Necesidad de mayores garantías jurídicas para padres y madres afectados por actuaciones urgentes de la Administración en protección de los derechos de sus hijos o hijas

ANTECEDENTES

La queja se tramita a instancias del padre y madre de un adolescente, de 16 años de edad, cuya guarda y custodia venía siendo ejercida por la Junta de Andalucía tras su ingreso en un centro de protección de menores.

En su escrito de queja los familiares del menor invocaban diversas infracciones del procedimiento regulador del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, alegando que tal actuación les había causado indefensión y que se habían vulnerado sus derechos. 

Centrada así la cuestión que se somete a nuestra supervisión, efectuamos a continuación un relato sucinto de los hechos en que se fundamenta la reclamación y de la respuesta que a los mismos ofrece la Administración:

1. La intervención de la Junta de Andalucía tiene su fundamento en una petición que efectúo el propio adolescente tras comparecer en las dependencias del Servicio de Protección de Menores de Sevilla y presentar un escrito, redactado y firmado por él, en el que denunciaba ser víctima de maltrato físico y psicológico por parte de sus progenitores y solicitaba su ingreso en un centro residencial de protección de menores.

Tras recibir esta petición, el Ente Público de Protección procede a su ingreso en un centro idóneo para su acogida inmediata, recibiendo padre y madre una llamada telefónica para comunicarles el ingreso de su hijo.

2. La estancia del menor en el centro no va acompañada de ninguna resolución ni administrativa ni judicial que restrinja los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, en especial los relativos a su guarda y custodia, como tampoco se produce ninguna notificación escrita de las medidas de protección que se venían aplicando al menor y las vías posibles para recurrir dicha decisión.

3. La llamada telefónica a los progenitores se produce un viernes, sin que pudiesen por tanto comparecer en las dependencias administrativas hasta el lunes siguiente, lo cual hicieron y fueron informados, verbalmente, de los motivos por los cuales su hijo se encontraba ingresado en el centro, precisando que a partir de esos momentos se investigaría a fondo la denuncia efectuada por el menor.

Padre y madre manifestaron en esos momentos su disconformidad con la actuación de la Administración. Se mostraron disconformes con la permanencia de su hijo en el centro y advirtieron de los riesgos que implicaría la no continuidad del tratamiento farmacológico que venía recibiendo para sus problemas de alergia, así como la posible interferencia en el normal desarrollo del curso escolar, al encontrarse en plena época de exámenes de la última evaluación. También manifestaron su interés por contactar cuanto antes con su hijo, pues hasta esos momentos no habían tenido ocasión de hacerlo.

Los padres no pudieron visitar a su hijo hasta pasados 5 días después de su ingreso en el centro. En adelante se les permite visitalo una vez por semana, con una duración de hora y media cada encuentro.

4. El menor permanece en esta situación algo más de un mes, concretamente desde el 8 de mayo hasta el 10 de junio, fecha en que se autoriza su salida del centro y se emite un oficio dirigido a los servicios sociales comunitarios correspondientes a su lugar de residencia a fin de que la familia fuese incluida en un programa de tratamiento familiar.

Los padres fueron informados de esta decisión verbalmente, nunca por escrito, citándoles en la sede del Servicio de Protección de Menores para informarles que tras el estudio realizado se consideraba lo más conveniente para el menor la vuelta junto con sus padres, cesando en esos momentos la acogida del menor en el centro.

5. Resulta de interés resaltar que después del ingreso del menor en el centro no es hasta pasados 11 días cuando se emite por parte de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social una resolución acordando la apertura de un expediente de información previa, a fin de determinar la existencia de posibles indicios de desatención al menor. Dicha resolución tampoco es notificada por escrito a los padres del menor.

CONSIDERACIONES

I. La intervención del Ente Público de Protección de Menores viene motivada por una petición efectuada por el propio adolescente, acompañada de un escrito redactado y firmado por él, en el que denunciaba ser víctima de malos tratos físicos y psicológicos por parte de sus progenitores.

Ante la entidad de la denuncia, la actuación congruente de la Administración fue la que efectivamente se realizó, esto es, primando ante todo su seguridad y protección, se procedió a su ingreso en un centro donde quedaran garantizadas de manera inmediata sus necesidades básicas, así como su integridad física y seguridad personal.

Dicha actuación se enmarca en las competencias propias de Ente Público de Protección de Menores, conforme a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y perfiladas en el artículo 18.2 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, que configura a la Administración de la Junta de Andalucía como la entidad pública competente para el ejercicio de las funciones de protección de menores que implican separación del menor de su medio familiar, reguladas en los Capítulos III y IV del Título II de la Ley.

Precisa el artículo 18.1 del Decreto 42/2002, de12 de febrero, regulador del Régimen de Desamparo, Tutela y Guarda de Menores, que la situación de desprotección en que se encuentren los menores habrá de dar lugar a la inmediata intervención de la Administración de la Junta de Andalucía, a fin de prestar la atención que requieran.

Es por ello que, ante la gravedad de los hechos denunciados por el adolescente, referidos a su propia familia, y ante la aparente situación de desprotección en que pudiera encontrarse no puede existir reproche a que la Administración actuase en congruencia con sus cometidos, ofreciendo protección inmediata al menor que así lo requirió.

II. Ahora bien, cuestión distinta es la que reclaman padre y madre, quienes desde su perspectiva legal vieron efectivamente limitado el ejercicio del conjunto de derechos y deberes que les incumbía respecto de su hijo.

La queja de los padres no viene referida a la atención inmediata que recibió su hijo, sino al hecho de que tras tener noticias de su ingreso en el centro quedaron limitados sus derechos y obligaciones respecto de él, no pudiendo contactar o relacionarse con el menor sino contando con la autorización de la Administración, y no pudiendo decidir nada respecto de su permanencia en el centro o su retorno al hogar familiar.

Y tampoco pudieron ejercer sin dificultades su legítimo derecho a oponerse a dicha actuación de la Administración, ya que en ningún momento les fue notificado -con todas las formalidades legales- el acto o resolución administrativa que otorgara seguridad jurídica a la situación en que se encontraban, privados -de hecho- del ejercicio de la guarda y custodia sobre su hijo pero manteniéndolo inalterado desde el punto de vista formal. Esta situación anómala, carente de contornos jurídicos claros, es terreno abonado para litigios que pudieran tener fundamento en interpretaciones legales extremas y argumentar los afectados un posible “secuestro” del menor, o invocar que la Administración había empleado una vía de hecho, al margen del procedimiento legal para asumir la guarda y custodia, o bien que se encontraba en curso una declaración provisional de desamparo aunque con diversas irregularidades de procedimiento.

En esta situación, la Administración argumenta que tras el ingreso del menor lo procedente era investigar si su denuncia tenía verosimilitud y si resultaba procedente incoar un expediente de protección con todas las formalidades. Padre y Madre replican que la permanencia en el centro de su hijo carecía de ningún soporte legal y que en dicha situación, de hecho, tenían limitados el derecho a relacionarse con él y a cumplir con los deberes que les correspondían como padres. El menor, a su vez, se hallaba sometido a un régimen de sujeción especial a las normas internas del centro, así como a las instrucciones de la Administración que, de hecho, venía ejerciendo su guarda y custodia.

Esta actuación de la Administración, aunque inspirada en el supremo interés del menor, supone de hecho una limitación de derechos y libertades tanto de los progenitores como del propio menor: Queda comprometido el derecho a que nadie se inmiscuya en las relaciones familiares, a la libertad de relaciones entre padre, madre e hijo, a que nadie decida por padre y madre el lugar de residencia de su hijo, y que adopte decisiones que influyan en su educación e incluso respecto de los cuidados médicos que venía recibiendo.

El punto fuerte de la actuación de la Administración se encuentra en la vertiente de protección y atención inmediata que antes hemos relatado, el punto de débil lo hallamos en la restricción de derechos a los padres sin fundamento jurídico formal que diera soporte a tal limitación.

Y es aquí donde apreciamos cierta divergencia entre las previsiones normativamente establecidas y las actuaciones finalmente ejecutadas, debiendo centrarnos en los instrumentos jurídicos que fundamentarían la permanencia de la menor en el centro sin el consentimiento de sus progenitores.

La Administración señala en el informe que nos fue remitido que el relato del adolescente alegando ser víctima de malos tratos por parte de sus padres fue el argumento que motivó su ingreso en el centro de protección; a continuación se refiere el inicio de investigaciones de cuyas conclusiones se podría deducir el inicio de un posterior expediente para la declaración de la situación de desamparo.

Tal decisión implica una restricción del derecho de los progenitores a ejercer los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, siendo así que tal limitación entroncaría con la declaración provisional de desamparo prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el Régimen de Desamparo, Tutela y Guarda de Menores. La regulación contenida en este Decreto posibilita en supuestos de grave riesgo para la integridad física o psíquica de la persona menor la adopción de una medida cautelar, consistente en la declaración de desamparo provisional por parte de la Delegación Provincial de la Consejería competente en materia de protección de menores.

Esta resolución provisional de desamparo despliega sus efectos de manera inmediata y es el soporte jurídico que habilita a la Administración a asumir la tutela administrativa de la menor, limitando los derechos de sus progenitores, los cuales, de ser posible su localización, serían inmediatamente informados de tal actuación.

Una vez asumida la tutela de la persona menor, la Administración de la Junta de Andalucía proseguirá la instrucción del procedimiento hasta que fuera dictada la resolución correspondiente, que dispondrá la ratificación, modificación o revocación del acuerdo que haya declarado como medida cautelar la situación de desamparo provisional, pudiendo los progenitores oponerse a esa actuación en ese mismo instante y aportar cuantos datos e información considerasen conveniente en defensa de su pretensión.

Es por ello que, hemos de censurar que con los datos de que se disponían, derivados del propio relato de la menor y consistentes en malos tratos por parte de sus familiares, se procediese a su ingreso en el centro de protección sin proceder en congruencia a adoptar una medida cautelar que dotase de cobertura jurídica a la actuación que la Administración venía desarrollando.

No compartimos la versión de la Administración que argumenta la necesidad de retrasar la adopción de dicha medida –desamparo provisional- por ser muy restrictiva de derechos, precisando que no existen motivos suficientes para ello contando sólo con el testimonio del menor, pero al mismo tiempo se indica que dicho testimonio es suficiente, junto con el deseo manifestado por éste, para su ingreso en el centro de protección en contra de la opinión de sus padres.

Resulta evidente que la restricción de derechos que deriva de la declaración provisional de desamparo, con todas sus formalidades y garantías legales, es muy similar a la que de hecho ha provocado en este caso la actuación de la Administración que, insistimos, de hecho ha limitado de manera muy restrictiva el ejercicio de los derechos y deberes de los padres respecto de su hijo.

Y lo deseable sería que esta declaración provisional de desamparo perdurara el menor tiempo posible, estando por ello previsto que el expediente sea tramitado con celeridad y eficacia a fin de que dicha medida sea ratificada o rectificada con brevedad, todo ello tanto en protección de los derechos de la persona menor como en garantía de los derechos de sus familiares.

III. Otra cuestión que merece el reproche de esta Institución es la relativa al régimen de notificaciones de las actuaciones desarrolladas en protección del menor.

Desde la comparecencia del adolescente en la sede del Servicio de protección de Menores se han sucedido diversas decisiones administrativas que han sido inmediatamente ejecutivas, tales como la decisión de ingreso y permanencia del menor en el centro; la consecuente regulación del régimen de visitas y contactos familiares; y la posterior decisión de salida del menor del centro y vuelta al hogar familiar. Dichas decisiones han tenido incidencia en la esfera jurídica privada y personal del padre y la madre del menor. Tales actuaciones les han sido comunicadas de forma telefónica o tras ser citados en la sede del Servicio de Protección de Menores para una entrevista personal, redactando a continuación un acta de dicha comparecencia firmada por los interesados, sin referencias en dicho documento sobre las posibles vías de recurso respecto de las decisiones y actuaciones que dicha acta contiene.

Y esta forma de notificación contrasta con las previsiones del artículo 58, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que obliga a la Administración a notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Precisa además la Ley que dicha notificación deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

También contrasta la práctica administrativa que venimos describiendo con lo establecido en el artículo 33.2 del Decreto 42/2002, antes citado, que en alusión a la declaración provisional de desamparo establece: << El acuerdo será ejecutado de forma inmediata, sin perjuicio de su notificación a los sujetos relacionados en el apartado 1 del artículo 29 de este Decreto>>. En el presente caso no se ha producido una declaración provisional de desamparo, pero por el contrario la Administración ha actuado tal como si dicha resolución hubiera existido, con similares consecuencias de cara a los familiares del menor pero con la salvedad de no haber recibido éstos ninguna comunicación con todas las garantías y formalidades legales.

Y es ésta -la notificación personal del texto integro de la resolución o acto administrativo con indicación de los recursos posibles- una garantía procedimental que previene de quebrantos en los derechos de los ciudadanos, quienes desde el mismo momento de su recepción tienen posibilidad de defensa respecto de la actuación administrativa por los cauces legales establecidos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que en supuestos de grave riesgo para la integridad física o psíquica de la persona menor recién ingresada en un centro de protección se proceda de forma inmediata a la adopción, como medida cautelar, de su declaración de desamparo provisional prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa.

Dicha declaración provisional de desamparo será especialmente necesaria para mantener el ingreso de un menor en un centro de protección en contra de la voluntad de sus padres o tutores legales.

Segunda.- Que en tales supuestos sean notificadas a los padres o tutores legales, cumpliendo con las formalidades legales, todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz