El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la situación en la que se encuentra una torreta eléctrica con cables eléctricos de alta tensión, situada en las cercanías de un colegio, ha recomendado al Ayuntamiento de Torrox que dicte las instrucciones oportunas para que se redacte un Plan Especial –tal y como obliga el Plan General de Ordenación Urbana de la localidad- para soterrar las líneas de alta tensión que atraviesan las zonas urbanas consolidadas del municipio.

ANTECEDENTES

La reclamante denunciaba que, en el municipio malagueño de Torrox, concretamente en la Urbanización Torrox-Park zona de Brisamar, a las puertas de un colegio de primaria –al que acuden niños de entre 3 y 7 años-, delante de la propia puerta de éste existía una torreta con cables eléctricos de alta tensión, que también genera contaminación acústica, por lo que se habían tomado iniciativas municipales para su desplazamiento a unos diez metros, en un lugar que la reclamante tampoco consideraba idóneo por tratarse de zona verde y seguir implicando riesgos para la salud de los vecinos.

Admitida la queja a trámite, solicitamos informe al Ayuntamiento de Torrox a fin de conocer si el lugar a donde se había desplazado la torreta resultaba adecuado de acuerdo con el planeamiento urbanístico que le resulta de aplicación y que, asimismo, nos informara si quedaban garantizadas la seguridad y ausencia de contaminación acústica de los menores que acuden al colegio que se encuentra en su cercanía y del resto de los vecinos.

El Ayuntamiento nos dio cuenta de que, dado que frente a la puerta del colegio, se emplazaba un castillete de la línea eléctrica de alta tensión que discurre por la zona, se acordó su desmontaje y nueva colocación en un nuevo apoyo situado a 48 metros del anterior y derivación subterránea. Las obras finalizaron, siempre según el Ayuntamiento, en Julio de 2013 y el nuevo castillete se ubica en suelo urbano calificado para uso como equipamiento social en parcela de propiedad municipal por lo que, desde un punto de vista estrictamente urbanístico, no podíamos cuestionar la adecuación de dicha ubicación.

Así las cosas, en principio, dimos por concluida nuestra intervención en este asunto, aclarando a la afectada en cuanto a sus consideraciones sobre los posibles perjuicios que la cercanía de dicha torre eléctrica de alta tensión puede suponer, que esta Institución ha llevado a cabo importantes esfuerzos para poder dotarse de datos fehacientes acerca de la existencia de una posible relación causa-efecto entre estas instalaciones eléctricas y distintas enfermedades y dolencias, a fin de que pudieran servirnos de guía para actuar ante las Administraciones competentes. No obstante, los estudios científicos oficiales elaborados en la materia a los que hemos podido tener acceso no establecen de forma concluyente que exista tal relación, lo que imposibilita que puedan ser esgrimidos como argumento jurídico para un posicionamiento contrario a tales instalaciones.

Sin embargo, con posterioridad a ello, recibimos un nuevo escrito de la interesada en el que mantenía que, a su juicio, el Ayuntamiento estaría incumpliendo su propio Plan General de Ordenación Urbana ya que el mismo dispone que las líneas de alta y baja tensión serán subterráneas, añadiendo que para las líneas existentes “se establece la necesidad de soterrar las líneas de alta tensión que atraviesan las zonas urbanas consolidadas, por ello se redactará por iniciativa municipal un Plan Especial que permita buscar el trazado idóneo y posibilite la valoración de las obras necesarias”.

En cuanto a la caseta de transformación allí ubicada, afirmaba que se encuentra junto a un gran depósito de agua que abastece a la urbanización y que, dada su cercanía y carencia de protección, podría originar un riesgo para la seguridad y la salud de los vecinos. En tal sentido, manifestaba también la interesada que el planeamiento urbanístico municipal dispone que la casetas de transformación dispondrán de medidas de seguridad apropiadas en evitación de accidentes.

Por todo ello, interesamos al Ayuntamiento que nos trasladara su posicionamiento ante estas dos nuevas cuestiones, aclarando si se encuentra en redacción el plan especial para soterrar la línea de alta tensión y se han dispuesto medidas de protección de la caseta de transformación o, de no ser así, que nos señalara las razones por las que ello no se haya estimado procedente.

Al respecto, recibimos una última respuesta municipal por la que, en base a informe del Ingeniero Técnico Municipal, se exponía que la línea eléctrica en cuestión de 132 kv forma parte de la Red Eléctrica de España, constituyendo una infraestructura energética básica de interés nacional cuyo coste de soterramiento está muy por encima de un coste de urbanización viable para los usos previstos en el vigente PGOU de Torrox para la zona; se añadía que el vigente Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Axarquía contempla esta línea como pasillo energético existente y se concluía señalando que, a fecha actual, no se ha redactado ningún Plan Especial para soterrar líneas de alta tensión.

En cuanto a la caseta de transformación, se defiende que se construyó conforme al Proyecto de Urbanización de la zona obteniendo autorización de puesta en servicio por parte de la Consejería competente de la Administración Autonómica y respetando la distancia de seguridad que exige el Real Decreto 3275/1982, de 12 de Noviembre, sobre condiciones técnicas y garantías, en cuanto al depósito de agua allí ubicado.

CONSIDERACIONES

Primera.- De acuerdo con el artículo 21.6.3 de la Normativa General de Edificación y Urbanización del PGOU de ese municipio, aprobado definitivamente en 1996, en cuanto a las líneas existentes, se establecía la necesidad de soterrar las líneas de Alta Tensión que atraviesan zonas urbanas consolidadas y de redactar por iniciativa municipal un Plan Especial que permita buscar el trazado idóneo y posibilite la valoración de las obras necesarias. Llegados al presente año 2014, se reconoce que no se ha redactado ningún Plan Especial para soterrar líneas de alta tensión por lo que el incumplimiento del PGOU resulta evidente, permaneciendo una situación no deseada por los responsables municipales que, en su día, aprobaron dicho planeamiento urbanístico general.

Segunda.- El artículo 34 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, dispone que la aprobación de los instrumentos de planeamiento producirá, entre otros efectos, la obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de disposición. Por su parte, el artículo 94 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala, con carácter general y sin perjuicio de establecer algunas excepciones, que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos.

Tercera.- El artículo 9.3 de la Constitución Española garantiza la responsabilidad de los poderes públicos y el 103.1 obliga a las Administraciones Públicas a servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo con el principio de eficacia. Igualmente los artículos 31 y 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantizan el derecho a una buena administración, el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable y obligan a las Administraciones a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia y racionalidad administrativa. El hecho de que, pasados tantos años desde la aprobación definitiva del planeamiento general de ese municipio, no se aprecie voluntad o intencionalidad alguna de elaborar el planeamiento especial antes aludido, permite concluir que no se ha producido, en este caso, la debida observancia de los principios mencionados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución Española, 31 y 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 94 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 34 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y, singularmente, del artículo 21.6.3 de la Normativa General de Edificación y Urbanización del PGOU de ese municipio.

RECOMENDACIÓN de que, por parte de esa Alcaldía, se dicten las instrucciones oportunas para que, previos trámites legales oportunos, se proceda a la elaboración, aprobación y desarrollo del Plan Especial que, ante la necesidad de soterrar las líneas de alta tensión que atraviesan las zonas urbanas consolidadas, se ordena redactar por el Plan General de Ordenación Urbana de Torrox.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante el retraso en el desarrollo del Plan de Seguridad Industrial de la Bahía de Algeciras, lo que está provocando una demora indeterminada en el resarcimiento e indemnización del daño causado y perpetúa una situación de inseguridad y molestias a los residentes en la zona, así como el retraso en el pago de las expropiaciones, ha recomendado a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de la Junta de Andalucía, y al Ayuntamiento de San Roque que, con carácter urgente, realicen cuantos esfuerzos sean necesarios para alcanzar un acuerdo de colaboración para el pleno desarrollo de las previsiones del citado Plan Especial, efectuando las expropiaciones y traslados de la población de la zona, acabando así con los perjuicios que la actual paralización de estas actuaciones viene suponiendo para los residentes de la zona de Guadarranque afectados.

ANTECEDENTES

La reclamante presentó queja en Noviembre de 2012 en la que nos exponía que, desde la aprobación y entrada en vigor del Plan de Seguridad Industrial de la Bahía de Algeciras, el 17 de Septiembre de 1993, transcurridos unos 21 años, las fincas de su propiedad en las que vive y ejerce actividad de hostelería están clasificadas como suelo urbano consolidado, sometidas al Plan Especial de Seguridad Industrial de la Bahía de Algeciras, que comporta la "congelación" de toda actividad y su expropiación con el traslado de los residentes en el núcleo de Guadarranque.

Pese al tiempo transcurrido, en el que venía soportando el impacto ambiental de estas industrias, pagando los impuestos, sufriendo la contaminación y los ruidos, no pudiendo hacer ningún tipo de actividad y pese a que había  solicitado la expropiación en repetidas veces al Ayuntamiento de San Roque (Cádiz), manifestaba que no había recibido contestación alguna de la Administración Municipal a sus demandas.

Tras admitir a trámite la queja, nos dirigimos al citado Ayuntamiento, pudiendo conocer que el Plan General de Ordenación Urbana del municipio, con el objetivo de resolver el conflicto que se deriva de la vecindad entre los núcleos de población e industrias peligrosas en una zona de gran valor estratégico, estableció el instrumento antes aludido que constituye el Plan de Seguridad Industrial a desarrollar por el sistema de expropiación y cuyo Agente inversor, al que por tanto correspondía asumir el coste de las expropiación de los vecinos del núcleo de Guadarranque, entre los que se encuentra la reclamante, era la Junta de Andalucía.

Por ello, considerando que resultaba totalmente justificada la pretensión de la interesada de que, tras el amplio plazo transcurrido desde la aprobación de dicho Plan Especial, se llevaran a cabo las determinaciones que el mismo contiene, ya que la consecuencia es la clara minoración del valor de las propiedades a las que afecta y una mayor dificultad para el desarrollo de actividades comerciales o de otra índole y para las condiciones de vida de los allí residentes y partiendo de la convicción de que el desarrollo del citado Plan Especial debía constituir una prioridad, dada la importante zona afectada y los muchos vecinos a los que esta situación perjudica, hemos venido interesando a la Alcaldía del citado Ayuntamiento que, dado que es la Junta de Andalucía el agente inversor competente para llevar a cabo la expropiación prevista, impulsara actuaciones de toda índole para que, en interés general del municipio, la Junta de Andalucía ejecutara las determinaciones del mencionado Plan Especial que le correspondieran.

Atendiendo a lo instado por esta Institución, el Ayuntamiento remitió escrito en Septiembre de 2013 a la Administración Autonómica para que, en aras a impulsar después de tantos años el desarrollo del Plan Especial de Seguridad, se pronunciara sobre sus intenciones al respecto.

La Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio nos ha remitido dicho pronunciamiento en el que se defiende que la Administración actuante a quien correspondería el impulso del desarrollo del Plan Especial de Seguridad, de acuerdo con la regulación del sistema de expropiación en la legislación urbanística, es la municipal, añadiendo que, dado que el coste de la expropiación se encuentra asignado a la Junta de Andalucía, el desarrollo de las actuaciones requeriría de un acuerdo de colaboración entre las Administraciones municipal y autonómica.

No obstante, se señala que debe repararse en que las previsiones del planeamiento se basan en las condiciones de seguridad que las actividades industriales poseían hace treinta años y que han variado como consecuencia de la aplicación de la actual legislación de protección ambiental, por lo que se considera que, dado que las previsiones del Plan de Seguridad Industrial no se han desarrollado, deberían ser revisadas antes de proceder a su ejecución.

CONSIDERACIONES

Primera.- La conclusión que cabe extraer de los anteriores antecedentes es que nos encontramos ante una controversia de carácter jurídico-técnico entre dos administraciones acerca de a cual de ellas le incumbe la responsabilidad en la falta de desarrollo del Plan de Seguridad Industrial previsto en el planeamiento urbanístico general del municipio, cuya repercusión negativa inmediata recae sobre los propietarios que, desde 1993, tienen sus propiedades afectadas por una expropiación que no se lleva a cabo, con el consiguiente minusvalor de sus inmuebles que ello conlleva, además de importantes limitaciones en cuanto al uso de las facultades inherentes a la propiedad, y están sometidos a una situación de acusada contaminación ambiental y acústica y de falta de seguridad ante la cercanía de importantes instalaciones industriales. Resulta incuestionable, por tanto, que la perpetuación de esta situación origina notables perjuicios a los afectados por la expropiación prevista y no ejecutada en tantos años

Se trata de una situación que no puede resultar admisible, dado que la falta de desarrollo del Plan Especial de Seguridad por parte de las Administraciones implicadas ocasiona una demora indeterminada en el resarcimiento e indemnización del daño ocasionado y perpetúa una situación de inseguridad y molestias de los residentes en la zona afectada.

Segunda.- Con independencia de ello, el Plan Especial de Seguridad tenía unos objetivos y una justificación que consideramos del máximo interés por cuanto no solo de su ejecución dependía la seguridad de los vecinos afectados, sino que suponía también la resolución del conflicto que se deriva de la vecindad entre los núcleos de población y las industrias peligrosas en una zona de gran valor estratégico. La justificación que, en su día, tuvo este planeamiento especial, pese a los cambios y vicisitudes sufridas, creemos que sigue plenamente vigente, al menos desde un punto de vista social, ambiental e incluso económico. Otra cosa sea las dificultades surgidas por todas las motivaciones que figuran en el expediente de queja.

En tal sentido, debemos mencionar el contenido de lo establecido en el artículo2, apartado 2, letras b) y d) de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que, en orden al desarrollo de la actividad urbanística, señala que la Administración pública competente ejerce, entre otras potestades, las de intervenir para el cumplimiento del régimen urbanístico del suelo y la de ejecución del planeamiento de ordenación urbanística y, en su caso, la dirección, inspección y control de dicha ejecución.

En fin, deseamos trasladar que la necesidad de desarrollar este Plan Especial de Seguridad continúa hoy siendo tan urgente, o más, que ayer.

Tercera.- Pues bien, como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Con carácter básico, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

Cuarta.- También es preciso traer a colación en este asunto que el modelo constitucional y estatutario de organización y distribución territorial de poder se ha configurado y enmarcado en determinados principios, entre los que, en el caso que nos ocupa, es preciso destacar los de cooperación y coordinación entre las distintas Administraciones Públicas.

Basta para ello recordar las previsiones del artículo 103.1 de la Constitución, o la propia Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuando en su artículo 89.2 establece que «La Administración de la Comunidad Autónoma y las Administraciones locales ajustarán sus relaciones a los principios de información mutua, coordinación, colaboración y respeto a los ámbitos competenciales correspondientes determinados en el presente Estatuto, en la legislación básica del Estado y en la normativa autonómica de desarrollo, con plena observancia de la garantía institucional de la autonomía local reconocida por la Constitución y por la Carta Europea de la Autonomía Local».

En el mismo sentido, el artículo 90 del Estatuto, bajo la rúbrica de “Principios de organización territorial”, establece que «La organización territorial de Andalucía se regirá por los principios de autonomía, responsabilidad, cooperación, desconcentración, descentralización, subsidiariedad, coordinación, suficiencia financiera y lealtad institucional».

Ese mismo principio de colaboración entre Administraciones Públicas está presente en el artículo 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece en su apartado 1 que las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional.

Por último, el artículo 4 de la  Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, dispone que las Administraciones Públicas y las entidades a ellas adscritas o dependientes de las mismas en el ejercicio de la actividad urbanística se regirán por los principios de cooperación y colaboración, señalando el párrafo 2º del mismo precepto legal que, a los anteriores efectos, se podrán celebrar convenios de colaboración.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el artículo 103.1 de la Constitución Española; los artículos 31, 89.2 y 90 del Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía; los artículos 3 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y los artículos 2, apartado 2, letras b) y d), y 4 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, ya que entendemos que la observancia durante todo este tiempo de tales preceptos hubiera podido evitar los perjuicios ocasionados a la reclamante ante la ausencia de impulso al desarrollo de las actuaciones previstas en el Plan Especial y de Seguridad del Área de la Bahía.

RECOMENDACIÓN de que, con carácter urgente, por esa Administración Autonómica y el Ayuntamiento de San Roque se realicen cuantos esfuerzos sean necesarios a fin de alcanzar un acuerdo de colaboración para el pleno desarrollo de las previsiones que, con respecto al núcleo de Guadarranque, se recogen en el mencionado Plan Especial y de Seguridad sin perjuicio de que, dado que las previsiones de citado planeamiento se basan en las condiciones de seguridad que las actividades industriales poseían hace treinta años y que han variado como consecuencia de la aplicación de la actual legislación de protección ambiental, tales previsiones sean revisadas, igualmente de forma urgente, antes de proceder a su ejecución. En ese escenario será posible alcanzar los fines de interés público que justificaron la aprobación de dicho planeamiento y, en lo que concierne a los intereses de los vecinos afectados, que se efectúen las expropiaciones y traslados de población previstos y acaben los perjuicios de que la actual paralización de estas actuaciones viene suponiendo para los residentes en la zona.

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido a Caja España-Duero una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja al haberse apartado la entidad de las buenas prácticas y usos financieros, según se constata en el informe emitido por el Banco de España.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado Dña. ..., con DNI ..., en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

La interesada ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, incluyendo la tramitación de una solicitud de arbitraje, que hubo de ser archivada por parte de la Junta Arbitral municipal de Consumo ante la falta de aceptación expresa por parte de esa entidad financiera.

Tramitada reclamación ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, con fecha 8 de agosto de 2013 emitió informe en el que se concluye que “la entidad se apartó de las buenas prácticas y usos financieros, por cuanto en relación al préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de 9 de noviembre de 2005, no ha acreditado la entrega, con la debida antelación, de la preceptiva información precontractual en la que debería haber constado la limitación a la variabilidad del tipo de interés, faltando de esta manera a la transparencia exigible en toda contratación bancaria”.

La entidad habría alegado para oponerse a la reclamación, entre otros argumentos, que la cláusula se encontraba pactada en la escritura pública de formalización, que no resultaba de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994 atendiendo a la cuantía del préstamo y que la propia cláusula está regulada en la normativa sobre transparencia y protección al cliente bancario.

Sin embargo, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones rechaza tales argumentos mediante la exposición de su criterio en relación con las llamadas cláusulas suelo, que por su interés estimamos oportuno reproducir:

“El criterio de este Departamento respecto de las llamadas cláusulas suelo es que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes,  con anterioridad a la firma de los documentos contractuales.  Es decir, este Departamento ni niega ni afirma en todo caso la validez o legalidad de la misma, pero lo que sí cuestiona, analiza y finalmente resuelve es si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras.

 En este sentido, la transparencia y la claridad que debe presidir  las relaciones de las entidades con sus clientes exige que, en casos como el aquí analizado, éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, ya que de conformidad con  lo dispuesto en el  artículo 1091 del Código Civil “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. 

 Y tan es así que la Orden de 5 de mayo de 1994, antes citada, establece en su artículo 5º la obligación de las entidades de entregar a los solicitantes que sean personas físicas, una oferta vinculante para préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de cuantía igual o inferior a 150.253,03 €.  Cabe decir también que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precursor de este Departamento, hacía extensivo este  criterio, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información, criterio que, como no podría ser de otro modo, continúa aplicando este Departamento. El objetivo perseguido por esta norma era el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.

 Como requisito adicional de transparencia, este Departamento  viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en el art. 7, apartado 2 de la citada Orden, para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura  pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario.”

Por lo expuesto concluye:

“En el presente caso, resulta que dicha limitación a la variabilidad del tipo de interés -cláusula suelo- se encuentra recogida en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita el día 9 de noviembre de 2005. Sin embargo, la entidad reclamada no aporta documento alguno que acredite haber facilitado con la debida antelación a la reclamante la preceptiva información precontractual, en la que deberían haber figurado las condiciones financieras aplicables al préstamo suscrito y, muy especialmente, la controvertida cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, contraviniendo así frontalmente el criterio expuesto de este Departamento. Por ello, este Departamento debe concluir que la entidad reclamada actuó contrariamente a las buenas prácticas y usos financieros, faltando a la transparencia exigible en toda contratación bancaria.”

Indicando mediante nota al pie de página que, si bien resulta exigible igual detalle de información precontractual, la misma no tendría que ser facilitada mediante la estricta forma de oferta vinculante.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del órgano supervisor, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga a la interesada a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

II.- Por otra parte, nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Caja Duero, por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 140/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Palencia, de 25 de septiembre de 2013, dictada en demanda de juicio verbal contra esa entidad financiera, mediante la que se declara la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario de la parte actora.

Entre los Fundamentos de Derecho de la sentencia encontramos remisiones a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, en relación con la incorporación de condiciones generales de la contratación a contratos con consumidores.

Si bien parte de la constatación de que su redacción se ajusta a los criterios de transparencia, claridad y concreción, advierte citando al Alto Tribunal que «la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato».

Concluye al respecto que se produce un incumplimiento del deber de transparencia tal como exige el Tribunal Supremo por no poderse constatar la concurrencia de la información adicional que pudiese garantizar que el consumidor conoce su trascendencia en el desarrollo del contrato suscrito. Así, hace referencia a la falta de simulación de «escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar» o a la inexistencia de «información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al contrato perfil de cliente no se le ofertan las mismas».

Recientemente también hemos tenido conocimiento de un nuevo pronunciamiento judicial, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, que por los mismos motivos de falta de transparencia declara la nulidad de la cláusula suelo de Caja España-Duero y ordena la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, imponiendo condena en costas a la entidad.

Entendemos que las mismas apreciaciones relativas a falta de conocimiento sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa, cuando a través del informe del Banco de España habría quedado de manifiesto que no se facilitó información en forma alguna, con anterioridad a la firma del contrato, en la que figurasen las condiciones financieras aplicables al préstamo suscrito.

III.- Desde esta Institución ya hemos formulado un comunicado a través de nuestra página web, dirigido a todas las entidades financieras radicadas en Andalucía, solicitándoles que revisasen los contratos hipotecarios en vigor y procedieran a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

La petición que hemos dirigido tiene como fundamento la información que hemos podido obtener a través de las quejas recibidas, que ponen de manifiesto que las entidades financieras no siempre han cumplido adecuadamente con los deberes de información previa de las condiciones financieras de las operaciones de préstamo hipotecario formalizadas. Asimismo, hemos tomado en consideración el hecho de que muchos de los contratos de préstamo que hemos podido examinar guardan una evidente semejanza con los que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo.

Por otra parte, tanto diversas resoluciones judiciales que se han dictado tras la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, como los pronunciamientos del Banco de España en la tramitación de reclamaciones individuales, ponen de relieve que una mayoría de las cláusulas suelo incorporadas a contratos hipotecarios adolecen de vicios de nulidad.

Razones de justicia social también avalan la petición que ha formulado esta Institución, teniendo en cuenta, de un lado, la prolongada coincidencia de unas cláusulas que fijan un elevado interés con una coyuntura de tipos de interés especialmente bajos, y de otro, los esfuerzos y sacrificios que la ciudadanía ha realizado para sostener y sanear con sus impuestos el sector financiero español.

Esta petición también tiene muy presente las dificultades de muchas familias para hacer frente al pago mensual de elevadas cuotas hipotecarias en unos momentos de gravísima crisis económica, viéndose algunas en riesgo de caer en situaciones de insolvencia e impago que puedan concluir con el drama de la pérdida de la propia vivienda.

Puede acceder al contenido completo del comunicado que el Defensor del Pueblo Andaluz ha dirigido a las entidades financieras y las razones que avalan la petición de anulación de las cláusulas suelo, a través de nuestra página web, en el siguiente enlace: www.defensordelpuebloandaluz.es/content/ clausulas-suelo-el-defensor-del-pueblo-andaluz-pide-las-entidades-financieras-su-eliminación

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la Sra. 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz