Estudio de idoneidad para el acogimiento familiar a personas allegadas del menor

ANTECEDENTES

I. Recibimos la queja de la madre de unos menores, declarados en desamparo y tutelados por la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Huelva.

La madre se lamentaba que la Junta de Andalucía hubiera rechazado el ofrecimiento efectuado por las madrinas de bautizo de sus hijos para tenerlos en acogimiento simple, y por el contrario hubiera optado por hacerles perder sus vinculaciones familiares y constituir un acogimiento preadoptivo con familia ajena a la biológica.

II. Junto con la queja de esta persona recibimos las que nos presentaron las propias madrinas de bautizo, repitiendo los argumentos expresados por la madre y añadiendo que a pesar de haber finalizado los trámites para su valoración de idoneidad y de haber presentado alegaciones al informe técnico elaborado por la entidad que realizó el estudio, aún no habían recibido ninguna comunicación con la resolución formal de su petición, bien fuere en sentido negativo o positivo, para en caso de disconformidad poder recurrirla judicialmente.

Estas personas, aún sin vínculo familiar con los menores si tenían una especial relación de afecto con ellos, derivada precisamente de la convivencia en el primer centro residencial al que fueron destinados, ya que trabajaban allí como educadoras y por tanto tuvieron un contacto directo con los niños.

Conforme al ofrecimiento realizado, cada madrina se ocuparía de uno de los hermanos, proporcionándoles los cuidados que estos requiriesen y velaría porque no perdieran los vínculos con su familia biológica. A tales efectos, cada madrina presentó su correspondiente solicitud para que fuese valorada su idoneidad como familia acogedora, contando para ello con la aceptación expresa de la madre de los menores.

III. Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la aludida Delegación Provincial que nos remitiera un informe sobre dicha controversia. En su respuesta se detalla la motivación existente para la resolución de desamparo, los intentos realizados –todos ellos sin éxito- para constituir un acogimiento familiar de los hermanos con su familia extensa, y los argumentos jurídicos que impedirían resolver en sentido positivo el ofrecimiento efectuado por las madrinas de bautizo de los niños.

El ofrecimiento de estas personas, consentido y auspiciado por la madre, se produce en unas circunstancias muy avanzadas del expediente de protección, siendo así que la información sobre la evolución de la madre y su entorno familiar no sería favorable y por ello la Administración estaría barajando la posibilidad de constituir en favor de los menores un acogimiento preadoptivo, negando en consecuencia la posibilidad de que quedasen en acogimiento familiar simple con sus madrinas de bautizo, todo ello en base a los siguiente argumentos:

“(...) Conforme establece el artículo 3 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, la integración de los menores podrá realizarse mediante su acogimiento familiar simple o permanente en familia extensa o ajena, entendiéndose por familia extensa aquella en la que existe una relación de parentesco por consanguinidad o por afinidad hasta de tercer grado, entre el menor y los solicitantes de acogimiento y familia ajena aquella en la que no exista la relación de parentesco referida.

Así pues, las solicitudes de acogimiento en familia ajena no pueden hacerse de un menor en concreto, y teniendo en cuenta que las solicitantes no son familia extensa –puesto que el ser madrinas de bautismo no representa en términos legales relación familiar alguna- el procedimiento de acogimiento deberá promoverse conforme a lo establecido en el artículo 41 (...)

Iniciado dicho procedimiento, la Comisión Provincial de Medidas de Protección ordenará al servicio competente de la Delegación Provincial, que proceda a su instrucción, comenzando por la elaboración de una relación de los residentes en la provincia inscritos en el Registro de Solicitantes de Acogimiento y Adopción de Andalucía, cuya declaración de idoneidad coincida genéricamente con las circunstancias de cada menor. Actualmente dichas solicitantes no se encuentran inscritas en dicho Registro como idóneas (...)”.

CONSIDERACIONES

I. La controversia que se somete a nuestra supervisión no guarda relación con los motivos por los cuales la Administración declara la situación de desamparo de los hermanos y asume su tutela. Tal hecho no es discutido, sino la concreta medida de protección aplicada por la Administración para el ejercicio de su tutela sobre los niños.

A este respecto, debemos señalar que la Administración ha obrado en el expediente de protección conforme a las previsiones del artículo 19 la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, procurando que los hermanos permanezcan juntos, que la estancia de los niños en el centro no se prolongase más allá de lo necesario y otorgando preferencia al acogimiento en familia extensa sobre familia ajena. La Administración justifica como las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo persisten en la actualidad, sin una evolución que justifique el retorno de los menores con su familia biológica. Por otro lado, también alude a los intentos realizados para constituir un acogimiento de los menores con su familia extensa, quedando desechada finalmente esta posibilidad.

En esta tesitura, la alternativa que se considera más favorable para los menores es su acogimiento con una familia ajena a la biológica, acogimiento que tendría vocación de integración definitiva con esta familia (adopción) ante los informes que sugieren una situación familiar no reversible, o al menos no adecuada para el interés superior de los menores beneficiarios de las medidas de protección.

II. Ahora bien, antes de dar ese paso que conlleva de forma ineludible la ruptura definitiva de vínculos con su familia de origen, la Administración ha de valorar la pertinencia de la solicitud efectuada tanto por la madre como por sus madrinas de bautizo para que los niños les fuesen confiados en acogimiento familiar simple, supliendo de este modo las carencias que la madre pudiera presentar y consiguiendo además que no perdiesen los vínculos familiares.

Y en este punto la decisión de la Administración es que los lazos de afecto fraguados entre estas personas y los menores beneficiarios de las medidas de protección no revisten las características idóneas para ser siquiera considerados a los efectos de una posible valoración de idoneidad. Se las considera “no familia extensa”, y por tanto no susceptibles de considerar a los efectos de un acogimiento familiar en concreto.

En lo que respecta a la cuestión de fondo planteada en la queja (posibilidad del acogimiento singular de determinado menor por quien no es familia extensa), debemos reseñar que toda la legislación relativa a la materia de protección de menores ha de estar inspirada en el supremo interés de la persona menor de edad. Y esto es así en tanto que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 consagra dicho principio de actuación en su artículo 3, y dicho Tratado internacional es incorporado a nuestra legislación interna conforme a la propia Constitución (artículo 10.2 C.E.). Es por ello que el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, viene a consagrar como principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor. En cuanto a las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la materia, también el artículo 3 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, viene a recalcar idéntico principio, al señalar la primacía del supremo interés de la persona menor sobre cualquier otro interés legítimo.

Por tanto, habremos de escrutar qué sería lo mejor para los menores en ese concreto momento de sus vidas y teniendo que ponderar además las consecuencias de esta decisión para su futuro inmediato. Es por ello que partiendo de la preferencia de que los niños permanezcan en su entorno familiar habremos de valorar si dicha permanencia es viable, y en el caso de que no resultara aconsejable, mirando por el interés de los menores, se tendría que considerar el impacto que una posible ruptura de vínculos provocaría en los menores y en la medida de lo posible eludir todos aquellos daños que fueran innecesarios.

En esta tesitura existen multitud de condicionantes a analizar en el expediente, muchas variables a valorar respecto de las medidas de protección que se podrían decidir en favor de los menores, y una de ellas precisamente es la relativa al ofrecimiento efectuado por sus madrinas de bautizo respecto de su acogimiento familiar.

Dicho ofrecimiento no responde a la ortodoxia del Decreto 282/2002,de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, ya que esa norma pretende evitar los acogimientos u adopciones ad hoc, o lo que es lo mismo, los acogimientos o las adopciones “a la carta", prefiriendo un procedimiento en que se valora el ofrecimiento de las familias para un acogimiento u adopción en abstracto, sin referencias a un menor en concreto.

Pero, tal como ocurre en otras tantas facetas del derecho de familia, la realidad de los acontecimientos supera incluso las previsiones reglamentarias y se da una situación “de hecho” en que se ha de interpretar el interés superior de los menores, conjugándolo con las limitaciones de la legislación civil en la materia y el procedimiento para el acogimiento familiar instaurado en nuestra Comunidad Autónoma.

A este respecto debemos recordar que no es nuestro cometido sustituir la decisión de la Administración sino valorar si su actuación se enmarca dentro de las previsiones legales y reglamentarias, respetando los principios, libertades y derechos constitucionales.

Pues bien, si atendiésemos exclusivamente a la formalidad del procedimiento habríamos de asentir la validez del argumento esgrimido por la Administración y recalcar que el procedimiento establecido en el Decreto 282/2002, antes citado, impide valorar este ofrecimiento singular para el acogimiento familiar. Ahora bien, el interés superior de los menores ampliaría nuestra perspectiva yendo más allá del respeto escrupuloso de las normas de procedimiento pero al mismo tiempo nos haría considerar otras variables en atención precisamente a su bienestar.

Hasta ahora lo que conocemos es la intención que se avanza en el informe de iniciar los trámites para constituir un acogimiento preadoptivo, con familia ajena, a favor de los niños. Los antecedentes y hechos que llevan a la Administración a considerar esta posible actuación pueden ser discutidos, pero en modo alguno pueden ser considerados improcedentes o carentes de fundamentación. Por todo ello, hemos de confiar en el buen hacer de la Comisión Provincial de Medidas de Protección, al ser el órgano colegiado a quien corresponde acordar las medidas de protección más convenientes para los menores. A tales efectos, el propio procedimiento aporta garantías suficientes para que tras la preceptiva instrucción, con los informes necesarios y respetando los trámites de alegaciones pertinentes, finalmente se adopte aquella medida más beneficiosa en su favor.

Y todo ello teniendo presente que las decisiones en materia de protección de menores suelen tener un reverso negativo, y es la autoridad a quien corresponde decidir la que ha de ponderar beneficios y perjuicios, y decidir con todas las consecuencias aquello que considera más conveniente para los menores que tiene bajo su tutela.

III. Salvando esta cuestión debemos referirnos a otra que podemos desdeñar, cual es el legítimo derecho de las personas que solicitan su valoración de idoneidad de obtener una respuesta a su petición.

Según el artículo 17 del Decreto 282/2002, antes citado, el procedimiento de declaración de idoneidad para el acogimiento, en sus diversas modalidades, se inicia a instancia de persona residente en algún municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Las personas interesadas en obtener la declaración de idoneidad deberán solicitarla conforme a un modelo instancia, adjuntando cierta documentación y presentarla en la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social que corresponda en función de su domicilio.

En el artículo 19 del mismo Decreto se regula la fase de instrucción de este procedimiento, precisando que una vez realizadas las pruebas y las entrevistas que fuesen necesarias, y una vez examinada la documentación, los equipos técnicos habrán de elaborar los informes relativos a las circunstancias que concurren en las personas solicitantes, la valoración acerca de su idoneidad, y, en su caso, las características y edades de los menores que puedan acoger o adoptar.

Precisa dicho artículo que una vez instruido el procedimiento y antes de redactar la propuesta de resolución, se les pondrá de manifiesto el expediente a fin de que en el plazo de quince días hábiles puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Una vez recibidas estas alegaciones o transcurrido el plazo habilitado para ello, se elaborará una propuesta de resolución sobre la idoneidad de las personas solicitantes, con expresión, si fuera favorable, de las características y edades de los menores que éstos puedan acoger o adoptar, remitiéndola al órgano competente para resolver.

Para finalizar, el artículo 20 del Decreto 282/2002, determina que la Comisión Provincial de Medidas de Protección habrá de dictar una resolución acerca de la idoneidad de las personas interesadas, que les será notificada, ordenando en su caso la inscripción en el Registro de Solicitantes de Acogimiento y Adopción de Andalucía. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que puedan entender desestimada su solicitud si transcurridos seis meses desde la iniciación del procedimiento no hubieran recibido una notificación expresa de la resolución.

Tal como acabamos de exponer se trata de un procedimiento minuciosamente detallado, en el que hasta el momento se han cumplido la mayor parte de los trámites señalados: Las personas solicitantes se han sometido a diferentes entrevistas, han aportado la documentación que les ha sido requerida, el personal técnico ha emitido un informe-propuesta sobre su valoración de idoneidad, el cual se les ha dado traslado para que formulen sus alegaciones, pero a partir de ahí no se ha producido la resolución expresa de la Administración en sentido positivo o negativo a la idoneidad solicitada.

Debemos recordar en este punto que conforme al artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, incumbe a la Administración la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos ya fueren estos iniciados a instancia de parte o de oficio y a notificar dicha resolución a las personas interesadas. Así pues, y refiriéndonos en concreto al cumplimiento de esta obligación legal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 17.2 y 29 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos la siguiente:

RESOLUCIÓN

Que se emita una resolución conclusiva del expediente iniciado para la valoración de idoneidad, comunicándola de forma fehaciente a las personas interesadas, con indicación de los recursos posibles contradicha decisión en vía administrativa o judicial y el plazo para interponerlos.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz