ANTECEDENTES

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido al Banco Popular una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, al haberse producido una actuación contraria a los buenos usos y prácticas financieras -según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España- al no haber informado a su cliente sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Banco Popular Español, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 7 de marzo de 2013, se limitó a indicar que en la escritura de préstamo hipotecario se pactó expresamente la existencia de una acotación mínima del tipo de interés y que en dicha escritura el Notario dejó constancia de su ratificación y conformidad a las condiciones incluidas en el documento. Asimismo, la respuesta negativa se ampara en la autonomía de la voluntad de las partes y la posibilidad de pactar limitaciones a la variación del tipo de interés de acuerdo con la Orden de 5 de mayo de 1994.

Sin embargo, con fecha 22 de agosto de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, donde se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“Ante estas cláusulas, el criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

(...) El  Departamento de Conducta de Mercado y  Reclamaciones del Banco de España, considera que las entidades  prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio  de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la  existencia del citado límite, con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del  préstamo, considerándose, en caso contrario, su actuación  contraria a las buenas prácticas y usos financieros.

Mediante la Oferta vinculante o, en su caso, otro documento análogo  firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de  otorgamiento de la escritura pública,  la entidad debe acreditar  haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable.

(...)

En cuanto a la anterioridad de la información previa, ni el art.  5 de la Orden de 5 de mayo de 1994, que en su art. 5 regula la  Oferta vinculante, ni la Orden EHA/2899/2011, que a su entrada en  vigor deroga la anterior, y que, en sus arts. 22 y 23 de regula,  respectivamente, la FIPER y la Oferta vinculante, establecen un  plazo mínimo determinado para que la futura parte prestataria  conozca con carácter previo las condiciones financieras de la operación. No obstante, dado que en el caso de la Orden de 5 de mayo de 1994, en su artículo 7.2, y en el de la Orden EHA/2899/2011, en su art. 30.2, determinan que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir de la misma, que la Oferta vinculante y/o, en su caso, la FIPER -incluido, si procede, su anexo con la correspondiente información sobre la cláusula suelo-, deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.” 

Respecto a la información a facilitar con motivo de la subrogación del deudor, continúa con una amplia exposición relativa a la normativa de aplicación y las obligaciones de información que corren a cargo del deudor original en los casos de compra-venta de vivienda (constructores o promotores inmobiliarios), que no resultan óbice a las que corresponden a la propia entidad financiera:

“No obstante lo anterior, y acorde a criterios de buenas prácticas bancarias, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España considera que en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, bien como parte (para admitir la misma de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo), bien como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que si en última instancia, la entidad tiene la potestad de admitir la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en las que contratan, a fin de evitar entre otras incidencias, situaciones de asimetría informativa.

Adicionalmente, en los casos en los que se trate de subrogación con novación modificativa del préstamo, dado que la modificación de condiciones implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestaria resultante de la subrogación, se considera que una actuación diligente de aquélla exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas, o no) de la operación en la que éste se subroga.

Ello con independencia de las responsabilidades que compete a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación del préstamo: la del comprador de velar por sus propios intereses infromándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor de facilitar al comprador las condiciones del préstamo; y la del notario, de actuar de conformidad a lo dispuesto en la normativa notarial.

Igualmente se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento -sin la consideración de Oferta Vinculante- que va a servir al vendedor como vehículo de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener toda la información necesaria para el cálculo del coste real de la operación, a fin de que el cliente pueda elegir libremente subrogarse en la misma o buscar otra alternativa en el mercado. Y esta obligación es tanto más exigible en aquellos casos en los que el apoderado de la entidad que firma el documento de promoción sea uno de los que más tarde va a intervenir, en idéntica condición, en la formalización de la escritura de compraventa con subrogación y, en su caso, ampliación y modificaicón de la hipoteca, ya que si bien la entidad tiene la potestad de admitir o no la subrogación del deudor hipotecario, éste tiene el derecho a conocer las condiciones íntegras de la deuda cuya devolución va a asumir.”

En el caso particular objeto de reclamación, se pone de manifiesto que  en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, de 7 de marzo de 2008, se recoge expresamente una novación modificativa del préstamo en el tipo de interés aplicable. Asimismo se incluyen una serie de  bonificaciones de las que supuestamente pudiera beneficiarse la parte reclamante contratando determinados productos bancarios “pero que pueden igualmente quedar neutralizados por la cláusula suelo que se incluye en el marco de las modificaciones y que conlleva una limitación a la variación del tipo de interés mínimo del 3,750% nominal anual”.

El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones indica que, a pesar de la mención realizada en la citada escritura respecto al conocimiento  por parte del reclamante del contenido de la escritura en la que se subroga, “a la entidad le era exigible un deber de información previa en relación a las condiciones financieras del préstamo subrogado y novado, que no ha sido acreditado haber llevado a cabo en este expediente”.

En consecuencia, concluye que la actuación de la entidad financiera “es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado informar a la reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulte exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado tramitó ante la Empresa Pública del Suelo de Andalucía su solicitud de subvención para personas propietarias de viviendas, por su alquiler, con fecha 8 de Enero de 2009, con la intermediación de una agencia de fomento del alquiler, sin que, tras el transcurso de dos años y 10 meses desde que presentara su solicitud, la misma hubiese sido resuelta.

Ante la falta de respuesta de la administración a nuestros numerosos requerimientos (incluso telefónicos) se hace necesario formular Recordatorio de Deberes Legales así como Recomendación.

I.- En su escrito de queja el interesado exponía:

- Que con fecha 8 de Enero de 2009, con la intermediación de la agencia de fomento del alquiler “...” tramitó su solicitud de subvención para personas propietarias de viviendas, por su alquiler, ante la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (en adelante EPSA).

- Que habiendo transcurrido (al momento de presentación de su reclamación en queja), dos años y 10 meses desde que presentara su solicitud, la misma aún no ha sido resuelta. Desconociendo, pese a los intentos realizados, el estado de tramitación que mantiene su expediente.

La presente queja se admitió a trámite con respecto a EPSA, a fin de conocer los motivos por los que no se había dictado la oportuna resolución en respuesta a la solicitud de subvención tramitada por el interesado.

En respuesta a nuestra solicitud de resolver la solicitud antes mencionada, con fecha 24/02/12 se recibe una comunicación de EPSA, del siguiente tenor literal:

“Revisados los archivos de la oficina de fomento del alquiler de la empresa pública del suelo de Andalucía, no consta solicitud alguna de subvención a personas propietarios de vivienda, que hubiera sido tramitada por D. ... , por el alquiler de la vivienda sita en la calle ..., en ..., con la intermediación de la Agencia de Fomento de Alquiler “...”.

En comunicación de esta Defensoría fechada el 2 de Marzo de 2012, le adjuntábamos a EPSA copia de la solicitud que el interesado había presentado en la entonces Delegación Provincial de Vivienda y Ordenación del Territorio de Sevilla. Asimismo le adjuntábamos copia del contrato de alquiler y de toda la documentación que acompañaba a su solicitud.

Tras numerosos reiteros, y advertencias, sin éxito, lo que ha dilatado el trámite de la queja, interesando de EPSA la necesidad de dar una respuesta a la petición de información que esta Oficina le trasladara, con fecha 17 de Mayo de 2012 se recibe una llamada telefónica de una empleada de esa Empresa Pública del Suelo, solicitando de esta Defensoría se le aportasen algunos datos más respecto del interesado y su solicitud de subvención, “...Dado que la búsqueda en su base de datos es compleja, máxime cuando pueden llegar a coincidir tanto en nombre como en apellidos algunos interesados”.

No obstante, y pese al tiempo transcurrido, aún no hemos recibido respuesta alguna de EPSA.

II.- Tras examinar con detenimiento la situación que en estos momentos afecta al interesado, y vistos los antecedentes que concurren en el presente supuesto, entendemos que existen elementos con entidad suficiente, que avalan la presente Resolución.

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- De los plazos para resolver.

El artículo 57.2 de la Orden de 26 de Enero de 2010, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, concede a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía un plazo de seis meses, para resolver las solicitudes de ayuda al alquiler para inquilinos.

Dicho plazo empezará a contar, desde la fecha de entrada de la solicitud en el Registro de la citada Empresa Pública.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a la solicitud formulada por el interesado con fecha 8 de Enero de 2009.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz