de ambos preceptos. De hecho, la consecuencia de que el silencio negativo es una presunción iuris tantum y no un acto administrativo, como el silencio positivo, es justamente que el aptdo.3 b del art. 43 LRJPAC prevé que en los «los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio».

Por ello, sería más que conveniente que, en lo sucesivo, en los escritos de iniciación de la tramitación de estos expedientes se hiciera constar esta circunstancia para evitar posibles equívocos en ciudadanos que, al no estar relacionados habitualmente con el mundo del derecho, pueden entender erróneamente que su solicitud queda desestimada de plano por el mero transcurso del plazo de seis meses. Esto es importante porque nada más lejos de la mente del legislador que el que las solicitudes de la ciudadanía puedan quedar resueltas por la figura el silencio negativo. En efecto, la LRJPAC, Artículo 42. que lleva por rúbrica “Obligación de resolver”, establece que «la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación».

Además, de acuerdo con el apdo. 7 de este precepto, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente». Los plazos para la resolución de los expedientes son los establecidos en este precepto con las excepciones contempladas en el mismo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar:

1. El contenido del art. 42 LRJPAC en lo que concierne a los plazos y la obligación de resolver expresamente sin que la resolución que proceda se pueda sustituir por el silencio negativo que, en modo alguno, constituye una forma de resolver los procedimientos administrativos.

2. El contenido de lo previsto en el art. 103.1 de la Constitución en relación con la obligación de la Administración de actuar eficazmente y conforme a un modelo de ésta orientado al servicio al ciudadano.

3. La previsión recogida en el art. 35.I) LRJPAC que establece como uno de los derechos de los ciudadanos el de «ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones».

RECOMENDACIÓN en el sentido de que:

1. Dé las instrucciones oportunas para que se agilicen los trámites para resolver éste y otros expedientes que se encuentren en similar situación, incluyendo, en todo caso, en los próximos expedientes que se inicien una información adecuada sobre los efectos del silencio negativo.

2. Se abra una investigación a fin de determinar la causa de los retrasos producidos en este expediente y si es habitual que se produzcan dilaciones de esta naturaleza, en cuyo caso, se deberán poner los medios personales y materiales necesarios para evitarlas o, en otro caso, si hubiera lugar a ello, se exijan, previos trámites legales oportunos, las responsabilidades legales que correspondan a quienes hayan causado o estén causando tales dilaciones.