ANTECEDENTES

El expediente referenciado fue promovido por un funcionario con destino en el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía (IECA), por su denuncia por tratamiento discriminatorio en relación al establecimiento del sistema de control de jornadas y horario mediante identificación por radiofrecuencia (RFID), implantado por el organismo.

I.- Del relato de los hechos por el interesado conviene señalar  que con fecha 26 de Octubre de 2011 presenta escrito ante el Sr. Consejero de Economía, Innovación y Ciencia, hoy también de Empleo,  como responsable inmediato del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía –IECA- para denunciar una situación de discriminación mantenida en el tiempo por vulneración de un derecho fundamental indicado en los arts. 1.1. 9.2 y 14 de nuestra Constitución respecto al derecho de igualdad, por considerar que su derecho a la intimidad y privacidad personal resultaba afectado con la implantación de nuevas tecnologías (RFID) para el control horario por parte del IECA, derecho igualmente recogido en el art. 18 de nuestra Constitución.

II.- A principios de 2009, el IECA lleva a cabo la sustitución del sistema del control horario de sus empleados públicos –sin afectar al personal externo-,  estableciendo una nueva tecnología que cambió las condiciones (del personal) existentes hasta entonces. El establecimiento de esta nueva tecnología, basada en la identificación por radiofrecuencia –RFID- se notifico al personal por correo electrónico del Negociado de Personal indicando la “necesidad” de registrar una tarjeta, en el nuevo sistema, sin que se cursara comunicación previa alguna a los representantes legales del personal.

III.- Del sistema impuesto, denominado “Crono”, sólo se han dado instrucciones de uso y variaciones sin informar respecto a la tecnología en que se apoya. Esta tecnología, a criterio del interesado, resulta de dudosa legalidad ya que se utiliza para identificar y conocer la trazabilidad de objetos y mercancías, ganado, artículos, etc., lo que implica la cosificación de los empleados. A este respecto, añade que la Unión Europea estudia reglamentarla para evitar su uso indiscriminado  sobre las personas, por invasión de privacidad de la misma.

IV.- Ante la implantación de este sistema, el interesado (que no ha recogido su tarjeta ni se le ha obligado a ello) ha planteado al Instituto diversas cuestiones sobre el sistema establecido (uso de la tarjeta), como por ejemplo, el uso de una tarjeta cuya tecnología fuese el “contacto” (Banda magnética o chip de contacto),  la habilitación de un tarjetero junto al equipo central para albergar las tarjetas y utilizarlas sólo en el momento de la picada, evitando su salida del centro,  información verbal o por escrito sobre la obligación de utilizar  la tarjeta  y la posibilidad de operar con cualquiera de las otras opciones que el sistema dispone.

Asimismo, el interesado ha mantenido reuniones con responsables del  IECA; en una de ellas, la Subdirección de Producción Estadística se comprometió en comprobar la obligatoriedad o no del uso de tarjeta RFID e informar del resultado, sin que hasta el momento se haya dado respuesta alguna. En reunión  con la Secretaria General, por parte de ésta, se dio por zanjado el asunto al decidir que se haría una concesión exclusiva para el interesado con la instalación de un ordenador -sólo para su uso- ubicado en la planta 2ª, en el despacho de la Sección de Personal. Situación ésta que, el interesado, entiende discriminatoria respecto al resto de trabajadores.

V.- En la tramitación del expediente de queja, nos dirigimos al titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, como máxima autoridad del organismo afectado –IECA- de cuyo informe merece la siguiente transcripción literal:

“(...) En cuanto a la utilización del sistema RFID y la obligatoriedad sobre  su imposición, nos remitimos a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13  de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, estando correctamente dado de alta el fichero que sustenta el sistema de control de horario en la Agencia Española de Protección de Datos. Igualmente el Instituto ha velado por el correcto cumplimiento de las normas, entre ellas la normativa sobre jornadas y horarios a través de los medios adecuados de control, y por la seguridad de las personas y las instalaciones, para lo cual fue igualmente dado de alta en la Agencia Española de Protección de Datos el fichero de video vigilancia, previa reunión con la Consejería de Gobernación.”

(...) La Dirección General de Tecnologías para Hacienda y la Administración Electrónica –en informe que se adjunta- concluye que el sistema de tarjeta utilizado en este Instituto en ningún caso implica riesgo ni para la salud ni para la seguridad del personal que lo utiliza, ni pretende atentar contra sus derechos fundamentales en lo que a la protección de sus datos personales se refiere”.

Por último merece igualmente la reseña que se contiene en el informe:

“(...) Teniendo constancia de la negativa manifestada por el interesado en el escrito de queja de referencia, se analizaron las alternativas planteadas por el mismo,  pero fueron descartadas por la Dirección del Instituto debido a que, en general, resultaban poco eficientes en comparación con el sistema implantado e implicaban un coste añadido. Si se accedió, por el contrario, a la posibilidad de habilitar un terminal con teclado en el despacho del Jefe de Sección de Personal, con la mejor intención de intentar dar una solución a las reticencias puestas de manifiesto por el interesado al uso de la mencionada tecnología, a la vez que se puso a su disposición del resto del personal para cubrir posibles eventualidades en el funcionamiento normal de los terminales de entrada en el edificio”.

CONSIDERACIONES

Primera.- Características y funcionalidades de la tecnología RIFD.

La tecnología de Identificación por Radio Frecuencia o RIFD es un sistema de autoidentificación inalámbrico, consistente en etiquetas que almacenan infomación y lectores que pueden leer dichas etiquetas a distancia.

En el momento actual, bajo las siglas RIFD se agrupan tecnologías que permiten la identificación y recogida automática de datos mediante la utilización de radiofrecuencias. La característica más destacada de esta tecnología es la posibilidad de asociar un identificador único y otra información (utilizando una etiqueta electrónica) a cualquier objeto, animal o persona y leer esta información a través de un dispositivo inalámbrico.

La tarjeta que se utiliza  en el  el IECA dispone de un código único de carácter universal que se vincula o indexa biunívocamente con los datos del usuario-empleado ubicados en el terminal; cada acto de relación de la tarjeta con el terminal se guarda en una memoria temporal que se vuelca a intervalos a la Base de Datos última y general en la que se guardan sus datos personales. En paralelo el usuario entrega en papel los justificantes de las incidencias que lo requieren.

Por lo que reconociendo el código de la tarjeta se puede llegar a los datos del usuario, cualquier lector-emisor RFID registra y guarda en fichero LOG todo lo que sucede, si no lo entendiese quedaría el registro almacenado como erróneo.

Si un interés judicial exigiera los registros, o un hacker los tomase con otras intenciones, se obtendrían dichos registros y a través de los códigos se podría llegar al usuario, estando dicha tecnología sometida a determinados riesgos de revelación de datos de carácter personal.

Segunda.-  La utilización del sistema RFID sobre personas.

La cuestión concerniente a la privacidad de la tecnología RFID despierta gran interés en el seno de la Unión Europea, lo que se refleja en el trabajo de seguimiento realizado por el “Grupo de Trabajo del Artículo 29”, en el cual España está representada a través de la Agencia Española de Protección de Datos. En sus informes se puede apreciar un creciente número de trabajos relacionados con la protección de datos en soporte RFID.

La Unión Europea ha dedicado grandes esfuerzos para reglamentar la tecnología RFID para evitar un uso indiscriminado sobre personas, desarrollando un a normativa que indica la necesidad de garantizar el derecho a la intimidad y privacidad y, así, cabe destacar:

a) Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «Identificación por radiofrecuencia (RIFD).

El Dictamen fue elaborado y aprobado por el Comité Económico y Social Europeo, a petición de la Comisión Europea, y publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea con fecha 27/10/2007 (2007/C 256/13).

De entre sus “Conclusiones y recomendaciones” del Dictamen, conviene reseñar:

“1.1.La identificación por radiofrecuencia (RFID) es una tecnología que irá adquiriendo gran importancia con el tiempo. Sus aplicaciones actuales y futuras revelan un potencial de mejora de toda una serie de procesos empresariales tanto en el sector público como privado, y ofrecen la posibilidad de aportar beneficios significativos tanto a los particulares como a las empresas.

La RFID tiene también el potencial de fomentar un desarrollo masivo de aplicaciones Internet, haciendo posible lo que una agencia de las Naciones Unidas ha denominado el «Internet de los objetos». No obstante, la RFID está cuidadosamente controlada, ya que puede conllevar una violación del respeto a la vida privada y las libertades civiles, así como constituir una amenaza para la seguridad de los particulares y las empresas.”

No obstante, en el propio Dictamen, en su apartado 3.5. Seguridad,  privacidad y ética, señala:

“(...) Existe una gran preocupación por el riesgo de que esta tecnología omnipresente y que ofrece muchas posibilidades ponga en peligro la privacidad: la tecnología RFID puede utilizarse para recabar información vinculada directa o indirectamente a un persona identificada  o identificable y que, por lo tanto, debe ser tratada como datos personales. Las etiquetas RFID puede almacenar datos personales; la tecnología RFID podría utilizarse para  seguir o rastrear los movimientos de las personas o para trazar un perfil de su comportamiento. La RFID puede convertirse en una tecnología molesta. Varias voces han manifestado su preocupación sobre posibles violaciones de los valores fundamentales y de la privacidad, así como por la posibilidad de que una mayor vigilancia, especialmente en el lugar de trabajo, derive en discriminación, exclusión, victimización y posible pérdida de empleo.”

En conclusión (del Dictamen), en los casos en que las aplicaciones de la RFID estén permitidas, su puesta en práctica debería ser plenamente transparente para todas las partes implicadas. Por regla general, las aplicaciones destinadas a mejorar el tratamiento de las mercancías resultan aceptables. Generalmente, las aplicaciones destinadas al rastreo de personas no son aceptables, excepto en zonas de tránsito. Las aplicaciones que vinculan a las personas con mercancías pueden ser aceptables, con fines comerciales.

Aquellas que sirven para identificar a las personas a través de las mercancías que han adquirido resultan, por lo general, inaceptables. Además, algunas aplicaciones resultan impropias de una sociedad libre y no deberían admitirse de ninguna manera. La necesidad absoluta de preservar la privacidad y el anonimato deben constituir el núcleo de la Recomendación de la Comisión a los Estados miembros.

b) Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la aplicación de los principios relativos a la protección de datos y la intimidad en las aplicaciones basadas en la identificación por radiofrecuencia.

La Comisión Europea, en la Recomendación de 12 de mayo de 2009, sobre la aplicación de los principios relativos a la protección de datos y la intimidad en las aplicaciones basadas en la identificación por radiofrecuencia, publicada en el DOCE de16/05/2009, facilita a los Estados miembros orientaciones sobre cómo diseñar y hacer funcionar las aplicaciones RFID de un modo legal, ético, social y políticamente aceptable, respetando el derecho a la intimidad y garantizando la protección de los datos personales; igualmente facilita orientaciones sobre las medidas que deben adoptarse al desplegar las aplicaciones RFID a fin de garantizar que al hacerlo se respete, cuando proceda, la legislación nacional por la que se apliquen las Directivas 95/46/CE, 1999/5/CE y 2002/58/CE.

En este documento se establecen recomendaciones y buenas prácticas a la hora de implementar comunicaciones RFID en el marco de la UE.

Tercera.- La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la tecnología RIFD.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD junto al Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO) publican la Guía sobre seguridad y privacidad de la tecnología RIFD en la que se determina explícitamente que supone un riesgo para la privacidad (art. 7) y exige (art. 8) un cumplimiento normativo para este tipo de tarjetas que deben quedar sujetas, tanto a su regulación específica como a la Ley Orgánica  15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

De los distintos documentos emanados de las autoridades europeas se deriva una conclusión clara: en aquellos casos en los que la etiqueta contenga información personal, o pueda relacionarse con recursos que la vinculen con información de esta naturaleza, serán de aplicación las normas sobre protección de datos personales.

Por tanto, aunque exista una regulación específica, la Ley Orgánica 15/1999,  de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) es directamente aplicable a las RFID y con ello cada uno de los principios, derechos y obligaciones que regula.

Por ello tanto los productores o desarrolladores de este tipo de productos, como las organizaciones que los utilicen, sin perjuicio de la plena aplicación del conjunto de la LOPD, deben tener muy en cuenta que:

1.- Son de plena aplicación los principios del artículo 4 LOPD y por tanto debe realizarse un juicio previo sobre la necesidad de utilizar la tecnología RFID, definir claramente las finalidades y usos de las mismas que además deberán ser proporcionales a las finalidades perseguidas. Además, deberán adoptarse previsiones en relación con la cancelación posterior de los datos personales recopilados cuando no resulten necesarios.

2.- Los afectados, -como clientes, trabajadores y en general cualquier persona cuya información se indexe mediante el uso directo o indirecto de estas etiquetas-, deberán ser informados de la existencia del tratamiento en los términos del artículo 5 LOPD.

3.- Debe analizarse previamente en qué casos podrán utilizarse las etiquetas con consentimiento y en cuales éste no resulta necesario. El consentimiento debe ser previo, libre, específico e informado.

4.- Debe garantizarse la seguridad de todos y cada uno de los recursos personales, organizativos y técnicos, hardware y software, relacionados con los tratamientos de datos personales vinculados a las RFID.

En éste sentido, debe señalarse que la implantación de este tipo de tecnologías en territorio español debe respetar escrupulosamente las previsiones del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la ya reiterada Ley Orgánica 15/1999. 

Las medidas de seguridad serán particularmente relevantes en aquellos casos en los que la naturaleza de los datos exija aplicar un nivel alto, y cuando debido a la interoperabilidad de este tipo de productos la información pudiera ser leída por organizaciones ajenas a la del responsable de los tratamientos, debiéndose evitar a toda costa accesos no autorizados.

En particular pueden deducirse de esta normativa ciertos parámetros de diseño y seguridad a tener siempre en cuenta, entre otros:

-Se debe informar al consumidor o usuario del momento en que un producto o tecnología incluye etiquetas RFID.

-Debe poder incluirse la opción de mantener informado al usuario de modo automático, mediante pantallas o leds que muestren el estado de activación de la etiqueta.

-No se pueden incluir en etiquetas RFID datos de naturaleza sensible, como por ejemplo, datos relativos a ideología política, religión, o datos de salud, salvo que se trate de una finalidad lícita y legítima y se hayan adoptado medidas de seguridad.

-Se debe posibilitar la desactivación individual, y a requerimiento del usuario, de la etiqueta.

Cuarta.- Legitimación y limitaciones constitucionales para el establecimiento de las tecnologías RFID en los controles horarios de los empleados públicos.

La cuestión principal que se trata y origina la queja del interesado es su denuncia por cuanto considera que se encuentra en una situación de discriminación mantenida durante años, sin más justificación que castigar la defensa de la intimidad, cuya pérdida se establecía con la implantación de un nuevo sistema de control de horarios y jornadas (ejercicio 2009) basado en tecnología de radiofrecuencia.

La utilización de medios de control del cumplimiento del horario en el trabajo es una facultad que le corresponde al empresario, ya sea éste un particular o una administración pública, derivado del poder de dirección que le está atribuido, cuya finalidad es verificar el cumplimiento por parte del trabajador de una de las obligaciones que derivan de la relación jurídica que le vincula a la empresa y en su condición de trabajador.

En este sentido, al IECA como cualquier otro Centro Directivo de laAdministración andaluza le es de aplicación la normativa sobre jornadas y horarios vigente, resultando  singularmente afectada tras la publicación y entrada en vigor del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de  junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que ha introducido significativas modificaciones en el  régimen de jornada laboral, permisos y vacaciones de los empleados públicos.

A este respecto, y siendo aconsejable la adopción de criterios generales de interpretación que garantizasen una aplicación homogénea de tales medidas, motivó la Instrucción 1/2012, de 5 de julio, de la Secretaría General  para la Administración Pública sobre la aplicación del citado Decreto-ley.Por su parte, el interesado considera que la imposición a los usuarios-empleados a utilizar exclusivamente tarjetas RFID, como única alternativa a la de fichar, en el control horario, obviando cualquier otra posibilidad de las existentes y factibles en el sistema e incluso siendo los más utilizados en el resto de centros de la Junta de Andalucía, o en cualquier caso dos opciones a un tiempo. Las tarjetas se trataban en el Negociado de Personal indexando biunívocamente su código  único universal con los datos de los empleados a través de un código de identificación. De la relación de los datos de los usuarios que se registran  no se ha informado a los afectados ni recabado su consentimiento para su uso.

El art. 10 de la Constitución Española establece que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a  la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

El art. 18 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor,  a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La doctrina del Tribunal Constitucional viene sosteniendo “que el derecho a la intimidad, en cuanto derivación de la dignidad de la persona implica la existencia de un ámbito propio reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, es necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”.

Quinta.- Comunicación previa a los representantes de los trabajadores

El Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 –EBEP-, reconoce a los empleados públicos el derecho “a  la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo” que se regula en los arts. 31 y ss., comenzando por los Principios generales que parte de la expresa y reiterada reafirmación del derecho:

“Los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, representación y participación  institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo”

Por negociación colectiva, aclara el art. 31.2 EBEP, se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública, aunque supeditada a la Ley, pues su ejercicio deberá respetar en todo caso el contenido del EBEP y sus leyes de desarrollo (art. 31.5), en efecto, reitera el art. 33 EBEP que “la negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos que estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria…”.

Junto con esos principios de legalidad y  cobertura presupuestaria, el art. 31. 1 EBEP señala que la negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos estará sujeta a los principios de obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, que se reflejarán su régimen jurídico. Estos principios literalmente se predican exclusivamente de la negociación en el ámbito funcionarial aunque también están presentes en la negociación colectiva del personal laboral: La sujeción de los Convenios Colectivos a la Ley se exige en los arts. 3 y 85 ET, el de cobertura presupuestaria  se ha impuesto por reiterada jurisprudencia  y doctrina, el principio de obligatoriedad se confirma en el art. 82.3 ET, el principio de buena fe ya venía exigiéndose en el art. 89.1 ET, la publicidad de los convenios se garantiza con su publicación en los boletines oficiales, según el art. 90 ET. Sólo el principio de transparencia, cuyo significado real no se especifica en ningún precepto, no se exige en la legislación laboral, aunque bien podría ser una derivación del principio de buena fe.

En el caso que nos ocupa se plantea si es necesario el consentimiento en el ámbito laboral.

A este respecto es necesario realizar varias aclaraciones respecto al consentimiento en el ámbito laboral. Así, el consentimiento, elemento base en el tratamiento de los datos, entraña cierta complejidad, especialmente cuando nos referimos al ámbito laboral, dado que resulta de difícil cumplimiento que en ese ámbito concurran los requisitos legalmente previstos para considerar que se ha obtenido libremente el consentimiento. El artículo 3 h) de la LOPD lo define como “Toda manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que el conciernen”.

Del concepto de consentimiento se desprende la necesaria concurrencia para que el mismo pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. Un adecuado análisis del concepto exigirá poner de manifiesto cuál es la interpretación que ha de darse a estas cuatro notas características del consentimiento, tal y como la misma ha indicado en numerosas Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos -AEPD-, siguiendo a tal efecto los criterios sentados en las diversas recomendaciones emitidas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en relación con la materia que nos ocupa. A la luz de dichas recomendaciones, el consentimiento habrá de ser:

a) Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.

b) Específico, es decir referido a un determinado tratamiento o serie de tratamientos concretos y en el ámbito de las finalidades determinadas, explícitas y legítimas del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la LOPD.

c) Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al  tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente por ello el artículo 5.1 de la LOPD impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.

d) Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción  u omisión que implique la existencia del consentimiento.

La concurrencia de estos requisitos resulta de difícil cumplimiento en el ámbito laboral. En consecuencia, vista la dificultad que entraña obtener el consentimiento, la AEPD ha entendido que lo procedente es acudir a las normas que legitimen el tratamiento de los datos. Por tanto, en el ámbito laboral, el Ordenamiento Jurídico Español, regula en el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo de 24 de Octubre de 1995, los poderes de Dirección del empresario y es en ése articulado donde hallamos la oportuna legitimación.

El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) dispone que “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Por tanto, el tratamiento de los datos recogidos por la tarjeta RFID obliga a que se cumpla con el deber de informar a los afectados así como requerir su consentimiento, en los términos establecidos en el artículo 5.1. y 6.1, de la LOPD:

“ Artículo 5. Derecho de información en la recogida de datos.

1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.

Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.

De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.

De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante

Artículo 6. Consentimiento del afectado.

1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.”

En conclusión, el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía se haya legitimado para tratar los datos de los trabajadores, en el ámbito laboral, al amparo del artículo 20.3 del ET.

Ahora bien, esta legitimación no es absoluta, y dado que la instalación del sistema de control mediante la tarjeta RFID es una medida para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, procede la aplicación de toda la normativa y jurisprudencia recogida “ut supra”, es decir, sería necesario por parte del  Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, garantizar el derecho de información en la recogida de datos: deber de informar a los afectados así como requerir su consentimiento, en los términos establecidos en el artículo 5.1. y 6.1, de la LOPD, con información específica a la representación de los trabajadores.

Con ello, se daría cumplimiento con el deber de informar previsto tanto en el artículo 10 de la Directiva 95/46/CE como en el artículo 5 de la LOPD.

A la vista de todo ello y de conformidad con el art. 29, aptdo. 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de las disposiciones anteriormente reseñadas y que fundamentan esta resolución.

RECOMENDACIÓN: Que del sistema sobre el control de acceso y horario del personal, así como de las normas que lo regula, se de traslado -previamente- a los representantes legales de los empleados.

SUGERENCIA 1: Que se de cumplimiento a la legislación sectorial respecto a la implantación de tecnología RFID sobre personas, o se sustituya la misma por opciones de contacto u otras menos invasivas, considerando que el sistema CRNO puede recibir los datos de picada desde diversos sistemas: teclado de ordenador, teclado de terminal centralizado, tarjetas de chip de contacto, tarjetas de bandas magnéticas, etc.

En todo caso, los usuarios de tarjetas RIFD deben saber sobre las posibilidades de uso sobre sus datos por parte de los propietarios de sistemas de RIFD, así como los límites y prohibiciones establecidos a este respecto.

SUGERENCIA 2:  Que se aprueben y se de publicidad en debida forma –con traslado a todo el personal e inserción en la web oficial-, de las normas sobre el control de acceso y horario del personal que presta servicios en el Instituto, posibilitando a los empleados la libertad de elección entre las opciones que dispone  el sistema “CRNO”.

SUGERENCIA 3: Que los sistemas de control de acceso al Centro de trabajo, se ubiquen en la zona más cercana a las entradas habilitadas al mismo, sea cual sea el sistema de control que se establezca.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Se ha dirigido a esta Institución un colectivo de Interpretes de Lengua de Signos, integrado por  aproximadamente 1228 personas,  que prestan  sus servicios en los centros educativos de educación secundaria del ámbito de gestión de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

Pues bien, a la vista de las actuaciones realizadas en la tramitación de la presente queja, de la información que consta a esta Institución, y del informe emitido por la Dirección General de Recursos Humanos,  procede, de conformidad con el artículo 29.1 de la Ley Reguladora de esta Institución, formular la presente Resolución, en base a los siguientes

I.-   Un colectivo de Interprete de Lengua de Signos que presta sus servicios en centros educativos de educación secundaria dependientes de la Consejería de Educación,. Cultura y Deporte, constituido por aproximadamente 1247 personas,  se dirigen en queja ante esta Institución.

II.- En su queja, manifiestan  lo siguiente:

-Desde el año 1996 la contratación de los Interpretes de lengua se signos en los centros educativos,(en adelante ILSE) se ha realizado a través de la Federación Andaluza de Federaciones de Sordos (FAAS).

-A partir del año 2008, dicha Federación es sustituida como empleadora por la CAC, que es una empresa perteneciente al grupo de la FAAS.  

 -Mediante Acuerdo de la Comisión  del VI  Convenio Colectivo del  Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía,  en sesión ordinaria celebrada el 5 de julio de 2007, se acordó la inclusión en dicho convenio de la categoría profesional de Interprete de Lengua de Signos, dentro del grupo III de la clasificación profesional, al objeto de cubrir la demanda de los servicios, de carácter permanente, de interpretación de lengua de signos existentes en determinados centros de la Junta de Andalucía, y en particular, de los centros docentes y socioeducativos.

No obstante, la inclusión en el VI Convenio colectivo de la categoría profesional de Interprete de Lengua de Signos, ha  carecido de virtualidad alguna,  acudiendo el Entre Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, a la externalización del servicio, de conformidad con el Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

-Desde 2008 viene resultando adjudicataria del contrato para la prestación del servicio de interprete de lengua de signos, en los centros educativos en los que se encuentren escolarizados alumnos/as con una discapacidad auditiva,  la entidad mercantil CAC. (empresa perteneciente al  grupo FAAS). Y por consiguiente, es dicha empresa la encargada de contratar a los profesionales que van a prestar dicho servicio-

Sin embargo, según se hace constar por los promotores de la queja, su trabajo lo realizan en similares condiciones a la del personal docente de dichos centros educativos, detallando las:

- Los medios materiales, equipos informáticos o elementos de trabajo necesarios para el desarrollo de su trabajo, son suministrados por la Administración educativa.

- La empresa adjudicataria del servicio (CAC) no aporta ningún material ni medios propios para la ejecución del servicio.

- La ordenes relativas a la organización y dirección del trabajo las emite la Junta de Andalucía. No existe ningún miembro de CAC que realice funciones de supervisión y dirección del trabajo en el centro educativo.

- La organización de permisos y licencias se solicita  al director/a del  centro educativo.

- Igualmente realizan los directores/as de los centros educativos el control de asistencia de los intérpretes de lengua de signos.

- Finalmente los promotores de la queja denuncian la precariedad laboral de sus contratos, así como que llevan mas de cinco años esperando a que se materialice, mediante la creación de la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo(en adelante RPT), la inclusión de su categoría profesional en el VI  Convenio colectivo. Y por consiguiente, se regularice su situación laboral.

 III.- Admitida a trámite la presente queja, se solicitó el preceptivo informe de la entonces denominada Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, la cual manifestaba lo siguiente:

“La preocupación de la Consejería de Educación por el personal que  desempeña las funciones de intérprete de signos ha sido una constante estos últimos años para poder dar satisfacción a una escolarización en igualdad respecto del alumnado que precisa este tipo de profesionales debido a  determinadas minusvalías específicas.

Prueba de ello ha sido que, a instancias de esta Consejería se ha  conseguido que se cree, dentro del ámbito de aplicación del VI Convenio  Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, la categoría  profesional de los intérpretes de signos, Grupo III (Acuerdo de la Comisión de Convenio de 5 de julio de 2007 por la que se crea la categoría profesional de  Técnico Superior de Interpretación de Lengua de Signos).

Creada la categoría, el paso siguiente previsto era la progresiva  creación de plazas en la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería para  proceder a ir contratando personal laboral temporal primero y posteriormente  convocatoria de plazas en Oferta de Empleo y, tras los procesos selectivos  oportunos, contratos fijos. De hecho se propuso a la Consejería de Hacienda y  Administración Pública una primera modificación de la RPT que suponía la  creación de 8 plazas, una en cada Delegación Provincial.

Lamentablemente esa primera propuesta no se ha llevado a efecto,  lo  que impide la contratación del mencionado personal.”

Tras conocer los interesados el contenido del  mentado informe, se han vuelto a dirigir a esta Institución, reiterando su petición de creación de la correspondiente RPT, que venga a garantizar una contratación estable, y garantísta de los derechos laborales del colectivo de Interpretes de Lengua de Signos.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.-  DEL MARCO NORMATIVO

-De la legislación Estatal Básica

En el marco de sus competencias de autoorganización, las Administraciones Públicas estructuran sus recursos humanos de acuerdo con las normas que regulan la selección, la promoción profesional, la movilidad y la distribución de funciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Estatuto Básico del Empleado Público( en adelante EBEP).

A este respecto, y de acuerdo con lo señalado en el art. 74 del Cuerpo Legal citado,  las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias.Dichos instrumentos serán públicos.

-De la legislación autonómica

-Ley 17/2007, de 10 de Diciembre, de Educación en  Andalucía,  cuyo artículo 27 establece :

“Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria de los centros docentes públicos y de los servicios educativos.

“(...)2. Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.”

-Ley 6/1985, de 28 de noviembre de ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía.

Del mentado Cuerpo Legal y por su relación al supuesto debatido, merecen ser destacados los siguientes artículos:

Artículo 11.

“La Junta de Andalucía, a través de la relación de puestos de trabajo, racionaliza y ordena su función pública; determina sus efectivos reales de personal de acuerdo con las necesidades de la organización y de los servicios,  trazando previsiones para su evolución futura; precisa los requisitos exigidos  para su desempeño, y clasifica y valora cada uno de ellos.”

Artículo 12.

“(...) 2. A los efectos previstos en la letra d) del apartado anterior, con  carácter general, los puestos de trabajo de la administración de la Junta de  Andalucía y de sus organismos autónomos, serán desempeñados por  funcionarios públicos.

Podrán exceptuarse de la regla anterior y adscribirse a personal laboral  en la correspondiente relación de puestos de trabajo:

(...)Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran  conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos de  funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica para su  desempeño.”                                                 

-Del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía.

La Comisión de Seguimiento del VI Convenio Colectivo del Personal  Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía,  en sesión celebrada el 5 de Julio de 2007, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.3.a) y 14, de dicho Texto, acuerda crear dentro del grupo III de clasificación,  la categoría profesional de Interprete de lengua de Signos  en el Catálogo de categorías y sus definiciones, contenido en su Anexo I, en cuyo texto se integrará como parte del mismo.

Así,  define dicho convenio al interprete de lengua de signos como el trabajador que está en posesión de la titulación de Técnico Superior en Interpretación de Lengua de Signos.

Las funciones propias de esta categoría profesional, quedan definidas en el convenio colectivo  en los siguientes términos:

“Interpretar el conjunto de conocimientos teórico-prácticos relativos  al currículo académico del alumnado, así como cualquier sonido significativo que se oiga en el aula los comentarios de los compañeros/as, trabajos en grupo,  tutorías o cualquier otra  actividad relacionada con el proceso de enseñanza-aprendizaje, dentro o fuera del aula (charlas, conferencias, actividades extraescolares y complementarias, visitas o salidas incluidas en el proceso formativo del alumnado, así como en los períodos de prácticas formativas). En esta labor se buscará, de conformidad con los responsables docentes la mejor  ubicación para el correcto desarrollo de su actividad.

Colaborar en el seguimiento de las personas atendidas en cuanto a la aprehensión de los conocimientos trasmitidos mediante el sistema de signos.

Emitir informe individualizado sobre cada persona atendida, a iniciativa del personal a través de la dirección del centro.

Colaborar, en el ámbito de su especialidad, en la programación efectuada en el centro, prestando los servicios de interpretación que determinen los profesionales responsables, tanto de las actividades que se desarrollen en el propio centro como fuera de él.

Desarrollar aquellas otras funciones y tareas implícitas para el normal cumplimiento de la responsabilidad básica y de las funciones particulares expresadas. Tales funciones o tareas implícitas deberán estar de acuerdo con el grupo de clasificación, categoría profesional, titulación académica o experiencia laboral requerida, y con las restantes características definidas para el puesto en la Relación de Puestos de Trabajo.”

SEGUNDA.- DE LA SITUACIÓN LABORAL DE LOS INTERPRETES DE LENGUA DE SIGNOS EN LOS CENTROS EDUCATIVOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.

A la vista de la información a la que ha podido tener acceso esta Institución, en relación con la situación laboral en la que se encuentra los interpretes de Lengua de Signos que prestan servicios en los centros educativos de nuestra comunidad autónoma, podemos concluir los siguiente:

El  Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (en adelante ISE) dependiente de la Consejería de Educación Cultura y Deporte,  tiene encomendada la gestión de determinados servicios complementarios, entre los que se encuentra la contratación de monitores de interpretación de lengua de Signos, para prestar el apoyo necesario a los alumnos y alumnas con una deficiencia auditiva, que se encuentran escolarizados en los centros de educación secundaria.

Ahora bien, y pese a que la atención a los alumnos/as con discapacidad auditiva es una necesidad de carácter  permanente en los centros educativos,  la contratación de estos profesionales, no se realiza directamente por el Ente Público, sino que dicho organismo acude a la  externalización del servicio, mediante la adjudicación a una empresa privada externa, en este caso, CAC , del contrato para la prestación del servicio de interpretación de lengua de signos en los centros educativos públicos dependiente de la consejería de Educación, Cultura y Deporte.

Por consiguiente, la contratación de estos profesionales se realiza directamente por la empresa adjudicataria del servicio, con quien mantienen su vinculación laboral.

Llegados a este punto, resulta de interés centrarnos en analizar las condiciones laborales actuales de este colectivo.

En efecto, los promotores de la queja denuncian que están sujetos a una situación de autentica precariedad laboral, que se traduce en las siguientes condiciones:

- Sus contratos son de carácter temporal, por curso, (de septiembre a mayo, a en algunos casos se prorroga hasta el mes de junio). Pese a que se trata de contrataciones encadenadas, sin solución de continuidad,  año tras año, con las mismas funciones y en el mismo  centro de trabajo.

- No obstante, no se les reconoce su antigüedad a ningún efecto. De manera que, tras finalizar sus contratos, su situación es de autentica inseguridad y desamparo, toda vez que, desconocen si la empresa adjudicataría del servicio, que puede o no cambiar,  contará o no con sus servicios para el próximo curso.

-Una de las condiciones de sus contrato es que la contratación se realiza por hora de efectiva de trabajo, de manera que, no cobran los días festivos,  períodos vacacionales, (períodos esto que se consideran incluidos dentro del  período lectivo) así como los días en los que el alumnado o el interprete de signo falten al aula por motivo justificado.

-Carecen de todo tipo de formación continua.

-Sus retribuciones resultan inferiores a las resultantes del vigente convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Pero es que además y pese a su condición de personal de la empresa adjudicataria del servicio y su exclusión del ámbito de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, no podemos obviar las siguientes circunstancias:

-Para la realización de sus funciones, los materiales, equipo infomático,  y elementos de trabajo son facilitados por la Administración educativa.

-Las ordenes necesarias relativas a la organización y dirección del trabajo emanan de la Administración educativa.

- Los permisos, licencias, control de asistencia de este colectivo corre a cargo del director/a del centro educativo en el que el interprete presta sus servicios.

En consecuencia con cuanto antecede,  la inclusión de sus funciones en el elenco de categorías del Convenio colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, y el carácter permanente de las funciones que realizan estos profesionales en los centros educativos,  demandan que sin mas demoras, se inicien las actuaciones oportunas en aras a crear las correspondiente RPT,  de la categoría profesional de interpretes de lengua de signos, procediéndose a la cobertura de estas plazas mediante concurso de acceso a la condición de laboral fijo y/o bolsa de empleo temporal, garantizándose de esta forma la contratación de estos profesionales en unas condiciones de estabilidad y dentro del respeto a los principios de igualdad ,  mérito y capacidad.

TERCERA.- DE LA SITUACIÓN LABORAL DE LOS INTERPRETES DE LENGUA DE SIGNOS EN OTROS SERVICIOS EDUCATIVOS AUTONÓMICOS.

-De la Comunidad Autónoma de Extremadura,

Los interpretes de Lengua de signos que prestan sus servicios en los centros educativos del ámbito de gestión de la comunidad autónoma de Extremadura, tienen regularizada su situación laboral, al tener la condición de personal  laboral dependiente de la Junta de Extremadura.

De manera que, las plazas de interpretes de Lengua de signos, son objeto de convocatoria pública, respetándose los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En este sentido, conviene traer a colación  la Resolución de 15 de junio de 2011, de la Secretaría General, por la que se convoca proceso selectivo, a través de lista de espera, para la selección y contratación laboral temporal de Intérpretes de Lengua de Signos, cuyos aspectos mas relevantes pasamos a extractar:

“De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 201/1995, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del  Personal al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, así como en la Orden de 2 de junio de 1992, por la que se aprueban las bases generales que han de regir las convocatorias de pruebas selectivas para la constitución de listas de espera, con fecha 12 de mayo de 2011, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública autorizó a la Secretaría General de la Consejería de Educación para proceder a la selección y contratación de 16 Intérpretes de Lengua de Signos, para el curso escolar 2011/2012.

Por todo ello, vista la necesidad de disponer de personal previamente seleccionado, en el ejercicio de las competencias atribuidas a esta Secretaría General, de acuerdo con la Resolución de 31 de enero de 2005, de la Consejera de Educación (DOE n.º 13, de 3 de febrero de2005), se acuerda convocar pruebas selectivas para la cobertura de dichos puestos, todo ello con sujeción a las siguientes(...).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30.1 del Decreto 201/1995, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General  de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, para la elección de las plazas de Intérpretes de Lengua de Signos que hubieran de ofertarse, los primeros candidatos en la elección serán los que conforman la actual bolsa de espera de esta misma categoría, en la Consejería de Administración Pública y Hacienda de la Junta de Extremadura.”

-Comunidad Autónoma de Galicia.

La anterior regulación laboral resulta igualmente extensible a la Xunta de Galicia.

Prueba de ello, lo es el Anuncio de 22 de enero de 2009, de la Secretaría General de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, por el que se comunica la apertura de un plazo para solicitar plazas de interinidades y sustituciones en el cuerpo de profesores técnicos de formación profesional, especialidad interpretación lenguaje de signos.

CUARTA .- LOS RIESGOS DE LABORALIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS CONTRATADAS POR LA ADMINISTRACIÓN.

 Pues bien,  por su interés y relación con el asunto que centra el debate,  procede traer a colación algunos aspectos de la Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal  de Cuentas, en relación los Riesgos de Laboralización de los Trabajadores de las Empresas de Servicios Contratadas por la Administración.

Así, en dicha Resolución se destaca que, “en el desarrollo de las fiscalizaciones llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas en diversos organismos dependientes de la Administración General del Estado, se ha puesto de manifiesto que en ocasiones, la contratación de empresas para la realización de trabajos o servicios ha dado lugar a demandas de su personal,  que han obtenido sentencias judiciales, en cuya virtud han adquirido la condición de trabajadores de los correspondientes organismos. En otras ocasiones, aun cuando no han llegado a plantearse reclamaciones judiciales, la situación de riesgo ha existido y, por tanto, deben adoptarse también las oportunas medidas para evitarlo.”

Es decir, “la falta de personal se suplió con la contratación externa de empresas de servicios, sometidas a los procedimientos de contratación establecidos en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en  lugar de recurrirse a una ampliación de la relación de Puestos de Trabajo y la subsiguiente selección de personal,  mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición previsto legalmente”.

La comentada Resolución recuerda que “en los sucesivos informes de la fiscalización de la contratación celebrada por las entidades del sector público estatal sometidas  a los procedimientos de contratación establecidos en la legislación de contratos  de las Administraciones Públicas, se ha venido reiterando la falta de una adecuada justificación de la insuficiencia, no adecuación,  o conveniencia de no ampliación  de los medios profesionales o materiales  de la Administración, que hagan necesarios la celebración de contratos de consultoría y asistencia y de servicios.

En esta línea, en el Informe de fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2002, por las entidades del sector público estatal, aprobado por el Pleno(...), se contenía la siguiente Recomendación:

“Se debería velar por una adecuada calificación de los contratos de  consultoría y asistencia técnica y de servicios, lo que facilitaría la identificación  de los requisitos en cada caso, legalmente exigibles . Por otra parte la  celebración de estos contratos debería restringirse a los supuestos de carencia  de medios para atender las necesidades que se pretenden satisfacer con los  mismos.”

La Resolución de 27 de octubre de 2010,  también hace referencia expresa  a la  Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, “su artículo 55, se hace eco igualmente de los citados principios constitucionales,  reconociendo al efecto el derecho de todos los ciudadanos a acceder al  empleo público, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad,  a cuyo efecto las Administraciones Públicas , así como, en general, las  entidades incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma legal, deben  seleccionar a su personal, tanto funcionario, como laboral, mediante  procedimientos en los que se garanticen los expresados principios, (...)

De otra parte, dicha Resolución dedica un apartado a valorar la  repercusión de este tipo de contrataciones en el ordenamiento laboral y  administrativo. “Así las cosas la discordancia entre el ordenamiento  administrativo y el ordenamiento laboral resulta patente. En efecto, a tenor de  lo previsto en este último, la cesión ilegal de trabajadores, cuando la  Administración ocupa la posición de cesionaria, podría dar lugar a la  adquisición, por el trabajador sometido a los principios de igualdad, mérito,  capacidad y publicidad (...)”.

Partiendo, en consecuencia, de la existencia de una contradicción, aparentemente inconciliable, entre las normas administrativas y las normas laborales,  la mentada Resolución resuelve la cuestión mediante una interpretación integradora de ambas, y así lo han hecho los Tribunales de Justicia, sentando una jurisprudencia, que hoy puede considerarse consolidada en sus rasgos fundamentales.

En este sentido, la Resolución comentada se expresa en los siguientes términos:

“Una primera línea doctrinal valoró la especial posición de las  Administraciones Públicas en la contratación laboral de carácter temporal para  concluir que como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados  “las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la  contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la  simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o  de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter  indefinido”, que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y  mérito (Sentencia de 27 de noviembre 1989 y las que en ella se citan). Este  criterio se aclara posteriormente por las Sentencias de 7 de febrero de 1990.  24 de abril 1990 y 18 de julio de 1990, en las que se precisa que la  irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar  la transformación del contrato en indefinido(...).

A partir de la Sentencia de 18 de marzo de 1991 la doctrina de la Sala  se orienta a considerar que las Administraciones Públicas están plenamente  sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la  contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden  determinar la adquisición de  fijeza. Pero el alcance de esta posición ha sido de  nuevo matizado a partir de la Sentencia de 7 de octubre de 1996, en la que se  establece que “la contratación en la Administración Pública al margen de un  sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a  los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la  contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su   contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de  trabajo por tiempo indefinido (...)”

Tras resumir la evolución jurisprudencial en la materia,  reproduce la Resolución, el fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia, que expresa la diferencia entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla, señalando al respecto lo siguiente:

“El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva  temporal, que éste no está sometido directa o indirectamente a un término.  Pero esto no supone que el trabajador consolide sin superar los  procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería  compatible con las normas legales sobre la selección de personal fijo en las  Administraciones Públicas. En virtud de estas normas, el organismo afectado  no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva  del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las  medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esta  provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para  extinguir el contrato”.

Finalmente, resulta de interés, poner de manifiesto, que es éste el  criterio que en la actualidad mantiene nuestra doctrina jurisprudencial, en los supuestos en los que las Administraciones Públicas incurren en una contratación laboral irregular.

V.- ACTUAL SUSPENSIÓN DE LAS OFERTAS DE EMPLEO PÚBLICO.

Ya la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2009, advertía del panorama económico incierto, que sin dudas, a afectado a la economía andaluza.

Antes esta situación de crisis económica, los presupuestos para 2009,  están presididos por una política de austeridad y ahorro, lo que se traduce en una modificación del orden de prioridades y en una contención en algunas partidas presupuestarias.

Esta situación de crisis económica y la incertidumbre acerca de la evolución de los ingresos públicos hace necesario continuar con la estrategia de reducción del gasto público, tal y como se hace patente en las leyes anuales de presupuestos de los años 2010, 2011, y 2012.

Así, la necesidad de una reducción del deficit público hasta alcanzar  los niveles que nos han sido impuestos por la Unión Europea, hace que el  Gobierno de la Nación apruebe el  Real Decreto ley 20/2011 de Medidas Urgentes, en Materia Presupuestaria, Tributaria y Financiera, que en su articulo 3º, y para el año 2012, acuerda la suspensión de la oferta de empleo público, a excepción de algunos sectores, entre los que se encuentra el educativo, si bien reduciendo la tasa de reposición docente queda reducida al 10%.

Pues bien, esta situación económica adversa, mas o menos coincidente con el momento temporal en el que se acuerda la creación e inclusión en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, de la categoría profesional de interpretes de Lengua de Signos, no resulta ajena a la materialización o virtualización del mentado acuerdo.

En todo caso, no podemos obviar que la elaboración de la Relación de Puestos de Trabajo  no es tarea fácil, además de requerir de una serie de trámites, de carácter preceptivo, que de manera inevitable dilatan en el tiempo su aprobación definitiva.

Es por ello, por lo que esta Institución, considera que la  elaboración de la RPT de los Interpretes de Lengua de Signos, es una tarea que no admite mas demoras. De manera que, en el momento que resulte posible, se proceda a su necesaria dotación presupuestaria, y a la provisión de este personal por los cauces reglamentarios de acceso al empleo público.

A la vista de todo cuantos antecedentes y consideraciones se exponen en el cuerpo de este escrito y, de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se proceda, con la mayor diligencia posible, a la adopción de las medidas oportunas para la creación de la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, de la categoría  profesional de interpretes de lengua de signos, en los centros educativos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Como sabe, en esta Institución se viene tramitando el expediente de queja con el número arriba indicado, que rogamos cite al contestar, a instancias de Dª. ............, que reside junto a su familia en una vivienda titularidad del Ayuntamiento de Brenes que, en su momento, formaba parte del matadero municipal, en el que se integraba.

Asimismo, como también puede recordar, esta familia acudió al Defensor del Pueblo Andaluz por el muy deficiente estado de conservación de esta vivienda, hasta el extremo de que sus condiciones, según hemos podido comprobar por algunas fotografías, no la hacen merecedora del calificativo de digna y adecuada.

Por último, no podemos olvidar que esta familia resultó adjudicataria (aunque desde el Ayuntamiento se ha venido a matizar esta adjudicación) de una vivienda en la calle ................., llegando incluso a una comunicación dándole traslado de que:

“La Comisión de Vivienda para la Cesión gratuita de dos viviendas en C/ ...................,, en sesión de fecha 22/04/04, elevó a definitiva la lista provisional, ordenada por orden de puntuación, de adjudicatarios, elevando a la Alcaldía propuesta de adjudicación.

Figurando Vd. como propuesto como adjudicatario de una de las viviendas, se le comunica que el plazo de 15 días naturales, a partir del recibí de la presente, deberá presentar ACEPTACIÓN o RENUNCIA a dicha adjudicación.”

Con posterioridad, por Acuerdo del Excmo. Ayuntamiento Pleno adoptado en la Sesión Extraordinaria de 14 de Julio de 2006, al Punto 17º del Orden del Día, entre otros extremos relacionados con el procedimiento de adjudicación de esta vivienda y de otra situada en el número 4 de la misma calle, se hace constar que se elevó a definitiva la lista provisional de adjudicatarios, con sus baremaciones, quedando el esposo de la interesada, D. ....................., en el segundo lugar de la misma, con 361 puntos, añadiéndose a continuación que “previa notificación, la propuesta de adjudicación fue aceptada por los interesados.”

En el mismo acuerdo plenario, se procedió a la adjudicación de la cesión de la vivienda sita en la Calle ................., a la persona propuesta en el número 1, por la Comisión de la Vivienda, de fecha 22 de abril de 2004, dado que el Tribunal Contencioso Administrativo había desestimado la demanda interpuesta por sus anteriores ocupantes contra el acuerdo municipal de desafectación de la misma, no pudiéndose proceder de la misma forma, respecto a la adjudicación correspondiente al esposo de la interesada, dado que la demanda interpuesta ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, por la anterior ocupante, había sido estimada, por lo que en aquella fecha seguía aún sustanciándose la misma, lo que parece ser impedía el que pudiera adoptarse acuerdo municipal la definitiva adjudicación formal y material

CONSIDERACIONES

1.- A la vista de cuanto antecede, no cabe duda de que la interesada en esta queja y su familia acreditan, al menos, la existencia de un procedimiento en el que el Ayuntamiento los propuso, de forma definitiva, como adjudicatarios de una vivienda, sin perjuicio de los posteriores acontecimientos por los que hubo que suspender la adjudicación material de la vivienda con motivo de la interposición de un recurso contencioso-administrativo, ya sustanciado y resuelto en firme, y sin perjuicio, también, de la posterior ocupación presunta sin título ni autorización legal, de la vivienda en cuestión, por otra familia, que permanece en la misma sin que desde ese Ayuntamiento conozcamos que se hayan ejercitado (salvo que se nos demuestre lo contrario) las competencias legales que tiene atribuidas para la recuperación posesoria y para su adjudicación a la familia que resulte procedente conforme a un procedimiento público, concurrente e igualitario.

2.- Con independencia de las conclusiones finales a las que podamos llegar, vayamos analizando algunos párrafos de su informe sobre el asunto objeto de esta queja.

 

En primera instancia, creemos de interés destacar el siguiente párrafo de su informe:

 

“En primer lugar hemos de manifestar que lamentamos tanto el descontento de la interesada con respecto a la vivienda municipal de la que disfruta de forma gratuita en la actualidad (gratuidad predicable tanto de la vivienda en sí como de los suministros de electricidad y agua potable) como su mal estado de salud. Precisamente por la existencia de familias con necesidad de vivienda es por lo que el Ayuntamiento ha promovido la construcción de viviendas protegidas sin que, en este caso, la familia haya podido ser adjudicataria en el sorteo celebrado al efecto”.

En relación con lo que nos dice en este párrafo, queremos significarle que el hecho de que esta familia se esté “beneficiando” de un inmueble de titularidad municipal que usan como vivienda, no impide que desde el Ayuntamiento, como su propietario, se lleven a cabo todas las gestiones necesarias para que dicho inmueble alcance las condiciones propias de una vivienda digna y habitable, adecuada para su finalidad de domicilio habitual y permanente, o bien, para que se trate de procurar a esta familia otra  vivienda que, al menos, guarde unas mínimas condiciones de salubridad.

Esta Institución no desconoce las dificultades presupuestarias por las que atraviesan las Administraciones Públicas en estos momentos, especialmente los Ayuntamientos, pero ello no debe ser un argumento, ni una excusa, para mantener en condiciones que rozan la insalubridad a esta familia por mucho que se trate de una cesión gratuita, sin que, por otra parte, resulte necesario en este momento traer a colación las obligaciones de conservación derivadas de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y de la normativa de bienes de las entidades locales.

La realidad en la que se encuentra el inmueble no debe ser desconocida por el Ayuntamiento, pese a los arreglos que dicen haber realizado, el último de ellos en el año 2010. Valoramos, en este sentido, los esfuerzos que hayan podido realizarse desde esa entidad local, pero ello no ha sido suficiente, tal y como se constata en el informe de trabajo social emitido por el Servicio Andaluz de Salud, Distrito Sanitario Sevilla Norte, Unidad de Atención al Ciudadano de Brenes, de la Consejería de Salud, según el cual se considera que “la vivienda no está, pese a los arreglos que ha realizado la familia, en condiciones higiénico sanitarias para su habitabilidad”.

En Segundo lugar se alude en su informe a la adjudicación que el Ayuntamiento llevó a cabo a favor de la interesada en esta queja, de una de las dos viviendas de c/ ................., en concreto la número 10. Al respecto, se dice lo siguiente:

“Por último se alude a la asignación de una vivienda de propiedad en la calle ............... a la interesada, haciéndose referencia a un acuerdo de la Comisión de Vivienda del Ayuntamiento de 12 de Mayo de 2.004 (realmente de 22 de abril de 2.004).

Efectivamente el Ayuntamiento de Brenes desarrolló un procedimiento para la adjudicación del uso de dos viviendas, identificadas con el número de orden ........, de la calle ............ En dicho procedimiento, una Comisión creada al efecto para valorar las solicitudes presentadas propuso al órgano competente la adjudicación de una de las viviendas al reclamante. Sin embargo los anteriores ocupantes de las viviendas interpusieron sendos recursos contra los actos administrativos por los que se les desposeía de las mismas y el procedimiento quedó paralizado hasta el 14 de julio de 2.006 en que el Ayuntamiento adjudicó una de las viviendas a la solicitante que había quedado en el primer puesto de la baremación realizada por la Comisión de Vivienda, al haber recaído sentencia desestimatoria a las pretensiones del recurrente.

En el caso de la reclamante, no hubo sentencia definitiva hasta el 5 de marzo de 2.009. En dicha sentencia se daba la razón al Ayuntamiento por lo que ya no existía inconveniente jurídico para la adjudicación de la vivienda a la reclamante. No obstante, ni hubo tal acuerdo de adjudicación ni tampoco constancia de actuación alguna ni del Ayuntamiento ni de la reclamante hasta este mismo año en el que ésta última pretende hacer valer la propuesta de la Comisión de Vivienda de 2.004. Entendemos que el expediente administrativo ha podido caducar y, además, hay otra persona con necesidad de vivienda residiendo en ella desde el 30 de junio de 2.009. Ante estas circunstancias nos parece de difícil justificación iniciar un procedimiento de desahucio de la actual ocupante, aunque entendemos que se trata de un problema al que es difícil darle una solución justa.”

En relación con estos tres últimos párrafos transcritos de su informe, queremos reparar en algunas consideraciones que a continuación extractamos:

Como no podía ser menos, el Ayuntamiento reconoce que tramitó un procedimiento para la adjudicación de estas dos viviendas referidas. Asimismo, también reconoce que una de las dos viviendas fue adjudicada a la reclamante:

“En dicho procedimiento, una Comisión creada al efecto para valorar las solicitudes presentadas propuso al órgano competente la adjudicación de una de las viviendas al reclamante”. La adjudicación definitiva a esta familia, en consecuencia, no debe plantear duda alguna ni siquiera al propio Ayuntamiento, por cuanto que ésta se debería de haber producido si el procedimiento de adjudicación en cuestión no hubiera quedado en suspenso a raíz de la demanda contenciosa interpuesta, que fue admitida a trámite y a la que nos hemos referido en diferentes partes de esta Resolución.

A este respecto, desconocemos si hubo suspensión formal del procedimiento de adjudicación en los términos dispone que el artículo 111 de la LRJAPYPAC, lo que está claro es que una vez recaída la sentencia a favor de los intereses municipales, se debió de reactivar y continuar el mismo, procediéndose a su último trámite, el de la adjudicación formal y definitiva a la familia de la interesada por el órgano municipal competente para ello y la entrega de las llaves de la vivienda.   

Este debió ser la actuación llevada a cabo por ese Ayuntamiento, corroborada por lo que también se hace constar en el escrito de respuesta que nos ha sido remitido, al decirse que “En dicha sentencia se daba la razón al Ayuntamiento por lo que ya no existía inconveniente jurídico para la adjudicación de la vivienda a la reclamante”. Es decir, que a partir de esa fecha debían de haberse realizado por el Ayuntamiento los actos necesarios para que la vivienda adjudicada a esta familia le hubiera sido entregada de manera formal, cosa que no se hizo, ya que, según dice en su informe, “ni hubo tal acuerdo de adjudicación ni tampoco constancia de actuación alguna ni del Ayuntamiento ni de la reclamante hasta este mismo año en el que ésta última pretende hacer valer la propuesta de la Comisión de Vivienda de 2.004”.

Sin embargo, sí que hubo propuesta de adjudicación definitiva, como antes se ha visto y acreditado, y aceptación definitiva por parte del esposo de la interesada, según se hace constar en el Acuerdo de la sesión extraordinaria del Excmo. Ayuntamiento Peno de fecha 14 de Julio de 2006, al que al principio hemos hecho referencia y obviamente, entendemos que la reclamante no hizo valer la propuesta de la Comisión de la Vivienda del 2004, hasta que no fue definitiva y firme la sentencia que finalmente daba la razón al Ayuntamiento, de fecha 5 de marzo de 2009.

De ahí que no case muy bien el hecho de que se nos informe que “Entendemos que el expediente administrativo ha podido caducar y, además, hay otra persona con necesidad de vivienda residiendo en ella desde el 30 de junio de 2.009”. No casa muy bien por que si se “entiende” que el expediente “ha podido” caducar, queda claro que no se está muy seguro.

Lo que no nos parece justificado, en caso de duda sobre la eventual caducidad del expediente, es mantener una situación de inactividad prolongada en el tiempo que pueda dar lugar, de hecho, ha dado lugar, a que la reclamante no sepa ni tenga noticia alguna, de que iba a pasar con su propuesta de adjudicación, por cuanto que una vez emitida la sentencia favorable a los intereses municipales, en marzo de 2009, se debería de haber llevado a cabo el último trámite de adjudicación formal y material a la misma, obteniendo no obstante, la callada por respuesta, por lo que en lo que atañe a este concreto aspecto se ha producido la quiebra del principio constitucional de seguridad jurídica y del de confianza legítima de la ciudadanía en el actuar de la Administración.

Es oportuno recordar que en base al artículo 92 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la caducidad se refiere a la paralización de los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, por causas imputables a los mismo, por lo que no creemos que sea este el Instituto jurídico que sea aplicable a este caso.

Asimismo, tampoco nos resulta procedente que se diga que “además, hay otra persona con necesidad de vivienda residiendo en ella desde el 30 de junio de 2.009”, pues desconocemos cómo dicha persona accedió a la vivienda que nos ocupa; sin título ni autorización, según ha denunciado la promotora de esta queja.

A este respecto, también en su informe se nos dice que “el procedimiento y los criterios para la adjudicación de viviendas están tasados legalmente tanto para las que están sometidas a algún régimen de protección pública como para las que son simplemente de propiedad municipal. Por tanto el Ayuntamiento no puede conceder directamente una vivienda sino es con sujeción a un proceso de concurrencia que se resuelva en base a los criterios establecidos en las correspondientes bases”.

Ese Ayuntamiento no ha acreditado que se llevara a cabo procedimiento de concurrencia alguno ni las bases por las que se hubiera regido el mismo, cosa que además no entenderíamos, por tanto que esa vivienda, y para la fecha en la que fue ocupada, Junio de 2009, tenía sus adjudicatarios legales, la promotora de la queja y su esposo, a los que sólo les quedaba el acto formal de adjudicación por órgano municipal competente y que la adjudicación se materializara

A modo de resumen con todo lo expuesto, podríamos decir lo siguiente:

1º.- La promotora de esta queja resultó adjudicataria definitiva de una vivienda municipal en c/ ............... de esa localidad.

Así lo acredita el contenido del oficio que desde el Ayuntamiento se le remitió con registro de salida de fecha de ...................... y el Acuerdo Municipal Plenario de fecha 14 de Julio de 2006. En consecuencia, habría nacido su derecho a ser titular de la cesión a título gratuito de la vivienda a la que nos venimos refiriendo, quedando en suspenso la materialización de la misma, a resultas de la demanda interpuesta por su anterior ocupante.

2º.- El anterior ocupante de la vivienda interpuso un recurso contencioso-administrativo, resuelto mediante sentencia de 5 de marzo de 2009, favorable al Ayuntamiento.

Por ello, el Ayuntamiento, en ejecución de tal sentencia, tendría que haber entregado la vivienda en cuestión a la interesada y a su familia.

3º.- Sin embargo, el Ayuntamiento no ejecutó la resolución judicial, sino que se limitó a no hacer nada, dando lugar a que, el día 30 de junio de 2009, la vivienda fuera ocupada por una persona que, al parecer, tiene también necesidad de vivienda pero, según parece, no ostenta título ni autorización para la ocupación, al menos no ha quedado acreditado tal extremo en el expediente, por lo que desconocemos cómo se ha constatado esta necesidad de vivienda y qué titulo posee esta persona para ocuparla.

Desde entonces, esta vivienda permanece ocupada por esta persona sin que se haya acreditado que el Ayuntamiento haya constatado su necesidad, le haya requerido un título o haya regularizado su situación.

4º.- Entretanto, la verdadera perjudicada, la promotora de esta queja y su familia, se encuentran viviendo en un inmueble antiguamente radicado en el matadero municipal, ya en desuso, cuyas condiciones higiénico-sanitarias no son aptas para servir de domicilio.

El uso de dicho inmueble fue cedido por el Ayuntamiento a la interesada, a título gratuito, para que pudiera cubrir sus necesidades de vivienda de alguna manera, aunque fuera en condiciones insalubres.

5º.- La interesada en esta queja ha denunciado que la familia residente en la vivienda que ocupa irregularmente, poseen otra vivienda familiar en la Urbanización ............

 

Pese a ello, ante tal denuncia, desconocemos si el Ayuntamiento ha comprobado la veracidad de esta situación, por si, además de una presunta ocupación sin título, se estuviera ante una ocupación sin título de quien tiene la posibilidad de residir en otra vivienda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Recordatorio de deberes legales: artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de  Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.

RECOMENDACIÓN 1: Encaminada a determinar con exactitud en qué situación administrativa se encuentra el expediente de adjudicación tramitado en su momento a favor de la interesada en esta queja y, en función de lo que se determine, adoptar la resolución que legalmente proceda con determinación de las responsabilidades a que hubiera lugar, incluido el resarcimiento, si así se estima procedente, en función del artículo 106 apartado 2 de nuestra Norma Suprema.

RECOMENDACIÓN 2: Para que por ese Ayuntamiento se ejerza sobre la vivienda sita en la C/ .............., si así resultara procedente, las competencias que le atribuye la Ley 7/1999, de 29 de  Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, especialmente las potestades de investigación (artículo 64), recuperación de oficio (artículo 66 y 67) y desahucio administrativo (artículo 68 y siguientes), con la finalidad de que se regularice la situación de ocupación y uso de la vivienda de referencia.

RECOMENDACIÓN 3: Para que, en función de lo que resulte del ejercicio de sus potestades y competencias legales, la vivienda referida sea objeto de adjudicación formal y material a la familia de la localidad que, tras los procedimientos legales que hayan sido pertinentes, ostente el derecho a su ocupación.

De acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 29 de nuestra Ley reguladora, la presente Resolución debe ser respondida por escrito en término no superior a un mes

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones